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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 11 días del mes de
marzo del año 2020, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por los
Jueces Carlos Mohamed Mussi, Miguel Ángel Cardella y María Rita Custet Llambí,
presidiendo la audiencia el primero de los nombrados, para dictar sentencia en el caso
“RODRIGUEZ LASTRA S/INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO
PÚBLICO” legajo MPF-CI-00050-2017.
En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de las
impugnaciones ordinarias interpuestas por la defensa del imputado y por el Ministerio Público
Fiscal, se convocó a las partes a audiencia oral, en la que se escucharon los argumentos a
favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional.
Intervinieron, por la Acusación el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Santiago
Márquez Gauna, y por la Defensa los doctores Damián Torres y Juan Carlos Chirinos, en
representación de Leandro Javier Rodríguez Lastra.
1.- Antecedentes.
Mediante sentencia de fecha 04 de octubre de 2019, el Juez de Juicio unipersonal,
doctor Alvaro Meynet, del Foro de Jueces de la IVta. Circunscripción Judicial de la provincia,
resolvió declarar culpable a Leandro Javier Rodriguez Lastra, como autor de incumplimiento
de los deberes del funcionario público (Art. 45 y 248 del CP) e imponerle, como consecuencia
del ilícito por el que fuera declarado, culpable la pena de un año y dos meses de prisión en
suspenso, y dos años y cuatro meses de inhabilitación para desempeñar cargos públicos y
costas del proceso (Art. 5, 20, 26, 29 inc. 3 del CP y 191 del CPP).
Consta en la sentencia que se acusó al imputado por el siguiente hecho:
"Ocurrido en Cipolletti en fecha 02 de abril de 2017 en horario posterior a las 19 hs.,
en oportunidad que RLP fue derivada del Hospital Área Programa de Fernández Oro por la
Dra. Yanira Alejandra Jalil, al Hospital Área Programa de Cipolletti, en virtud de así
requerirlo su salud puesto que se encontraba cursando un embarazo proveniente de una
violación, por lo cual había tomado “vía oral Oxaprost, cuatro (4) pastillas cada cuatro
horas por dos dosis a partir del viernes 31 de marzo/2017” presentando un cuadro febril,
contracciones aisladas y dolores abdominales. En el nosocomio de Cipolletti, fue recibida
por el toco ginecólogo de guardia Dr. Leandro Rodríguez Lastra a quien RLP informó su
decisión de realizarse un aborto no punible y la medicación que había ingerido a tales fines,
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circunstancia que ya era de conocimiento de dicho profesional médico,toda vez que el día
miércoles 29 de marzo/2017 mediante comunicación telefónica la Dra. Ayelen Mirensky y la
Lic. Viviana Cufré, profesionales del Hospital de Fernández Oro, le informaron que aquella
cursaba un embarazo que deseaba interrumpir, motivo por el cual la iban a derivar al
Hospital de Cipolletti para la realización de dicha práctica pero ya en esa oportunidad el Dr.
Rodríguez Lastra se negó a su realización indicando, previamente, un informe psiquiátrico
respecto de la paciente RLP con el claro objetivo de obstaculizar el aborto no punible,
requisito no exigido por la Ley Provincial N° 4796. En tales circunstancias de tiempo y lugar,
el Dr. Leandro Rodríguez Lastra incumplió lo establecido en la Ley N° 4796, en especial
artículos 2° inc., b); 4°; 6° inc., a); 10; 11; 12; Decreto Provincial N° 182/2016, en especial
artículos 4°; 10; 11, no solo porque al recibir a la paciente en el nosocomio de esta ciudad no
controló permitiendo la evolución del aborto que estaba en curso atento la medicación
ingerida por la paciente sino que además suministró “Indometacina IM 75” cuyo efecto es el
de inhibir las contracciones con la intención de evitar el aborto, lo cual significó realizar
maniobras contrarias al aborto que se encontraba en proceso y por decisión de la RLP y
para cuya realización había suscripto la Declaración Jurada y el Consentimiento informado
que prevé la Ley Provincial N° 4796, como así también la Ley Nacional 26.485. Todo dentro
de un contexto de violencia de género y violencia obstétrica.".
Oportunamente, el Juez de Juicio juzgó acreditado y condenó al imputado por el hecho
precedentemente descripto, con la salvedad de que no encontró debidamente fundada la
petición de encuadre del caso en un supuesto de violencia obstétrica reclamado por la fiscalía
como sub-especie de la violencia de género, al menos en el hecho o circunstancia puesta en
relieve por el acusador público.
2.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones
de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN).
Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos
en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes
CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Es admisible los recursos interpuestos por la
Defensa y el Ministerio Público Fiscal?, Segunda: ¿Qué solución corresponde adoptar?,
Tercera: ¿A quién corresponde la imposición de las costas?
3.- VOTACIÓN
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A la primera cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo:
Corresponde analizar la admisibilidad de los recursos presentados.
En sus escritos la Defensa y el MPF acreditan que presentaron el recurso en tiempo,
ante la Oficina Judicial y reúnen los requisitos de objetividad y subjetividad. Para completar
su presentación expresan cuales son los agravios que le causa la decisión judicial atacada
(artículos 222, 228, 230 y 233 del CPPRN). ASÍ VOTO.
A la misma cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo:
Adhiero el voto del Juez Dr Carlos Mohamed Mussi. ASÍ VOTO.
A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo:
Adhiero al voto del Juez Dr Carlos Mohamed Mussi. ASÍ VOTO.
A la segunda cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo:
4.- Presentación de los agravios y respuestas.
4.1.- Impugnación de la Defensa
Dada la palabra a la Defensa para expresar los agravios de su recurso, el doctor Torres
ataca la sentencia condenatoria dictada por el Dr. Meynet, puntualmente de la declaración de
culpabilidad.
Señala como primer agravio la violación del principio de congruencia y de la defensa
en juicio. Relata que en el control de acusación la defensa hizo un planteo que fue que el
hecho redactado en concreto contenía una contradicción, porque establecía como acusación
una obligación de hacer -realizar un aborto- y una de no hacer -no obstruir un aborto en
curso-. La obligación de hacer estaba determinada el día 29/03/17 y la de no hacer databa del
día 2/04/17. Refiere que cuando contesta la Fiscalía dice que el núcleo de la acusación era que
Rodriguez Lastra no había continuado con un aborto en curso, que según la acusación era un
aborto no punible. Todo lo demás era contextual al día 2 de abril. Enfatiza que esto fue
fundamental porque la teoría de la defensa se basó en la imputación de la conducta del 2/04.
Explica que luego en el debate, la Fiscalía reiteró que el reproche era por la conducta
del 2 de abril entre las 20 hs. en que Rodriguez Lastra recibe a la paciente y el 3/04 a las 00
hs. cuando cambió el médico de guardia.
Aduce que en la sentencia, el juez analizó las dos fechas, el 29/03 y el 2/04, y cuando
dicta el veredicto de culpabilidad basa la declaración de responsabilidad de Rodriguez Lastra
en lo ocurrido el 29/03, que toma como un hecho independiente y no como un hecho
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contextual como discutieron Defensa y MPF. Lee el pasaje de la sentencia que ejemplifica su
planteo. El juez funda su decisión en una obligación de hacer y concluye que Rodriguez
Lastra debió realizar un aborto no punible.
Desarrolla el segundo agravio que tiene directa relación con el anterior porque, según
el defensor, hay ejes centrales planteados por la Defensa que el juez no trató.
Señala que la primera defensa estructural que el juez no contempló fue la cuestión de
si habia un aborto en curso o se trataba de un embarazo pre término, y si había o no un
proceso infeccioso en curso.
Refiere que la defensa nunca discutió que el embarazo era producto de una violación,
la controversia giró en torno a si se trataba de un aborto no punible, en primer lugar porque la
paciente no traía consigo el constentimiento informado y además porque la práctica debe
hacerla un médico diplomado. En el caso el aborto no se había realizado en un centro de salud
ni lo realizó un médico. Este punto el juez no lo trató.
Con relación al consentimiento informado, especifica que cuando la joven llega a
Cipolletti desde Fernandez Oro había solo una hoja de derivación y no tenía otra
documentación. El Juez no controvierte esta cuestión pero dice que Rodriguez Lastra debió
requerir el consentimiento informado. Aclara que el consentimiento informado y la
declaración jurada llegaron el día 3/04 cuando ya Rodriguez Lastra no estaba de guardia.
Argumenta que en este caso se ha relativizado la discusión sobre cuáles son los requisitos de
un aborto no punible. Menciona el fallo FAL. Resalta la importancia del consentimiento
informado tanto para la paciente como para el propio médico porque se trata de un acto
irreversible. Además, es la propia ley la que lo establece como requisito sustancial.
Respecto del requisito de práctica por un médico diplomado, explica que en el caso el
inicio del aborto en curso era por la dosis de oxaprost que le da una organización feminista.
Dice que la dosis que había consumido la joven era una dosis superior a la que correspondía y
los contraefectos son muchos de los que la joven tenía cuando llegó a Cipolletti.
Insiste en que en el caso faltaban los requisitos de ley para que se tratara de un aborto
no punible. Invoca en este punto el fallo FAL considerando 22 y el precedente del STJ en el
caso Macelo del 9/07/09 que pone en cabeza del médico decidir si se dan los requisitos.
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A preguntas del Juez Mussi, el doctor Torres contesta que la Fiscalía sostiene que la
fiebre que presentaba la joven era propia del oxaprost y la defensa sostiene que era por un
proceso infeccioso en curso.
Indica que el tercer eje que el juez no trató es que médicamente no había un aborto en
curso. Puntualiza la sintomatología que figuraba en la historia clínica y que, según la defensa,
demostraba que no se trataba de un aborto en curso. Invoca el art. 24 del protocolo que define
cuando hay un aborto en evolución y reitera que en el caso la paciente tenía los indicadores
médicos contrarios.
Entiende que el juez valoró erróneamente al analizar el dolo, que la indometocina es
contraria a los efectos del oxaprost, ello porque no tiene efecto en contrario al borramiento del
cuello del útero. Refiere que la paciente tenía contracciones aisladas, el cuello del útero
cerrado, sin modificaciones cervicales y sin sangrado.
Aduce que el cuarto eje de discusión de la defensa que el juez no trató es que había un
proceso infeccioso en curso. Expresa que se ha discutido sobre la interpretación de los
síntomas en cuanto a si eran valores normales de una mujer con ingesta de oxaprost o de un
proceso infeccioso. El juez tomó partido por la postura de la Fiscalía descalificando al perito
de parte en virtud del contraexamen de la Fiscalía. Considera el defensor que el juez no tuvo
en cuenta que la pericia que hizo el doctor Breglia no fue relacionada a este caso en concreto,
sino que lo hizo en el marco del expediente de familia donde se le requirió que dictaminara si
se podía o no realizar un aborto. En el juicio expuso sus conocimientos y consideraciones
técnicas y en el contrainterrogatorio dijo que fue la única intervención que tuvo y se demostró
que no había visto toda la historia clínica.
Asevera que la información que dio el Dr. Berutti surge de los protocolos aplicables,
que fueron ofrecidos en el control de acusación y a los que remite el art. 3 de la ley provincial.
Refiere que la guía aplicable a la que remite el art. 3 establece que cuando se dan dos de tres
valores se trata de un proceso infreccioso: más de 38 grados de fiebre, más de 90 latidos por
minuto y más de 12000 glóbulos blancos. Cuando se dan valores superiores se trata de una
posible infección y se establecen cuáles son las indicaciones en estos casos.
Respecto de que el oxaprost causa el aumento de la temperatura corporal, refiere el
defensor que esto es hasta los 38 grados, una temperatura superior como presentaba la
paciente no es un valor normal.
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Concluye que el juez valoró erróneamente la prueba y la ley aplicable y en este sentido
hubo arbitrariedad.
Manifiesta que otro eje central tiene que ver con la viabilidad fetal que es la capacidad
de sobrevida del feto fuera del seno materno. El juez en su fundamentación no pone en tela de
juicio que la fecha para realizar un aborto es hasta la semana 22, pero los protocolos
aplicables, la OMS, los médicos que declararon refirieron que es hasta la semana 22 y/o 500
gr. En cambio, a criterio del defensor, el juez no tuvo en consideración el peso fetal. Hace
hincapié en que la posibilidad de sobrevida es el límite para la realización de un aborto.
Critica que el juez solo consideró la semana de gestación y dijo que Rodriguez Lastra
anotó en la historia clínica 20,6 semanas por FUM y 21,6 semanas por Ecografía. En este
punto, según el defensor, comete otro error sustancial que demuestra su errónea valoración de
la prueba, ya que no toma en cuenta que la ecografía era del 29/03. De manera que si se
cuentan cuatro días hasta el 2/04, tenía 22,3 semanas de gestación por ecografía. Menciona la
declaración de Custillo que dio cuenta de que el 3/04 se realizó una ecografía y tenía 22,4
semanas de gestación. Pero además según la ecografía del 29/03 el feto tenía más de 500 gr. y
el día 3/04 tenía 550 gr, por lo que, argumenta el defensor, la práctica del aborto tampoco
estaba habilitada por el peso fetal. Señala que los neonatólogos que declararon establecieron
que sus protocolos mencionan que para ellos es un parto prematuro extremo cuando tiene 24
semanas y/o 400 gr y tienen la obligación de reanimar.
En cuanto a la importancia de la FUM, argumenta que es estimativa y no proporciona
el peso fetal, a diferencia de la ecografía. El propio Breglia se había basado en ecografías.
Concluye diciendo que el día 2/04/17 entre las 20:00 y las 00:00 hs. Rodriguez Lastra
recibía una una paciente con un embarazo pre término y había viabilidad fetal.
Continúa el doctor Chirinos diciendo que el agravio en esta cuestión es que el juez no
analizó jurídicamente el tema de la viabilidad fetal, sólo hay una simple referencia en la
sentencia. Sostiene que el día 2/04/17 a las 20:00 hs. el doctor Rodriguez Lastra recibe a la
paciente en el hospital de Cipolletti, no la conocía con anterioridad. Indica que quedó
acreditado que el 29/03 hubo un llamado telefónico pero no se le mencionó el nombre de la
paciente que pretendían derivar desde Fernandez Oro. De manera que objetivamente el 2/04
se recibe a una paciente con un embarazo de 22,3 semanas de gestación y un feto de más de
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500 gr., lo que cae fuera de la definición de lo que es el aborto y la paciente estaba con un
proceso de infección.
Critica que el juez no tuvo en cuenta el derecho que tiene ese feto a la supervivencia.
El precedente FAL de la CSJN no trata de manera específica el tema de la viabilidad fetal
-puntualiza el considerando 18- porque el caso era un embarazo de 9 semanas. Los protocolos
de los neonatólogos establecen la obligación de reanimar en caso de viabilidad fetal.
Considera que el juez tampoco tuvo en cuenta los tratados internacionales, en
particular la Convención sobre los Derechos del Niño.
Respecto del tema de la viabilidad fetal, invoca precedentes de los Estados Unidos e
insiste en que el juez no hizo ninguna consideración jurídica para rechazar el planteo de la
defensa. Sostiene que esta viabilidad es recepcionada por la Convención de los Derechos del
Niño en el art. 6. Cita también que el Código Civil argentino establece en el art. 19 de que la
existencia de la persona humana comienza con la concepción y el art. 21 dice que los
derechos quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida, sino se considera que la
persona nunca existió.
Afirma que el 2/04/17 a las 20:00 hs. la persona por nacer tenía el legítimo derecho a
la supervivencia y a la salud, derecho que quedaba consagrado plenamente con el nacimiento
con vida que podía efectuarse. Refiere que la ciencia médica establece que con 22 semanas y
más de 500 gr. hay una posibilidad cierta de sobrevida del 30 %. Entiende que están en
presencia de una sentencia con carencia de motivación.
Retoma la palabra el doctor Torres y refiere que hubieron dos puntos centrales que el
juez tocó para entender el dolo que tienen que ver con el consentimiento informado, para lo
que valoró las declaraciones de Mirensky y Cufré. En este punto, recalca el defensor que
ambas fueron contestes en declarar que no le dijeron a Rodriguez Lastra el nombre de la
paciente. Respecto del pedido de informe psicológico de la paciente, puntualiza que Mirensky
dijo que era una paciente de salud mental.
Entiende que estos elementos dan cuenta de que el 2/04 Rodriguez Lastra no sabía de
qué paciente se estaba hablando en concreto y que el informe psiquiátrico está dentro de las
previsiones de la ley. Menciona el art. 10 de los Derechos de los Pacientes relacionado al
consentimiento informado. Afirma que Rodriguez Lastra no se opuso a la derivación, sólo
pidió un informe previo. A partir de allí se produce la derivación a “La Revuelta”.
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Solicita, por lo expuesto, que se deje sin efecto la condena que declaró responsable al
doctor Rodriguez Lastra y se lo absuelva. Finalmente hace reserva del caso federal.
4.2.- Respuesta del MPF
Concedida la palabra a la Fiscalía, el doctor Marquez Gauna comienza aclarando que
la teoría del caso de la Fiscalía contiene en su descripción los hechos del 29/03 que dan el
contexto de lo que ocurrió.
Refiere que los argumentos de la Defensa son razonamientos posibles pero no acreditó
que fueran las razones que lo llevaran a Rodriguez Lastra a actuar como lo hizo el 2/04, por el
contrario, afirma el Fiscal, lo que quedó claro del juicio es que no fueron éstas las razones.
Asevera que lo que le quedó claro al juez es que Rodriguez Lastra jamás hubiera cumplido
con la obligación que tenía por ley. Según el acusador, todas las restantes posibles
explicaciones son ensayos realizados a posteriori para intentar justificar su conducta.
Respecto del agravio de afectación del principio de congruencia y defensa en juicio,
reconoce que se trató el hecho del 29/03 como un hecho de contexto pero la defensa
contrainterrogó en este aspecto, por lo que no advierte el estado de indefensión alegado por
los impugnantes. Manifiesta que es un hecho más que demuestra que Rrodriguez Lastra jamás
hubiera cumplido con el protocolo, porque no le creyó a las médicas mujeres de Fernández
Oro, tampoco a la psicóloga que le dijo que existía el consentimiento informado. La
explicación, a criterio del Fiscal, es que no quería hacer el procedimiento y exigió más de lo
que la ley requería.
Niega lo dicho por el defensor en cuanto a que no le hayan dicho el nombre de la
paciente.
Aduce que no hay una contradicción lógica entre la acción del 29/03 de exigir hacer un
procedimiento y el 2/04 de exigir no interrumpir un procedimiento ya iniciado. No es la
misma conducta. Enfatiza que Rodriguez Lastra debería haber permitido el procedimiento y el
2/04 lo único que tenía que hacer era controlar el aborto ya iniciado y permitir que siguiera su
curso. Es un derecho que tenía RLP y le fue negado sistemáticamente por el imputado.
