tribunal superior del distrito judicial de bogotÁ d.c. … · 2019-04-17 · consejo directivo de...
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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE
BOGOTÁ D.C. SALA CIVIL DE DECISIÓN
Bogotá D. C. Diecisiete (17) de noviembre del año dos mil nueve (2009)
Referencia: Proceso ordinario Demandante: Oliva Buitrago Barrera
Demandados: Bolsa de Bogotá S.A.
Magistrado Ponente: ALVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación invocado por la parte
demandada en el proceso de la referencia, contra la sentencia proferida el 11 de
agosto de 2006 por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá D.C.
ANTECEDENTES
Mediante apoderado judicial, la señora Oliva Buitrago Barrera instauró demanda en
contra de la Bolsa de Bogotá S.A. para que previo el trámite de un proceso ordinario
de mayor cuantía, en sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones y
condenas:
1°. Se declare, respecto suyo, la nulidad de las decisiones que se señalan a
continuación:
a. La Resolución No. 37 expedida el 14 de mayo de 1998 por la Cámara Disciplinaria
de la Bolsa de Bogotá S.A. frente a la sanción que le fue impuesta.
b. La Resolución No. 70 expedida el 18 de agosto de 1998 por la Cámara
Disciplinaria de la Bolsa de Bogotá S.A. mediante la cual se confirmó la anterior al
resolver el recurso de reposición interpuesto por la señora Oliva Buitrago Barrera.
c. La Resolución No. 01 expedida el 8 de octubre de 1998 por el Consejo Directivo
de la Bolsa de Bogotá S.A. que confirmó las decisiones adoptadas por la Cámara
Disciplinaria.
2°. Que se condene a la Bolsa de Bogotá S.A. a pagar a su favor una cantidad no
inferior a mil quinientos millones de pesos ($1.500'000.000,oo) a título de
indemnización por daños materiales en sus aspectos de daño emergente y lucro
cesante y perjuicios morales, conforme a la tasación pericial que de ellos se haga y
con la actualización que corresponda hasta la fecha de la sentencia.
3°. Que se condene a la Bolsa de Bogotá S.A. a pagar a su favor intereses moratorios
desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta cuando se verifique efectivamente
su pago, calculados sobre un valor equivalente al valor de la condena proferida.
4°. Se condene a la demandada al pago de las costas del proceso.
Las referidas pretensiones tienen como sustento, en síntesis, los hechos que en
seguida se relacionan:
Desde el 3 de noviembre de 1992 hasta el 15 de mayo de 1997, fecha en que se retiró
voluntariamente, la señora Oliva Buitrago Barrera estuvo. vinculada a la sociedad
comisionista de bolsa BNC Valores S.A. miembro de la Bolsa de Bogotá. Durante su
permanencia, desempeñó sucesivamente los cargos de 'trader, representante legal y
finalmente, jefe de la mesa, por espacio de dos meses.
Una comisión designada por la Bolsa de Bogotá S.A. adelantó una investigación
preliminar contra ia sociedad comisionista y contra varios de sus representantes
legales y 'traders' en relación con puntuales operaciones estructuradas para varios
clientes. Los resultados de dicho procedimiento se colocaron en conocimiento de la
Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Bogotá el 21 de octubre y el 4 de noviembre de
1997, la cual dispuso elevar pliego de cargos contra diferentes personas, entre las
cuales se encontraba ella.
Como consecuencia de la investigación, la Cámara Disciplinaria expidió la resolución
37 de 14 de mayo de 1998 en la que impuso multa a la firma comisionista BNC
Valores S.A. por $25'000.000.oo; ordenó expulsar a los señores José Luis Acero, Juan
Carlos Ortíz Zarate, José María Vega Cordovez, Oliva Buitrago Barrera y José Luis
Heredia Palau; sancionó con amonestación a María Elvira Muñoz Ronderos y a
Andrés Uribe Cajiao y se abstuvo de sancionar para ampliar investigación en contra
de Johanna Pardo Muñoz.
La decisión anterior fue objeto del recurso de reposición que interpusieron la firma
comisionista y las personas naturales afectadas con ella, incluida la señora Oliva
Buitrago Barrera, el cual fue desatado a través de la resolución 70 de 17 de agosto de
1998, en la que se confirmó la decisión atacada y se concedió la alzada para ante el
Consejo Directivo de la Bolsa, formulada por los sancionados Acero Colmenares,
Ortiz Zarate, Vega Cordovez, Heredia Palau y Oliva Buitrago Barrera.
El Consejo Directivo, mediante la resolución 01 de 8 de octubre de esa misma
anualidad, avaló la motivación expuesta por la Cámara Disciplinaria y confirmó la
sanción de expulsar a la señora Oliva Buitrago Barrera por los cargos de
"desconocimiento de los comprobantes de liquidación de Bolsa"; "operaciones no
representativas de mercado"; "desconocimiento de la finalidad de las operaciones por
cuenta propia"; "realización de operaciones por fuera de Bolsa"; "mandato pernicioso
e inducción en error al cliente" y "no entrega de las liquidaciones de Bolsa", de
acuerdo con las normas que se le atribuyeron como trasgredidas y las cuales señala.
Durante la investigación disciplinaria se violaron las normas relativas al debido
proceso porque se practicaron pruebas a su espalda, sin otorgarle la oportunidad para
su contradicción; no se tuvieron en cuenta pruebas entregadas por la señora Oliva
Buitrago o documentos que obraban en poder de la Bolsa; se adelantó la primera
instancia por un órgano que carecía de creación estatutaria; se desconoció el principio
de doble instancia y la necesidad de un juez imparcial, pues el Presidente de la Bolsa,
funge al mismo tiempo como Presidente del Consejo Directivo (segunda grado de
decisión) y como Presidente de la Cámara Disciplinaria (primer grado de decisión),
de ahí que se incurriera en varias causales de nulidad que deben dar lugar a la
revocatoria de las decisiones.
Como consecuencia de su expulsión por parte de la Bolsa de Bogotá, la señora Oliva
Buitrago ha sufrido perjuicios materiales y morales derivados de su imposibilidad
para acceder a puestos de trabajo en el sector bursátil y financiero, dado el veto y
prohibición para ejercer actividades relacionadas con el mercado público de valores
que la han privado de las oportunidades laborales y profesionales que su buen nombre
y reputación le deparaban, viéndose obligada a renunciar el 15 de junio de 1998 a su
cargo de asesora financiera de la firma Serfinco S.A. de la Bolsa de Medellín, con lo
que dejó de contar con los ingresos que normalmente le reportaban a ella y a su
familia sus actividades en la Bolsa, además del daño moral que padeció al ver
sometido su nombre y reputación al escarnio público generado por la noticia de su
expulsión, patrocinado por la Bolsa de Bogotá en los más conocidos medios de
comunicación y en las demás Bolsas de Valores del país. Los perjuicios sufridos
superan la suma de mil quinientos millones de pesos (1.500.000.000.oo).
LA ACTUACIÓN PROCESAL
El Juzgado admitió la demanda mediante auto proferido el 23 de febrero de 2001 y
dispuso el trámite del proceso ordinario, ordenó la notificación personal a la
demandada y el traslado de ley en debida forma.
A la demandada se le notificó el referido auto mediante su representante legal, quien
oportunamente contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones y formulando las
excepciones de mérito de "competencia de la Cámara Disciplinaria"; "existencia de
las conductas sancionadas"; "la Cámara es competente para calificar en una
investigación determinada si existe una operación no representativa de las
condiciones del mercado"; "la sanción se ajustó a los reglamentos de la Bolsa";
"observancia del debido proceso" y "prescripción".
Además, la Bolsa de Bogotá S.A. llamó en garantía a ABN AMRO Seguros
(Colombia) S.A. con fundamento en el contrato de seguro celebrado entre ellos al
que se denominó "Global Comercial de Manejo".
La llamada en garantía se opuso a su convocatoria al juicio con las excepciones de
mérito de "delimitación contractual de la responsabilidad del asegurador";
"carencia de cobertura de la póliza" y "cobro de lo no debido".
A su vez, la llamada en garantía denunció el pleito a la Aseguradora Colseguros S.A. y a
Liberty Seguros S.A. en virtud de la existencia de la Póliza global de entidades
financieras No. 200603, emitida por la Compañía de Seguros Colmena S.A.
