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Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Esselibri S.p.A.(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Di particolare interesse per i lettori di questo volume segnaliamo:

5 • Istituzioni di diritto privato (Diritto civile)

5/1 • Prepararsi per l’esame di diritto civile

5/3 • Compendio di istituzioni di diritto Privato

5/4 • Compendio di diritto di famiglia

5/5 • Successioni e donazioni

5C • Count-down - Le domande di Istituzioni di Diritto Privato (Diritto civile)

221 • Elementi di diritto civile

221/3 • Istituzioni di Diritto Privato (Nozioni essenziali)

504 • Codice civile

504/1 • Codice civile (minor)

E1 • Codice civile esplicato

E1/A • Codice civile esplicato (minor)

LX5 • Le parole del diritto privato (Diritto civile)

Il catalogo aggiornato è consultabile sul sito internet: www.simone.it

Finito di stampare nel mese di marzo 2011dalla «Grafica Sud s.r.l.» - Via Nazionale delle Puglie Km 35.935 - Casalnuovo (NA)

per conto della ESSELIBRI S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80133 - Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

PREMESSA

Schemi e Schede intende fornire un moderno supporto didattico ai tra-dizionali manuali di diritto civile, per coloro che, nella preparazione di esa-mi universitari o pubblici concorsi, necessitano di un quadro sistematico eriepilogativo della materia.

Il volume, infatti, fa il punto sugli elementi portanti della materia, fornen-do una definizione di base dell’argomento oggetto di studio, che viene poischematizzato e analizzato nei suoi aspetti principali.

Il lavoro, dunque, attraverso comode slide, consente di mettere ordinenelle idee e concetti, classificare istituti e argomenti per agevolare anchela memoria visiva nella fase del ripasso, la sistematizzazione e memoriz-zazione finale.

Questa edizione, come la precedente, si caratterizza per tre innovativerubriche, che completano la lettura degli schemi:

— la rubrica Osservazioni, nella quale vengono puntualizzati concetti,nuovi o problematici, spesso oggetto di dibattito in dottrina e in giuri-sprudenza, di approfondimento della materia;

— la rubrica Differenze, che analizza aspetti particolari degli argomenti,stimolando al confronto fra i diversi istituti;

— la rubrica In sintesi, che offre un quadro riepilogativo, in chiave critica,degli argomenti affrontati nei precedenti paragrafi o capitoli.

PARTE PRIMA

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

Capitolo Primo: Lo Stato, il diritto, l’ordinamento giuridico ............. Pag. 7

1 Nozioni generali • 2 Lo Stato • 3 Il diritto • 4 Ordinamento giuridico

Capitolo Secondo: La norma giuridica ................................................ » 9

1 La norma giuridica: Struttura, Caratteri, Sanzioni • 2 Classificazionedelle norme giuridiche • 3 Efficacia delle norme nel tempo e nello spa-zio • 4 Applicazione • 5 Interpretazione della norma giuridica • 6 Analo-gia

Capitolo Terzo: Il rapporto giuridico .................................................... » 13

1 Rapporto giuridico: Struttura e vicende • 2 Situazioni soggettive atti-ve • 3 Situazioni soggettive passive • 4 Corrispondenza tra situazionisoggettive attive e situazioni soggettive passive • 5 Classificazione deidiritti

Capitolo Quarto: Partizioni e fonti del diritto ...................................... » 17

1 Diritto pubblico - diritto privato • 2 Fonti del diritto

7Capitolo 1 • Lo Stato, il diritto, l’ordinamento giuridico

Capitolo LO STATO, IL DIRITTOL’ORDINAMENTO GIURIDICO

1 Nozioni generali

Gli uomini tendono naturalmente ad associarsi e a collaborare tra loro per realizzare i propri inte-ressi. Le associazioni più semplici (famiglia, gens) sono funzionali ad interessi minimi: difesa dellaproprietà, conservazione del patrimonio familiare.

Lo Stato è l’associazione umana più complessa in quanto è funzionale a molteplici interessi.Tutte le associazioni umane sono caratterizzate essenzialmente dalla presenza di una organizza-

zione capace di creare e imporre delle regole che disciplinano i rapporti tra gli associati.

2 Lo Stato

Nozione: lo Stato è un’associazione di individui che, spontaneamente o per determinazione di altri Stati,si costituisce su un territorio, ed è dotata di regole comuni (diritto) che disciplinano la intera vita della colletti-vità che ad essa fa capo e da esso dipende.

Elementi

� Il popolo: elemento essenziale, da esso lo Stato dipende e ad esso facapo (1 Cost.)

� Il territorio: l’ambito, la sede stabile ove lo Stato svolge le sue funzioni

� Sovranità: lo Stato, per realizzare i suoi compiti e per garantire la sicu-rezza della collettività, deve potersi imporre, anche con la forza, sullacollettività nei cui confronti vanta, quindi, una posizione di supremazia

Originarietà

� Soggezione: dei componenti della collettività nei confronti dello Stato

ed autonomia

� Lo Stato non si fonda su investiture di altri ordinamenti ma è autonomonei confronti di ogni altra organizzazione della vita sociale, sia essa nazio-nale che internazionale; si precisa, tuttavia, che con l’ingresso nella Co-munità europea e successivamente nell’Unione Europea, si è verificatauna progressiva riduzione della sfera di autonomia dello Stato soprattuttoin materia economica, in quanto alcuni atti delle Comunità europee sonoimmediatamente efficaci nel nostro ordinamento (atti self-executing)

3 Il diritto

Nozione: il diritto costituisce l’insieme delle regole di comportamento che lo Stato impone ai con-sociati e di cui garantisce, anche attraverso l’uso della forza, l’osservanza.