Refiere que la defensa conocía el alcance de la acusación y toda la prueba, no hubo
sorpresa, por lo que no hay violación del principo de congruencia ni del derecho de defensa.
Seguidamente contesta el argumento de la Defensa de que no se trata de un aborto no
punible por falta de consentimiento informado y porque no fue realizado por un médico.
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Respecto de la falta de consentimiento de la víctima, afirma que la defensa confunde
formulario con procedimiento. Señala que RLP no tenía el formulario firmado pero el
imputado sabía que se había llevado adelante el procedimiento de consentimiento informado
que se había realizado en el Hospital de Fernández Oro. Asegura que el procedimiento estaba
cumplido y RLP había expresado su voluntad de manera libre. Comparte la conclusión del
Juez de que si a Rodríguez Lastra le preocupaba el formulario pudo haberlo hecho en ese
momento o pedido. No era una excusa. Relata que RLP declara cuántas veces le pidió que
realizara la práctica directamente a Rodriguez Lastra. De modo que el doctor Meynet trata el
tema del consentimiento informado, a diferencia de lo que alega la Defensa.
Con relación a la realización del aborto por médico diplomado, manifiesta el Fiscal
que la norma establece ese requisito para asegurar la salubridad de la víctima. RLP no tuvo
ese cuidado porque Rodriguez Lastra no se lo quiso dar. Alega el doctor Marquez Gauna que
ella intentó hacerlo por un médico diplomado pero como no le aseguraron el derecho tuvo que
recurrir a otro procedimiento.
Infiere entonces que no era un requisito de acuerdo a la norma porque su ámbito de
aplicación es para cuidar a la madre y en todo caso fue un riesgo autoasumido por la madre
inciar un aborto de otro modo.
En cuanto a la dosis alta de Oxaprost, entiende el Fiscal que la Defensa incurre en
contradicción porque la misma guia que invocan dice que ante determinadas circunstancias
debe darse una dosis menor para obtener el resultado, pero con la dosis mayor hubiera
producido el mismo resultado.
Ilustra que la decisión de Rodriguez Lastra de suministrale a RLP Indometacina 75 fue
tomada a las 20:30 hs. y el ingreso de la paciente fue a las 20:00 hs, de lo que colige que lo
primero que hizo fue útero inhibir.
Respecto del concepto utilizado por la Defensa de que había un parto pre término,
refiere el acusador que lo único que trata la ley es el aborto y lo que se debe tener en cuenta es
la definición legal de aborto.
A su criterio, no es aplicable la definición de las 22 semanas porque sería restringir un
derecho, la ley provincial y el art. 86 del CP no hablan de 22 semanas. Asegura que también
se acreditó que no es cierto que no se puede hacer el aborto después de la semana 22, no está
prohibido. La misma guia que citan indica y recomienda producir la muerte intrauterina del
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feto después de ciertas semanas. En ese caso, no habría sobrevida ni obligación de mantener
la vida por lo neonatólogos.
Señala que la definición legal de aborto la da el Dr. Gomel en el debate.
Reitera que había un aborto en curso y Rodriguez Lastra lo interrumpió, ya que si no
hubiera administrado la medicación habrían aparecido los demás efectos que la Defensa dice
que no estaban.
Respecto de la existencia de un proceso infeccioso en curso, argumenta el Fiscal que
debe analizarse toda la prueba como hizo el Juez Meynet. Los síntomas que presentaba RLP
de fiebre alta y taquicardia tienen varias explicaciones, una es un foco infeccioso, y el
consumo de Oxarpost produce estos dos síntomas. Rodriguez Lastra sabía que había
consumido Oxaprost. Puntualiza la declaración del Dr. Breglia cuando explicó que si en los
análisis hay cero neutrófilos encallados no puede haber foco infeccioso.
Consultado por el Juez Mussi si una fiebre tan alta es normal frente al consumo de
Oxaprost, explica el doctor Marquez Gauna que los médicos dijeron que no todos los cuerpos
reaccionan del mismo modo a una medicación. La fiebre tiene que ver con la fisiología de
cada uno, pero el Oxaprost produce este síntoma, por eso suele indicarse con otros
medicamentos.
Refiere que el Dr. Berutti hizo todo un desarrollo de una enfermedad, que no fue lo
que asentó Rodriguez Lastra en la historia clínica. Agrega el Fiscal que no es lógico el
argumento de la Defensa porque si consideraban que existía un foco infeccioso, suministrar
Indometacina 75 hubiera mantenido la infección al retener que se expulse el útero. Además,
esa medicación no se utiliza para bajar la fiebre ni la frecuencia cardíaca, era para inhibir las
contracciones. No es cierto que la haya aplicado para tratar un foco infeccioso.
Aclara que Rodriguez Lastra no estaba inscripto al momento del hecho como objetor
de conciencia.
Respecto de la viabilidad fetal, explica que Rodriguez Lastra anotó que estaba en la
semana 20,6 por FUM de manera que el hecho de que tuviera 22 semanas de gestación no
puede ser la razón de la conducta del imputado.
A preguntas del Juez Mussi, aclara que el 2/04 anotó 20,6 por FUM y luego hubo una
anotación posterior de la fecha de la ecografía. A su criterio, si hay o no viabilidad fetal no es
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algo que debe tenerse en consideración. Menciona la declaración de la Dra. Villagra (video
del 15/05/19) que contestó preguntas de la Fiscalía que el feto no iba a sobrevivir.
Aclara que la postura de la Fiscalía es que se puede realizar un aborto no punible sin
considerar el límite de semanas.
Cuestiona el argumento del doctor Torres relacionado a que Mirensky dijo que era una
paciente de salud mental y que ello justificaba solicitar el informe psiquiátrico, lo que a
criterio del Fiscal, es grave porque implica concluir que un paciente de salud mental no puede
tomar decisiones libres.
Respecto de los fallos de EE.UU. citados por el doctor Chirinos, sostiene que no
pueden ser aplicados. Y en cuanto a la legislación argentina, puntualmente el Código Civil
invocado por el Dr. Chirinos, entiende que si hubieran seguido el protocolo no hubiera nacido
con vida.
Señala que la CIDH resolvió la cuestión en el precedente Artavia Murillo c. Costa
Rica en el que analizó la inseminación in vitro. Allí se concluyó que es disponible la vida del
feto. Aduce el Fiscal que nuestra ley optó en la ponderación de bienes a favor de la decisión
de la madre.
4.3.- Réplica de la Defensa
Dada la palabra a la Defensa a los fines de replicar las cuestiones introducidas por la
Fiscalía, el doctor Torres solicita que se vea la audiencia de control de acusación donde se
hizo el planteo de la contradicción en el hecho.
Enfatiza que el Fiscal hace referencia permanentemente a la intencionalidad pero
también debe analizarse el tipo objetivo para que se configure la tipicidad. Aclara que lo que
plantea la defensa es la falta de tipicidad objetiva en la imputación.
En cuanto al procedimiento de muerte intrauterina, remarca que si la conducta exigida
a Rodriguez Lastra era causar la muerte intrauterina del feto debió describirse en la
imputación. Este punto no se puede tener en cuenta porque no está en el hecho.
Respecto de la declaración del doctor Gomel, agrega que el facultativo también
declaró que practicaba abortos pero que en ningún caso hacía abortos con más de 22 semanas
de gestación y/o 500 gr. de peso.
Considera que tener en cuenta sólo la definición jurídica de aborto y no la médica es
un error grave.
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Con relación a lo argumentado por el Fiscal en torno a la expulsión del cuerpo que
genera infección, manifiesta el defensor que ello es así si es el feto el que produce el foco
infeccioso, sino hay que retrasar la práctica médica.
Aclara que se acreditó que Rodriguez Lastra le dio medicamentos para la infección, le
dio antibióticos y lo indicó en la historia clínica.
En cuanto a la anotación en la historia médica de las semanas de gestación, aclara el
doctor Torres que el propio juez dice que anotó 21,6 por ecografía del 29/03 además de la
fecha por FUM.
Respecto de la declaración de la testigo Villagra, agrega que también declaró que sí
habían habido partos pretérmino y puntualizó el caso de una niña que había nacido con 400 gr.
y sobrevivió. Insiste en que había posibilidad de sobrevida.
Descarta que sea aplicable el precedente de la CIDH porque no discute este tema, tiene
que ver con la fecundación in vitro.
Respecto del formulario del consentimiento informado, refiere que el llamado a
Rodriguez Lastra es el 29/03 y cuando la Defensa contrainterrogó a la víctima dio cuenta de
que firmó el formulario el 30/03. A criterio del impugnante, esto demuestra que el 29/03 no
había procedimiento de consentimiento informado.
En este punto, interviene el doctor Marquez Gauna para aclarar que cuando le
preguntaron a RLP dijo que tenía el formulario del consentimiento informado en la casa y al
otro día la madre lo alcanza.
4.4.- Impugnación de la Fiscalía
El doctor Marquez Gauna sostiene que el primer agravio tiene que ver con el alcance
de la inhabilitación especial impuesta a Rodriguez Lastra.
Arguye que el sentido de la inhibición especial es neutralizar la fuente de peligro, que,
en este caso es Rodriguez Lastra que es médico, por lo que para nuetralizar el peligro debía
impedirse que ejerza como médico. Manifiesta que su carácter de funcionario público lo
adquiere por ser médico de salud pública no por otra razón y el alcance de la ley que infringió
no es sólo aplicable a los funcionarios públicos. Enfatiza que esta ley obliga a todos, no solo a
los funcionarios públicos.
Considera que habiendo sido condenado por un delito doloso en cumplimiento de una
función pública no va a poder ser nunca funcionario público por lo menos en Río Negro.
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Solicita por ello que se modifique el alcance de la inhabilitación especial y que, por el
mismo tiempo establecido, se dicte inhabilitación para el ejercicio de la medicina, porque es
el único modo de cumplir con el fin de la pena.
Desarrolla seguidamente su segundo agravio que tiene que ver con las pautas de
conducta solicitadas. Explica que el MPF pidió que se impongan como pautas de conducta la
obligación de hacer un curso sobre consentimiento informado, sobre protocolo de interrupción
legal del embarazo y para obtener perspectiva de género en el trabajo de salud. El juez
Meynet las rechazó por entender que no había violencia obstétrica aunque si violencia de
género.
Entiende el Fiscal que debe ser considerado un caso de violencia obstétrica y solicita
que se declare de esta manera porque la violencia la ejerce como médico sobre una mujer que
estaba embarazada y aprovechándose de su situación de poder sobre la víctima. Se remite a la
definición de violencia obstétrica contenida en la Convención de Belem do Pará.
Considera que si Rodriguez Lastra vuelve a trabajar en la salud pública debería hacerlo
con perspectiva de género. Además, según el Fiscal, quedó claro que el imputado desconoce
las diferencias entre el procedimiento de consentimiento informado, formulario y demás
cuestiones exigidas por la ley. También debe exigirse que acredite capacitación sobre
interrupción legal del embarazo, porque siguen sosteniendo que está prohibido hacerlo
después de la semana 22 y esto, a criterio del acusador, no es así.
Manifiesta que estas pautas son proporcionales, son razonables y atienden al fin de la
pena que es la resocialización de la persona.
Solicita, en definitiva, que se lo declare como un caso de violencia obstétrica, se
impongan las pautas solicitadas, y subsidiariamente, se ordene la remisión a juicio de cesura
porque no discute la declaración de responsabilidad ni el monto de la pena, solo discute el
alcance de la inhabilitación especial.
4.5.- Respuesta de la Defensa
Respecto del primer agravio, el doctor Torres contesta que la Fiscalía no ha efectuado
una crítica concreta a la sentencia, es sólo una discrepancia subjetiva porque no puntualiza el
argumento del juez ni la norma afectada. No ha explicado agravio concreto.
Refiere el defensor que el juez hizo un análisis y fundamentó por qué la pena de
inhabilitación que aplica tiene relación con el bien jurídico afectado que es la administración
13
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
pública, dijo que estamos ante un mal funcionario no un mal médico por lo que entendió que
no debía aplicarse una inhabilitación genérica.
Entiende que el fiscal desconoce la doctrina del STJ (Expte. 25548) y los precedentes
del TI (Sentencia 166/19) que establecen un análisis restrictivo de la inhabilitación especial en
el sentido de que no alcanza a todo el ejercicio de un cargo público. Considerar que la ley
provincial obliga a todos sería una violación del principio de legalidad, ya que a un médico
privado no le alcanza el incumplimiento de los deberes de funcionarios público. El juez
Meynet le da un alcance limitado y lo fundamenta.
Solicita que se rechace el planteo del Fiscal.
Respecto del segundo agravio, refiere que es incorrecto que el juez no dio razones al
rechazar la violencia obstétrica. Afirma que el planteo de la Fiscalía de considerarlo violencia
obstétrica fue por la aplicación de la Indometacina a través de un supositorio. Explica que el
juez le respondió que no había sido probado que Rodriguez Lastra fuera el que suministró
específicamente este medicamento. Además, asevera el defensor que no existe otra forma de
suministrar el medicamento.
Manifiesta que el juez entendió que para que hubiera violencia obstétrica tenía que
haber un plus a la conducta que se le reprochaba. El juez entendió que no había trato
deshumanizado por darle una medicación por la única vía que podía aplicarse.
En definitiva, entiende que no correponden aplicar las pautas solicitadas por la Fiscalía
y lo basa en esos argumentos.
A preguntas del Juez Cardella, el doctor Marquez Gauna dice que el que mencionó el
defensor es uno de los supuestos por los que pidió que se encuadre el caso en violencia
obstétrica. También esgrimió que no la escuchó a RLP en ninguna de las oportunidades, abusó
de su sitaución de médico tratante, y sostuvo el paradigma de médico hegemónico que ha sido
abandonado.
El defensor mantiene su postura y explica que el juez descartó el planteo del maltrato a
compañeras de trabajo porque no se podían valorar sumarios administrativos que estaban en
proceso y no tenían resolución. Respecto de la declaración de Milesi, entiende que la
legislación nacional toma el modelo hegemónico de médico, porque sostiene la obligación del
médico de decidir las prácticas. Considera que es una discusión filosófica pero no es norma en
nuestro derecho.
14
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Controvierte el fiscal que no sólo acreditaron la violencia de género con los sumarios
administrativos sino con todas las declaraciones de todos los que declararon.
A su turno, Rodriguez Lastra enfatiza que sus colegas continuaron con la conducta. No
sólo la tomaron los colegas del servicio del hospital sino también los de los otros hospitales
que atendieron a la paciente. Tampoco fue cuestionada su conducta por el Juzgado de Familia.
Por ello sigue sosteniendo que no hubo error. Afirma que no se tató a la paciente como una
incubadora humana. Hubo un sistema de salud que participó en esto y fueron consecuentes
con su primera intervención. Desde la perspectiva médica, sostiene que hubo un error del juez
al no evaluar el protocolo. Refiere que el aborto en curso no es un concepto contemplado en la
guía. Respecto del cuadro de infección descartado por el juez, dice que nadie descarta los
síntomas que presentaba la paciente. La medicina se maneja en base a síntomas que se pueden
constatar y derivando ello en diagnóstico y tratamiento a aplicar. Insiste que todo esto está en
las guías, no es subjetividad.
Manifiesta que el feto no estaba muerto y los neonatólogos lo tenían que reanimar. El
protocolo indica que debía postergarse el procedimiento. El médico tiene que tener en cuenta
las obligaciones médicas y la voluntad del paciente. Todo forma parte de lo mismo. No puede
abstraerse de que la paciente había solicitado un aborto y había realizado maniobras en
lugares no seguros, y que la joven tenía dificultades de comunicación.
Respecto de las semanas de gestación, terminó siendo la ecografía lo confiable, es más
en la historia clínica se lee claro el diagnóstico y el control evolutivo.
Dice que cuando el fiscal dice que no le creyó a sus colegas es una falacia, la misma
psicóloga luego admitió haber cometido errores. Tenía la responsabilidad de asegurarse
porque se trataba de una situación irreparable.
5.- Solución del caso.
1.a.- En primer término, el señor defensor plantea como puntos de agravio en contra
de la sentencia “violación del principio de congruencia y de la defensa en juicio”, destacando
que en la audiencia de control de acusación, se hizo un planteo a los fines de determinar
correctamente la conducta reprochada, y que si bien el Fiscal aclara el hecho imputado, el
Juez en su sentencia no circunscribió el hecho conforme la acusación y confundió las
conductas.
15
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Este punto de agravio debe ser rechazado toda vez que en la sentencia del caso, Pág.
21, el Juez dice: “Pudo haber variado el modo o el orden en el tratamiento y valoración por
parte del Fiscal en el juicio, pero en ningún momento la defensa acreditó o puso en evidencia
una mutación del facto que hubiera puesto en peligro o debilitado su estrategia mostrando un
hecho distinto”. Es decir, el Juez en forma razonada hace saber los motivos por los cuales se
debe rechazar el planteo del defensor y el mismo, pese a lo ajustado de sus fundamentos, se
presentan como lógicos toda vez que desde la audiencia de control en adelante el Fiscal se ha
encargado de hacer saber a la defensa que el hecho descripto como ocurrido el día 29 de
marzo es contextual con el hecho de la acusación.
La descripción de la conducta reprochada al imputado debe tener el mayor grado de
determinación posible que se haya podido alcanzar sobre el lugar y tiempo en que se hayan
producido los hechos acreditados y, también, la intervención concreta que en ellos hubieren
tenido las personas contra las que hayan sido dirigidas las acciones ejercitadas; siempre dentro
del marco fáctico incluido por las acusaciones en sus conclusiones definitivas, del que el
relato no podrá exceder, a riesgo de incidir en el derecho de defensa de la parte.
Se advierte que el mismo se presenta extenso, incluyendo dos fechas que más allá del
contexto que le quiere dar la acusación se puede incurrir en el riesgo de desplegar pruebas en
el juicio oral, que no resulten determinantes para la acreditación de la plataforma fáctica,
como de la calificación jurídica que haya de seguirse, del grado de participación que sea
atribuido a la persona o personas e inidirectamente afectar el derecho de defensa. Para el caso,
no se advierte el supuesto perjuicio que la defensa argumenta, pues ha podido trabajar la
porción del hecho que se agravia aportando pruebas, haciendo preguntas en relación a esa
fecha, interrogando y contrainterrogando a los testigos escuchados en juicio. Por ello, y ante
la falta de agravios en concreto propondré al acuerdo rechazar los agravios del defensor en
relación a este punto.
1.b.- Como otro punto de agravio, la defensa dice que el juez no contempló la cuestión
en relación a la circunstancia de que si se estaba o no en el caso de un aborto en curso o si se
trataba de un embarazo pre término, y si había o no un proceso infeccioso en curso. Destaca
en su expresión de agravios la defensa que estos puntos no fueron tratados en la sentencia.