La aseguradora Liberty Seguros S.A. se opuso a la denuncia aduciendo la
"inexistencia de la obligación del asegurador por cuanto la hipotética
responsabilidad del demandado no es objeto de cobertura por ninguna de las dos
pólizas" y dentro del término previsto en la ley, la llamada en garantía no logró
convocar al juicio a la también denunciada Colseguros S.A.
Fracasada la conciliación, se definió lo relacionado con las pruebas aportadas y
solicitadas por las partes, y una vez precluída la etapa para practicarlas, consideró
el a-quo cumplido el tratamiento previo a la decisión de fondo que determinara lo
relacionado con las pretensiones, por lo que dispuso el traslado para que las partes
alegaran de conclusión, facultad de la que hicieron uso las partes, la llamada en
garantía ABN AMRO Seguros (Colombia) S.A. y la denunciada Seguros Liberty S.A.
LA SENTENCIA APELADA
El juzgado de conocimiento profirió el fallo de fondo, que es apelado, en el que
declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada,
declaró la nulidad de las resoluciones Nos. 37 de 14 de mayo de 1998 y 70 de 18
de agosto de 1998, expedidas por la Cámara Disciplinaría de la Bolsa de Bogotá
S.A. y la resolución 01 de 8 de octubre de 1998 dictada por el Consejo Directivo
de la Bolsa de Bogotá. Condenó a la demandada al pago de los perjuicios causados
con las referidos decisiones, en cuantía de SI.216' 162.672.oo. corregidos
monetariamente hasta el 31 de julio de 2006, disponiendo la actualización
posterior de la referida suma conforme a lo previsto en el artículo 308 del Código
de Procedimiento Civil.
Adicionalmente, declaró probadas las excepciones de "carencia de cobertura de la
póliza" y "cobro de lo no debido" planteadas por la llamada en garantía, por lo que
negó las pretensiones de ese llamamiento y se abstuvo de resolver sobre la
denuncia de pleito, condenando a la demandada, finalmente, a pagar las costas del
proceso frente a la demandante y a la aseguradora ABN AMRO Seguros
(Colombia) S.A.
Para llegar a las decisiones precedentes, la juzgadora de primer grado destacó que
la Cámara Disciplinaria de Bogotá no fue creada estatutariamente por la Bolsa de
Bogotá como así le era imperativo en virtud del mandato establecido en el literal
c) del artículo 2° de la ley 27 de 1990, omisión que, en su criterio, determinaba que
no tuviera competencia para investigar y sancionar las conductas desplegadas por la
demandante y al ser creado ese órgano por el Consejo Directivo de la Bolsa y no en
los estatutos de dicha sociedad, se veía afectado el principio de independencia en la
función de impartir justicia, siendo además que a la señora Oliva Buitrago se le
investigó y sancionó por unas conductas que fueron convalidadas en la misma Bolsa,
de ahí que también implicaban responsabilidad para las personas encargadas de las
operaciones financieras en esa entidad, por no detectar las anomalías y aprobar los
actos realizados.
Descartó la defensa propuesta por la demandada relativa a la prescripción de la
acción, porque al no establecerse un término específico para que se configure dicho
fenómeno frente a la nulidad de las decisiones de la Cámara Disciplinaria, se impone
la aplicación del artículo 2536 del-Código Civi!. co:::or::;e a- cual ia acción fue
promovida en tiempo, dado que el tiempo allí previsto es de veinte (20) años y si se
atendiera la reforma introducida por la ley 791 de 2002, el término prescriptivo, en
todo caso, sería de diez (10) años que se colarían de nuevo desde la promulgación de
la ley.
Frente al llamamiento en garantía concluyó que la póliza contratada con ABN AMRO
Seguros (Colombia) S.A. tenía cobertura respecto de actos derivados de la prestación
normal de los servicios financieros a cargo de la Bolsa de Bogotá, característica que
no tienen los actos alegados en la acción judicial por tener su origen en las decisiones
de la Cámara Disciplinaria frente a miembros de la Bolsa, de modo que la
aseguradora no tenía obligación de garantía y por ello no se detuvo a estudiar la
denuncia de pleito que la llamada hizo a Liberty Seguros S.A, pues ello resultaba
innecesario al determinar que la denunciante no estaba llamada a responder.
En punto de los perjuicios, en cuanto atiende al lucro cesante, dado que no se
efectuó reclamación por concepto de daño emergente, acogió la tasación pericial
de los mismos, por encontrar debidamente fundamentada la prueba, sin que en su
contra se formulara reparo por alguna de las partes y con la metodología empleada
por el auxiliar de la justicia, calculó las sumas que correspondían a los períodos no
tasados. Por faltar la prueba de los perjuicios morales resolvió negarlos.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN
Inconforme con lo resuelto, la parte demandada interpuso el recurso de alzada, al cual
adhirió la demandante.
La apelante reclamó la revocatoria de la decisión de la juez de primera instancia
para en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda y en subsidio, para que
se revoque la decisión en cuanto aceptó las excepciones de la llamada en garantía
para acoger, en su lugar, el llamamiento y ordenar a la aseguradora que le pague el
valor que corresponda de acuerdo con la póliza, o en últimas para reducir la
condena impuesta.
La censura se fundamenta en que al referirse la Ley 27 de 1990 a los estatutos de
las Bolsas de Valores en los que se debe prever la existencia obligatoria de órganos
sociales de dirección (Consejo Directivo) y de fiscalización y vigilancia de sus
miembros (Cámara Disciplinaria), no se concreta a los que regulan a la sociedad
como tal que son sólo una especie de los denominados "estatutos", sino que dentro
de ese concepto también se comprenden los reglamentos que la misma ley impone
y por cuyo mandato en ellos se deben establecer los casos en que procede el retiro no
voluntario o expulsión, el procedimiento y órgano competente para determinarlo,
siendo que la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia de Valores)
aprobó los reglamentos de la Bolsa en que se contempla la existencia de la Cámara
Disciplinaria, sus funciones, integración y el procedimiento que aplica y ha
reconocido expresamente su existencia y siendo que el poder sancionatorio en el
ámbito privado puede crearse convencionalmente, aún si la Cámara no fue prevista en
los estatutos sociales de la Bolsa, ello no afecta la posibilidad de que existiera ese
poder disciplinario, al cual voluntariamente se sometió la demandante al tomar
posesión de su cargo y jurar acatar los reglamentos de la institución y las resoluciones
del Consejo Directivo y de la Cámara de la Bolsa.
Refutó la participación de funcionarios de la Bolsa en las conductas en las conductas
recriminadas a la demandante, porque fue un cuidadoso análisis el que dio lugar a
concluir que se presentaron irregularidades en su actuar, por ello la entidad no podía
reaccionar en forma inmediata y menos puede afirmarse que hubiera cohonestado su
conducta y aún de haberse cometido un error al no apreciar el vicio de la operación,
ese hecho no puede restar eficacia al poder disciplinario.
Del daño invocado en la demanda, señaló que no reúne los requisitos legales para que
sea indemnizado, pues no aparece como cierto, dado que no se acreditó la
incapacidad laboral de la demandante, además de ello no existe relación causal entre
la sanción impuesta y el daño reclamado cuando no-puede afirmarse que esa persona
profesional no podía obtener trabajo, pues su profesión no se limita al mercado
bursátil.
Por último, del llamamiento en garantía sostuvo que la juzgadora no podía deducir la
falta de cobertura del seguro contratado cuando de las estipulaciones del mismo se
desprende que el riesgo sí estaba cubierto, teniendo en cuenta que el amparo
responde, si se trata de una responsabilidad profesional de la Bolsa, a un reclamo
hecho dentro de la vigencia de la póliza y el riesgo tiene origen en las actividades
comerciales del asegurado, presupuestos que concurren al caso.
La demandante, en escrito presentado en el trámite de la segunda instancia, desistió
del alzamiento.
A solicitud de la apelante se surtió la audiencia prevista en el artículo 360 del Código
de Procedimiento Civil, en la cual participaron los apoderados judiciales de las partes
y de la aseguradora Liberty S.A. En dicho acto y en sus escritos de resumen, los
intervinientes insistieron en los argumentos que soportan sus posiciones.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Entendidos los presupuestos procesales como los requisitos necesarios para que el
juez pueda entrar a pronunciarse sobre el asunto sometido a su consideración por el
demandante, se evidencia que éstos confluyen plenamente al sub-lite.