Caratteri (Trabucchi)

� Alterità o intersubiettività o bilateralità: in quanto regola azioni umanerilevanti nei rapporti sociali, stabilendo così, tra i componenti delle so-cietà, delle relazioni giuridiche aventi per contenuto una serie di obbli-ghi e di correlativi diritti

� Statualità: in quanto, in primo luogo, esso deriva esclusivamente dalloStato e, in secondo luogo, è lo Stato che garantisce l’osservanza del-l’ordinamento giuridico

1

8 Parte Prima • Teoria generale del diritto

Caratteri (Trabucchi) � Obbligatorietà: in quanto si impone con una serie di norme obbligato-rie il cui rispetto è garantito dallo Stato anche con la forza

Manifestazioni

� Diritto oggettivo: l’insieme delle norme (normae agendi) che discipli-nano in astratto la condotta degli individui

� Diritto soggettivo: come potere di agire (facultas agendi) riconosciutoad un soggetto per la realizzazione in concreto di un suo diritto

4 Ordinamento giuridico

Nozione: inteso in senso elementare, l’ordinamento giuridico è il complesso di norme mediante lequali viene garantito l’ordinato vivere sociale e vengono regolati i rapporti interindividuali.

Concezioni dottrinarie

� Teoria normativista

• nozione: si deve analizzare la struttu-

(divergenti)

(Kelsen-Bobbio)

ra dell’ordinamento giuridico, che vaconsiderato un insieme di norme di-sposte in un rigido ordine gerarchicofacente capo ad un’unica norma base,fondamentale ed astratta (c.d. Grun-dnorm).La norma base è l’elemento di coe-sione del sistema

• conseguenze: concezione monista,cioè l’ordinamento è uno solo; si fra-ziona in tanti ordinamenti particolari,facenti tutti capo alla norma base

� Teoria istituzionalista

• nozione: si deve analizzare la funzio-

(Hauriou e Santi Romano)

ne dell’ordinamento giuridico, che vaconsiderato come una istituzione

• composizione: 1) un corpo sociale(più persone che si associano); 2) unaorganizzazione gerarchica di esso; 3)un ordine normativo che disciplina ilfunzionamento dell’istituzione

• conseguenze: concezione pluralista,in quanto ritiene che ciascuna istitu-zione (famiglia, società etc.) abbia unordinamento proprio che si pone inposizione gerarchica rispetto agli al-tri ordinamenti

In sintesi

In particolare, nell’associazione che prende il nome di Stato (e che si fonda sul «diritto») questielementi strutturali assumono una nomenclatura precisa e cioè:

— l’organizzazione è detta ordinamento giuridico;— i comandi che da essa derivano sono le norme giuridiche;— i rapporti che disciplina si definiscono rapporti giuridici;— le posizioni di ciascuno nei confronti degli altri e dello stesso Stato sono dette situazioni giuri-

diche soggettive.

9Capitolo 2 • La norma giuridica

Capitolo LA NORMA GIURIDICA

1 La norma giuridica: Struttura, Caratteri, Sanzioni

Nozione: la norma giuridica è un comando generale ed astratto rivolto a tutti i consociati, con ilquale si impone una particolare condotta, sotto la minaccia di una determinata reazione (sanzione).

Struttura� Precetto: è il comando contenuto nella norma

� Sanzione: è la reazione che l’ordinamento minaccia in caso di inosser-vanza del precetto (*)

Caratteristiche

� Generalità: le norme si rivolgono alla generalità dei soggetti.

� Astrattezza: la norma disciplina una situazione tipo (c.d. fattispecieastratta) e non un caso particolare

� Statualità: fonti di produzione della norma sono esclusivamente gli or-gani dello Stato preposti alla sua creazione

� Obbligatorietà: in quanto tutti i consociati sono tenuti all’osservanzadella norma e questa è garantita dalla sanzione

Sanzione: è il momento essenziale di tutte le norme giuridiche; è la reazione che l’ordinamentominaccia in caso di violazione delle norme.

Tipi di sanzione

� Diretta: realizza in modo diretto il risul-tato che la norma violata prescrive

� Indiretta: realizza in modo indiretto il ri-sultato prescritto dalla norma

2 Classificazione delle norme giuridiche

In base al contenuto

� Norme precettive: contengono un comando (es.: 433)

� Norme proibitive: contengono un divieto (es.: 1471)

� Norme permissive: concedono ai soggetti particolari facoltà, garanti-te dall’ordinamento (es.: 832)

In base al comando

� Norme cogenti o imperative o di ordine pubblico: l’applicazione èimposta dall’ordinamento, prescindendo finanche dalla volontà dei sin-goli (es.: norme penali).

� Norme relative o dero-gabili: l’applicazione puòessere evitata dagli inte-ressati

2

• esempio: esecuzione for-zata, nullità del negozio

• esempio: risarcimento deldanno, riparazione

• norme dispositive: (1815 co. 1) rego-lano un rapporto lasciando le parti li-bere di disciplinarlo diversamente

• norme suppletive: disciplinano un rappor-to in mancanza di volontà delle parti

(*) La sanzione è elemento esclusivo della struttura della norma giuridica; vi sono infatti alcune norme cheprevedono, in conseguenza del precetto, un premio, come quelle che favoriscono, ad es., il finanziamento per parti-colari categorie di soggetti (es. imprese femminili) o di territori (es. benefici fiscali nelle aree depresse).