La plataforma de la acusación dice que el médico Rodriguez Lastra incumplió la ley
nro. 4796 y, en consecuencia, sus deberes como funcionario público por haber recibido a la
16
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
paciente RLP y no controlar la evolución de un aborto -que se encontraba en curso-, y aplicar
Indometacina IM 75, a los efectos de inhibir las contracciones con la intención de evitar el
aborto.
Sin dudas que nos encontramos en la difícil tarea de analizar la actuación de un
médico en el ejercicio de su profesión y de la conducta de éste frente a su paciente, frente a un
proceso de diagnóstico, posible tratamiento y pronóstico así como los que se deriven
directamente de éstos.
En concreto, y conforme la acusación el día 2 de abril, aproximadamente a las 20 hs,
el médico Rodriguez Lastra recibe a RLP en el hospital de Cipolletti, y según surge de la
historia clínica la misma presentaba fiebre (39,5C), 17.500 glóbulos blancos y 110 latidos por
minuto. Esa paciente, según pudo explicar el médico debía ser estabilizada y, como surge de
la historia clínica se le aplica a las 21:20 hs Endometacina 75mg por vía rectal.
Con base en esa información, las posturas en el juicio han sido distintas y así fueron
tratadas por el Juez sentenciante.
En primer término, el Juez desarrolla el concepto de aborto desde los distintos
enfoques que el término puede tener, para terminar con el tema señalando el tiempo de
gestación que tendría RLP al momento de ser recibida por el imputado. Su conclusión es que
la señorita tendría entre 20,3 y 21 semanas de gestación.
Sobre el referido plazo se advierte que en función de la información aportada existe un
error de cálculo.
A saber, se advierte que el Juez tomó como fecha de ecografía la edad de 21,6 semanas
de gestación, cuando dicha ecografía era del día 29 de marzo del 2017, con lo cual, si hubiese
contado los días hasta la fecha de imputación -día 2 de abril- hubiese tenido 22,3 semanas de
gestación y un peso mayor a 500 gramos.
Habiendo observado el debate, se advierte como correcta la crítica de la defensa, ya
que no quedan dudas de que la ecografía que el Juez Meynet menciona de 21,6 semanas de
gestación es de fecha 29 de marzo. Eso quiere decir que el día 2 de abril, la edad gestacional
conforme la ecografía era de 22,3 semanas, conclusión que es corroborada con la ecografía
del día 3 de abril, que determinó una edad gestacional de 22,4 semanas.
Bajo aquellos plazos observados y que se advierten como equivocados, el Juez
concluye que RLP se encontraba dentro de los límites que establece como posible la práctica
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
ILE, aunque aclarando que el mismo se encontraba casi en el límite. Reitero, ha existido un
error en los cálculos que ha realizado con relación al tiempo gestación del embarazo.
2.- Sobrepasado el plazo de gestación, señala el magistrado que no habría sido este el
principal motivo de la negativa del imputado para realizar la práctica sino la infección
reflejada en la alta fiebre (39,5 C) que presentaba RLP.
Los deberes públicos no cumplidos por Rodriguez Lastra -según la imputación-, se
encuentran establecidos en la Ley R N° 4796, en especial artículos 2° inc., b); 4°; 6° inc., a);
10; 11; 12 y su Decreto Provincial -reglamentario- N° 182/2016.
A su vez, la ley R nro 4796 en su art. 3°, dice: Se establece la “Guía de Atención
Integral de los Abortos no Punibles” aprobada por Resolución 1184/2010 del Ministerio de
Salud de la Nación, como protocolo aplicable en la Provincia de Río Negro para los casos
referidos a la práctica de abortos no punibles previstos en el Artículo 86, segundo párrafo,
incisos 1° y 2° del Código Penal y que como anexo se agrega, o la que en el futuro se
apruebe por el citado organismo, en tanto no se contraponga con los preceptos de la
presente.
Así, en razón de la fecha del hecho la guía para la atención integral de mujeres que
cursan un aborto es la del año 2015.
Como las partes lo han señalado en el debate, la propia guía sostiene en el punto 3.2
“Examen Físico” como deber del médico que: “En caso de considerar la existencia de una
infección es conveniente tomar muestras para realizar un cultivo bacteriológico, pero si no se
cuenta con esta posibilidad iniciar el tratamiento antibiótico de inmediato, antes de realizar
la evacuación. Toda lesión de la vagina o del cuello uterino es indicio de la presencia o la
posibilidad de una infección, en cuyo caso es necesario administrar antibióticos (ver
“Manejo de las complicaciones relacionadas con el aborto”).
Entonces, ante estas manifestaciones clínicas hay conductas que se le exigen a un
médico. En primer lugar, la amnesis, es decir evaluación de la paciente para poder conocer
cabalmente el cuadro clínico en el que se encuentra, y requiere “estabilizar a la paciente”, a
los fines de evitar que la condición “progrese y empeore la salud de la mujer, lo que la
pondría en mayor riesgo de vida”. Así, teniendo el marco de actuación del médico exigido por
los protocolos aplicables, no tengo dudas de que en el caso en concreto, ante los valores
clínicos enunciados existía al menos la fundada sospecha de que estaba ante un cuadro
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
infeccioso. Y si existe la fundada sospecha, el médico debe actuar, para estabilizar a la
paciente, para brindar un tratamiento adecuado que evite que la condición progrese y empeore
la salud de la paciente.
El Juez se detiene en este punto y dice “... Esto debe resaltarse por cuanto conocemos
a través de las “guías técnicas para la atención integral de los abortos no punibles”, por
citar una, la de junio de 2010, en cuanto a las condiciones preexistentes se indica por
ejemplo, que las infecciones del tracto reproductivo inferior (ITRS) al tiempo del aborto,
debe ser tratado inmediatamente en lugar adecuado con antibióticos y luego llevar a cabo la
práctica. Es decir que se aconseja retrasarla pero no suspenderla.- De ninguna decisión
relativa a esto participó la joven paciente.”
En parte acompaño la conclusión del Juez, cuando dice que el médico no ha dado
participación a RLP en el tratamiento, pero ello no quiere decir que el profesional haya
suspendido la práctica, toda vez que luego de suministrarle medicamentos e identificar el
motivo que hacía que genere fiebre, su pudo continuar con la práctica.
El protocolo es elocuente en un sentido, primero requiere la estabilización de la
paciente y suministrarle antibióticos, cuestión que Rodríguez Lastra hizo, puesto que le
suministró antibióticos y requirió los laboratorios correspondientes, los cuales estuvieron el
día 3 de abril, conforme lo manifestado por la Dra. Custillo.
Pero aquí viene un dato de suma importancia en el que ni la fiscalía ni la defensa han
puesto el foco. La propia guía menciona para el caso de “Diagnóstico de las complicaciones
debidas a un aborto”, en el punto 2.3, donde señalan las principales manifestaciones clínicas
del paciente -RLP manifestaba casi todos esos síntomas-, las conductas terapéuticas a realizar
con medidas y evaluaciones y, como mínimo, recomienda una “cobertura antibiótica de 1
hora previa al procedimiento de evacuación uterina y mantenerla por 48 horas desde el
último pico febril. Se puede continuar el plan por vía oral hasta completar 7 a 10 días”.
“Si la infección se encuentra localizada en el útero, realizar evacuación uterina en las
primeras 6 horas del ingreso y, por lo menos, 1 hora luego del inicio del tratamiento
antibiótico”.
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Es decir, primero hay que saber si estamos ante un proceso infeccioso, saber dónde se
encuentra localizado, con un proceso como mínimo de una hora de suministrar antibióticos
para luego proceder a la evacuación uterina, si es que la infección esta allí localizada.
Pero es más, sigue diciendo la guía: “en embarazos menores a 12 semanas, realizar
aspiración de vacío o raspado uterino evacuador. En embarazos mayores a 12 semanas,
provocar la expulsión de restos mediante prostaglandinas u oxitocina y realizar luego una
evacuación instrumental”. Es decir, es la propia guía la que establece la modificación de la
conducta médica, no ya mediante el tratamiento médico de misoprostol, sino el procedimiento
instrumental.
Cabe destacar que la conducta reprochada al imputado y calificada juridicamente
como incumplimiento de sus deberes como funcionario público es que “no controló
permitiendo la evolución del aborto que estaba en curso”, y aplicar un inhibidor de
contracciones uterinas.
Frente al cuadro clínico que presentó RLP, el Fiscal no explica cómo se puede exigir el
cumplimiento de una norma sin respetar las conductas terapéuticas que los propios protocolos
de actuación médica señalan para el caso. Sobre este punto, el imputado se ha conducido
conforme lo establecen sus protocolos de actuación.
3.- El magistrado ha dado respuesta a la defensa en la sentencia sobre los puntos del
supuesto foco infeccioso, diciendo que la formula leucocitaria informa 0% de neutrófilos en
cayados y que por eso se debe descartar infecciones y que la temperatura alta de RLP se
correspondía con la ingesta de oxaprost. La respuesta es parcial y no responde a los
parámetros exigidos en la guía a la cual me estoy refiriendo. Reitero en el punto 2.3 se
determinan las manifestaciones clínicas.
El Juez advierte que el médico no consigna en la historia clínica el estado real de salud
de RLP cuestiones que son ajenas a la responsabilidad penal, toda vez que en realidad
suministró medicamento para la fiebre y solicitó estudios, lo que si consignó en la historia
clínica y se condice con los protocolos de actuación.
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Respecto de la exigencia de los formularios, se comparten las conclusiones a las que
arriba el sentenciante, pues con solo exigir el imputado que se los presenten saldaba esa duda
del consentimiento de RLP que se le pudo haber presentado.
Entonces, del análisis de las exigencias del protocolo aplicable entiendo que la ley
exige una conducta médica distinta a la que la fiscalía reprocha. Previa estabilización de la
paciente, mediante el procedimiento de aplicación de antibiótico desde una hora en adelante,
que pueden ser entre 6 o 7 horas como mínimo, y hasta por dos o tres días en el caso de ser
procedente, debe efectuarse un tratamiento de evacuación instrumental. Entonces esto me
lleva a pensar que más allá de las intenciones o no de Rodriguez Lastra, no podía continuar
con un supuesto aborto en curso, cuando se encontraba ante un posible cuadro de “aborto
infectado”, conforme las definiciones de la propia guía, exigiéndosele conductas médicas
concretas.
Una vez estabilizada la paciente, si correspondía, el aborto podía realizarse el dia 3 de
abril o cualquiera de los días siguientes, pero no ese 2 de abril. El día 3 de abril, no sólo no se
incluyó en la imputación, sino que además Rodríguez Lastra ya no era el médico de guardia.
La imputación solo se centró en relación al médico Rodríguez Lastra, quien estuvo a
cargo de la paciente por siete horas, no se explica por qué no se realizó la práctica
posteriormente o bien por qué la imputación no abarcó al resto de los profesionales que
intervinieron en la atención de RLP.
4.- La sentencia tiene por acreditado que el médico “[...]al recibir a la paciente en el
nosocomio de esta ciudad no controló permitiendo la evolución del aborto que estaba en
curso atento la medicación ingerida por la paciente sino que además suministró
“Indometacina IM 75”...”.
Claramente Rodriguez Lastra al recibir a la paciente detectó signos clínicos que le
indicaban que la paciente se encontraba en riesgo, por las manifestaciones ya referidas y actuó
en consecuencia, suministrando indometacina IM 75, medicamentos para atacar aquellos
posibles focos infecciosos e indicó laboratorios. El médico evaluó que existía riesgo de vida
de la mujer y que debía estabilizarla e inhibir las contracciones esporádicas que se encontraba
cursando.
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Claramente las guías y protocolos diferencian completamente la evacuación con
tratamiento médico a través del consumo de misoprostol, del procedimiento de evacuación
con tratamiento instrumental. El procedimiento mediante misoprostol procede a completar el
aborto, si se dan las condiciones, con la “expulsión del feto”. El procedimiento quirúrgico
requiere la muerte fetal intrauterina, para luego la realización de la “técnica de aspiración al
vacio, que consiste en la evacuación del contenido uterino a través de una cánula plástica o
de metal unida a una fuente de vacío”.
El objeto del incumplimiento imputado por el Fiscal, sin dudas es un acto propio de la
función de médico, de donde resulta con toda claridad que solo puede ser autor un funcionario
público. El hecho es doloso, y la exigencia objetiva y subjetiva expresa de la norma en el
sentido de que se trata de un incumplimiento doloso de sus deberes a cargo. En el caso, el
imputado tenía la obligación, en primer término, de estabilizar a RLP para luego examinarla
físicamente y realizar estudios, ya que existían síntomas que lo llevaron a la conclusión de
que no tenía un buen estado de salud. Frente a ese cuadro no se le puede exigir al profesional
de la salud que elija qué norma cumplir.
Frente a esta situación, el médico tenía el pedido de RLP para realizar la práctica de
aborto y un mal estado de salud, con síntomas de infección sin determinar el origen del
mismo, lo que lleva a una superposición de deberes en cabeza del profesional, y que su
conducta ha sido la indicada por los protocolos vigentes.
Por ello, concluyo que la conducta que el Ministerio Público Fiscal considera como
antijurídica y como consecuencia sancionable, no es tal. El médico Rodriguez Lastra ha
cumplido con la ley al haber aplicado las normas vigentes que regularon su conducta frente el
facto imputado y la Fiscalía no acreditó el incumplimiento de lo exigido en el tipo penal
elegido, lo que constituye directamente la conducta reprochada como atípica.
Sin perjuicio de ello, de ningún modo se desconoce el derecho constitucional y
convencional que tiene toda persona de decidir sobre su cuerpo, mas aún, tratándose de una
mujer que ha sido víctima de la violencia sexual de un hombre y con la perspectiva de género
con la que se debe juzgar tal conducta (Ley 26.485). Constantemente este cuerpo analiza y
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
juzga hechos bajo estos parámetros dispuestos por nuestro derecho positivo, adaptado a las
convenciones constitucionales que resguardan los derechos de la mujer.
5.- Otro punto de agravio de la defensa tiene que ver con la valoración de la prueba
relacionado con la edad gestacional y el peso del feto al momento en que el imputado recibe a
la paciente RLP, esto es, el día 2 de abril a las 20 hs. en el hospital de Cipolletti y, por otro
lado pero relacionado con el anterior punto, realiza una crítica al a quo en función de la
omisión de consideración de la viabilidad fetal y sus implicancias conforme los tratados
internacionales aplicables al caso.
Sostiene la defensa que el Juez menciona en su sentencia que los protocolos ubican la
práctica del aborto hasta la semana 22 sin considerar que también se debe considerar el peso
fetal en 500 gramos.
Conforme a lo que se observa en el debate y que no ha sido controvertido “La guía
para la atención integral de las mujeres que cursan un aborto” edición 2015, que es la
aplicable al caso, punto 5. Pág. 23 dice:“La OMS define al aborto como la interrupción de un
embarazo antes de que el feto logre la viabilidad (menor de 22 semanas de edad gestacional,
con un peso fetal menor de 500 gramos y una longitud céfalocaudal menor a 25 cm) (OMS,
2002)”.
El concepto dado en la Guía es el que sostienen los médicos oídos en el juicio.
La asesora del Ministerio de Salud, como autoridad de aplicación conforme la ley
4796, fue coincidente y emitió un dictamen en la causa en concreto donde sustuvo esa
postura, distinguiendo el aborto del parto pre término y colocando como límite de un concepto
a otro, la semana 22 y/o 500 gramos.
Ya en el estadio del presente análisis puedo llegar a la conclusión que la edad
gestacional del feto era superior a las 22 semanas y su peso estimado era superior a 500 grs
porque ya en la ecografía del día 28/03/2017 el feto pesaba esos gramos y el 03/04/2017, el
peso era de 550 grs.
No encuentro razonable la interpretación que pretende la Fiscalía. Si es la propia ley la
que remite a las guías aplicables que definen de tal manera el aborto, no puede exigirse a un
médico que no contemple dicha definición para aplicar una definición jurídica. Pero además,
23
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
dicha definición tiene anclaje en una normativa internacional que es de aplicación en nuestro
Estado argentino, puesto que la convención de los derechos del niño fue incorporada en
nuestro ordenamiento positivo a partir de la Ley 23.894.
Insisto en este punto, el aborto no punible proveniente de un embarazo producto de
una violación resulta factible hasta tanto exista la posibilidad de viabilidad fetal, a partir de
ese plazo las prácticas cambian, el mismo ya debe ser quirúrgico y se trata de un parto pre
término. Son los propios protocolos médicos que determinan ese plazo y el cambio de
práctica. De esa conducta el médico no se encuentra imputado.
Entiendo que esta interpretación, por aplicación de los protocolos y por la aplicacion
de la normativa internacional mencionada, es la que armoniza en ese sentido.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido acerca de la posibilidad de
la realización de un aborto no punible en caso de violación, realizando en los considerandos
catorce a dieciocho un análisis del art. 86 inc. 2, adoptando una interpretación amplia,
conforme las garantías constitucionales aplicables en nuestro ordenamiento positivo. Dijo allí
la Corte: “Que sentado que de las normas constitucionales y convencionales invocadas por el
recurrente no se deriva mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el
artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en cuanto regula los supuestos de abortos no
punibles practicados respecto de los embarazos que son consecuencia de una violación, se
considera necesario remarcar que existen otras cláusulas de igual jerarquía así como
principios básicos de hermenéutica establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que
obligan a interpretar dicha norma con el alcance amplio que de ésta efectuara el a quo”.
Es decir, adoptada esta interpretación amplia, lo que la Corte sostuvo fue la
interpretación amplia de que el aborto no punible no era únicamente de una mujer “demente o
idiota”, sino que de la interpretación semántica y armónica, se desprendía que se encontraba
dentro del aborto no punible el embarazo producto de una violación. En conclusión, la Corte
no se expidió en relación al límite temporal para la realización del aborto, pues el hecho se
trataba de un embarazo de nueve semanas.
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
La Fiscalía mencionó en su alocución el fallo de la Corte Interamericana “Artavia
Murillo”, indicando que allí se había establecido un criterio relacionado con el caso en
concreto. La defensa contestó que dicho caso era relacionado con la fecundación in vitro.
En algún punto las partes tienen razón. El caso en concreto no está relacionado con el
aborto, sino con la fecundación in vitro, habilitando dicha práctica y analizando jurídicamente
al embrión y el derecho a la vida. Allí, la Corte sustancialmente analizó lo atinente a la
concepción con relación al caso en concreto, no estableciendo el derecho a la vida como un
derecho absoluto y dando los fundamentos.
Pero hay un punto que resulta sustancial. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el
momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no
habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de
las palabras “en general”, que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha
disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo.