Lo primero que debe advertir el Tribunal para desatar la cuestión que se somete a su
conocimiento por la vía de la alzada interpuesta por la parte demandada -única que
subsiste tras el desistimiento de la presentada por lademandante- es que la discusión
debe circunscribirse al examen de los elementos que estructuran responsabilidad por
parte de la bolsa de Bogotá al emitir unas resoluciones que considera ilegales, como
que las pretensiones y hechos de la demanda se dirigen a establecer aquélla, desde
que se atribuye a la demandada haber causado perjuicios materiales y morales, cuya
indemnización se persigue. Téngase en cuenta que la señora Oliva Buitrago no tiene
relación laboral con la demandada, más bien se trata de una vinculación
reglamentaria, que la obligaba de todas formas a cumplir unas obligaciones y no
realizar otros hechos, pero se reclama que se le impuso una sanción sin competencia
y violando las formas legales.
Ahora, no se trata de la impugnación que se puede plantear contra actos o decisiones
de asambleas de accionistas o de juntas directivas o de socios, de sociedades civiles o
comerciales, controversia de la que conoce la jurisdicción a través del trámite
previsto en el artículo 427 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el
canon 191 del Código de Comercio, sino que, atacadas las resoluciones 37 de 14 de
mayo de 1998 y 70 de 18 de agosto de 1998, dictadas por la Cámara Disciplinaria de
la Bolsa de Bogotá S.A. y la resolución 01 de 8 de octubre de 1998, emanada del
Consejo Directivo de la Bolsa, por incurrir en presunta nulidad, tratándose de
decisiones emitidas por una entidad privada, el juicio de legalidad y validez es el que
se puede verificar respecto de los actos jurídicos de los particulares, aunque en este
caso son de indiscutible interés público por la naturaleza de la actividad que
desarrollaban tanto la demandante como la accionada.
La demandante denuncia como causales de nulidad respecto de las decisiones de la
Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Bogotá y del Consejo Directivo de dicho
organismo, las que a continuación se relacionan:
a. Incompetencia legal del órgano disciplinario, porque la ley 27 de 1990 en su
artículo 2° determina que los estatutos deben prever la existencia de órganos sociales
de dirección (Consejo Directivo) y de fiscalización y vigilancia de las actividades de
sus miembros (Cámara Disciplinaria de la Bolsa) y deberán consagrar una
participación razonable y significativa de miembros externos tanto en el Consejo
como en la Cámara, que integren a los emisores de valores inscritos, a los
inversionistas institucionales y a otros gremios y entidades vinculadas a la actividad
bursátil. Sin embargo, la Cámara Disciplinaria fue creada por el Consejo Directivo de
la Bolsa de Bogotá y sus estatutos no se reformaron para que fuera de creación
estatutaria dando cumplimiento a la norma, y en la ley ese órgano es autónomo y no
auxiliar del Consejo Directivo.
b. Violación de los artículos 36 y 37 del Reglamento de la Cámara Disciplinaria, por
cuanto a la demandante se le impuso una sanción desproporcionada que no atiende
los principios que orientan la graduación de aquélla, como son la gravedad de los
hechos, los perjuicios ocasionados con la infracción y los antecedentes del infractor
(ningunos para el caso de la demandante), esto además en comparación con la
sanción impuesta a la firma comisionista BNC Valores, para la cual trabajaba, a la
que se le impuso apenas una multa de $25'000.000,oo cuando las operaciones
cuestionadas a ésta y a sus representantes legales y traders alcanzó la cantidad de
$1.300'000.000,oo.
c. Falta de aplicación y errónea interpretación de las normas relativas a la realización
de operaciones no representativas de las condiciones del mercado, dado que dicha
calificación no la otorga la finalidad de la operación, sino las características de la
misma, pues es no representativa en tanto aquellas no coincidan con las tendencias
del mercado y el artículo 8°, numeral 4° del Decreto 1182 de 1980 prohibe las
actividades que a juicio de la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia
de Valores) no sean representativas de las condiciones del mercado, por lo que la
Cámara Disciplinaria de la Bolsa no tenía la competencia para calificar las
operaciones realizadas por la comisionista.
d.Interpretación errónea de las normas legales relacionadas con las operaciones por
cuenta propia, en tanto las operaciones de bolsa censuradas por una mala utilización
de la posición propia de la firma comisionista, correspondieron en realidad a
operaciones con recursos propios, las cuales son permitidas y validas: Señaló además
que no se ocasionaron perjuicios a los clientes (comitentes); que la demandante no
tenía manejo sobre la cuenta de operación por posición propia y que este es un cargo
netamente institucional por el cual sólo se podía sancionar a la firma comisionista.
e. Apreciación indebida de las normas sobre desconocimiento de los comprobantes de
bolsa, porque la diferencia en los valores registrados en los comprobantes y las de las
operaciones obedecen al servicio de asesoría comercial pactado con los clientes y no
registrar dicho monto en los comprobantes no altera el precio de registro de los títulos
que es el dado a conocer en el mercado público de valores y no el precio de venta en
que se incluye la asesoría. Adicionalmente, las operaciones fueron pasadas por Bolsa
sin reparo ni censura de su parte.
f. Aplicación indebida de las normas sobre operaciones por fuera de bolsa, dado que
no se trató de actos de ese tipo, sino de una labor de mensajería que cumplió la
demandante, según lo certificaron las sociedades involucradas, esto es, Expocafé y
Credisocial, pero la Cámara Disciplinaria incurrió en error de derecho en la
valoración de esa prueba que no determinaba una operación por fuera de bolsa sino la
gestión aludida en la transacción libremente efectuada entre dos sociedades.
g. Aplicación indebida de las normas sobre mandato pernicioso e inducción en error
al cliente, porque la entidad presuntamente afectada con la operación censurada en
este cargo, es decir, la sociedad Confianza S.A. no sufrió ningún perjuicio ni pérdida,
como se apreciaba en su propia contabilidad y la demandante no recibió ningún
beneficio, como tampoco la comisionista.
h. Aplicación indebida de normas sobre no entrega de las liquidaciones de Bolsa,
porque la entrega de dichas liquidaciones es una obligación que le corresponde a la
firma comisionista y no a la demandante que tenía la condición de "trader" y no
existe ninguna disposición que le impusiera la obligación de verificar que las
liquidaciones de bolsa sean entregadas por la comisionista a los clientes.
La juzgadora de la primera instancia encontró probada la primera de las causales
denunciadas, esto es, la falta de competencia del órgano disciplinario, por el
incumplimiento de lo previsto en el literal c) del artículo 2° de la Ley 27 de 1990,
pues la Cámara Disciplinaria no fue creada conforme a la normatividad, esto es, por
los estatutos de la Bolsa de Bogotá y en esas condiciones carecía de competencia para
juzgar a la señora Oliva Buitrago Barrera, advirtiendo además que tratándose de un
órgano establecido por el Consejo Directivo de la Bolsa, dicha circunstancia afecta el
principio de independencia del decisor y debía valorarse también que la Bolsa tuvo
responsabilidad en los hechos de que hizo responsable a la señora Oliva Buitrago,
porque no detectó las operaciones anómalas oportunamente e incluso las aprobó.
Sin embargo, para la Sala, en el análisis que incumbe a la instancia, antes que
profundizar en las causales de invalidación alegadas y aceptadas, en la que encontró
fundada la juez de primer grado, es preciso establecer el alcance que puede tener la
jurisdicción sobre el control de las decisiones proferidas por la Cámara Disciplinaria
y el Consejo Directivo de una bolsa de valores y de qué forma pueden ser éstas
atacadas por vía de nulidad, determinando cuáles serían entonces las causales o
motivos que viciarían dichas decisiones y sobre las que se pueda pronunciar la
justicia ordinaria para resolver finalmente si las puede invalidar, pues no es posible
ignorar que se trata de actos que los particulares realizan bajo la égida del principio
de la autonomía privada con vocación de ser válidos en tanto no contraríen el orden
público y afecten derechos fundamentales, o de cualquier forma vulneren la legalidad
de los actos jurídicos, agregando que no son actos de interés puramente privado sino
que tienen a su vez interés general sin ser actos públicos. Así lo establece el artículo
335 de la Constitución Política de Colombia: "Las actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral
19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercida previa
autorización del estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de
intervención del gobierno en esta materias y promoverá la democratización del
crédito."