In base alla sanzione

� Norme perfette: munite di sanzione

� Norme imperfette: prive di sanzione (315)

� Norme «minus quam perfectae»: la cui inosservanza viene punitacon sanzioni non adeguate (combinato disposto degli artt. 89 e 140)

In base alla funzione

� Norme di diritto materiale: dirette al regolamento di rapporti (quasitutte le norme di diritto civile)

� Norme di diritto strumentale: dettano regole per l’attuazione in con-creto del comando giuridico (es.: norme di diritto processuale).

� Norme generali: sono quelle che trovano uguale applicazione su tuttoil territorio

In base all’estenzione � Norme locali: vigono soltanto in alcune parti dello Stato (es. leggi re-dell’efficacia gionali)

� Norme comuni: sono quelle dettate per tutti i rapporti giuridici

� Norme speciali: soddisfano particolari esigenze e si applicano solo inalcune materie, luoghi, circostanze o per categorie di soggetti

3 Efficacia delle norme nel tempo e nello spazio

Vigore

� Entrata in vigore dellanorma giuridica: affinchédispieghi l’efficacia ergaomnes è necessaria:

Abrogazione

� Dichiarazione espressa del legislatore

� Dichiarazione tacita del legislatore: il legislatore emana una nuovalegge incompatibile o una nuova legge regola interamente la stessamateria

� Referendum popolare: (75 Cost.)

� Cause intrinseche: quando la legge è emanata solo per un certo las-so di tempo o per disciplinare particolari circostanze (leggi eccezionali)

� Dichiarazione di illegittimità: pronunciata dalla Corte Costituzionale.La dichiarazione ha efficacia retroattiva, restano salvi solo i rapportidefiniti con sentenza passata in giudicato (così GALGANO)

Irretroattività

� Nozione: l’art. 11 delle disp. prel. al cod. civ. detta: «la legge non dispo-ne che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo»

� Eccezioni: il principio su-bisce delle deroghe in li-nea di massima quando illegislatore ravvisa l’oppor-tunità di estendere l’effica-cia della nuova legge alpassato; esempi:

• pubblicazione nella G.U.

• decorso di un lasso di tempo (vacatiolegis) normalmente di 15 giorni

• leggi più favorevoli al reo (2 c.p.)

• aumenti di stipendio con decorrenzaretrodatata

• norme di carattere interpretativo.

11Capitolo 2 • La norma giuridica

Successione nel tempo

� L’applicazione del principio di irretroattività delle norme giuridiche nonè sempre agevole, in quanto il sopravvenire di nuove norme determinaproblemi riguardo a situazioni giuridiche che, non esaurendosi in undato momento, durano nel tempo; quindi in relazione ad una determi-nata fattispecie può determinarsi un conflitto di norme.Il conflitto può essere disciplinato e risolto dal legislatore con normespeciali, dette transitorie, appositamente emanate.

Successione nel tempo

� Qualora il legislatore nonprovveda in questo senso,il conflitto di norme va ri-solto utilizzando due cri-teri:

Efficacia nello spazio

� Il principio generale è quello della territorialità della legge, essa cioè ha effi-cacia solo nel territorio dello Stato in cui è emanata (leges feruntur territorio).La disciplina di rapporti che non si svolgono in un unico Stato è regola-ta dalle norme di diritto privato internazionale, che disciplinano i conflit-ti tra diverse legislazioni (fondamentale in materia è la legge 218/1995)

4 Applicazione

Nozione: l’applicazione della norma è la realizzazione concreta di quanto ordinato dalle regoledell’ordinamento giuridico.

Caratteri

� Applicazione necessa-ria del diritto: operata dalgiudice per dirimere con-troversie; il giudice deve:

� Applicazione volontaria: quella operata da un privato (es. pagamen-to del debito)

5 Interpretazione della norma giuridica

Nozione: l’interpretazione della norma è la ricerca del significato della medesima e della volontàdel legislatore.

� Interpretazione storica: ricerca del significato della norma conside-rando il momento storico e le ragioni politiche per cui è stata emanata

� Interpretazione sociologica: ricerca del significato della norma consideran-do gli aspetti economico sociali dei rapporti regolati dalla norma interpretata

� Interpretazione sistematica: ricerca dell’esatto siginificato della nor-ma osservando la sua collocazione nell’intero sistema normativo del-l’ordinamento giuridico

Tipi � Interpretazione logica: ricerca dell’esatto significato della norma considerandogli scopi che il legislatore si è prefisso al momento della sua emanazione

� Interpretazione equitativa: ricerca dell’esatto significato della normacercando di evitare ciò che contrasta con il senso di giustizia e cheoffre una soluzione del conflitto non equilibrata

� Interpretazione letterale: ricerca dell’esatto significato della normaconsiderando il «significato proprio delle parole secondo la connessio-ne di esse» (12 disp. prel.)