Claramente como lo han manifestado las partes, no existen antecedentes
jurisprudenciales que hayan analizado la posibilidad de la práctica del aborto en casos en que
exista viabilidad fetal. La defensa ha expuesto un caso de la Corte Suprema de Justicia de los
E.E.U.U. “Rose vs Wade”, ocasión en la cual si bien se habilitó el aborto, se estableció como
plazo máximo la viabilidad fetal.
Entonces, al no ser un tema tratado específicamente, no haber una norma específica en
la ley provincial R nro. 4796 que lleve a una interpretación literal y al tener que efectuar una
interpretación armónica de toda la legislación aplicable, y al no habar jurisprudencia que haya
tratado específicamente este punto, entiendo que si bien el aborto no punible está habilitado
en nuestra legislación para el caso de violación, los protocolos de aplicación a la fecha del
hecho (Guía para la atención integral de mujeres que cursan un aborto del año 2015), tiene un
límite que está dado por la capacidad de supervivencia del feto fuera del seno materno (22
semanas o 500 grs).
25
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
A partir del mismo, y pese a que no se encuentra prohibida su práctica, para el
supuesto de tener que realizar el aborto, cambia la conducta del médico debiendo realizar la
muerte intrauterina que no es la imputada en el presente caso.
Esta interpretación, entiendo, armoniza con los derechos de la mujer, por un lado, y
por otro, con el derecho a la vida del feto, que a mayor desarrollo gestacional, mayor
intensidad cobra, conforme a la propia postura de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
6.- Por todo ello propongo al acuerdo, hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa
y revocar la sentencia del Juez de Juicio unipersonal, doctor Alvaro Meynet, del Foro de
Jueces de la IVta. Circunscripción Judicial de la provincia, y absolver de culpa y cargo a
Leandro Javier Rodriguez Lastra respecto al hecho materia de acusación y calificado
jurídicamente como incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 45 y 248 del
CP).-
7.- Respecto de la impugnación realizada por el Ministerio Público Fiscal, y en razón
de lo propuesto al acuerdo declárese abstracto su tratamiento.- ASI VOTO.
A la misma cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo:
Previo: Luego de una intensa deliberación en el Tribunal, expreso que arribo a una
solución distinta a la propuesta por el Juez Mussi. Paso a dar los motivos de mi decisión
jurisdiccional.
1.- Comparto, al igual que con el Juez de juicio que, para la resolución de este caso es
de aplicación la perspectiva de género. Este estándar implica ese abordaje al verificarse una
situación de violencia de un hombre contra una mujer, donde las juezas y jueces debemos
resolver “como criterio de interpretación de la normativa aplicable, de los hechos y de las
pruebas del caso, parte de la consideración de la situación de discriminación en que se hallan
las mujeres y ha sido concebida por un sistema normativo que obliga a la adopción de
políticas públicas a las que el Poder Judicial no es ajeno (“Carus-STJ-2018, “Varela-STJ-
2016” y “Cortés-STJ-2017”). Las leyes 23179, 24632, 26171 y 26485 -a la que adhirió Río
Negro por ley 4.650-, establecen el marco legislativo sobre esta materia (la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la “Convención de
26
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Belem do Pará", el acuerdo sobre "Protocolo facultativo de la Convención sobre eliminación
de todas las formas de discriminación contra la Mujer” y de protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer). La doctrina específica señala que “La
forma en la que los jueces argumentan en sus resoluciones no sólo tiene trascendencia en la
respuesta al conflicto individual, sino que también permite aprehender las miradas de la
justicia sobre las condiciones que generan exclusión política, económica y social… Hasta la
sanción de la ley 26.485, nuestro régimen jurídico no había incluido el factor “género” en las
reglas que permiten descifrar, conocer e interpretar la violencia de género” (Di Corleto,
Julieta “Valoración de la prueba en casos de violencia de género”, páginas 589/606. Garantías
Constitucionales en el enjuiciamiento penal. Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazan,
coordinadores. Editores del Sur. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018).
2.- Respecto a los agravios de la Defensa.
2.1.- Sobre la congruencia.
El primero de ellos es el planteo de la falta de congruencia. Esa situación, quedó
absolutamente zanjada en la audiencia de control de acusación y así se refleja en la sentencia,
donde el juez de juicio realiza la distinción de los días 29 de marzo y 2 de abril.
En la audiencia del 30 de noviembre de 2018, la acusación expresamente dejó aclarado
que “la imputación concreta se refiere a la segunda parte del hecho, esto es en la centralidad
haber suministrado medicación para interrumpir el aborto ya iniciado con otra medicación
anterior. Que la primera parte solo se refiere a una cuestión de contexto”. De tal modo no se
acredita la impugnación presentada, en cuanto a que la acusación haya generado confusión al
juez de juicio al momento de dictar su sentencia, cuyo texto se ajusta a la pretensión del
Ministerio Público Fiscal.
2.2.- Respecto a los demás agravios que presenta la Defensa y que se encuentran
presentados y desarrollados en el introito del fallo y del voto precedente, ninguno de los
cuestionamientos controvierte los hechos claves para resolver el caso.
Una mujer embarazada a consecuencia de una violación, tiene el derecho a acceder a
la práctica médica de un aborto no punible en dependencias de la salud pública y el acusado
obstruyó ese proceso.
27
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
En este punto la defensa no ha podido brindar en la audiencia ante este Tribunal, el
motivo que esa práctica médica justifique la invasión al cuerpo de la mujer y la someta a su
voluntad bajo un criterio que no admite ni contempla el hecho de referencia.
Dice la acusación contra Rodríguez Lastra que: “… al recibir a la paciente en el
nosocomio de esta ciudad no controló permitiendo la evolución del aborto que estaba en
curso atento la medicación ingerida por la paciente sino que además suministró
“Indometacina IM 75” cuyo efecto es el de inhibir las contracciones con la intención de
evitar el aborto, lo cual significó realizar maniobras contrarias al aborto que se encontraba
en proceso y por decisión de RLP y para cuya realización había suscripto la declaración
jurada y el consentimiento informado que prevé la Ley Provincial N° 4796, como así también
la Ley Nacional 26.485 ...”.
Dice la sentencia: “…los hechos acreditados en juicio revelan un proceder
disfuncional de su parte [Rodríguez Lastra] que en momento alguno tuvo la mínima
consideración de respetar la decisión de la joven RLP.”
“El acusado no podía ignorar dos situaciones desde que le constaban conforme a la hoja de
derivación, primero, que la joven cursaba un embarazo no deseado y, segundo, que había
ingerido medicación en dosis como para que no quedaran dudas sobre que había decidido
llevar adelante su voluntad de interrumpirlo, agrego aquí nuevamente, consecuencia directa
de la negación del médico traído a juicio ya merituada en relación a los sucesos del 29 de
marzo.”
“Si a esto sumamos la administración de fármacos para contener o revertir el proceso
anteriormente iniciado por la propia paciente; no puedo menos que concluir que el acusado
nunca tuvo siquiera la menor intención de contemplar efectuar la práctica que reclamaba
aquella ni brindarle ninguna explicación.
Hay aquí un valimiento de su posición de profesional médico frente a una joven mujer
humilde y con escasos recursos comunicativos como quedó evidenciado en la audiencia, la
que además no contaba con la contención adecuada desde que solo se acompañaba con su
hermana.”
“Advierto que en todo momento mantuvo el acusado una actitud negadora de la práctica
médica que se le demandaba, a la cual estaba obligado por Ley, intención que oculta detrás
de excusas de diversa índole, las cuales además insisto no las informó como era su
28
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
obligación respetando el derecho de la paciente RLP a disponer de su cuerpo y su salud.- Allí
radica a mi criterio el dolo que el tipo requiere”.
De la revisión que realizamos, se acreditan las afirmaciones de la sentencia de condena
donde Rodríguez Lastra no cumplió con la ley 4796 del modo en que fue acusado; además no
es objetor de conciencia, dió un medicamento que interfirió con el proceso abortivo decidido
por la mujer, y no pudo acreditar el estado de necesidad de ella.
2.3.- La autonomía de la mujer sobre su cuerpo y su salud.
El principio de la determinación de la autonomía personal prescribe que “siendo
valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia
humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción,
limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de
vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada persona sustente e impidiendo la
interferencia mutua en el curso de tal persecución” (Nino, Carlos, Ética y derechos humanos,
páginas 204/205. Editorial Astrea, 2da. Reimpresión, CABA 2007) Tan alta y valiosa es esa
determinación que nuestra legislación provincial contempla la decisión de autodeterminar la
propia muerte, según la ley 4264 una persona tiene el derecho a manifestar su voluntad en
cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación y alimentación y de
reanimación artificial, cuando sean extraordinarios o desproporcionados a las perspectivas de
mejoría y produzcan dolor y sufrimiento desmesurado.
La Guía de Atención Integral de los Abortos no Punibles del año 2010, que cita el
artículo 3ro. de la ley 4796, determinaba la privacidad y autonomía de la mujer, “en cuanto a
persona, siendo este un derecho básico de un sistema democrático”.
Dice el texto, “De este derecho se deriva que todo individuo es dueño de disponer de
sus actos, de su propio cuerpo, de su propia vida, actos dispositivos que solo se encuentran
sujetos a su voluntad siempre que no perjudiquen a un tercero. Las normas arriba
mencionadas se complementan con las previsiones de los tratados y documentos
internacionales que se citan a continuación y las normas sobre la materia emergentes de las
Constituciones provinciales del país” y a continuación transcribe los derechos a la
autodeterminación de cada persona, a su protección contra todo tipo de injerencias arbitrarias
en su vida privada (artículo 12 de la Declaración Universal), a que “nadie será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada” (artículo 17 del Pacto Internacional de
29
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Derechos Civiles y Políticos), como también “el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental” (artículo 12, inciso 1° del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
En el hecho imputado, la prueba y la sentencia, se constata la afectación del derecho
de la mujer, mediante el incumplimiento de una función asignada por ley a un médico del
sector público. No hay duda de ello y de que quien la violenta comete una falta. La actuación
de Rodríguez Lastra fue intencional, sabía qué hacía, sabía que efectos tenía la medicación
que le aplicó a quien llego transitando un aborto por ingesta de misoprostol, y sin embargo se
inmiscuyó sin ningún derecho sobre el cuerpo de la mujer y sobre su decisión. Lo que no ha
explicado el imputado y su defensa, es por qué motivo suministró “Indometacina IM 75” a la
mujer víctima de una violación que estaba cursando un aborto por su propia decisión.
A R no la escucharon, Rodríguez Lastra no tuvo en cuenta su decisión. El médico
imputado no respetó la autonomía personal de la mujer en el ejercicio de su profesión médica
como empleado del hospital público de la provincia. Entonces, por regla médica (lex
artis/práctica médica), el ginecólogo Rodríguez Lastra debió acompañar el proceso abortivo
iniciado por R.
No observo, entonces, ninguna tutela jurídica que pueda esbozar la defensa para
justificar la conducta del imputado.
2.4.- El derecho de la mujer a un aborto no punible.
Nuestra ley local, por la que es acusado Rodríguez Lastra, regula el artículo 86 del
Código Penal, cuando una mujer queda embarazada a consecuencia de una violación, esa
mujer tiene el derecho de peticionar a las autoridades de la salud pública provincial que le
realicen un aborto porque su deseo es no tener el feto en su cuerpo. Es su voluntad, porque es
la dueña de su cuerpo, decide sobre el mismo, en este caso concreto porque fue violado, no
hay ningún otro derecho por encima de su decisión.
La joven R es una mujer vulnerable, el juez de juicio nos transmite en su inmediación
que, es “una joven mujer humilde y con escasos recursos comunicativos como quedó
evidenciado en la audiencia, la que además no contaba con la contención adecuada desde que
solo se encontraba acompañada por su hermana”. Uno de los fundamentos del proyecto que se
transformaría en la ley 4796, señala “aquellas mujeres de más bajos recursos ponen en riesgo
su vida y su salud al verse obligadas a practicarse dichas intervenciones en la clandestinidad
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
y en condiciones sanitarias deplorables; la ilegalidad en la que se desarrolla la interrupción
del embarazo en éstos casos contribuye a aumentar las consecuencias indeseables que esta
ley tiene como objetivo erradicar”.
Observamos el testimonio de R, habla con un tono muy bajo de voz, y por el esfuerzo
y lealtad entre acusación y defensa, ellos van parafraseando sus respuestas, sin haber objetado
las expresiones –destaco el ejemplo dado de buena fe en el litigio-. En síntesis, del exámen
directo y el contra exámen del que fue objeto, surge que al enterarse que el análisis de sangre
tomado en el hospital de Fernández Oro confirmó su embarazo producto de la violación por
parte de un familiar, la asistieron la psicóloga Viviana Cufré y la médica Ayelen Mirensky. A
ellas les dijo que no quería continuar con ese embarazo, y éstas profesionales le explicaron
sobre la realización de un aborto no punible y le hicieron firmar unos papeles, se lo muestran
en la audiencia y quedan incorporados (se trata de la declaración jurada y el consentimiento
informado para la interrupción legal del embarazo – aborto no punible). Cuenta que presenció
el diálogo telefónico entre las profesionales de Fernández Oro y el médico de Cipolletti por su
derivación. Ella quería sacarse el bebé y fue a Neuquén a donde le indicaron cómo hacerlo y
tomó las pastillas que allí le dieron. Narra que se descompone luego de ingerir las pastillas.
Que en Cipolletti la atiende Rodríguez Lastra, a quien le dijo que no quería ese embarazo
porque la violó un familiar, le dijo que no quería tenerlo, reiteró varias veces que Rodríguez
Lastra le mintió. Al defensor le dijo que quería sacárselo, que si bien no leyó los documentos
se lo explicaron (declaración jurada y consentimiento). Varias veces dijo que no quería
afrontar ese embarazo.
En el hecho, no se discute el color de ningún pañuelo como símbolo o señal de una
posición política frente a la vida que cada uno observa, promueve o lucha acorde a sus
principios y valores.
Tampoco hay una discusión sobre la permisión de la interrupción voluntaria del
embarazo, me refiero claramente a la legislación que está en permanente debate público, la
interrupción voluntaria del embarazo (IVE).
En el contexto de este caso, el aborto está permitido porque la mujer fue víctima de un
delito sexual de abuso mediante el acceso carnal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso FAL, origen de la legislación
local, expresó: “Que finalmente, el respeto a lo establecido en el artículo 19 in fine de la
31
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Constitución Nacional se traduce en que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no exige
ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que
una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de
una violación.
Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de
violación supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su
representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que
aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de
trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los
estrictamente previstos por el legislador penal …(considerando 27).
2.5.- La regulación provincial al derecho de un aborto no punible.
La ley 4796 tiene por objeto regular el procedimiento a llevar a cabo por el personal de
salud de los establecimientos asistenciales públicos, privados y de obras sociales, del sistema
de salud de la Provincia de Río Negro, respecto de la atención de abortos no punibles
contemplado por los incisos 1° y 2° del Artículo 86 del Código Penal, y su finalidad es
garantizar la salud integral de las mujeres, entendida como el completo bienestar físico,
psíquico y social.
Esto no es otra cosa que establecer el acceso a la salud pública y la determinación de la
mujer sobre su cuerpo. El acceso a la vida está relacionado con que la mujer precisa un
ingreso a la salud pública antes, durante y luego del aborto no punible. El médico, Rodríguez
Lastra no aceptó que la mujer agredida sexualmente (violada) dispusiera de su cuerpo, por ese
motivo es que le suministró un medicamento cuya consecuencia es el obstruir el proceso
abortivo, que R por propia determinación había iniciado.
La ley tiene origen en la iniciativa legislativa presentada por las Legisladoras Marta
Milesi e Inés García (proyecto 234/2011, al cual se adjuntó el proyecto de la legisladora
Beatriz Contreras proyecto 428/2010, según indica el Diario de Sesiones), entres los
fundamentos del proyecto explicitaron que la existencia del “divorcio” entre las normas del
Código Penal y la práctica médica respecto a numerosas cuestiones, entre ellas el aborto no
punible. Si bien es posible afirmar que existen múltiples causas que originan estas
situaciones: factores ideológicos, sociales, ambientales y atinentes a la gestión pública; pero
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
lo relevante y alarmante son las consecuencias que esta ruptura genera, es decir, los ya
conocidos y elevados índices estadísticos de mortalidad femenina.
En consecuencia “El objeto de esta ley es pues ponerle fin a una situación
profundamente preocupante que se da en nuestro país y en nuestra provincia y que lleva a la
violación de los derechos sexuales y reproductivos”.
En los fundamentos se resalta como derechos humanos básicos de la mujer, entre
otros, el derecho a la salud, a la salud reproductiva y a la planificación familiar, el derecho a
la vida, a la libertad y a la seguridad, el derecho a no ser sometido/a tortura ni a otro tipo de
castigos o de tratamientos crueles, inhumanos o degradantes con sustento en la Declaración
Universal de Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,
Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer y la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Continua los fundamentos, en que: “En el ámbito nacional, el Código Penal argentino
–ya desde 1921– contempla sabiamente en su artículo 86 la habilitación para la práctica del
aborto en casos de peligro para la vida o la salud de la mujer (inciso 1º) y cuando el
embarazo sea producto de una violación (inciso 2º).”
“El aborto no punible no se realiza adecuadamente en la práctica cotidiana. Los médicos no
siempre ejecutan los abortos legalmente permitidos en tiempo y forma, y en muchos casos
solicitan autorización al Poder Judicial, cuando este procedimiento es innecesario. No existe
norma alguna en todo nuestro ordenamiento jurídico que indique que deba pedirse
autorización judicial para realizar un aborto contemplado dentro del artículo 86 del Código
Penal; a través de ésta ley se busca garantizar el efectivo goce de la autorización que se les
da a las mujeres que se encuentran en situaciones análogas.”
“No instrumentar la práctica del aborto no punible vulnera el derecho a vivir una vida plena
y saludable. La salud constituye, según la Organización Mundial de la Salud, “...un estado de
bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades
que el Estado debe garantizar en sus diversas dimensiones; debe considerarse el aborto
terapéutico cuando la vida y la salud de la mujer se vean amenazados en todos o en alguno
de éstos componentes. Asimismo, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la
33
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
dignidad, columna vertebral y fin de los demás derechos humanos que deben ser
salvaguardados en la mayor medida posible.”
“La negativa a realizar un aborto no punible constituye una violación a los derechos
humanos básicos reconocidos y protegidos por nuestra legislación interna, así como también
por los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.”
Este proyecto fue aprobado en primera vuelta el día 10 agosto de 2012 (artículo 141 de
la Constitución de Río Negro), en esa sesión se expresó que “… en un fallo de hace muy
pocos meses, la Corte Suprema de la Nación pone claridad en el tema y marca claros
lineamientos, con el propósito de poner fin a la creación de la polémica de las diversas
interpretaciones..., sin embargo aún con la claridad de lo expuesto por la Corte, numerosas
mujeres de nuestro país, en su gran mayoría pobres, niñas, adolescentes, han visto
vulnerados sus derechos teniendo que, en el mejor de los casos, seguir tortuosos trámites
burocráticos, padeciendo los tiempos de la justicia, que son mucho más largos de lo que el
problema amerita y las trabas que la misma interponía, haciendo muy doloroso la obtención
de legítimo derecho a la salud de la mujer, aún en contra de los tratados internacionales que
nuestro país ha suscripto.”