En este aspecto es necesario advertir que como el a quo se limitó a estudiar y
reconocer la primera de las causales alegadas, es decir la incompetencia del órgano
disciplinario, en caso de revocarse la decisión frente a dicha causal, debe proceder la
sala a estudiar las demás invocaciones que se hicieron en la demanda para reclamar la
nulidad de las resoluciones en defensa de la legalidad.
En efecto, fuera de la incompetencia, la actora alegó que en la expedición de las
resoluciones sancionatorias se incurrió en estas otras irregularidades, con fundamento
en las cuales reclama la nulidad:
-Violación de los artículos 36 y 37 del Reglamento de la Cámara Disciplinaria, por
cuanto a la demandante se le impuso una sanción desproporcionada que no atiende
los principios que orientan la graduación de aquélla, como son la gravedad de los
hechos, los perjuicios ocasionados con la infracción y los antecedentes del infractor.
-Falta de aplicación y errónea interpretación de las normas relativas a la realización
de operaciones no representativas de las condiciones del mercado, y que la Cámara
Disciplinaria de la Bolsa no tenía la competencia para calificar las operaciones
realizadas por la comisionista.
-Interpretación errónea de las normas legales relacionadas con las operaciones por
cuenta propia, en tanto las operaciones de bolsa censuradas por una mala utilización
de la posición propia de la firma comisionista, correspondieron en realidad a
operaciones con recursos propios, las cuales son permitidas y validas, pero además,
que no se ocasionaron perjuicios a los clientes.
-Apreciación indebida de las normas sobre desconocimiento de los comprobantes de
bolsa, porque la diferencia en los valores registrados en los comprobantes y las de las
operaciones obedecen al servicio de asesoría comercial pactado con los clientes y no
registrar dicho monto en los comprobantes no altera el precio de registro de los títulos
que es el dado a conocer en el mercado público de valores y no el precio de venta en
que se incluye la asesoría, pero además, que las operaciones fueron pasadas por Bolsa
sin reparo ni censura de su parte.
Aplicación indebida de las normas sobre operaciones por fuera de bolsa, dado que
no se trató de actos de ese tipo, sino de una labor de mensajería que cumplió la
demandante, según lo certificaron las sociedades involucradas, esto es, Expocafé y
Credisocial, pero la Cámara Disciplinaria incurrió en error de derecho en la
valoración de esa prueba que no determinaba una operación por fuera de bolsa
sino la gestión aludida en la transacción libremente efectuada entre dos
sociedades.
-Aplicación indebida de las normas sobre mandato pernicioso e inducción en error al
cliente, porque la entidad presuntamente afectada con la operación censurada en este
cargo, es decir, la sociedad Confianza S.A. no sufrió ningún perjuicio ni pérdida y la
demandante no recibió ningún beneficio, como tampoco la comisionista.
-Aplicación indebida de normas sobre no entrega de las liquidaciones de Bolsa,
porque la entrega de dichas liquidaciones es una obligación que le corresponde a la
firma comisionista y no a la demandante que tenía la condición de "trader" y no
existe ninguna disposición que le impusiera la obligación de verificar que las
liquidaciones de bolsa sean entregadas por la comisionista a los clientes.
Recuérdese que si bien a la actividad bursátil se le califica como de interés público y
es objeto de intervención por el Estado para garantizar que se desarrolle en
condiciones de igualdad, transparencia y que no se coloque en peligro, ni se lesione el
interés público y particularmente el interés de los inversionistas, en ella participan
sujetos particulares y organizaciones privadas a quienes se les ha reconocido el poder
de autorregulación, dentro del cual se encuentra la facultad disciplinaria respecto de
sus miembros, que se ejerce "sobre los aspectos relacionados con la actividad de
intermediación de valores ". (Super Valores. Concepto 2006034168-002).
Esa facultad de autorregulación no es extraña a la legislación nacional, pues como lo
ha destacado la Corte Constitucional, ha sido admitida legalmente en diversos
sectores y actividades. Así, por ejemplo, "(i) los artículos 641 y 642 del Código Civil
reconocen el poder disciplinario de toda asociación privada sobre sus miembros, al
disponer que: los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y
sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos
impongan", aclarando además que "toda corporación tiene sobre sus miembros el
derecho de policía correccional que sus estatutos le confieren, y ejercerá este
derecho en conformidad a ellos " (Sent. C-692 de 5 de septiembre de 2007. M.P. Dr.
Rodrigo Escobar Gil; exp. D-6572).
Así, en el escenario bursátil se ha entendido que la autorregulación viene a ser una
actividad "por la que los participantes del mercado de valores se imponen a sí
mismos normas de conducta y operativas, supervisan su cumplimiento y sancionan su
violación, creando un orden ético y funcional de carácter gremial complementario al
dictado por la autoridad formal" (Sent. C-692/07).
Precisamente, en el aludido mecanismo se ha visto "uno de los pilares fundamentales
de la estructura de los mercados de valores" (Super Valores. Concepto 9512913-3 del
29/09/95), en tanto se muestra como "valioso, flexible y eficiente para mantener
mercados organizados, seguros, correctos v transparentes, con lo cual se logra la
protección de los intereses de los inversionistas y la promoción de la confianza de la
comunidad en las operaciones bursátiles, en cuanto en dicha confianza reposa la
integridad de los mercados de valores " (Super Valores. Concepto 9402990-3 del
3/03/95 sobre Autorregulación en el mercado de valores. Finalidad, alcances y
aplicaciones).
Sobre la atribución que tienen los organismos autorreguladores del mercado de
valores, ha explicado la Superintendencia de ese ramo:
"...No cabe duda entonces, que la potestad que poseen las Bolsas de Valores sobre
sus miembros, así como la existencia de las Cámaras disciplinarias, devienen de la
misma naturaleza y funciones de las Bolsas... y corresponde a una atribución que se
ha considerado necesaria a la función de organización de los servicios que presta y
de dirección del mercado, incluyéndose dentro de estas la supervisión en relación
con la transparencia de las operaciones que allí se realizan. "(Super Valores. Resol.
110 de 1994).
Téngase en cuenta que de conformidad con el Decreto 2969 de 1960, las bolsas de
valores tienen como funciones las de "mantener el funcionamiento de un mercado
bursátil debidamente organizado, que ofrezca a los inversionistas y negociantes en
títulos valores y al público en general, condiciones suficientes de seguridad,
honorabilidad y corrección" y "velar por el estricto cumplimiento de las
disposiciones legales y reglamentarias por parte de sus miembros, evitando
especulaciones perjudiciales para los valores inscritos o para la economía nacional"
y en el cumplimiento de estas funciones es que se desarrolla y se funda el poder
sancionatorio de la organización, de allí que se dieran sus propios reglamentos y
contaran con órganos disciplinarios.
La norma es posterior a la fundación de la Bolsa que data de 1928, pero reconoce
las funciones que ya estaban cumpliendo esos organismos, porque la
autorregulación bursátil no tiene su fuente en la ley, sino en la experiencia de los
agentes que participan en esa actividad, guiados por la necesidad de mecanismos para
la protección efectiva de los derechos de quienes intervienen o participan en el
mercado de valores, de allí que hayan sido las bolsas, las entidades que asumieron esa
función para mantener el mercado de capitales debidamente organizado y operando
bajo los principios de seguridad, honorabilidad y corrección de sus miembros,
adoptando una serie de normas internas y estableciendo órganos encargados de velar
por su cumplimiento.
Dentro de las facultades de autorregulación de las Bolsas de Valores, se encuentran
las relacionadas con el ejercicio del poder disciplinario que hace alusión a
"reglamentar las actuaciones de sus miembros (letra d.); velar por el estricto
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias por parte de sus
miembros, evitando especulaciones perjudiciales para los valores inscritos o para la
economía nacional (letra e.); establecer reglas sobre la admisión y exclusión de sus
miembros (letra h.) y velar porque los representantes legales y accionistas reúnan las
más altas condiciones de honorabilidad, profesionalismo e idoneidad (letra j.)"
(Super Valores. Concepto 9512913-3 del 29/09/95 sobre Bolsas de Valores.
Autorregulación, alcance de la facultad sancionatoria frente a los emisores de
valores).