• la nuova norma non modifica i dirittiquesiti, cioè diritti che sono già entratinel patrimonio di un soggetto (teoriadei diritti quesiti)

• la legge nuova non estende i suoi effettiai fatti compiuti sotto il vigore della leggeprecedente (teoria del fatto compiuto)

• conoscere la norma da applicare (iuranovit curia)

• conoscere il fatto da regolare


Specie

� In relazione ai soggetti

• interpretazione giudiziale: compiutadal giudice nell’esercizio del poteregiurisdizionale; è vincolante nei con-fronti delle parti in giudizio

• interpretazione dottrinale: compiutada studiosi delle discipline giuridiche;non è vincolante

• interpretazione autentica: compiutadallo stesso legislatore che emanaappositamente delle norme (normeinterpretative) per chiarire il significa-to di norme preesistenti; questa inter-pretazione è vincolante

� In relazione ai risultati

• interpretazione dichiarativa: se il risul-tato dell’interpretazione letterale coin-cide con quello della interpretazionelogica (lex tam dixit, quam voluit)

• interpretazione estensiva: se l’ambito diapplicazione della norma è più estesodi quanto si ricava dalla sola formulazio-ne letterale (lex minus dixit, quam voluit)

• interpretazione restrittiva: se l’ambito diapplicazione della norma è meno estesodi quanto si ricava dalla sola formulazio-ne letterale (lex plus dixit, quam voluit)

6 Analogia

Nozione: l’analogia (o interpretazione analogica) è un procedimento logico attraverso il quale unfatto non previsto o non regolato dal diritto viene disciplinato ricorrendo o alla disciplina prevista per uncaso simile (analogia legis), o ai principi generali dell’ordinamento giuridico (analogia iuris).

Presupposti

� Il caso in questione non è previsto da alcuna norma

� Vi sono somiglianze tra la fattispecie prevista dalla legge e quella nonprevista

� La somiglianza riguarda gli elementi della fattispecie prevista che giu-stificano la disciplina dettata dal legislatore (eadem ratio)

Limiti: l’analogia non è ammessa rispetto alle norme penali cd. in malam partem, ossia sfavorevoli alreo, e alle norme eccezionali (14 disp. prel.).

Differenze

L’analogia non va confusa con l’interpretazione estensiva: si ricorre alla analogia quando mancauna norma che regoli una materia, l’interpretazione estensiva invece amplia la portata letterale diuna norma esistente; in definitiva, tramite l’analogia si scoprono nuove norme, con l’interpretazioneestensiva si attribuisce alla norma esistente un significato tale da comprendere più casi.L’interpretazione serve a conoscere ciò che il legislatore ha pensato, l’analogia ciò che il legislatoreavrebbe pensato se avesse previsto il caso.

13Capitolo 3 • Il rapporto giuridico

Capitolo IL RAPPORTO GIURIDICO

1 Rapporto giuridico: Struttura e vicende

Nozione: il rapporto giuridico è la relazione tra due o più soggetti, disciplinata dal diritto.

Soggetti

� Attivo: colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce un potere; adesempio, il potere di pretendere il pagamento di un debito

� Passivo: colui al quale fanno capo doveri; ad esempio, l'obbligo di pa-gare un debito

� Terzo: è terzo chi è estraneo al rapporto; nei suoi confronti il rappor-to, normalmente, non produce effetti né favorevoli né sfavorevoli

Costituzione

� Il rapporto si costituisce quando il soggetto acquista un diritto

� L’acquisto può essere a:

• titolo originario: il diritto sorge a favo-re di una persona senza che sia sta-to trasmesso da nessuno

• titolo derivativo: il diritto si trasferisceda una persona all’altra

Modificazione: quando un rapporto subisce un mutamento che consiste nella limitazione del suocontenuto o in una variazione dell’oggetto o di un soggetto.

Estinzione: quando il soggetto attivo perde il diritto senza che questo sia trasmesso ad altri.

Differenze

L’acquisto a titolo derivativo può essere di due tipi: traslativo o costitutivo.Nel primo caso si trasmette lo stesso diritto che aveva il soggetto che ha posto in essere il trasferi-mento. In quest’ipotesi si parla di successione a titolo universale quando una persona subentranella generalità dei rapporti di un’altra; si parla, invece, di successione a titolo particolare quando iltrasferimento ha per oggetto un singolo rapporto determinato.L’acquisto a titolo costitutivo-derivativo si verifica quando il diritto acquistato è differente da quello dellapersona che l’ha trasferito, ma da questo scaturisce in quanto lo suppone o ne assorbe il contenuto.

2 Situazioni soggettive attive

Diritto soggettivo

� È il potere di agire (ius est facultas agendi) per il soddisfacimento delproprio interesse, protetto dall’ordinamento giuridico in maniera pienae diretta

� Caratteri fondamentali

• volontà: il diritto soggettivo rappresen-ta un potere della volontà.

• potere: attribuito ad un soggetto per ilsoddisfacimento di un interesse giu-ridicamente protetto.

3


Diritto soggettivo� Il contenuto è rappresentato da facoltà, pretese e poteri di varia natu-

ra, che costituiscono manifestazioni del diritto stesso. Ad esempio go-dere e disporre della cosa sono facoltà che costituiscono il contenutodel diritto di proprietà

Potestà

� Le potestà sono poteri attribuiti ad un soggetto per la realizzazione diinteressi che non fanno capo a lui direttamente

� Il titolare non è libero, come il titolare del diritto soggettivo, ma restavincolato dagli interessi per cui la potestà è stata attribuita (c.d. potere- dovere) (es. potestà dei genitori)

Diritti potestativi

� I diritti potestativi consistono nel potere di determinare mutamenti nellasituazione giuridica di un altro soggetto mediante un atto unilaterale (1373)

� Il soggetto passivo non ha particolari obblighi in corrispondenza deldiritto potestativo altrui, ma è in uno stato di soggezione (pati)

Status� Lo status è la posizione di un soggetto rispetto all’appartenenza a de-

terminati gruppi sociali (status di figlio legittimo, coniuge, madre); dallostatus derivano diritti e poteri

Aspettative

� È la posizione di attesa in cui si trova il soggetto a favore del qualeviene maturando un diritto soggettivo. Tale posizione è tutelata dal dirit-to in via provvisoria e strumentale per favorirne la conservazione el’attitudine a trasformarsi in diritto soggettivo (es. 1356-1358)