“Señora presidenta: …Cuando vemos a qué sector de nuestra población afecta, vemos que
son mujeres jóvenes, niñas, discapacitadas, mujeres pobres y, en muchos casos, marginadas,
que han visto limitadas sus posibilidades de decidir su sexualidad y capacidad reproductiva,
en muchos casos ni siquiera han tenido la posibilidad de decidir. Entonces vemos que en esta
problemática lo que subyace es la discriminación, al no garantizar el derecho a la salud
reproductiva estamos violando los Derechos Humanos de las mujeres, estamos violando la
igualdad de derecho por el género, la edad y la condición social; y digo estamos, porque lo
estamos haciendo desde el Estado, entendiendo que nosotros como legisladores somos parte
de él, cuando es el Estado quien vulnera estos derechos es una violación a los Derechos
Humanos. Es esta una de las razones fundamentales por la que se requiere avanzar
legislativamente, así lo entendió la Corte y así lo debemos entender nosotros (Legisladora
Contreras)
Otra Legisladora, indicó, “... La Anticoncepción de Emergencia se utiliza en una
emergencia sexual y no hay una emergencia sexual más importante que la violación, por eso
en los kits de nuestros hospitales de la Provincia de Río Negro y también en la justicia
34
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
forense se está aplicando la Anticoncepción de Emergencia para aquellas mujeres que llegan
a tiempo a denunciarlo” (Legisladora Milesi).
En definitiva, el proyecto fue sancionado en segunda vuelta el día 19 de octubre de
2012 (artículo 142 de la Constitución de Río Negro).
2.6.- ¿Tiene plazo la realización de un aborto no punible? ¿Existe proporcionalidad de
derecho?
La defensa, también se agravia en la viabilidad del feto de 22 semanas.
La sentencia, dió respuesta al punto, “…. la mayor o menor rigurosidad en la
verificación de estas pautas o criterio de viabilidad, tampoco fue el argumento central del
acusado para no cumplir con su obligación en tanto funcionario de la salud, sino que expresó
en juicio que debió priorizar la vida de la joven mujer la cual estaba amenazada por un foco
infeccioso que, según su defensa técnica, la colocaba a las puertas de un “shock séptico”. -
Dijo en definitiva y en lenguaje técnico jurídico que obró en estado de necesidad.
La viabilidad del feto, es una mera hipótesis porque no existe ninguna prueba que
acreditara ese punto de la defensa, que a las 22 semanas el feto fuera viable. Digo que es una
hipótesis porque del mismo modo puedo decir que es inviable, al no presentar en juicio una
evidencia que lo corrobore. Además, el argumento de la viabilidad, encubre el control del
cuerpo de la mujer.
La sentencia describe que la defensa priorizó la salud de mujer aduciendo un foco
infeccioso, sin embargo, dio repuesta, indicando que sea por la fecha de la última
menstruación o ecografía (20,3 y 21,6 semanas respectivamente), la práctica abortiva ingresa
en “los parámetros aludidos en cuanto al plazo para llevar adelante la práctica de una ILE, el
término, si bien en el límite conforme al protocolo, la hacía posible. Recordemos, que según
los autores de medicina legal citados precedentemente, que el parte aguas se fija considerando
la viabilidad del producto de la concepción. Aquellos lo colocaban en 180 días, es decir más
cercano a las 26 semanas, y los protocolos lo establecen en un rango menor”.
La ley ordena que se debe proceder con una práctica médica, la del aborto no punible y
para el hipotético caso que el feto fuera viable al momento de su expulsión, ahí estaría toda la
capacidad médica y profesional humana e institucional del sector público de la salud.
El Código Penal -artículos 86 inciso 1 apartado 2- y la ley N° 4796, requieren una
mujer violada embarazada y su voluntad. Los otros requisitos locales son exclusiva y
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
excluyentes de una regulación de consolidación de un derecho de la mujer a disponer de su
cuerpo y de su salud, bajo la libre determinación de su voluntad. Esas legislaciones
expresamente indican que se prefiere la vida de la mujer por sobre el embrión o feto.
En la norma del artículo 86 del Código Penal como de la Ley 4796, no hay ninguna
regla de la proporcionalidad, es decir alguna restricción al derecho de la mujer de acceder al
aborto no punible. En este caso no existe ningún límite para la realización del aborto, de tal
modo una “guía” –como norma- no puede ser una legislación superior a la ley federal (Código
Penal). Hay una plena protección legal a la realización, sin importar el feto que la mujer lleva
en su seno, y voy a repetirlo, producto de ser víctima de una agresión sexual como lo es una
violación. “Si realizamos un análisis axiológico de la normativa penal vigente, encontramos
que los conflictos de valores planteados fueron resueltos de la siguiente manera: a) Si la vida
de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce una colisión contra la vida humana
en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor vida de la
mujer sobre el valor vida humana en formación; b) Si el embarazo es producto de una
violación, y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está
permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor
vida humana en formación" (Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Famá, María V., Herrera,
Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° II, ps. 1022); citado en
“Masello s/ amparo” 8 de mayo del año 2009, Sala B de la Cámara del Crimen de Viedma. El
subrayado se realiza a fin de resaltar.
No podemos confundirnos, con otras prácticas actualmente en debate legislativo, como
es la legalización/despenalización del aborto, donde allí si se propone una regla a la
autonomía de la mujer; “el principio que justifica la despenalización es la autonomía del
cuerpo de la mujer, donde el Estado “no debe intervenir en nuestras decisiones y mucho
menos a través del derecho penal” (Faerman, Romina. El derecho al aborto temprano a la luz
del principio de autonomía personal, páginas 27/30 en la obra Aborto: la marea verde desde el
derecho, red de profesoras, Facultad de Derecho de la UBA, Editores del Sur. CABA 2019).
Este no es el caso.
Ni el código penal ni la ley provincial hablan de la viabilidad del feto, por lo tanto, no
puede ser considerado como una causa de exculpación.
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
El caso FAL, no habla de semanas porque no se discute la viabilidad del feto, habla del
aborto no punible, a consecuencia de un embarazo generado por la violación sexual a la
mujer. “El fallo F.A.L sacó del closet de la ilegalidad a los abortos permitidos por la ley para
llevarlos al campo de la salud y la asistencia sanitaria, poniéndolos, además, en términos de
relación médico-paciente. En esa línea la CSJN dejó de hablar del aborto como delito y
habló del aborto como derecho de las mujeres. Y también habló del aborto como obligación a
ser garantizada por el Estado y habló de aborto ligado a responsabilidad de profesionales de
la salud (Deza, Soledad. Protocolos para abortos no punibles en: DFyP 20/08/2015, Cita
Online: AR/DOC/2157/2015).
En cuanto a la guía médica de abortos no punible, como bien dice Soledad Deza, no es
posible convalidar a la guía como el picaporte del aborto no punible, mudamos la decisión de
la mujer, como derecho humano a un trámite sanitario estatal, “Crear barreras para dificultar
el acceso al aborto legal, es gobernar el cuerpo de las mujeres. Gobernar el cuerpo de las
mujeres es también indisponer en los hechos —por el motivo que fuera: falta de protocolo,
falta de recurso, falta de insumos, etc— la prestación sanitaria puntual. Gobernar el cuerpo
de las mujeres es brindar información que no está basada en la evidencia y que enmascara la
intención de disuadir de abortar. Gobernar el cuerpo de las mujeres es la falta de supervisión
estatal sobre la planta de agentes estatales objetores/as de conciencia para impedir que
violen derechos de las pacientes. Gobernar el cuerpo de las mujeres es también la censura
moral que permea —solapada o abiertamente— desde el personal de la salud la intimidad de
la mujer y en general, gobernar el cuerpo de las mujeres es toda acción u omisión destinada
a quitarles el dominio sobre sus cuerpos (Ibídem).
La mujer tiene el derecho al aborto no punible, lo dice el Código Penal, lo dice la
Corte Suprema y lo dice la ley 4796.
2.7.- Del consentimiento, declaración y la historia clínica.
A esos planteos se suman los cuestionamientos sobre la historia clínica, del
consentimiento informado escrito, como requisitos formales ineludibles e inevitables para
realizar la práctica sanitaria. El señor Rodríguez Lastra, sabía quién era R, cuál era el deseo de
ella. Se lo dijo personalmente y lo sabía del contexto de la situación iniciada el 29 de marzo,
tal como se plantea en la acusación, pruebas y sentencia.
37
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
R le informó al imputado que se había medicado y estaba bajo un proceso abortivo. En
la identificación médica (anamnesis), de la Guía para la atención integral de mujeres que
cursan un aborto del año 2015, indica: “3.1. Anamnesis. Esta instancia constituye una parte
esencial para llegar a un diagnóstico y formular un plan de tratamiento. Debe incluir:
Motivo de consulta y antecedentes. Fecha de la última menstruación (FUM), si tiene
conocimiento de si está embarazada, si eliminó o expulsó restos ovulares, duración y
cantidad del sangrado, duración y gravedad de los cólicos, si tuvo fiebre, escalofríos,
náuseas o vómitos, dolor abdominal, dolor en el hombro. Por otra parte, puede ser de
utilidad preguntar si se autoadministró o le colocaron objetos en la vagina o en el cuello
uterino, o misoprostol. Es importante tener en cuenta que la mujer tiene el derecho a elegir si
responder o no estas preguntas, y que la atención médica y el trato respetuoso no pueden
estar condicionados a las respuestas.”
“Antecedentes médicos y quirúrgicos pertinentes. Por ejemplo, vacunación (incluida la
antitetánica y la isoinmunización antiRho), trastornos de sangrado o coagulación,
antecedentes de otras enfermedades, alergias a medicamentos, medicaciones que toma en el
momento de la consulta.
Antecedentes ginecológicos y obstétricos pertinentes. Embarazos anteriores y sus resultados,
uso de anticonceptivos, si tiene conocimiento de estar cursando actualmente alguna ETS o si
vive con VIH y está realizando algún tratamiento. Evaluación psicosocial. Detectar y evaluar
situaciones de riesgo, como por ejemplo si presenta consumo problemático de sustancias,
patologías psicológicas o psiquiátricas o si ha sido víctima de violencia doméstica o abuso
sexual.”
“Estas situaciones pueden contribuir a la pérdida de un embarazo, tanto en forma directa
(por ejemplo, por medio de abuso físico y sexual), como indirecta (por ejemplo, por medio de
posibles infecciones de transmisión sexual). La violencia durante el embarazo tiene
consecuencias sobre la salud mental y física de la mujer, como ansiedad, depresión,
transmisión de VIH y otras ITS, embarazos no deseados y/o aborto en condiciones de riesgo
(IPAS, 2003). Detectar una situación de abuso sexual encuadra el aborto, en caso de haber
sido inducido, en una interrupción legal del embarazo, por lo cual debe realizarse la
consejería correspondiente. En los casos en que corresponda, es tarea del equipo de salud el
informar a la mujer sobre sus opciones para llevar a cabo una interrupción legal del
38
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
embarazo de manera segura, y sobre dónde puede acudir para tener acceso a dichos
servicios. Hay que recordar que el marco normativo vigente en la Argentina, según el
artículo 86 del Código Penal, establece que el aborto practicado por un médico diplomado
con el consentimiento de la mujer no es punible si se ha hecho para evitar un peligro para la
vida o la salud de la mujer, si el embarazo proviene de una violación o si es producto de un
atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente. Asimismo, que no es obligatorio que la
mujer realice una denuncia previa por violación y que no se requiere intervención judicial
para llevar a cabo la interrupción legal del embarazo, sino solamente una declaración
jurada.
En este sentido, una de las primeras responsabilidades de las/los profesionales de la salud es
disponer de información sobre el encuadre para la realización de una interrupción legal del
embarazo, los establecimientos de salud que ofrecen estos servicios y el protocolo a seguir
para que las mujeres puedan acceder a ellos de conformidad con las leyes y políticas
locales.”
Y la guía indica, que para más información consultar la Guía técnica para la atención
integral de los abortos no punibles (PNSSyPR, 2010 ), la cual refiere: al paciente se la
consulta por su nombre, documento de identidad, edad, nivel educativo, estado civil,
ocupación, caracterización del grupo familiar y de la vivienda, cobertura de salud, dirección
y teléfono, contacto de emergencia y datos personales; patológicos, quirúrgicos, traumáticos,
alérgicos, (medicamentos recibidos), tabaquismo, alcoholismo, sustancias psicoactivas.
enfermedades, complicaciones y tratamientos recibidos durante la gestación actual).”
No es admisible que no vinculara esa situación con la que hace unos días había sido
consultado telefónicamente.
Cuántos casos tuvo Rodríguez Lastra de aborto no punible en la semana del 29 de
marzo al 2 de abril, que le impidieran recordar la comunicación son sus colegas del hospital
de Fernández Oro para no relacionarla.
Además, en las reglas de la profesión médica, nuestra provincia mediante ley 4692
(año 2011) adhirió a la ley 26529 (vigente desde noviembre de 2009), que trata sobre los
derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado y en su primer artículo dice
que el ámbito de aplicación es sobre el ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la
autonomía de la voluntad, la información y la documentación clínica.
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Se cuestiona el cumplimiento de las formalidades de la información y consentimiento
sobre la práctica del aborto no punible. La Defensa nos habla que esa información no la tenía
Rodríguez Lastra el día 2 de abril. Dice la sentencia, “...Lo propio puede decirse de su
alegado desconocimiento de la voluntad de la paciente por no haber accedido a los
formularios que ordena la Ley.”
“Los formularios estaban a la fecha firmados por la paciente como rotundamente afirmaron
las profesionales del nosocomio de Fernández Oro y pretender ignorarlo es otra excusa
injustificada del acusado.”
“En el marco de la diligencia que ordena la ley y la jurisprudencia citada de la CSJN debe
decirse que si abrigaba dudas pudo y debió requerir su presentación y tampoco lo hizo”.
La respuesta dada en la sentencia se ajusta a los principios de la sana crítica.
En el debate legislativo se sostuvo “… Lo otro muy importante que tiene el proyecto es
el consentimiento informado, ¿qué significa el consentimiento informado?, nadie puede
decidir sobre su cuerpo si no está informado, pero eso sí, la dueña del cuerpo es una, ni un
juez, ni un médico puede decidir sobre nuestro cuerpo, pero para que nosotros podamos
decidir tenemos que estar muy bien informados y esa es la tarea del profesional, porque
durante muchos años este modelo hegemónico, tanto los jueces y los médicos se hacían
dueños de nuestro cuerpo, hoy por suerte la salud se ha democratizado y hay un equipo
interdisciplinario de salud que también lo ponemos en el proyecto para que haya
acompañamiento de ese equipo interdisciplinario a la mujer, a la niña que decide hacerse el
aborto pero también a su familia, pero ¡ojo!, que ese equipo interdisciplinario realmente sea
de apoyo y acompañamiento y que no se transforme en una burocracia (Legisladora Milesi,
sesión del día …). Esta es la intención del Legislador, no es un formalismo ritual, es que la
mujer fuera informada de sus derechos y así libremente tomar su decisión, R ya lo había
hecho ante las profesionales (médica y psicóloga que así lo narran en juicio y así fueron
incorporadas a juicio como prueba documental), y se lo dijo personalmente a Rodríguez
Lastra y éste pudo haber hablado con ella, explicarle las consecuencias que él advertía sobre
el foco infeccioso, decirle que medicación le aplicaría y el por qué de esa conducta.
2.8.- Aborto en curso y foco infeccioso.
Tenemos un aborto en curso, no un embarazo en curso, porque así lo regula la
legislación no los protocolos médicos. Este es un argumento que busca generar confusión, es
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
decir cambiar el desarrollo del proceso.
En cuanto al foco infeccioso, que es otro de los agravios de la defensa. Dice la
sentencia: “... Si de tal cosa el acusado tenía certeza o por lo menos la consideraba posible
como para prevenirla, hay a partir de ese conocimiento dos cuestiones importantes que no
puede explicar ni aclarar al menos de una manera lógica.”
“Si la infección era de la magnitud que refirió en el juicio debemos preguntarnos: 1. Porqué
motivo no lo consignó en la hoja de ingreso de la HC, que personalmente intervino; no solo
por la relevancia del dato sino porque en la derivación de la Dra. Jalil se descartaba
expresamente tal cuadro y 2. Por qué razón no se lo explicó claramente a la propia RLP para
que fuera ella, debidamente informada, la que decidiera en cualquier caso el curso de los
hechos.”
“Esto debe resaltarse por cuanto conocemos a través de las “guías técnicas para la atención
integral de los abortos no punibles”, por citar una, la de junio de 2010, en cuanto a las
condiciones preexistentes se indica por ejemplo, que las infecciones del tracto reproductivo
inferior (ITRS) al tiempo del aborto, debe ser tratado inmediatamente en lugar adecuado con
antibióticos y luego llevar a cabo la practica.- Es decir que se aconseja retrasarla pero no
suspenderla.- De ninguna decisión relativa a esto participó la joven paciente.”
“El perito oficial explicó también que la ingesta de Oxaprost genera aumento de la
temperatura corporal y cambios en la dinámica uterina, por lo que la presencia de estos dos
síntomas en la paciente se explicaba por esta ingesta y no por la presencia de un foco o
proceso infeccioso”, punto sobre el cual no hubo un agravio concreto. La temperatura
corporal se debía al consumo del medicamento...”
El fallo, tiene por acreditada la versión de la acusación, en la cual las pastillas
abortivas ingeridas por R la hacían transitar la expulsión del feto y ese medicamente eleva la
temperatura corporal y que los análisis reflejan la sintomatología que se produce en
circunstancias de un aborto. La guía del año 2015, que actualiza y contempla la del 2010
(artículo 3 de ley 4796), habla de la febrícula que causa el uso de misoprostol.
Como bien indica la sentencia, la propia guía/protocolo del aborto no punible
especifica que frente a un foco infeccioso se aplican antibióticos y luego se continúa con la
práctica médica abortiva. Incluso, se puso en riesgo la vida de la joven mujer, porque si
hubiese llegado desde la clandestinidad con un shock séptico producto de la infección por el
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
uso de una aguja, percha, perejil u otro de los modos que se realizan por fuera del sistema de
salud, adquiere relevancia la posición del Fiscal que ante esa situación la práctica era urgente,
porque había que expulsar y no retener el feto.