El poder disciplinario, entonces, no deviene de la autonomía de las partes, sino que
surge en razón del interés general que envuelve la actividad, habiéndose confiado
históricamente a la entidad que agrupa a quienes participan directamente en la Bolsa
(Super Valores. Concepto DJ/P/193.87), pues ello permite inmediatez y conocimiento
directo respecto de los miembros, lo que posibilita "evaluar más fácilmente los
previsibles resultados de disposiciones generales o de medidas concretas que se
pretendan adoptar, así como de la flexibilidad de los procedimientos usuales en las
bolsas para dictar o modificar normas y ejercer actos de control y disciplina, al igual
que del carácterrealmente vinculante que genera la adopción al interior de los
agentes que intervienen en el mercado de códigos de ética que rijan la realización de
las operaciones bursátiles " (Super Valores. Concepto No. 9402990-3 del 3/03/95),
siendo que el órgano de fiscalización y vigilancia de las actividades de los miembros
de la Bolsa ha sido la Cámara Disciplinaria creada desde la misma configuración de
la estructura de las bolsas, como lo reconoció la Superintendencia de Valores en su
concepto No. 9402990-3 de 3 de marzo de 1995.
Tal potestad de los órganos autorreguladores como las Bolsas de Valores es
independiente y distinta de la de inspección y vigilancia ejercida por el Estado a
través de la Comisión Nacional de Valores en primer lugar, luego de la
Superintendencia de Valores y ahora de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Por ello se dice que "la naturaleza de la facultad radicada en cabeza de las bolsas y
la que corresponde a la Superintendencia de Valores, no sólo es diferente en cuanto a
los fines y objetivos; para las bolsas, asegurar el funcionamiento de un mercado
organizado y sólo en relación con las conductas de sus miembros vinculadas
directamente con las operaciones allí efectuadas, y la de inspección y vigilancia de la
Superintendencia de Valores de carácter general sobre todos los agentes que
intervienen en el mercado publico de valores, dentro del ámbito que determina la ley,
sino también por su naturaleza, la cual como ya se indicó es de orden constitucional.
" (Super Valores. Resol. 110 de 1994), pero también se asegura que debe existir
cooperación y asistencia mutua entre las bolsas de valores como organismos
autorreguladores y las agencias del Estado (Super Valores. Concepto 9402990-3).
De la misma manera, se ha explicado que los actos realizados por las organizaciones
privadas del mercado público de valores en el marco de la autorregulación, no
constituyen ejercicio de función pública o administrativa.
Así lo expresó la Superintendencia Financiera en concepto de 6 de octubre de 2006:
"Si bien por mandato del artículo 335 de la Constitución Política, las actividades
financiera, bursátil y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos del público, son calificadas como de interés público, ello no
determina que los organismos que desarrollen una actividad del mercado de valores
como la de autorregulación, adquieran por esa sola circunstancia la naturaleza
jurídica de entidades públicas, como tampoco que su función pueda ser considerada
como pública, o que presten un servicio público o que su disciplina tenga carácter
judicial o administrativo.
De manera alguna puede llegarse a la conclusión de que los organismos
autorreguladores cumplen funciones administrativas y que en tal virtud están
facultadas para expedir actos administrativos equiparables a los que emite la
Superintendencia Financiera de Colombia en ejercicio de su facultadsancionatoria".
(Concepto 2006034168-002).
Queda claro entonces, que las decisiones proferidas por los organismos
autorreguladores del mercado público de valores como la Bolsa de Bogotá que es una
organización privada, no constituyen actos administrativos, ni ejercicio de función
pública, tampoco simples convenciones entre particulares, son determinaciones, se
repite, adoptadas dentro de la potestad disciplinaria que les es reconocida, cuyo
propósito es "propender por la honorabilidad y corrección en las actuaciones de sus
miembros y las personas vinculadas a éstos, de lo cual se deriva la obediencia y
exigencia del cumplimiento de las normas que regulan el mercado de valores", por
eso se reprenden las conductas que "vayan en contra del ejercicio idóneo y adecuado
de la profesión y de la actividad de intermediación de valores" (Super Valores.
Concepto 2006034168-002).
Desde luego que el poder sancionador de las bolsas de valores no es ilimitado,
pues debe respetar dos linderos fundamentales, que son el orden público y la
finalidad perseguida por los miembros de la organización para ella misma, lo que
legitima y da operatividad a las reglamentaciones y decisiones proferidas (Super
Valores. Resol. 397/91).
Sentadas las anteriores premisas, la cuestión que se plantea en el juicio, debe
considerarse dentro del preciso marco que le corresponde, cual es el de
responsabilidad por la validez de los actos emitidos, como atrás se dejó explicado,
en tanto la demandante acusa que le fueron irrogados perjuicios de índole material
y moral con su expulsión de la Bolsa de Bogotá, pero atendiendo desde ya que las
Bolsas de Valores han sido reconocidas como organismos autorreguladores que
tienen la potestad de dictar sus propias normas de conducta, siendo obligatorio
acatarlas para que quienes participan en ella, con el fin de asegurar mercados
seguros, correctos y eficientes, para proteger los intereses de los inversionistas y
preservar la confianza de la comunidad en las operaciones bursátiles.
La anterior circunstancia determina que, aunque el Tribunal no es otra instancia
dentro del proceso disciplinario, sí le está atribuida dentro de su órbita de
jurisdicción ordinaria, la facultad de calificar si los actos fueron emitidos
válidamente, o si por el contrario, al expedirlos en forma ilegal se incurrió por
parte de la Bolsa en la responsabilidad que se le endilga.
Es preciso atender, entonces, que dentro de las reglamentaciones de la bolsa de
valores es imperativo consagrar y especificar el procedimiento por el cual ha de
adelantarse la investigación, así como establecer el órgano o dependencia
competente para determinar la responsabilidad del investigado, sujeto a ese
régimen disciplinario y las etapas, mecanismos y oportunidades através de los
cuales éste puede ejercer su derecho de defensa. Además, si es posible acudir a un
segundo grado de conocimiento, una vez que sea emitida la decisión.
Ahora, de acuerdo con el decreto 1172 de 1980, los estatutos y reglamentos de la
bolsa se presumen conocidos: "1°) Por los comisionistas inscritos en ella, y 2°) Por
las personas que negocien valores a través de comisionistas inscritos en bolsa". La
primera presunción se hace extensiva a quienes trabajan para las sociedades
comisionistas de bolsa, bien en la calidad de corredores, representantes legales o jefes
de mesa y que en tal condición participan en la bolsa y allí negocian títulos para sus
clientes.
Así, pues corresponde a la Sala examinar si los órganos de la Bolsa de Bogotá que
sancionaron con expulsión a la señora Oliva Buitrago Barrera, tenían la potestad de
adoptar ese tipo de decisión en su contra; si las faltas imputadas a ella contaban con
definición previa y si se ciñeron al procedimiento establecido para adelantar la
actuación disciplinaria, determinando si con esa actuación y la decisión finalmente
emitida, la Bolsa de Bogotá incurrió en la responsabilidad que se acusa en la
demanda.
Es bien sabido que en el derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona
debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra. Consiste en procurar que todo daño
inferido a la persona o propiedad de otro, sea resarcido, vale decir, fija los límites en
que cada individuo no pueda ejercer impunemente su actividad. De manera que, es
necesario establecer si hay responsabilidad en la parte demandada que la obligue al
pago de la indemnización impetrada, o sea, que no admite la menor discusión, desde
el punto de vista jurídico, que el hecho antijurídico y culpable es fuente de
obligaciones conforme lo expresa el artículo 1494 del Código Civil.
La responsabilidad civil supone siempre una relación entre dos sujetos de los cuales
uno ha causado un daño y otro lo ha sufrido, bien por el incumplimiento de un
contrato o simplemente por los hechos. En el caso que se estudia, existe una relación
reglamentaría entre la Bolsa de Bogotá y la señora Oliva Buitrago Barrera,
reglamento que obliga tanto a la demandante a cumplir los reglamentos, como a la
entidad a aplicar los correctivos en legal forma, de donde puede surgir
responsabilidad si la Bolsa aplica sanciones no contenidas en los reglamentos o por
órganos que no sean competentes, lo que daría lugar en consecuencia a la obligación
del autor de reparar el perjuicio causado. Por estas razones se advierte que se resuelve
en todos los casos en una obligación de indemnización.