� L’aspettativa di diritto (c.d. diritto al diritto o diritto informazione) non vaconfusa con la mera speranza di un futuro diritto soggettivo (aspettati-va di fatto), che è del tutto irrilevante per il diritto. Un esempio di aspet-tativa di fatto giuridicamente irrilevante è la speranza dei figli di unapersona di succedergli alla sua morte, la quale assume rilevanza giuri-dica solo al momento della apertura della successione

Interesse legittimo

� È una situazione soggettiva di vantaggio qualificata dall’ordinamento evolta al conseguimento di un risultato favorevole consistente nella con-servazione o nella modificazione di una certa realtà in occasione del-l’esercizio della potestà pubblica o anche pretese alla legittimità del-l’azione amministrativa

� Pur essendo nato nell’ambito del diritto amministrativo, attualmenteviene riconosciuto anche nel campo del diritto privato, in quanto fatti-specie appartenente alla teoria generale del diritto (es.: interesse deldebitore a liberarsi tempestivamente attraverso l’adempimento; inte-resse del lavoratore alla conservazione del posto di lavoro)

Osservazioni

Occorre rilevare, come a seguito di un mutato quadro normativo e giurisprudenziale (cfr. D.Lgs. n.80/1998, L. n. 205/2000 nonché, da ultimo D.Lgs. n. 104/2010 e Cass. S.U. n. 500/1999), sia statariconosciuta una tutela in sede civile degli interessi legittimi, essendo stata ammessa la risarcibi-lità ex art. 2043, anche ad opera del Giudice Amministrativo (e non solo nelle materie rientrantinella sua giurisdizione esclusiva), del danno derivante dalla lesione degli interessi legittimi, ciò inquanto l’art. 2043 non sarebbe una norma secondaria che sanziona la violazione di altre normeprimarie, ma sarebbe una norma primaria essa stessa che dispone il risarcimento del danno ingiu-sto causato da attività di altri soggetti.

15Capitolo 3 • Il rapporto giuridico

3 Situazioni soggettive passive

Dovere generico � Incombe su tutti come corrispondente della figura attiva del diritto as-di astensione soluto (es.: la situazione di chi deve rispettare l’altrui diritto di proprietà)

Obbligo giuridico� È correlato ad una situazione attiva di diritto relativo.

Consiste nell’obbligo di tenere un determinato comportamento (es.: aldiritto del creditore corrisponde l’obbligo del debitore al pagamento)

Soggezione

� È la situazione soggettiva passiva correlata ad un altrui diritto potesta-tivo.Consiste in un semplice dover sopportare (pati) l’esercizio dell’altruidiritto potestativo, senza potersi sottrarre. Ad esempio in caso di comu-nione, uno qualsiasi dei comunisti è titolare del diritto potestativo dichiederne lo scioglimento; qualora ciò accada gli altri non possonoopporsi ma devono solo sopportare l’esercizio del diritto altrui (1111)

Onere

� Consiste nel sacrificio, imposto ad un soggetto, di un interesse propriocome condizione per ottenere o conservare un vantaggio giuridico. Adesempio il compratore che vuole avvalersi della garanzia per vizi dellacosa vendutagli ha l’onere di denunciare i vizi entro otto giorni dal mo-mento in cui li ha scoperti

4 Corrispondenza tra situazioni soggettive attive e situazioni sog-gettive passive

Diritto assoluto → Dovere generico di astensioneDiritto relativo → Obbligo giuridicoDiritto potestativo → Soggezione

5 Classificazione dei diritti

5.1. • Diritti assoluti e relativi

� Nozione: sono i diritti che conferiscono al titolare un potere che egli puòfar valere verso tutti gli altri soggetti indistintamente, cioè «erga omnes».Su costoro grava l’obbligo di non turbare il godimento del diritto stesso

Diritti assoluti«erga omnes» • Diritti reali (iura in re)

� Categorie • Diritti della personalità

• Diritti su beni immateriali

Diritti relativi

� Nozione: il potere concesso al titolare può essere fatto valere solo ver-

«in personam»

so determinati soggetti, sui quali grava l’obbligo di tenere un determi-nato comportamento (dare, fare, non fare)

� Categorie: diritti di credito che si fanno valere prevalentemente neiconfronti dei debitori


5.2. • Diritti patrimoniali e non patrimoniali

Diritti patrimoniali: hanno per oggetto interessi economici, cioè valutabili in danaro.

Diritti non patrimoniali: hanno per oggetto interessi di natura prevalentemente morale, non su-scettibili, quindi, di valutazione economica (es. diritti attinenti ai rapporti familiari).

5.3. • Diritti trasmissibili ed intrasmissibili

Diritti trasmissibili: sono quelli che possono essere trasferiti a persone diverse dai titolari.

Diritti intrasmissibili

� Nozione: sono quelli che non possono essere trasferiti a persone di-verse dai titolari

� Specie

• Diritti personalissimi (es.: diritto al nome)

• Diritti che soddisfano interessi superiori(es.: diritti familiari)

• Alcuni diritti patrimoniali (es.: uso e abita-zione, 1024, che fanno esclusivamentecapo alla persona del beneficiario)

5.4. • Diritti reali e diritti di obbligazione

Diritti reali: facoltà di agire di un soggetto sopra un bene per la soddisfazione di un proprio inte-resse (Barbero).