En la Guía del año 2015, se contempla esta situación, “Si durante el examen físico se
identifican lesiones que hagan considerar la posibilidad de la realización de maniobras para
interrumpir el embarazo, o incluso se constata presencia de cuerpos extraños (hierbas, ramas,
restos de pastillas), es importante no hacer sentir a la mujer juzgada, atemorizada o humillada,
lo que aumentaría su miedo y angustia. Estos hallazgos no pueden condicionar la buena
atención ni tampoco implican que deba realizarse una denuncia. Solamente hay que
registrarlos en la historia clínica y valorar si determinan u orientan hacia alguna conducta
médica determinada, como por ejemplo la existencia de una perforación o la necesidad de
realizar antibióticoterapia”, nada de ello sucedió en forma preventiva. Más allá de esa
hipótesis debatida, lo concreto es que, según constancias de la Historia Clínica, R ingresa a las
20 horas y a las 20:30 horas Rodríguez Lastra ordenó aplicarle un inhibidor del aborto que
traía en curso.
2.9.- No hay precedente jurisdiccional
En otro agravio, la defensa, cita el caso “Masello”, sosteniendo que el fallo pone en
cabeza del médico decidir si se dan los requisitos del aborto. Al respecto, analizado el planteo
sabemos que el 18 de mayo del año 2009, la Sala “B” de la Cámara en lo Criminal de la
Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, hizo lugar a la acción de
amparo y autorizó la interrupción del embarazo de la niña que había sido violada. Esa
decisión con fecha 9 de junio del mismo año el Superior Tribunal de Justicia decidió que la
cuestión venida en apelación devino en abstracta. Por lo tanto, este antecedente no se vincula
con el planteo impugnatorio.
2.10.- Conclusión: Del análisis expuesto, concluyo que debe rechazarse la
impugnación presenta a favor de Rodríguez Lastra.
3.- Respecto a los agravios que presenta la Fiscalía.
3.1.- El primer agravio de la Fiscalía, es que en la cesura se peticionó que la
inhabilitación alcanzara a Rodríguez Lastra en el ejercicio de su profesión, es decir fuera
inhabilitado en el ejercicio de la medicina privada.
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
En la sentencia se explica el motivo de por qué la inhabilitación solo puede
circunscribirse a la figura con que se calificó la conducta dolosa del imputado, que dice: “En
cuanto al tipo o clase de inhabilitación especial que en derecho corresponde a mi entender
destaco en primer lugar que asiste razón a la defensa en cuanto a que se trata, aquel por el
cual el acusado fue declarado responsable, de un delito que con sus especiales contornos,
agrede o atenta fundamentalmente a la administración pública en tanto bien jurídicamente
tutelado por la norma y que por su estructura insisto solo lo puede cometer un funcionario
público que, en este caso especial, es además un profesional de la medicina.”
“Empero va de suyo dada la atribución delictiva que hizo la acusación pública, prevalece
aquella capacidad funcional en la que cometió el delito sobre esta última ocasional
condición. Es decir, que la inhabilitación va a estar direccionada eventualmente a corregir,
modificar o prevenir la conducta futura de un mal funcionario público remiso al
cumplimiento de sus obligaciones mas que a un médico que realiza practicas contra la
voluntad de los pacientes aun cuando resulten al caso habilidades concurrentes.”
“Se trata de una sanción complementaria al autor del delito en tanto este constituya la
violación de los deberes que impone un determinado empleo, cargo, profesión o derecho.”
“En el caso en examen ha sido indudablemente aquella condición de funcionario público la
relevante para cometer el delito puesto que como médico privado el agente, en iguales
circunstancias, no habría cometido infracción penal alguna.-
“Rodríguez Lastra, conforme a la acusación que se le dirigió, delinquió en tanto funcionario
público mas que por su condición especial de medico.- No fue acusado por el Ministerio
Publico Fiscal de realizar una mala praxis médica. No pueden entonces considerarse
aplicables al caso los precedentes jurisprudenciales citados.-”
“De modo que la inhabilitación que corresponde imponer es la especial para desempeñar
cargos o empleos públicos, sea por elección popular o por designación de autoridad
competente puesto que lo que se procura evitar es que el funcionario permanezca en la
actividad en la cual cometió el delito.-”
“En otras palabras, Leandro Rodríguez Lastra no es un médico inepto o inhábil para el
ejercicio de su profesión sino un médico que en su calidad de funcionario público incumplió y
no ejecutó una legislación que le incumbía cumplir y hacer cumplir por hallarse en la órbita
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
de sus competencias funcionales. Es, en cualquier caso, un mal funcionario no un mal
médico.-
La posición del Fiscal no encuentra ningún sustento en la normativa aplicable, ya que
el artículo 248 del Código Penal protege al bien denominado “correcto y normal
funcionamiento de la administración pública”. Le asiste razón a la Defensa cuando en la
audiencia sostuvo que no hubo una crítica concreta a la sentencia, porque no puntualiza el
argumento del juez ni la norma afectada.
La acusación se sostuvo en esta figura penal, y además no impugnó que la sentencia se
sustenta sobre la negativa de práctica medica que el imputado estaba obligado por la ley 4796,
e incluso fundó su decisión en doctrina que no fue cuestionada (Donna, Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo III, Pág. 189), saber que no cumple intencionalmente con la ley no genera una
inhabilitación distinta y mayor a la que establece el Código Penal en esta acción, que de
ningún modo habla de neutralizarlo en el ejercicio de su profesión médica privada.
Por consiguiente, se rechaza el agravio por no formar parte de la sanción que establece
la figura penal por la cual fue condenado el imputado.
3.2.- El otro agravio se vincula a las pautas de conducta solicitadas en la misma
audiencia de cesura, que la sentencia lo resuelve del siguiente modo: “Para finalizar debo
decir que no encuentro debidamente fundada la petición de encuadre del caso en un supuesto
de violencia obstétrica reclamado por la fiscalía como sub-especie de la violencia de género,
al menos en el hecho o circunstancia puesta en relieve por el acusador público.-”
“En efecto, el concepto está definido en la ley de protección integral de las mujeres 26485
Art. 6 inciso “e” como aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos
reproductivos de las mujeres expresada en un trato deshumanizado, un abuso de
medicalizacion y patologización de los procesos naturales con arreglo a la ley 25929
conocida como ley del parto humanizado.-”
“Sin embargo encuentra la infracción a la ley en la circunstancia de administrarle el
facultativo acusado un supositorio como medida terapéutica lo cual a su juicio revictimiza a
una mujer que fue abusada sexualmente mediante acceso carnal o en el menor de los casos la
humilla.-”
“No encuentro probada esa circunstancia por dos motivos: 1. porque no se determinó que lo
administrara personalmente en todo caso en infracción a alguna de las pautas aludidas en el
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Art. 2 de la ley citada y 2do. porque tampoco se acreditó que resultara tal presentación
inadecuada para el tipo medicamento de que se trata.-”
"Al menos a mi juicio, la apreciación de la acusación no es clara en este punto y en el mejor
de los casos aparece ajena a la conducta de reproche desde que no agrega un “plus” que
pueda sumar a la actividad del autor como agente del delito”
Bajo el estándar de la perspectiva de género, que hice mención al inicio de mi
decisión, se corrobora que le asiste razón al Fiscal en su impugnación.
Tal como surge del análisis que confirma la sentencia, se observa la existencia de
violencia de género y obstétrica del modo imputado en el hecho, que expresamente se lo
indico como “Todo dentro de un contexto de violencia de género y violencia obstétrica”.
Como señala el acusador, si Rodríguez Lastra vuelve a trabajar en la salud pública
debería hacerlo con perspectiva de género y agregó que para el ejercicio de la medicina
privada también es necesario.
La guía de aborto no punible del año 2010, señala:
“* La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW), consagra en el artículo 12, inciso 1, “el derecho de la mujer a acceder, sin
discriminación alguna, a los servicios de la atención médica.” Asimismo, prevé que “los
Estados parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que
se refieren a la planificación de la familia”. Además, el artículo 14 de la CEDAW dispone
que los Estados deberán asegurar el acceso a servicios adecuados de atención médica,
inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia.
* La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la libertad y
prevé en su artículo 5 que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral”. A nivel regional, también el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “Protocolo de San Salvador” consagra “el derecho a la salud, entendida como el
disfrute del mas alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
* A nivel regional, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Para, 1994), define a la violencia contra
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
la mujer como “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el
privado”. El artículo 2 dispone que esa violencia incluye aquella perpetrada o tolerada por
el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra, mientras que el artículo 6 determina el
derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, lo que implica la liberación de todo tipo
de discriminación en su contra.
* La ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres. Esta Ley fue sancionada por el
Congreso Nacional en abril de 2009 y tiene como finalidad prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
Amplía de forma notoria las previsiones de la ley 24.417 de Protección contra la Violencia
Familiar, al incorporar la definición de nuevos supuestos y modalidades de violencia y
extender los deberes de respuesta institucional, resulta que “El artículo refiere que cualquier
acción que vulnere el derecho de las mujeres a decidir voluntariamente acerca de su vida
reproductiva constituye violencia sexual”.
* Indica casos jurisprudenciales y los principios que en caso de duda sobre una norma se
aplica la que mejor se compadezca con los derechos de las mujeres. El de autonomía, por el
cual la mujer decide sobre su cuerpo y salud. Que el aborto no punible es integral y
oportuno.
* Establece que “Cualquier imposición de exigencias adicionales , tales como autorización
de más de un profesional de la salud, revisión o autorización por auditores, comités de ética,
jueces u operadores jurídicos, periodos y listas de espera, y demás tramites que puedan
representar una carga para la mujer, representa una violación del derecho de la mujer a
acceder al aborto en los casos permitidos por la ley y el ejercicio de violencia reproductiva y
obstétrica en los términos de lo definido por el art . 6 inc. “d” y “e” de la ley 26485”. Que
cuando la mujer decide interrumpir su embarazo debe ser informado.”
En su conducta, Rodríguez Lastra, ejerció un acto de dominio al disponer del cuerpo y
de la salud de su paciente mujer, desoyendo y no respetando su decisión. La propia R en su
declaración dijo que le colocaron medicamentos sin ser informada y sin su consentimiento.
R fue sometida a un calvario, que como lo señala el Fiscal en su alegato de cierre, lo
tendrá presente por siempre a través de la cicatriz de la cesárea que se le practicó. En palabras
de Andrés Limayni, las restricciones médicas al aborto no punible son tortura, y a las mujeres
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
“les deja una marca para recordarles que el Estado argentino en los hechos impone con
castigo la prohibición de todo tipo de aborto” (Limayni, Andrés, “Las restricciones médicas al
aborto no punible, una forma de tortura” Citado en “Lanzilotta, Sofía. Aborto: condena penal,
castigo social; Thomson Reuters - La Ley, revista de derecho penal y criminología. Issn:
0034-7914, 2019).
El Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en el caso “LMR” contra nuestro país en el año 2011 indicó, que la omisión del
Estado de brindar el derecho al acceso de salud en un caso en estudio constituye un
sufrimiento moral y físico. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, sostuvo
que “… encontró que las audiencias judiciales causaron que el aborto de LMR se retrasara
hasta el punto que ella recurrió a un aborto ilegal. Esto viola el artículo 2 (derecho a la
igualdad y a no discriminación) en relación con los artículos 3 (igualdad en el goce de todos
los derechos entre hombres y mujeres), artículo 7 (derecho a no ser sujeto a torturas o tratos
crueles inhumanos o degradantes) y artículo 17 (derecho a la privacidad) ... La falta de
protección para que LMR pueda realizarse un aborto legal (reconocido en la ley Argentina) y
el sufrimiento resultante violó sus derechos reconocidos en el Art. 7., el cual protege a las
personas del sufrimiento tanto físico como mental…” (Comité de Derechos Humanos 101°
período de sesiones 14 de marzo a 1 de abril de 2011 Dictamen Comunicación No
1608/2007).
La violencia de género y violencia obstétrica integraban el hecho de la acusación, la
acción del imputado Rodríguez Lastra tuvo como consecuencia la pérdida de la autonomía y
capacidad de decidir libremente por parte de la joven mujer violada cuando una ley le daba
derechos a esa práctica médica en el sector de la salud pública. Eso protegen las citadas
leyes; la 26.485 que habla de violencia obstétrica cuando la ejerce el personal de salud sobre
el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado,
un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales (artículo 6to, inciso e),
y 25.929, por la cual toda mujer en relación con el embarazo tiene derecho a ser informada
sobre las distintas intervenciones médicas que pudieren tener lugar durante esos procesos de
manera que pueda optar libremente cuando existieren diferentes alternativas.
R quería un aborto, el acusado no tuvo en cuenta su voluntad de decidir sobre su
cuerpo y su salud; la hicieron parir. Eso es violencia de género y obstétrica.
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
En consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmente a la impugnación y en función
del artículo 27 bis del Código Penal, hacer lugar a las pautas de conductas peticionadas en la
audiencia de imposición de pena por parte de la Fiscalía.
4.- En conclusión, a los expuesto, propongo rechazar la impugnación presentada por la
Defensa del acusado Rodríguez Lastras, y hacer lugar a la impugnación del Ministerio
Público Fiscal en forma parcial y a tal fin disponer que esas reglas sean debatidas en una
nueva audiencia de cesura a fin de litigar su alcance, duración, y quien será la autoridad de
control de dichas reglas. ASÍ VOTO.
A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo:
I. Recurso interpuesto por la defensa.
Ante la disidencia de los votos precedentes, adelanto que adhiero y comparto los
motivos y la solución que expone el Juez Cardella. A continuación doy motivos para sustentar
mi voto dirimente.
2. Perspectiva de género, estándares y base normativa.
Tal como sostiene el colega que me precedió en el voto, se impone en este caso el
análisis del presente bajo la perspectiva de género, de manera que se erradiquen las
preconcepciones sobre el rol y las funciones de la mujer en la sociedad. Ello por cuanto es
deber de los estados modificar los patrones socioculturales de conducta con el objetivo de
alcanzar la eliminación de prejuicios y las prácticas que estén basados en la idea de
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o sus funciones estereotipadas (art. 5
Cedaw, ONU).
Como he expresado anteriormente en diversos precedentes, el derecho interpretado
desde tal perspectiva “exige la contextualización y la actuación conforme al principio pro
persona, que se configura en este ámbito como un criterio hermenéutico que obliga a los
órganos judiciales a adoptar interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de
los derechos humanos, en especial las victimas”. (Poyatos, G. Juzgar con perspectiva de
género: una metodología vinculante de justicia equitativa). En suma de lo que se trata es de
jugar los hechos dentro del contexto de desigualdad de genero y eliminado los estereotipos
genéricos que como “elementos cognitivos irracionales vemos como verdades absolutas” han
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
sido transmitidos socialmente. Tales patrones estereotípicos por medio de la construcción
cultural traspasan “nuestro tejido perspectivo” y perjudican y restringen los derechos de las
mujeres. (Se 97/19 y 101/19 TIP)
Cabe resaltar, ante la confusión que pervive en algunos sectores sociales y aun en
operadores judiciales, que conforme los estándares jurídicos internacionales que “la
perspectiva de género no es un ideología ni una teoría, sino una herramienta clave para
combatir la discriminación y violencia contra las mujeres y contra las personas LGBTI”
(CIDH, informe temático 2019) . Es deber de la magistratura aplicar la perspectiva de género
a efectos de garantizar un juicio imparcial en tanto el Comité de Cedaw ha establecido que “la
aplicación de estereotipos afecta el derecho de la mujer a un juicio imparcial y justo” (Vertido
c Filipinas) .
Bajo esa perspectiva y en el marco de los hechos traídos a juicios cabe destacar que las
personas gestantes tienen derecho a ser destinatarias de un servicio de atención integral
enfocado en los derechos "que incluye en su concepción un abordaje holístico y articulado del
proceso salud-enfermedad-atención, que se traduce en las prácticas en tanto incorporan un
enfoque de promoción, prevención y rehabilitación en salud que incluye la perspectiva de
género, la noción de autonomía, equidad, ciudadanía, agencia moral y las necesidades en
salud, según el ciclo de vida” (Tajer, Débora 2012, p. 50, citado por Deza S., 2017). En el
caso particular de mujeres victimas de violación “la atención de una ILE, al igual que
cualquier consulta de salud, se encuadra en la ley 26529, de los "Derechos de los Pacientes en
su Relación con los Profesionales y las Instituciones de Salud", y su decreto reglamentario
1089/2012. Este marco asegura que toda niña, adolescente y mujer en condiciones de
interrumpir una gestación contará con información sanitaria clara, completa, acorde a sus
competencias y basada en la evidencia científica; respeto por la confidencialidad y su
intimidad; un trato digno y respetuoso de sus creencias y cosmovisiones sin ningún tipo de
discriminación y fundamentalmente el respeto por su autonomía, que está estrechamente
vinculado con el derecho a recibir información sobre los cursos de acción posibles, a escoger
una alternativa terapéutica o a rechazar un tratamiento. … Este escenario predispuesto por la
plataforma normativa que regula la relación médico-paciente asegura a las mujeres usuarias
del servicio público, privado o de obras sociales que cada negativa, maltrato, obstaculización
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
o demora en garantizar la prestación lícita de aborto se traduce en una violación de derechos y
en un acto cruel, inhumano y degradante que depararán, además de la responsabilidad
personal de cada profesional interviniente, la responsabilidad de quien ejerce las funciones de
director/a de la institución y, en última instancia, la responsabilidad del mismo Estado
nacional (Aborto, violencia y obligaciones médicas. Autor: Deza, Soledad Publicado en: RDP
2017-2, 07/02/2017, 274 Cita Online: AR/DOC/3356/2017) . El encuadre de la atención de las
mujeres que cursan un aborto “siempre debe enmarcarse en el respecto hacia las personas y
sus derechos sexuales y reproductivos, como parte fundamental de los derechos humanos y
como un deber de todo integrante del equipo de salud” (Guía MinSal, 2015, p.13, similar Guia
MinSal 2010 )
3. Análisis y alcance de la arbitrariedad de sentencia.
Desde la obligada base jurídica que he reseñado, corresponde analizar si -tal como
plantea la defensa- estamos ante una condena que se erige sobre una sentencia arbitraria. Para
ello tengo presente que "... la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir
sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su mera discrepancia con el
criterio de selección y valoración de las pruebas, incluso presunciones, sino que reviste un
carácter estrictamente excepcional y exige que medie un inequívoco apartamiento de las
normas que rigen el caso o una decisiva carencia de fundamentación; máxime cuando la
lectura de la sentencia y del recurso lleva a concluir que el apelante sólo reitera argumentos ya
vertidos en instancias anteriores y que sus críticas no rebaten los fundamentos en que se apoya
el pronunciamiento recurrido" (cf. Fallos 328:957).
Analizada la resolución recurrida a la luz de los agravios de la defensa considero, al
igual que el voto que precede, que la misma no reviste visos de arbitrariedad alguna que
hayan afectado la validez de la condena impuesta.