Como ya se dijo, para que resulte comprometida la responsabilidad de una persona
natural o jurídica se requiere que haya incurrido en culpa y que de esta sobrevengan
perjuicios al reclamante, es decir, la concurrencia de los tres elementos que la
doctrina predominante ha sintetizado bajo las denominaciones de culpa, daño y
relación de causalidad.
Por daño debe entenderse aquel menoscabo que sufre un sujeto de derecho en su
persona o patrimonio y para que sea indemnizable debe ser directo y cierto, además
debe ser susceptible de resarcimiento.
La culpa se presenta cuando el actor prevé el daño que puede ocasionar con un acto
suyo, pero confía evitarlo; o cuando simplemente no lo prevé pudiendo hacerlo; así
mismo cuando actúa con negligencia o imprudencia.
El nexo causal apunta a que el daño generado debe ser producto de la realización de
aquella conducta culposa endilgada a quien se señaló como responsable, esto es, que
debe ser la consecuencia de ella, pues no existiendo hecho dañoso o si éste se realizó
sin mediar culpa, el nexo en comento se rompe y en tal caso, el demandado no está
llamado a indemnizar.
Ahora bien, todo lo relacionado con el daño causado, así como la causa de los
mismos y la indemnización, debe ser debidamente probado en el proceso según la
regla tradicional onus probandi incumbir actoris, teniendo en cuenta los postulados
del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el que en asocio del artículo 1757
del Código Civil, indica a quien corresponde esa carga, máxime de atender que los
hechos expuestos por la demandante como generadores de responsabilidad no son de
aquellos exceptuados de prueba, por lo que la presunta víctima no está dispensada de
aportar prueba de la imprudencia, descuido o violación de reglamento de la persona
jurídica de quien demanda la reparación.
Con el anterior marco, hay que verificar si en el caso de la señora Oliva Buitrago
Barrera concurren los presupuestos axiológicos de la responsabilidad, entendiéndose
que quien la alega tiene la carga no sólo de afirmar la presencia de tales presupuestos,
sino de probarlos.
En torno del primero de los elementos referenciados, esto es, del hecho al que se
acusa de generar perjuicios, estaría dado por la sanción impuesta a la demandante que
consistió en expulsarla de la Bolsa de Bogotá, pero no basta la decisión adoptada,
sino para que de ella se derive responsabilidad de la demandada, debe atribuirse una
calificación a ese proceder, y que la actora demanda como actividad realizada sin la
competencia legal.
Sin embargo, lo que encuentra el Tribunal es que la señora Oliva Buitrago Barrera no
demostró que la Bolsa de Bogotá S.A. hubiera observado un comportamiento
contrario al que debiera haber desplegado, que sea merecedor de la calificación de
desviado por torpeza, negligencia, imprevisión u otro motivo semejante, menos
aún probó que en su actuar hubiera mediado la intención positiva de inferirle
injuria.
En efecto, en el procedimiento que adelantó la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de
Bogotá y luego el Consejo Directivo de dicha institución, no puede entreverse una
intención de causar daño o generar perjuicios a la demandante, como tampoco hay
lugar a pregonar que el actuar de la demandada fue negligente o descuidado.
Debe aceptarse que tratándose de una organización privada que cumple función de
autorregulador del mercado público de valores, su actuación se ciñó a la potestad
ya instituida desde la propia organización de ese mercado, la cual ha sido
reconocida como antecedente de la reglamentación legal, de ahí que al referirse al
tema, la Corte Constitucional anotara que su origen "se remonta a los comienzos
del siglo pasado, con la creación de la Bolsa de Bogotá en 1928. En dicha
oportunidad, los agentes del mercado de valores, sin existir regulación sobre la
materia, optaron por crear un mercado organizado mediante la expedición de
normas de funcionamiento y la creación de un órgano capaz de velar por su
cumplimiento". (Sent. C-692 de 2007).
Luego, debe aceptarse que la autorregulación bursátil tuvo un origen contractual y
posteriormente la ley recogió los principios de aquella figura, por demás, utilizada
a nivel mundial, para desarrollarlos en norma positiva, lo que, por supuesto, no
puede implicar desconocimiento de la práctica que ya se había asentado y que no
contraría el orden público, por el contrario, se destaca como buena práctica de
comercio que busca dotar de seguridad y transparencia al mercado de valores, así
como incrementar los estándares de profesionalismo y honorabilidad de sus
miembros, de ahí que las actuaciones de autorregulación adelantadas dentro de ese
marco convencional primigenio no se podrían comprender como inválidas.
En el Decreto Ley 2969 de 1960, se estableció la obligación de las bolsas de valores
de darse su propio reglamento y se les exigió que vigilaran el cumplimiento de dichas
reglas y para ello se previo la existencia de un órgano de vigilancia (art. 33). Después,
la ley 27 de 1990 consagró como obligación de las bolsas tener un órgano especial de
fiscalización y vigilancia de las actividades de sus miembros, el cual correspondía a
la Cámara Disciplinaria (art. 2). Así pues, la legislación recogió lo que ya era una
práctica y estableció la autorregulación como obligatoria para que se acatara por
todas las bolsas de valores, pero ello de modo alguno puede llevar a concluir que las
Cámaras Disciplinarias ya creadas para entonces se tornaban inexistentes o no podían
seguir funcionando, como que la ley no determinó tal cosa, como tampoco obligó a
las operantes a que fueran objeto de nueva creación, esta vez por los estatutos
sociales. Al fin y al cabo, dicho órgano ya estaba creado, por lo menos en la Bolsa de
Bogotá se instituyó en el año 1929 y su reglamentación con cada una de las reformas
introducidas fue aprobada por la Comisión Nacional de Valores y luego por la
Superintendencia de Valores, sin que dichos organismos estatales hubieran requerido
la eliminación de la Cámara para que fuera creada, esta vez en los estatutos de la
sociedad y no por el Consejo Directivo y así fue porque no tiene justificación una
exigencia de ese talante, dado que lo que exigía la ley era algo que ya estaba
operando en la Bolsa y es la existencia de un órgano de dirección (Consejo Directivo)
y otro de fiscalización y vigilancia de la conducta de los miembros (Cámara
Disciplinaria), integrados con la participación de personas externas, esto es,
diferentes de la administración de la Bolsa y de las firmas comisionistas.
En efecto, en el literal c) del artículo 2° de la ley 27 de 1990 se establece que los
estatutos de las Bolsas de Valores "deberán prever la existencia obligatoria de
órganos sociales de dirección (Consejo Directivo) y de fiscalización y vigilancia de
las actividades de sus miembros (Cámara Disciplinaria de la Bolsa). Los estatutos
así mismo deberán consagrar una participación razonable y significativa de
miembros externos en el Consejo Directivo y en la Cámara Disciplinaria, que
representen a las entidades emisoras de valores inscritos, a los inversionistas
institucionales, y a otros gremios y entidades vinculadas a la actividad bursátil".
De lo anterior resulta, sin que se pueda darle más alcance, que las sociedades de
valores además de tener la estructura societaria prevista en la ley, debían contar los
dos tipos de órganos señalados y que en su composición era necesario tener en cuenta
que los miembros externos (representantes de entidades emisoras de valores inscritos,
inversionistas institucionales y gremios y entidades vinculadas a la actividad bursátil)
tuvieran una participación significativa y razonable, requerimiento que se satisfacía
en la Bolsa de Bogotá si se tiene en mente que el reglamento de la Cámara
Disciplinaria había sido reformado y contemplaba la participación de 3 miembros
externos en un total de 6 participantes y antes de eso, en el reglamento aprobado en el
año 1990 se preveía la participación de 2 personas externas dentro de un total de 5
integrantes (fl. 502 cdno. 1).
El reglamento de la Cámara que forma parte de los reglamentos de la Bolsa, fue
aprobado por la Comisión Nacional de Valores a través de la Resolución 486 de 1° de
agosto de 1990 (fls. 499 a 517 cdno. 1), cuando ya se hallaba en vigencia la ley 27 de
1990 (promulgada y publicada el 20 de febrero de 1990) y el hecho de que el órgano
disciplinario no fuera de creación estatutaria no fue reprochado para la aprobación.