� Immediatezza: assicurano un potere immediato sulla cosa da partedel titolare

Caratteri � Assolutezza: si fanno valere nei confronti di tutti i terzi (erga omnes)

� Tipicità: costituiscono un numerus clausus, cioè le parti non possonocrearne di nuovi

Diritti di obbligazione: sono caratterizzati dal fatto che alla pretesa di un soggetto corrisponde un obbli-go facente capo ad un altro soggetto (o altri soggetti determinati) rapporto di debito. Tale debito se non vieneadempiuto, trasforma il rapporto sottostante da rapporto di debito in rapporto di responsabilità (2740).

In sintesi

Il rapporto giuridico è, dunque, ogni relazione tra due o più soggetti prevista e regolata dal diritto:il soggetto attivo, titolare di una posizione di vantaggio (diritto soggettivo, diritto potestativo ecc.)e il soggetto passivo, titolare di una situazione soggettiva passiva (dovere, obbligo ecc.).L’esercizio del diritto soggettivo consiste «nell’esplicazione dei poteri di cui il diritto consta» (cosìTorrente) e, quindi, esso può definirsi anche come un’espressione di libertà, per cui, secondo ladottrina tradizionale, deve essere garantito al titolare qualunque sia lo scopo che questi persegue.Tuttavia, lo spirito della nostra carta costituzionale impone un richiamo al preminente valore della solidarie-tà, rimarcando che vi sono dei limiti che il singolo è tenuto ad osservare nell’esercizio del diritto medesimo.In quest’ottica la dottrina dominante parla di abuso del diritto per indicare un uso, per così dire, anormaledel diritto stesso che travalica i confini del diritto soggettivo e finisce per qualificarsi come illecito.

Sarebbero ipotesi di abuso di diritto:

— quando con la propria condotta si viola il principio di buona fede (es.: artt. 833, 938, 1150,1358, 1359 ecc.);

— quando si altera il fattore causale di un atto (es.: artt. 1414, 1438, 1447, 1448 ecc.);— le ipotesi di concorrenza sleale (es.: art. 2958).

Questo orientamento ha trovato seguito nella giurisprudenza che ne ha fatto applicazione in singolicasi (es., recesso ad nutum dal contratto) alla luce dei precetti di buona fede e correttezza.

17Capitolo 4 • Partizioni e fonti del diritto

Capitolo PARTIZIONI E FONTI DEL DIRITTO

1 Diritto pubblico - diritto privato

Il diritto, in quanto tendente ad assicurare gli interessi dell’intera collettività, è un fenomeno unita-rio. Nell’evoluzione storica, esso è, però, stato tradizionalmente distinto in due grandi sfere, da sem-pre, comunque, oggetto di numerose dispute dottrinali:

Diritto pubblico

� Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri EntiPubblici, regolando la loro azione e i rapporti tra Stato e privati e traStato ed Enti pubblici, nonché le libertà fondamentali

� Si articola in varie branche: diritto costituzionale, tributario, amministrati-vo, penale, processuale (civile e penale), ecclesiastico, navigazione ecc.

Diritto privato� Il diritto privato disciplina i rapporti intersoggettivi lasciando alla inizia-

tiva personale l’attuazione delle singole norme anche se nel rispettodelle norme costituzionali, dell’ordine pubblico e buon costume

2 Fonti del diritto

2.1. • Generalità

Nozione: sono fonti gli atti o i fatti da cui traggono esistenza le norme giuridiche, lo studio dellefonti è oggetto del diritto costituzionale.

Con l’affermarsi del pluralismo istituzionale (Regioni, Province, Comuni, Università, Camere diCommercio etc.) e delle comunità sovranazionali il numero e il tipo di fonti si è notevolmente accre-sciuto creando complessi problemi di gerarchia e coordinamento.

� Fonti di produzione: organi che concorrono alla formazione delle nor-me (es.: Parlamento, Governo ecc.)

Specie� Fonti di cognizione: atti attraverso i quali le pubbliche autorità porta-

no a conoscenza della collettività il diritto vigente

2.2. • Fonti dirette (art. 1 Disp. sulla legge in generale)

Leggi� Atti normativi emanati nei

modi e nelle forme previ-ste dalla Costituzione

Regolamenti: sono fonti di secondo grado, emanate dal potere esecutivo nell’esercizio di un’auto-noma potestà normativa (87 Cost.); data la loro natura di fonte di secondo grado, i regolamenti sonosubordinati alla legge e non possono modificarla.

Usi: regole di comportamento, osservate dai consociati, per un congruo periodo di tempo in modocostante ed uniforme, con la convinzione che si tratti di comportamento giuridico doveroso.

4

• costituzione e leggi costituzionali

• leggi ordinarie

• leggi delegate

• decreti legge


Specie

� Usi contrattuali: quelli creati nel commercio contemplati in «clausole d’uso»o in «pratiche generali dei mercati» (1340)

� Usi interpretativi: valgono per l’utilizzazione e l’interpretazione dei contratti(1368)

� Usi normativi oconsuetudini

Osservazioni

Le fonti comunitarie

Con il Trattato di Maastricht del 17-2-1992 è stata istituita l’Unione Europea (U.E.) che raggruppa letre comunità Europee già esistenti (CE; CECA; EURATOM) e che si propone un’unione progressivae globale tra i popoli d’Europa.Per poter realizzare tali scopi l’U.E., sulla scia della Comunità Europea, si avvale di apposite istitu-zioni (Parlamento europeo, Commissione, Consiglio) comunitarie.Il diritto comunitario è costituito, oltre che dalle norme del trattato, dall’insieme delle norme giuridi-che emanate da tali istituzioni.