4. Violación al principio de congruencia. Improcedencia.
La defensa sostiene que se ha violado el principio de congruencia. Sin embargo, como
adelantó el anterior voto, entiendo que claramente ha quedado establecido con lo resuelto en
la audiencia de control de acusación los hechos del 29 de abril y del 02 de abril han estado
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
contemplados en la etapa intermedia de control y en nada se ha afectado el derecho de defensa
y tal como sostuvo la sentencia: “en ningún momento la defensa acreditó o puso en evidencia
una mutación del facto que hubiera puesto en peligro o debilitado su estrategia mostrando un
hecho distinto”. Ergo, corresponde descartar el agravio planteado por la defensa en este punto.
5. Deber de motivar sentencias. Límites.
La recurrente se agravia de que la sentencia no trató todos sus planteos. Respecto de
ello cabe señalar, en principio, que los magistrados no están obligados a tratar la totalidad de
las cuestiones planteadas sino solo aquellas que resulten decisivas para el litigio (Fallos
278:271; 302:827;303:1303; 250:36; 262:222; 266:178; entre muchos otros) y bajo este
estándar entiendo que la sentencia examinada ha tratado todos los puntos relevantes para la
resolución del caso dando razones fundadas para arribar a la condena.
6. Tipicidad de la conducta.
El argumento de que el imputado no cometió delito por cuanto la victima no cursaba
un aborto no punible desde que la interrupción del embarazo -a criterio de la defensa- no
reunía los requisitos que para el mismo impone la ley, corresponde ser descartado por
infundado y a continuación doy razones.
La defensa sostiene que no hay incumplimiento funcional por cuanto en el caso en que
intervino Rodríguez Lastra:
a) no existía un aborto sino un parto pre-término,
b) no se trataba de un aborto realizado por médico diplomado en tanto la paciente
gestionó la interrupción del embarazo por fuera del sistema sanitario y
c) no existía consentimiento informado que habilitara la práctica.
Ninguno de estos argumentos revisten entidad para dejar sin efecto la sentencia, doy
razones.
Aborto. Respeto del agravio lo primero que corresponde dejar en claro es que
conceptualmente y en sentido jurídico “el aborto consiste en la muerte del feto mediante su
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
destrucción en el seno materno o por su expulsión prematuramente provocada” (Crisetti
Romero Villanueva, Código Penal Comentado, Parte Especial T. I. art. 85). Ergo, asiste razón
a la fiscalía cuando sostiene que el aborto en el derecho penal contempla los procesos
interruptivos del embarazo como el de marras y resulta indistinta la clasificación técnica y la
denominación que se realicen en otros ámbitos y en otras disciplinas con base en criterios de
gestación o mecanismos interruptivos de la gestación. Lo contrario, como también lo expresó
la fiscalía, llevaría a sostener el absurdo de que las interrupciones ilegales de los embarazos
previstas en los arts. 85 a 88 del Código Penal, pasadas las 22 semanas de gestación, no
resultarían alcanzados por la norma penal.
Médico diplomado. Con respecto al requisito mencionado en el punto b. también
asiste razón a la acusadora cuando sostiene que el recaudo de “médico diplomado” previsto
por la ley es en favor de la mujer, por lo cual mal podrían utilizarse como excusa para
denegarle los derechos que la Constitución, en orden al principio de reserva, le reconoce a las
personas gestantes en el ámbito de su libertad.
Ha sostenido la Corte Suprema en el referido fallo F.A.L.: “cuando el legislador ha
despenalizado, y en esa medida ha autorizado la práctica de un aborto, es el Estado, como
garante de la salud pública, el que tiene la obligación, siempre que concurran las
circunstancias que habiliten un aborto no punible, de poner a disposición de quien solicita la
práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera
rápida, accesible y segura”. En ese mismo sentido expresó la sentencia recurrida que no se
discutió en debate que el aborto pueda practicarse sobre una mujer víctima de una ataque
sexual en tanto “no es una acción punible, conforme la constitución y la ley argentina, por
transitar esa circunstancia en el espacio de reserva de la Constitución Nacional contenida en
su art. 19”.
Bajo ese marco ha quedado claro -mas allá de la denominación que le quiera poner la
defensa- que la joven R. llegó al Hospital de Cipolletti el día 02 de abril de 2017 con un
proceso de interrupción del embarazo, es decir y como lo sostiene el Juez Cardella, se estaba
ante la presencia de lo que en derecho se denomina un aborto en curso. Tal proceso abortivo
era evidenciado por los mecanismos biológicos de expulsión del feto, inducido por la
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
autoingesta de 8 unidades de oxaprost. Autoingesta que fue decidida y ejecutada
voluntariamente por la joven al solo efecto de producir la interrupción del embarazo. Tal
determinación y asunción del riesgo, en el marco de un aborto legal y de la indiscutible
autonomía personal, fue el resultado de la negativa de Rodríguez Lastra de recibirla en el
hospital el día 29 de marzo de 2017 que empujó a la desesperada joven a buscar los medios de
interrupción del embarazo no deseado por fuera del servicio público sanitario que debía
garantizarle la atención.
En consecuencia, mal podría considerarse ilegal una interrupción de embarazo que es
autoprovocada por la mujer víctima de violación -quien ante la negativa a ser atendida en el
sistema de salud pública- asume el riesgo de autogestionar la interrupción de la gestación que
la atormentaba, la angustiaba y la hacía pensar en el suicidio como salida a tanta
desesperación.
La voluntaria autoadministración de oxaprost -en este caso de aborto permitido por la
ley- como expresión del derecho fundamental de las personas a la autodeterminación, no torna
de ninguna manera en atípica la acción obstructiva del imputado al interrumpir el proceso
abortivo mediante el suministro de un inhibidor de contracciones (2 de abril de 2017).
Entender que el aborto no era legal (no revistiendo la calidad de “no punible” en
palabras de la recurrente) porque la mujer consiguió la medicación fuera del sistema sanitario,
sería criminalizar la conducta de la mujer cuya atención fue negada en este caso por el propio
imputado en su carácter de “médico diplomado”, para luego desincriminar al “medico
diplomado” quien no cumplió con lo que la ley le mandaba a hacer en tal carácter. Una vez
más el derecho, interpretado desde la visión patriarcal, operaría como una trampa para la
efectividad de los derechos de las mujeres y exculparía injustificadamente a quienes actúan en
contra de la ley, incumpliendo sus deberes y violentando los derechos fundamentales de las
personas gestantes.
Por el contrario, la ingesta de misoprostol para autogestionar el aborto por parte de la
joven pone en evidencia la inmensa dificultad que encuentran las mujeres para acceder al
derecho a la interrupción legal del embarazo en este país. Pone bajo la luz los mecanismos por
los los cuales se articula el entramado del poder, el saber y el hacer patriarcal que siguen
53
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
operando solapadamente, perpetuando estereotipos discriminatorios disciplinadores del
cuerpo y la vida de las mujeres.
Consentimiento informado. En cuanto a la alegada ausencia de consentimiento
informado debe aplicarse la misma lógica. Asiste razón a la fiscalía cuando sostiene que el
consentimiento informado es un requisito en resguardo de los derechos de la mujer. También
le asiste razón cuando expresa que la recurrente confunde el procedimiento de consentimiento
informado con el formulario en el cual se inserta dicho consentimiento.
El procedimiento de consentimiento informado es un mecanismo viabilizador del
derecho de las personas gestantes a la autodeterminación y no debe operar como herramienta
obstaculizadora de derechos. Al respecto la propia Corte Suprema ha señalado: “no deben
existir obstáculos médicos burocráticos o judiciales para acceder a la mencionada prestación
que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama” (in re “F.A.L.”)
A esta altura del reconocimiento de los derechos de las y los pacientes frente al
perimido modelo médico hegemóníco, no puede desconocerse que el consentimiento
informado es un procedimiento, que pone foco en la voluntad y dignidad de las personas, en
su voz, deseo voluntad y libertad. En palabras de María Graciela Iglesias «El proceso de
consentimiento informado es un proceso bioético que implica la aplicación efectiva del
principio de autonomía, justicia y no maleficencia. Mediante el consentimiento informado,
el personal de salud le informa al paciente, en calidad y en cantidad suficientes, la naturaleza
de la enfermedad y del procedimiento diagnóstico o terapéutico que se propone utilizar, los
riesgos y beneficios que este conlleva y las posibles alternativas. El documento escrito solo es
el resguardo de que el personal médico ha informado y de que el paciente ha comprendido la
información.
Por lo tanto, el consentimiento informado es la manifestación de la actitud
responsable y bioética del personal médico o de investigación en salud, que eleva la
calidad de los servicios y garantiza el respeto a la dignidad y a la autonomía de las
personas. Debido a que los valores u objetivos de las personas varían, la mejor elección no
siempre es la que prioriza a la salud, sino la que favorece el máximo bienestar, de
acuerdo a los valores u objetivos de cada persona. Por lo tanto, no es ya el médico el
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
único que decide la mejor alternativa » (Capacidad, Información y autonomía. Revista
Institucional de la defensa pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, (7), pp. 45-56.
2015, p.54.el remarcado es propio).
En suma, lo que determina la aticipidad del aborto y, en consecuencia la legalidad de
la interrupción del embarazo, no es el papel escrito donde consta el consentimiento, lo que
determina la legalidad del mismo es la voluntad de la mujer de proceder a la interrupción de la
gestación cuando la misma es producto de un ataque sexual.
El marco de una actuación ética, la guía aplicable determina en estos casos “desde el
primer momento se debe aclarar a la persona que ningún paso ser dado sin su
consentimiento” (MinSal, 2015, p. 17). Entre las diferentes situaciones que pueden presentar
las personas que consultan la guía mencionada el aborto inducido o provocado y las
complicaciones producto de un aborto inseguro (autoinducido o inducido por una persona no
calificada) y ante ello se establece que “es importante destacar que el reconocimiento de estas
situaciones no debe modificar la conducta de las los profesionales de la salud, quienes
deberán los procedimientos terapéuticos teniendo en cuenta la condición clínica de la mujeres
el examen físico y los estudios diagnósticos que se realicen” (idem).
Sin embargo, y pese a las estrictas normas que impone la ética profesional, de lo que
no ha quedado duda alguna es que nunca existió el consentimiento informado de la joven para
que se le suministrara el inhibidor de contracciones (pese a lo cual Rodríguez Lastra se lo
suministró), pero sí existía el consentimiento informado para la efectivización de la
interrupción del embarazo (pese a lo cual el imputado primero dilató y luego obstruyó el
proceso abortivo el día 29 de marzo y el día 02 de abril, respectivamente). Lo que evidencia
un incumplimiento palmario de deberes éticos y funcionales desde que todo agente sanitario
tiene el deber de brindar información en cada uno de los pasos que se dé en estos
casos,“solicitando su consentimiento en un marco de respeto y trato humanizado” (Guía,
2015, p.21)
Dicho ello advierto que asiste razón al sentenciante cuando expresa: “lo propio puede
decirse de su alegado desconocimiento de la voluntad de la paciente por no haber accedido a
los formularios que ordena la ley. Los formularios estaban a la fecha firmados por la
paciente como rotundamente afirmaron los profesionales del nosocomio de Fernández Oro y
pretender ignorarlo es otra excusa injustificada del acusado. En el marco de la diligencia
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
que ordena la ley y la jurisprudencia citada de la CSJN debe decirse que si abrigaba dudas
pudo y debió requerir su presentación y tampoco lo hizo”.
La defensa cuestiona este punto sosteniendo que el formulario estaba fechado el 30 de
marzo, no obstante el testimonio de la víctima y de su hermana, correlacionados con el de las
profesionales Cufre y Mirensky permiten advertir que el formulario de consentimiento estuvo
firmado antes de comunicarse estas últimas con Rodríguez Lastra, es decir el día 29 de marzo
lo que evidencia claramente que la fecha consignada en el formulario se debió a un error
material. Ello sin perjuicio que el agravio deviene intrascendente por cuanto acuerdo con la
sentencia: aun en ausencia del formulario nada impedía a Rodríguez Lastra y, por el contrario
en todo se imponía -en ambas oportunidades tanto el 29 de marzo como el 02 de abril- que el
galeno cumpliera con los requisitos que la propia ley 4796 en sus artículos 5 y 6 y 9
determina, brindando la información adecuada a la paciente para que pudiera decidir y luego
firmar el formulario.
Ello sin perjuicio de que respecto del día 2 de abril la sentencia agrega como análisis
de contexto que: “... hay un claro indicio de mentira, pues si bien el acusado sostiene que le
informó a la paciente el riesgo que corría y se hacía necesario prevenir, esta lo niega
rotundamente, a lo cual debo sumar que en la audiencia de formulación de cargos Rodríguez
Lastra dijo no recordar tampoco en esta oportunidad haberle preguntado concretamente si
quería realizarse el aborto. Si a esto sumamos la administración de fármacos para contener
o revertir el proceso anteriormente iniciado por la propia paciente, no puedo menos que
concluir que el acusado nunca tuvo siquiera la menor intención de contemplar efectuar la
práctica que reclamaba aquella ni brindarle ninguna explicación”.
La hermana de la víctima sostuvo la versión de la misma: “el Dr. me hizo entrar, dijo
el tema del aborto porque corría riesgo su vida, y ella le decía que no quería porque era
producto de una violación. Ella le decía “no quiero, Ud. no me puede hacer un embarazo
producto de una violación”
En el caso claramente el procedimiento de información y la manifestación del
consentimiento había sido realizado, la voluntad fue constatada no solo por las profesionales
de Fernández Oro sino por el propio Rodríguez Lastra el día que recibió a la joven en el
Hospital de Cipolletti y sin embargo, a sabiendas no solo del consentimiento sino ante el
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
pedido por parte de la mujer para que el embarazo no siquiera su curso, obstruyó el proceso
de interrupción que esta había iniciado.
En suma, el argumento de que el delito imputado a Rodríguez Lastra es atípico porque
el mismo no se encontraba ante un aborto no punible por falta del formulario del
consentimiento informado resulta inaceptable bajo los estándares jurídicos que venimos
señalando. Los requisitos que la ley impone en favor de las usuarias no deben ser
interpretados jamás como vías de restrictivas para negarles a las mismas los derechos
constitucionalmente reconocidos.
Corresponde también dejar sentado que la condición de ex paciente de salud mental de
la mujer víctima, no hace prevalecer la posición del galeno por sobre la usuaria del servicio,
sino que tal condición, por el contrario, fortalece el reproche contextual
por la doble discriminación padecida. No resulta excusa para dilatar la intervención mediante
la exigencia de un informe psiquiátrico que la víctima haya recibido tratamiento psicológico
con anterioridad. Ello en función de que justamente las personas usuarias del servicio de salud
mental tienen reconocimiento expreso a su favor de la garantía del derecho al consentimiento
informado y la presunción de capacidad (art. 3, 4, y 5.de la 26.657) lo cual también es
demostrativo de la conducta obstructiva de Rodríguez Lastra, quien desconociendo tales
principios y a pesar de haberse comunicado con la psicológa Cufré quien le aseguró sobre el
procedimiento de consentimiento informado, exigió un informe psiquiátrico, que la ley no
requiere, para obstaculizar la primera intervención. En ese sentido el Ministerio de Salud ha
establecido que “cualquier imposición de exigencias adicionales tales como autorización de
más de un profesional de la salud, revisión o autorización de auditores, comités de ética,
jueces u operadores jurídicos, peritos y listas de espera y demás tramite que puedan
representar una caga para la mujeres, representa una violación del derecho de la mujer a
acceder al aborto en los casos permitidos por la ley y el ejercicio de la violencia reproductiva
y obstétrica en los términos de los definido por el art. 6 inc. d y e de la ley 26.485” (Guia
2010).
Lo expuesto me exime de mayores comentarios, la sentencia se ajusta a derecho y la
conducta imputada es típica y constituye violencia obstétrica. Sobre esto último volveré más
adelante al tratar el agravio de la fiscalía.
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
7. Interrupción del embarazo y período de gestación. Adecuada interpretación de
las guias.
La defensa sostiene que en el caso se justifica la conducta del imputado porque se
trataba de una gestación que superaba las 22 semanas y los protocolos autorizan el aborto
hasta ese plazo con lo que intenta justificar la acción obstructiva del imputado.
En principio cabe señalar que en el caso no se acusó que el día 2 de abril Rodríguez
Lastra omitió provocar un aborto por cuanto en el caso el aborto ya estaba en curso por la
propia acción de la joven (tal es así que Rodríguez Lastra le suministró un inhibidor de
contracciones a efectos de detener la expulsión del feto). No se imputa a esa fecha una acción
omisiva. Lo que se ha imputado en esa fecha es una acción comisiva: obstruir el proceso
abortivo ya iniciado. En consecuencia, mal podría hacerse lugar en este punto a la defensa
cuando sostiene como excusa que la gestación superaba las 22 semanas y que por ende no
estaba habilitado por las guías aplicables para realizar el aborto.
Sin perjuicio de ello, queda claro que las guías referidas no ponen condicionamientos
temporales para la asistencia y acompañamiento sanitarios de procesos abortivos iniciados por
las propias mujeres y no habilitan de manera alguna a los médicos a la interrupción de estos
procesos ya iniciados.
La adecuada interpretación de las guías deben contemplar que las mismas no tienen
entidad jurídica para limitar, vía administrativa, derechos consagrados ni puede erigirse en
barreras para la adecuada atención sanitaria. Por el contrario son guías de actuación cuyo fin
es el remover barreras al acceso a la salud y obligan al acompañamiento del proceso abortivo
poniendo máxima atención el respeto a la autonomía, voluntad y dignidad de las personas
gestantes y para garantizar el acceso al aborto reconocido por el plexo constitucional y legal
(art. 19 CN, art. 86 inc. 2 CP y art. 1 y 3 de la ley 4796).
Ahora bien, mas allá de poner luz sobre el punto, coincido con la fiscalía en cuanto
sostiene que ni la guía de la OMS ni la guía del Ministerio de Salud Publica de Nación
establecen un límite temporal para la procedencia de la práctica del aborto. De la lectura
atenta de las guías aplicables, no solo surge la posibilidad de iniciar procesos abortivos sino
que hasta expresamente determinan los procedimientos a seguir en caso de abortos que
superen las 22 de semanas (ver Guia MinSal 2015 p. 25 en el cual se refiere indicación para
abortos en el segundo semestre conforme FIGO, 2012 y p. 35 en el cual se indica
58
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
procedimiento para procedimiento con miostroprostol en casos de gestación de 18 a 26
semanas, ver también p. 3 de la Guía OMS indicaciones para abortos entre 12 y 24 semanas
de gestación y hasta mayores a 24 gestación, 23 semanas según guia MinSal2010 p.7,6,2,2,
y en coincidencia testimonio del Dr. Breglia).