Ahora, la demandante no puede pretender ignorar que tenía conocimiento de la
existencia de la Cámara Disciplinaria de la Bolsa de Bogotá, en la cual intervenía
como corredora, representante legal y por un corto tiempo como jefe de mesa de la
comisionista BNC Valores. Así lo expresó en la declaración de parte que rindió, al
referirse al curso de operación bursátil en los siguientes términos: "en el curso supe
de que se trataba la Cámara Disciplinaria que básicamente vigila las operaciones
realizadas por las firmas comisionistas operaciones que realizamos los corredores"
(fl. 823 vto., cdno. 1). Además, la señora Buitrago Barrera había tomado posesión
ante la Bolsa de Bogotá como representante legal de la sociedad comisionista Digital
de Valores S.A, prometiendo formalmente, "bajo su palabra, cumplir con lealtad y
decisión la ley, los estatutos, el reglamento de la Institución y todas aquellas
resoluciones dictadas dentro de sus atribuciones por el Consejo Directivo, por la
Cámara de la Bolsa o por las demás autoridades " (fl. 305 cdno. 3; fl. 12 cdno. 16;
fl. 19 cdno. Tribunal).
De acuerdo con la certificación emanada del liquidador de la Bolsa de Bogotá, la
demandante trabajó para Digital de Valores S.A. (posteriormente BNC VALORES)
como representante legal con facultades para actuar en rueda hasta el 16 de mayo de
1997 y el 25 de junio de ese año ingresó en la misma calidad a la firma Promotora
Bursátil, desempeñando ese cargo hasta el 24 de marzo de 1998 y para cuando fue
sancionada por la Cámara Disciplinaria, se desempeñaba como representante legal en
la firma BNC Valores S.A. (fl. 495 cdno. 16).
De la misma manera, en el testimonio rendido por la señora María Consuelo Muñoz
Leiva, representante legal de la firma comisionista Promotora Bursátil S.A. que luego
pasó a ser BNC Valores S.A, ella sostuvo que la señora Oliva Buitrago como
representante legal de la firma "se posesionó ante la Bolsa de Bogotá y ante la
Superintendencia de Valores ", explicando que el compromiso que allí se adquiere es
"de acogerse a la ética para los negocios, a seguir el código de conducta, los
estatutos de la Bolsa de Valores, las normas legales de la Superintendencia de
Valores, nuestro ente regulador, y el hecho de ser representante legal comercial, lo
involucra a título personal en cualquier problema que llegare a ver (sic) dentro de
algún negocio... " y destacó que en el curso de operación bursátil, necesario para ser
representante legal comercial "se aprende la parte legal, operativa, financiera de
ética de moral, todo lo que abarca las operaciones de bolsa" (folio 437 cuaderno 1)
Lo anterior fue ratificado por el deponente Jorge Ignacio Lewin Figueroa, quien se
desempeñó como Gerente de la firma Digital Valores S.A. y contrató a la demandante
en el año 1992 para trabajar en el puesto de Bolsa. Al referir sobre la posesión ante la
Bolsa manifestó: "los compromisos de un representante legal y desde luego de OLIVA
BUITRAGO, era los de cumplir con un código de ética inspirado por la Bolsa de
Bogotá y avalado por las firmas comisionistas de Bolsa" y señaló luego: "(•••) Los
representantes legales que se posesionan ante la Bolsa deben cumplir con todos los
requisitos y se acogen a las sanciones y a los requisitos de la Cámara " (fl. 438 vto.
cdno. 1) y hay que precisar que, de acuerdo con la declaración del señor Figueroa, "la
persona tiene que ser representante legal para comprometer la sociedad y sin
limitaciones de cuantía" (fl. 438 vto. cdno. 1), con lo que se corrobora que la señora
Buitrago Barrera tenía esa calidad.
Es claro que la señora Oliva Buitrago Barrera no sólo conocía de la existencia del
órgano disciplinario, sino que además había prometido acatar sus reglamentos y
entendía que podía ser sujeto de sus determinaciones al intervenir en operaciones de
Bolsa, comprendiendo que era la Cámara Disciplinaria la competente para juzgarla en
sus actuaciones bursátiles y al interior de la Bolsa de Bogotá.
Así pues, el procedimiento disciplinario que se adelantó en contra de la demandante
fue conocido por los órganos fijados como competentes para ello dentro del
reglamento de la Bolsa de Bogotá S.A. y en particular, con acatamiento de las
actuaciones e instancias previstas en los reglamentos de la Cámara Disciplinaria,
aprobados por la Comisión Nacional de Valores y la Superintendencia de Valores
(Resol. 486 de 1990, fls. 883 a 902; Resol. 0367 de 1996, fls. 905 a 907; Resol. 0199
de 1998, fls. 908 a 913 cdno. 1), siendo posible con base en ellos imponer la sanción
de exclusión a los corredores de bolsa. No se aprecia, entonces, la falta de
competencia declarada por la juzgadora de primera instancia, pues esa cualidad al
órgano disciplinario se la habían dado los mismos miembros de la organización,
quienes ingresaban la aceptaron, y la existencia del órgano como tal no pugna con lo
dispuesto en la Constitución Política y en la ley, en particular con lo previsto en la ley
27 de 1990, en tanto, la Bolsa de Bogotá contaba con un órgano que vigilaba la
conducta de sus participantes y sancionaba su obrar irregular o contrario a normas
legales y reglamentos preexistentes y conocidos por ellos. De otro lado, la
composición respetaba los parámetros fijados por el legislador y se trataba de un
órgano autónomo en el que no tenía poder de decisión la administración de la Bolsa.
No hay lugar a desconocer que la actuación disciplinaria o sancionatoria tiene como
objetivo profesionalizar el mercado en tanto busca introducir los más elevados
estándares en el ejercicio de la actividad de intermediación de valores, preservar los
buenos usos de sus participantes y velar por la integridad del mercado y la protección
de los inversionistas, de ahí que protege normas fundamentales de carácter ético y
profesional, examen que al surtirse validamente, con seguimiento del trámite
instituido y agotamiento de las instancias predeterminadas, no puede ser objeto de
revisión sustancial o de nueva valoración de hecho y probatoria en la acción ordinaria
a la que se acude.
Según se desprende de las pruebas documentales allegadas al proceso, en especial el
reglamento de la Cámara Disciplinaria y las resoluciones emitidas por la
Superintendencia de Valores mediante las cuales se aprobó su reforma así como las
decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia, para el momento en que se
desarrolló el proceso disciplinario en contra de la demandante, se hallaban en
vigencia algunas de las reformas, como la aprobada mediante la Resolución 367 de
17 de mayo de 1996 de la Superintendencia de Valores en relación con las sanciones
y los criterios para su determinación y ello determinaba un nuevo régimen
sancionatorio al que se acogían los miembros de la Bolsa y en el que el principio de
la independencia del decisor que encontró vulnerado la juez a-quo no tenía
afectación, como también se hallaba establecida la integración de la Cámara con
miembros no integrantes de la Bolsa.
De acuerdo con el artículo 20 del reglamento de la Cámara, antes de la reforma
introducida por las actas 728 y 2200 de 24 y 12 de febrero de 1998, aprobada por la
Superintendencia en la Resolución 199 de 25 de marzo de 1998, el procedimiento
disciplinario se iniciaba por disposición de la Cámara cuando tuviera conocimiento
de una situación que ameritara su intervención e iniciada la actuación, al involucrado
se le informarían los cargos y se le escucharía en descargos, teniendo éste la
posibilidad de solicitar la práctica de pruebas y aportar las que tuviera en su poder.
Finalizado el procedimiento, la Cámara decidía si existía o no mérito para imponer
sanción. Según los artículos 24 a 27, contra las decisiones de la Cámara procedían los
recursos de reposición ante ella y de apelación ante el Consejo Directivo, teniendo la
posibilidad el recurrente de aportar nuevas pruebas al proceso (fl. 506 cdno. 1). Las
sanciones a imponer son las previstas en el artículo 36 del Reglamento (íls. 6 a 13
cdno. 3) y se determinan siguiendo lo previsto en el artículo 37, esto es, la gravedad
de los hechos, los perjuicios causados y los antecedentes del infractor.