In particolare tra le fonti normative comunitarie vincolanti è possibile individuare:

a) i regolamenti, che hanno portata generale, sono obbligatori in tutti i loro elementi e sonodirettamente applicabili (self-executing) in ciascuno degli Stati membri;

b) le direttive, che vincolano, invece, ciascuno Stato membro cui sono rivolte per quanto riguardail risultato da raggiungere, lasciando liberi gli organi nazionali di scegliere la forma e i mezzicon cui raggiungere il risultato;

c) le decisioni, atti a portata individuale immediatamente applicabili e obbligatorie in tutti i loro elementi.

2.3. • Fonti indirette

La giurisprudenza: insieme delle decisioni giudiziarie, le quali non hanno valore vincolante nelnostro ordinamento, mentre negli ordinamenti di derivazione britannica (common law) hanno valorevincolante per il principio dello «stare decisis».

Dottrina: risultati degli studi universitari e di cultori del diritto. Non hanno valore vincolante.

Equità (giustizia

� Come fonte in senso stretto: ha valore quando la legge espressa-

del caso singolo)

mente vi fa richiamo (es.: 1374)

� Come fonte indiretta: indica una tendenza come criterio di applica-zione delle norme.È ammessa solo in casi eccezionali

• Elementi

— oggettivi: generalità d’uso, costan-za d’uso, durata nel tempo

— soggettivi: convincimento di adem-piere ad un dovere giuridico

• Efficacia

— usi «praeter legem»: riguardanomaterie non disciplinate da leggi;sono efficaci anche se non richia-mati da legge

— usi «secundum legem»: riguarda-no materie disciplinate dalla leg-ge; sono efficaci solo se espres-samente richiamati

— usi «contra legem»: non hanno ef-ficacia (15 disp. prel.)

PARTE SECONDA

SOGGETTI, ATTI E FATTI GIURIDICI

Capitolo Quinto: Soggetti del diritto .................................................... Pag. 21

Sezione Prima: Persone fisiche - 1 Capacità giuridica • 2 Capacità diagire • 3 Istituti a protezione degli incapaci • 4 Sede giuridica dellapersona • 5 I diritti della personalità • Sezione Seconda: Persone giu-ridiche - 1 Persona giuridica • Sezione Terza: Enti di fatto - 1 Associa-zioni non riconosciute • 2 Comitati • 3 Organizzazioni di volontariato •4 L’impresa sociale

Capitolo Sesto: Spazio e tempo: incidenza su fatti giuridici ............ » 37

1 Generalità • 2 Prescrizione • 3 Decadenza

Capitolo Settimo: Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico ................ » 40

1 Generalità • 2 Fatti e fattispecie • 3 Dal fatto al negozio giuridico • 4 Ilnegozio giuridico • 5 Caratteri del negozio giuridico • 6 La volontà •7 Manifestazione della volontà (forma) • 8 La causa • 9 Il soggetto deldiritto e la rappresentanza • 10 La procura • 11 Elementi accidentali delnegozio giuridico • 12 L’invalidità del negozio giuridico • 13 Inefficacia

Capitolo Ottavo: Prova e pubblicità dei fatti giuridici ........................ » 63

A) La prova - 1 Generalità - Il principio dispositivo • 2 Onere della prova• 3 Mezzi di prova • B) Pubblicità dei fatti giuridici - 4 La pubblicità dei fattigiuridici • C) La trascrizione • 5 Nozione - Funzione - Natura • 6 Ambito diapplicabilità della trascrizione e principi che la regolano • 7 Singoli attisoggetti a trascrizione • 8 Altre funzioni della trascrizione • 9 Pubblicitàsanante • 10 Modalità di trascrizione

21Capitolo 5 • Soggetti del diritto

Capitolo SOGGETTI DEL DIRITTO

Sezione Prima: Persone fisiche

1 Capacità giuridica

1.1 • Nozione - Acquisto - Limitazioni

Nozione: la capacità giuridica è l’attitudine del soggetto ad essere titolare di diritti e di doveri, cioèdi essere punto di riferimento di effetti giuridici. È attribuita indistintamente a tutti i soggetti senzadistinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali esociali (3 Cost.).

Acquisto

� Nascita della personafisica (1 co. 1):

� Concepimento: in alcu-ni casi è riconosciutauna eccezionale capaci-tà subordinata all’even-to nascita:

Differenze

Tra il nascituro concepito e il nascituro non concepito, sono state individuate le seguenti differenzedi disciplina giuridica (Bigliazzi-Geri ed altri):

— i concepiti rientrano nelle regole della successione legittima, mentre i non concepiti possonoricevere solo per testamento;

— l’amministrazione dei beni ereditari è affidata per i concepiti ai genitori, per i non concepitiall’amministratore dell’eredità (chiunque sia, artt. 641, 642, 643);

— solo per i concepiti la tutela si estende ai rapporti personali, in quanto solo il nascituro concepi-to può essere riconosciuto come figlio naturale (art. 254).

1.2. • Perdita della capacità giuridica

Morte � Conseguenze

• Estinzione dei diritti personalissimi

• Estinzione dei diritti patrimoniali legatialla persona

• Apertura della successione (456)

5

• Separazione del feto dal corpo della madre (non è richie-sta la vitalità, cioè l’idoneità fisica alla sopravvivenza).