En el conocido caso R.M.L. justamente uno de los motivos por el cual se denunció a la
Argentina fue la negativa a realizar un aborto encuadrado en el art. 86 inc. 2do del Código
Penal a pesar de que “dicha disposición otorga a las mujeres con discapacidad mental que
hayan sido violadas el derecho a interrumpir su embarazo, sin fijar plazos ni especificar
el tipo de procedimiento médico a realizar”. La Argentina fue señalada por el Comité de
Derechos Humanos (ONU) en dicho caso por incumplir con la normativa internacional. Por
su parte el Comité de la CEDAW (ONU) ha establecido como contrario a la Convención
aquellas prácticas que dilatan o entorpecen el accionar médico debido a la influencia del
“estereotipo de que la protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre” (TPF c.
Perú Comité CEDAW).
Sin perjuicio de la postura que entiendo aplicable, no encuentro arbitrario en modo
alguno lo expuesto por la sentencia en tanto meritúa fundadamente que con los datos tanto de
la hoja de derivación como con los datos de la admisión “que fueron objetivadas por los Dres
Jalil y Rodríguez Lastra, respectivamente, que RLP a ese momento presentaba un embarazo
entre la 20.3 y 21 semana de gestación....”, concluye que era posible la práctica y recuerda
que conforme los autores de la medicina legal que el término es más cercano a las 26 semanas
de gestación. A su vez refiere que el propio imputado escribió en la historia clínica al
momento de recibir la paciente que el embarazo era de 20.3 por FUM y 21.6 semanas por
ecografía. Agregó el juzgador un punto relevante que no fue rebatido por la recurrente: “en
cuanto al tiempo y con la información de que disponía Rodríguez Lastra, la práctica era
factible y el propio acuso no era ajeno a la demora...En cualquier caso, la mayor o menor
rigurosidad en la verificación de estas pautas o criterio de viabilidad tampoco fue el
argumento central del acusado para no cumplir con su obligación en tanto funcionario de la
salud, sino que expuso en juicio que debió priorizar la vida de la joven mujer la cual estaba
amenazada por un foco infeccioso, que según su defensa técnica la colocaba a las puertas de
un shock séptico”. Estos argumentos no fueron rebatidos por la defensa en orden a demostrar
la arbitrariedad del razonamiento del juez.
59
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
La defensa sostiene que no se tuvo en cuenta que el 2 de abril la gestación estaba en
las 22.3 semana invocando una limitación para la práctica que la ley no impone y
argumentando su excusa sobre un insignificante exceso de plazo (en el caso seria de escasos 2
días según la ecografía y de menor plazo según la FUM) y que no atiende a los parámetros
establecidos en las guías reseñadas. Exceso de plazo que, eventualmente, no solo fue
provocado por el imputado sino que, además no supera el tamiz de la razonabilidad para
habilitarlo a interrumpir, contra la ley, el proceso abortivo iniciado por la propia víctima.
También solicita se evalúe la viabilidad fetal, cuestión que más allá de que no fue
acreditada como bien señala el voto precedente, fue analizada por el Juez de Juicio
estableciendo en la sentencia que la viabilidad fetal antes de las 22 semanas es 0 a 15% y se
va incrementando en un 30% hasta la semana 26. Pero lo cierto es que el argumento decisivo
expuesto, como sostuve anteriormente, no ha sido rebatido suficientemente por la defensa.
Sin perjuicio de lo dicho, concuerdo con el Juez Cardella, que la viabilidad fetal no es
un impedimento legal para la interrupción del embarazo ni autoriza al galeno a obstruir tal
interrupción.
Ocurre que la decisión de interrumpir el embarazo ya había sido tomada por la mujer y
solo quedaba en el ámbito del deber médico acompañar el proceso abortivo conforme las
herramientas de la guías y la lex artis. Este acompañamiento pueden incluir diferentes
alternativas procedimentales según la Guia 2015: “Cuando una mujer presenta un aborto en
curso, incompleto o retenido es necesaria realizar la evacuación uterina ya sea mediante
tratamiento médico o instrumental. Las opciones terapéuticas depende de su estado clínico,
la edad gestacional estimada y sus deseos”(p.28). La modalidad de evacuación debe ser
determinada por el medico según el estado de la paciente, y las opciones de evacuación son el
tratamiento medico o el instrumental: este último recomendado para abortos del segundo
trimestre (según guía 2015, p. 30 y 31 y OMS).
En el caso no correspondía imputar (y acertadamente no se hizo) la omisión de
ninguna de estas opciones terapéuticas de evacuación, desde que en este caso el delito se
consuma por un hecho comisivo con anterioridad a que sean fácticamente posible las
intervenciones evacuatorias referidas. Ello porque el hecho imputado se consuma en el
momento en que se obstruye el proceso interruptivo del embarazo mediante el suministro del
inhibidor de contracciones y no al momento de la evacuación.
60
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
8. Foco infeccioso. Correcta valoración de la sentencia.
La defensa pretende justificar la conducta del imputado sosteniendo que actuó de la
manera en que lo hizo debido a la existencia de una infección en curso. Sin embargo como
sostuvo la sentencia en este caso no se comprobó que existiera un proceso ni un foco
infeccioso, todo lo contrario, ha quedado acreditada la inexistencia del mismo.
La joven fue derivada de Fernández Oro con fiebre, dolor abdominal y contracciones
todos estos síntomas son consecuencias usuales de la ingesta de misoprostol y por ello la guía
aplicable recomienda informar a la mujer sobre estos efectos (ver punto 5.2.4 guía 2015,
punto 7.7.4 Guia 2010) mas no necesariamente indican infección. Porque -tal como declaró el
perito Breglia y lo sostiene la sentencia- “el valor de laboratorio de glóbulos blancos no era
anormal para una embarazada, como para pensar en infección pues tal dato no puede
computarse aislado sino con la fórmula y el desglose en porcentajes, desde que toda la
bibliografía indica que si la formula leucocitaria informa 0% de neutrofilos en cayados debe
descartarse la presencia de infecciones por cuanto de existe la misma, produce la ruptura de
los mismos y la aparición de dichos neutrofilos”. Esta posición de Breglia es corroborada
además por la constancia en la HC de “ausencia de foco infeccioso” y porque el shock séptico
que refiere el imputado implica la necesaria presencia de “manifestaciones sistémicas de
infección” (Guia 2015, p.57, ver Guia 2010 7,7,4) que en el caso no se verificaron y por el
contrario, se descartaron.
Recordemos que en el caso se comprobó que el imputado recibió a la paciente el 2 de
abril a las 20 hs. en el Hospital de Cipolletti, deja constancia de las condiciones en que recibe
a la paciente, indica una serie de estudios de laboratorio, una ecografía, un cultivo, indica
control de signos vitales, indica dipirona en el caso que la temperatura sea mayor a 38 grados,
e indica endometacina a las 20,30 hs.. Los análisis de laboratorio estuvieron fechados a las
21.10 o 21.11 hs. El testigo experto Breglia aclaró que de los mismos surge la formula
leucocitaria que puede orientar al que solicitó el estudio para saber si ese aumento de glóbulos
blancos pueda estar relacionado con un cuadro infeccioso, eso se discrimina en la fórmula
leucocitaria valorando el porcentaje de neutrófilos segmentados, en neutrófilos encayado, en
61
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
este caso había un 89 % de neutrófilos segmentados y un 0 % encayado en lo cual es
compatible con un cuadro no infeccioso, descartando la existencia de foco infeccioso.
No encuentro sobre el punto un tratamiento parcial por parte del Sr. Juez de Juicio, por
el contrario encuentro sus argumentos sólidamente anclados en la prueba producida. La
sentencia expone: “Si la infección era de la magnitud que refirió en el juicio debemos
preguntarnos: 1.- Porque motivo no lo consignó en la hoja de ingreso de la HC que
personalmente intervino; no “se aconseja retrasarla pero no suspenderla. De ninguna
decisión relativa a esto participo la joven paciente...No se acreditó esa circunstancia en el
juicio y la prueba permite descartarla. ...si el defensor dudaba o quería profundizar y
cuestionar las razones que tuvo en consideración la medida Jalil para consignar la ausencia
de foco infeccioso, debió convocarla a juicio para su correcta interrogación. No lo hizo. Acto
propio” .
Respecto de la fiabilidad del testimonio de Breglia por sobre el desacreditado perito de
la defensa, quien a preguntas de la fiscalia reconoció ser el autor del articulo “El aborto no es
una solución acorde a la dignidad de las mujeres”, no encuentro arbitrariedad alguna desde
que, tal como sostuvo la sentencia, Breglia es médico legista, su testimonio condice con la
historia clínica que refería la ausencia de foco infeccioso y el perito de la defensa no ha dado
suficientes razones científicas para desplazar la calidad de la información aportada por el
mentado Breglia.
La información que expone Breglia, reitero, coincide con lo expuesto por la Dra. Jalil
en la Historia Clínica, es corroborado por los análisis de laboratorio, y hasta por la propia
acción del imputado que no deja constancia de ni de foco ni de proceso infeccioso alguno. A
lo cual se suma que en ninguna de las constancias documentales de la historia clínica (en cuya
confección intervino el propio imputado) existe registro que permita advertir que existía
riesgo de vida para la paciente, sobre esto también se expidió Breglia.
Pero mas allá de ello, y aun en el caso de que hubiera existido infección, ello no torna
en jurídico lo antijurídico. Por cuanto aun en ese caso nada justifica la acción obstructiva
imputada al acusado de suministrarle a la paciente un inhibidor de contracciones desde que
ante la infección -en toda caso- debía suministrar antibióticos pero nunca un inhibidor de
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
contracciones para retener el feto en el útero. Las guías indican, todo lo contrario: una rápida
evacuación uterina (Guía 2015, Guía 2010 p.7,7,4).
Claramente el protocolo indica que hay que administrar antibióticos por lo menos una
hora y luego proceder antes de las 6 hs. a la extracción del feto, la condición es que el proceso
de generación de la expulsión nunca supere las 6 hs. Tal como quedó acreditado la inhibición
de contracciones es incompatible con el tratamiento de foco infeccioso.
A lo que se suma que aun en este caso el imputado, para cumplir con los deberes
legales impuestos, debía previamente requerir el consentimiento informado a la paciente
porque era su deber hacerlo en función de que la paciente debía en todo caso decidir, sin
embargo no lo hizo.
9. Funcionarios públicos. Obligaciones
El deber impuesto a los funcionarios públicos, conlleva tanto deberes de hacer y no
hacer en una serie de acciones/omisiones que se conjugan a fin de cumplir con la obligación
de proveer los servicios y no obstruir los mismos en orden a favorecer los procesos de
interrupción legal del embarazo bajo el principio de no maleficiencia.
Rodríguez Lastra no era objetor de conciencia, y en una relación asimétrica de poder,
decidió primero exigir requisitos que la ley no impone, retrasando la interrupción médica del
embarazo y negándose a recibir a la paciente –cuando el embarazo no superaba las 21
semanas de gestación. Luego, 4 días después, ante el proceso abortivo ya en curso sostuvo
que era tarde para efectivizar la interrupción del embarazo.
Impuso su voluntad sobre la de la mujer víctima, expropiando su voluntad y
apropiándose del cuerpo de la misma al suministrar el medicamento que retrotrajo el proceso
abortivo que la víctima había voluntariamente iniciado. Tal acción, no consentida por la
víctima, finalmente la embarcó a la tortura de una gestación forzada hasta el parto, con todas
las circunstancias violatorias de derechos que ello conllevó a lo largo de los meses en los que
soportó tal forzamiento.
Se pretende justificar la actitud del incumplidor bajo excusas, tardías e inocuas: que no
existía un aborto no punible, luego que existía un proceso infeccioso que el propio medico no
registró, para finalmente sostener que la razón del accionar imputado fue el avance en el
tiempo de gestación, avance que el propio acusado provocó. Pero lo cierto es que una
evaluación del contexto -de obligada ponderación en casos de violencia de género- pone en
63
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
evidencia que no existe circunstancia que justifique el incumplimiento de deberes que la ley
imponía al medico condenado.
10. Por todo lo expuesto corresponde rechazar el recurso de la defensa.
II. Recurso incoado por la Fiscalia.
1. Inhabilitación para ejercer la medicina.
Con relación al agravio sobre la inhabilitación para ejercer la medicina comparto lo
sostenido por el Juez preopinante, en tanto no encuentra ningún sustento en la normativa
aplicable para inhabilitar al imputado al ejercicio de su profesión, ya que el artículo 248 del
Código Penal protege al bien denominado “correcto y normal funcionamiento de la
administración pública” y la inhablitación a imponer encuentra su limite en el ejercicio de la
función pública.
2. Pautas de conducta.
Comparto los motivos y la solución a la que arriba el segundo voto respecto de la
incorporación de pautas de conducta y en función de que entiendo que yerra la sentencia al
denegar lo peticionado por la acusadora.
Sostiene acertadamente la reconocida jurista Nelly Miyersky “Toda la problemática de
derechos reproductivos revela un problema de género. Uno de los aspectos que evidencia esta
posición es que se penaliza a las mujeres y no así a los hombres que comparten la
responsabilidad en estas relaciones. La participación y responsabilidad de éstos están
invisibilizadas. Los problemas, el riesgo de salud, de cárcel, de muerte frente a un aborto
ilegal e inseguro los asume sólo la mujer.” (Los daños y perjuicios derivados de la violación
de los derechos sexuales y reproductivos. RDF: 65, 08/07/2014, 153, Cita Online:
AR/DOC/5179/2014). En los hechos es innegable que la genitalidad y las funciones
reproductivas de los cuerpos femeninos históricamente bajo la estructura partriarcal han
colocado a la mujeres en una condición de desigualdad estructural que ha determinado la más
absoluta discriminación, negación y violación de sus derechos fundamentales como
consecuencia de las creencias estereotipadas de que sus cuerpos son territorios disponibles,
usurpables y apropiables.
Como sostuve anteriormente en el caso se ha acreditado la violencia obstétrica (art. 5 y
6 de la ley 26,485 y art. 6 inc. e dec. regl. 1011/2010), englobada en la violencia de género la
cual surge de los propios hechos acreditados en la causa: desde la ausencia total de
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
información dada a la paciente y sus familiares, pasando por la absoluta falta de consideración
de sus deseos y preferencias reproductivas, soslayando sus condición de persona, su dignidad
y autonomía, disponiendo de su cuerpo para forzarla a gestar y parir con las consecuencias
dañosas que se acreditaron en juicio (entre ellas las secuelas que dejó el hecho en la psiquis de
la joven que trasuntaron reiterados episodios graves de autoagresión).
Las acciones analizadas han sido ejecutadas bajo una indudable asimétria de poder que
el propio Juez de Juicio pone en evidencia al sostener: el galeno se valió de su posición de
profesional médico para administrar un fármaco para contener y revertir el proceso de
interrupción del embarazo iniciado por la propia paciente, para no efectuar la práctica que
ella le reclamaba y todo ello sin requerir consentimiento alguno ni brindarle ninguna
explicación.
Sin duda ello ha sido así, desde un enfoque estructural, contextual e interseccional no
se me escapa que la victima R. se encuentra atravesada por múltiples vulnerabilidades que
acompañan a su condición de género, tales como su juventud, su calidad de víctima de
diversas violencias desde su niñez, a la que se agrega su condición de gestante de un
embarazo producto del ataque sexual, con grandes dificultades para comunicar sus opiniones
y expresiones en el debate a lo que se adiciona la violencia a la que fue sometida en el sistema
sanitario que debía asistirla. Frente a la intersección de tantas vulnerabilidades, el imputado
avasalló la autodeterminación de la joven, dando prioridad a la función reproductiva que la
misma simbolizaba en su calidad de mujer, por sobre la dignidad de la misma, por sobre su
derecho a la salud y a ser informada, acompañada, contenida y respetada en el proceso de
interrupción del embarazo, interrupción a la que tenia derecho por sobre cualquier otro
derecho o interés. Desoir la voz de la mujer, ignorar su necesidades vitales, avasallar los
derechos reproductivos, arrasando la psiquis y esclavizando el cuerpo en orden a forzar la
gestación después de un violación, importa la negación de la condición de sujeta de derecho
de la victima y conlleva la encarnación de las violencias de género en su más dolorosa
expresión.
Como ha sostenido la CIDH: el poder judicial constituye la primera linea de defensa a
nivel nacional para la protección de los derechos y libertades individuales de las mujeres, y
por ello la importancia de su respuesta efectiva ante violaciones a los derechos humanos
(Infor. Acceso a Justicia para las mujeres victimas de violencia, 2017). En ese sentido, el
65
TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
principio de debida diligencia establecido en el art. 7 de la Convención de Belem Do Pará
impone al estado el deber de prevención y en ese marco entiendo ajustado a derecho la
solución que propone el voto precedente a efectos de la prevención especial y con el fin de
evitar que en el futuro ejercicio de la medicina el imputado incurra en prácticas de tamaña
potencionalidad dañosa.
3. Por lo cual, comparto lo expuesto en el segundo voto, adhiriendo a la solución que
expone el Juez Cardella, y entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la
fiscalía conforme a la modalidad que propone.
A la tercera cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo:
Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se imponen por su
orden (art. 266, CPP), regulando los honorarios de los doctores Damián Torres y Juan Carlos
Chirinos en el 25% de la suma que se les fijó por sus actuaciones en la instancia de origen
(art. 15 L.A.), en razón de la extensión de sus labores, la complejidad del caso, el resultado
obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ
VOTO.
A la misma cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo:
Las costas se le imponen a Leandro Javier Rodríguez Lastra, por ser la parte vencida
(artículo 266, CPP), regulando los los honorarios profesionales de los doctores Damián Torres
y Juan Carlos Chirinos en el 25% de la suma que se les fijó por sus actuaciones en la instancia
de origen. ASÍ VOTO.
A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Cardella. ASÍ VOTO.
Por ello,
EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO
RESUELVE:
Primero: Declarar admisible desde el plano estrictamente formal las impugnaciones
deducidas por la Defensa y el Ministerio Público Fiscal.
Segundo: POR MAYORIA. Se rechaza la impugnación presentada por la Defensa y en
consecuencia se confirma la sentencia dictada contra Leandro Javier Rodríguez Lastra (DNI
25.530.248).
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TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Tercero: POR MAYORIA. Se hace lugar parcialmente a la impugnación del Ministerio
Público Fiscal y se ordena que mediante audiencia de cesura se disponga el alcance, duración,
y quien será la autoridad de control de las reglas de conducta correspondientes (artículo 27 bis
del Código Penal y articulo 174 y 241 del CPP).
Cuarto: POR MAYORIA. Las costas se le imponen a Leandro Javier Rodríguez Lastra, la
parte vencida (artículo 266, CPP).
Quinto: Se regulan los honorarios profesionales de los doctores Damián Torres y Juan Carlos
Chirinos en el 25% de la suma que se les fijó por sus actuaciones en la instancia de origen.
Sexto: Registrar y notificar.
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