Con la reforma mencionada, esto es, la aprobada por la Superintendencia de Valores
con la Resolución 199 de 25 de marzo de 1998, el procedimiento se inicia de oficio o
a petición de cualquier interesado, por disposición de la Cámara, "mediante
comunicación escrita en la cual se expondrán los hechos pertinentes, se determinará
de manera preliminar las normas vulneradas y se solicitarán las explicaciones del
caso... ". Luego, los implicados deben rendir las explicaciones requeridas dentro de
los cinco días hábiles bursátiles siguientes al recibo de la comunicación de la Cámara
y puede acompañarse de las pruebas documentales pertinentes (art. 21). Analizadas
las pruebas, la Cámara determina si existe mérito para imponer una sanción y de ser
así, la impondrá disponiendo que la notificación se efectúe de forma personal (art.
22). Se contempla ahora, la existencia de un recurso de reconsideración. Sin embargo,
de acuerdo con el reglamento son aplicables las disposiciones vigentes para el
momento de la formulación de cargos, por lo que se aplicaron las disposiciones
anteriores a la modificación señalada.
Estipula el artículo 38 de la reglamentación aludida que habrá lugar a la imposición
de sanciones cuando "se incurra en violación de la ley, de los reglamentos, o cuando
se incumplan cualesquiera de las demás obligaciones v deberes que tienen las
sociedades comisionistas, los miembros de su Junta Directiva, sus representantes
legales y todas aquellas personas que, sin tener la representación legal de la firma
comisionista, promuevan negocios en su nombre" (ñ. 13 cdno. 3).
Al parágrafo 1° del artículo 18 del reglamento de la Cámara se fija que el Presidente
de la Bolsa, quien hace parte de ese órgano, "sólo votará en los casos de empate " y
en el parágrafo 2° se señala que "los miembros internos tendrán voz, pero, en ningún
caso, tendrán derecho a voto" (fl. 5 cdno. 3), disposición presente incluso en el
reglamento que fue aprobado por la Comisión Nacional de Valores en la Resolución
486 de 1990 (fls. 883 a 902 cdno. 1).
En ese orden, no se advierte que el procedimiento disciplinario adelantado en contra
de la demandante hubiera desconocido los parámetros fijados para el mismo de forma
anterior a la actuación, de tal forma que se observó y respetó la garantía de debido
proceso. En la primera instancia, la señora Buitrago Barrera presentó una declaración
libre y espontánea de los hechos; en la formulación de cargos se especificaron las
conductas realizadas y las normas que infringía, con lo que se respeta el principio de
legalidad de la falta y se le concedió la oportunidad para que solicitara pruebas y una
audiencia ante la Cámara, luego rindió descargos sin pedir la práctica de pruebas ni
audiencia y finalizada la actuación se le impuso las sanciones que ella estima como
generadoras de perjuicios, las cuales hallan justificación y razonabilidad en uno de
los propósitos del mercado de valores que es elevar los estándares profesionales y
velar por un mercado íntegro y transparente donde exista libre formación de precios y
condiciones adecuadas de seguridad para los inversionistas y para el público en
general, obligación que también se consagró en el artículo 11 del Decreto 2016 de
1992 como de las bolsas de valores al establecer que debían velar porque sus
representantes legales reunieran las más altas condiciones de honorabilidad,
profesionalismo e idoneidad.
Adicionalmente, la demandante contó con la garantía de doble instancia, de manera
que contra la decisión adoptada, pudo interponer el recurso de reposición y en
subsidio el de apelación conforme a los artículos 24 a 27 del Reglamento de la
Cámara (fls. 29 a 30 cdno. Tribunal), del cual conoció el Consejo Directivo.
En cuanto a la independencia de las instancias, la sola circunstancia de la creación de
la Cámara Disciplinaria por el Consejo Directivo no se puede estimar como
afectación de dicho principio, sin una prueba real que haga evidente la dependencia o
el control de un órgano al otro (del Consejo a la Cámara) y es que dentro del
procedimiento disciplinario, además, según se evidencia del reglamento de la
Cámara, el Presidente de la Bolsa por regla general no tiene voto dentro de las
decisiones del órgano, pues de acuerdo con el artículo 18, citado en párrafos
anteriores, únicamente vota en caso de empate (lo que ya estaba fijado desde el año
1990 cuando la Comisión Nacional de Valores aprobó el reglamento de la Cámara en
la Resolución 486), pero en el caso de la demandante no se presentó, por lo que no
participó en la decisión.
A eso hay que agregar que no existe la confusión entre las instancias que se alegó en
la demanda como quiera que el Presidente de la Bolsa no es el presidente del Consejo
Directivo en virtud del artículo 34 de sus estatutos (fl. 942 vto. cdno. 1), cuya
integración se modificó en las actas 108 y 110 de 26 de marzo y 29 de mayo de 1990
de la Asamblea General de Accionistas de la Bolsa, reforma aprobada por la
Comisión Nacional de Valores en la Resolución 452 de 16 de julio de 1990 (fls. 496 a
498 cdno. 1), de manera que el Presidente de la Bolsa tiene voz pero no voto en las
deliberaciones del Consejo (fls. 942, 1084 vto., 1108 vto., 1135 cdno. 1, fl. 28 cdno.
tribunal), circunstancia que se evidencia en el mismo cuerpo de las decisiones
censuradas.
De este modo, la lesión que la demandante afirmó que le había sido producida, no se
puede tener como consecuencia de la conducta de la enjuiciada, o al menos como una
consecuencia ilegal que diera lugar a un nexo de causalidad entre un hecho o acto del
cual se derivaría responsabilidad y los perjuicios que la actora reclama, pues los actos
que dan origen a las consecuencias que alega la demandante como sufridas por ella
no resultan ilegales y por tanto no pueden ser causa de las indemnizaciones
reclamadas.
En las condiciones anotadas, fallan los presupuestos requeridos para estructurar la
responsabilidad civil como fuente de indemnización de perjuicios, por lo que es claro
que no podía proferirse condena en contra de la Bolsa de Bogotá S.A. dado que la
demandante no cumplió la carga que recaía sobre sí para la demostración de los
elementos axiológicos de la responsabilidad que imputó.
Para el Tribunal es claro que no se configuró la falta de competencia alegada en la
Cámara Disciplinaria, y por el contrario, como se dio cuenta en las consideraciones
precedentes, ese órgano era el competente conforme a los reglamentos de la
institución para adelantar el procedimiento sancionatorio y fueron respetadas las
garantías de debido proceso, defensa y contradicción de la demandante como fue
explicado, tema al que se halla referida la causal de nulidad que fue aceptada por el a
quo para imprimir responsabilidad en su sentencia de primera instancia, pero que
considera esta sala que tampoco se probó como no lo hizo con el desconocimiento o
la afectación del principio de independencia, como ya se analizó en apartes
anteriores, por lo que no se advierte que la demandada hubiera incurrido en la
responsabilidad que se le atribuye y por eso no podía la jurisdicción acceder a las
pretensiones de nulidad formuladas por la demandante, como no podía el juzgado a-
quo acoger la petición indemnizatoria.
Por lo explicado, tampoco se encuentra demostrada, como pretende la demandante, la
interpretación errónea de las normas relativas a la realización de operaciones de
bolsa, o las operaciones por cuenta propia o el desconocimiento de los comprobantes
o liquidaciones de bolsa, ni importa para el caso que no se hubiera sufrido perjuicio
por parte de los clientes, ni que hubiera o no beneficio por parte de la comisionista,
pues las normas de interés público violadas obedecen más a un criterio ético que
económico y a la necesidad de confianza de los clientes y de la sociedad en general
en quienes realizan tales actividades, que en el daño realmente realizado.
No se encuentra pues demostrada ninguna de las causales que la demandante invoca
para reclamar la nulidad de los actos sancionatorios, de ahí que la decisión del a quo
debe ser revocada para, en su lugar, negar el petitum de la demanda, tornándose
innecesario el estudio de las excepciones propuestas por la sociedad demandada y el
llamamiento en garantía y denuncia del pleito.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., en Sala Civil de Decisión, Administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia apelada por la parte demandada, dictada el 11 de
agosto de 2006 por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá D. C, de
acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, y en
consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.
Segundo: COSTAS de ambas instancias a cargo de la parte demandante. Tásense.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALVARO
ÍDO GARCÍA RESTREPO Magistrado
JOSÉ ALFONSO ISAZAPAVILA
Magistrado LIANA AÍDA LIZARAZO VACA
Magistrada Proyecto discutido y aprobado en sala civil de decisión del día 16 de septiembre del año 2009