— capacità a succedere «mortiscausa» (462)

— capacità a ricevere donazioni(784)

— capacità a ricevere successionio donazioni, purché figlio di per-sona determinata, vivente al mo-mento della morte del testatore(462, co. 3) o al momento delladonazione (784, co. 1)

• Nascituroconcepito

• Nascituronon concepito

— usufrutto

— alimenti

22 Parte Seconda • Soggetti, atti e fatti giuridici

Morte � Commorienza

• Nozione: più persone muoiono a causa dello stesso even-to (es. naufragio) e non è possibile stabilire chi sia mortoprima

• Disciplina

— presunzione di morte nello stessoistante

— onere di provare la sopravvivenza diun commoriente rispetto ad un altro,a carico di chi vi ha interesse (2697)

Incertezza

� Scomparsa:

• Presupposti

sull’esistenza

Situazione difatto (48)

• Disciplina

� Assenza:

• Presupposti

Situazione didiritto (49-57) • Disciplina

� Morte presunta:

• Presupposti

Situazione didiritto (58-68)

• Disciplina

— allontanamento dall’ultimo domicilio odall’ultima residenza

— mancanza di notizie

— lo scomparso non può ricevere pereredità (70)

— il Tribunale dell’ultimo domicilio o re-sidenza nomina, su istanza di chiun-que ne abbia interesse o del P.M., uncuratore che rappresenterà lo scom-parso negli atti che siano necessariper la conservazione del suo patrimo-nio (48)

— scomparsa che si protragga da 2 anni

— l’assenza è dichiarata con sentenzadel Tribunale dell’ultimo domicilio, il Tri-bunale ordina anche:– l’apertura dei testamenti– l’immissione temporanea degli ere-

di (legittimi o testamentari) nel pos-sesso dei beni

— l’immissione attribuisce:– l’amministrazione dei beni dell’as-

sente– la sua rappresentanza in giudizio– il godimento di eventuali rendite

— la dichiarazione di assenza non èequiparata alla morte, quindi non scio-glie il matrimonio dell’assente

— scomparsa protrattasi per 10 anni oscomparsa verificatasi in alcuni casiche fanno ritenere probabile la morte(60)

— produce gli stessi effetti della morte

— gli aventi diritto dispongono libera-mente dei beni

— il coniuge può contrarre nuovo matri-monio

— la dichiarazione di morte presunta scio-glie il matrimonio dello scomparso


Incertezza� Morte presunta:

• Disciplinasull’esistenzaSituazione didiritto (58-68)

2 Capacità di agire

2.1. • Nozione, acquisto, perdita

Nozione: la capacità di agire è l’idoneità del soggetto a costituire, modificare o estinguere la propriasituazione giuridica; coincide con la piena acquisizione della capacità di intendere e di volere (2).

Acquisto

� Maggiore età: la piena capacità di agire si acquista di norma al compimentodel 18° anno di età (2)

� In alcune ipotesi è prevista dal legisla-tore una età diversa, ad esempio:

� Emancipazione

• Con il matrimonio autorizzato dal Tribunale e contratto a

per matrimonio

16 anni, si consegue, ipso iure, una limitata capacità diagire (390)

• Effetti

— cessazione della potestà parentale

— acquisto della capacità di agire limi-tata agli atti di amministrazione ordi-naria (394, co. 1); non piena in quan-to per alcuni atti è richiesto il consen-so del curatore e l’autorizzazione del-l’A.G. Se l’emancipato è autorizzatodal Tribunale all’esercizio di un’impre-sa commerciale, acquista la pienacapacità di agire nell’ambito patrimo-niale (esclusa la capacità a donare)

� MortePerdita

� Interdizione (giudiziale e legale)

— se la persona presunta morta ritornao viene provata la sua esistenza invita gli effetti della dichiarazione ces-sano con efficacia ex nunc

— la persona ha diritto a recuperare ibeni nello stato in cui si ritrovano edha diritto di conseguire il prezzo diquelli alienati (66)

— il nuovo matrimonio eventualmentecontratto dal coniuge è invalido (68),ma l’annullamento non pregiudica i fi-gli che rimangono legittimi

• matrimonio su dispensa: 16 anni (84)

• adozione: è necessaria una differen-za di età tra adottante ed adottato di-versa secondo i vari casi disciplinatidal legislatore

• lavoro: l’età minima per l’ammissione allavoro è quella posseduta dal minore nelmomento in cui conclude il periodo diistruzione obbligatoria (che, da ultimo, èfissato al compimento del 16° anno dietà, ex art. 1, co. 622, l. 296/2006)


Osservazioni

La legge finanziaria 2011 (L. 220/2010) al fine di contrastare il fenomeno del gioco illegale, conparticolare riferimento ai minori, ha espressamente sancito il divieto di partecipazione ai giochipubblici con vincita in denaro per i minori di anni diciotto.

2.2. • Interdizione, inabilitazione e incapacità naturale

Interdizione giudiziale

� Il maggiore di età, che si trovi in abituale stato di infermità mentale, può

(414 e segg.)

essere dichiarato con sentenza incapace a provvedere in modo totaleai propri interessi. Rispetto alla precedente disciplina, la dichiarazionedi interdizione non consegue necessariamente alla situazione di abi-tuale infermità mentale poiché, dopo l’introduzione dell’amministrazio-ne di sostegno (v. par. 3.4), l’utilizzo della misura tradizionale dell’inter-dizione dovrà essere limitato ai casi di maggiore gravità, quando, cioè,sia necessario per la protezione della persona priva di autonomia

� La sentenza ha natura costitutiva

� Conseguenze

• incapacità totale di agire. Tuttavia,nella sentenza può stabilirsi che talu-ni atti di ordinaria amministrazionepossano essere compiuti dall’interdet-to senza l’intervento ovvero con l’as-sistenza del tutore (427, co. 1)

• nomina di un tutore

• annullabilità degli atti eventualmente po-sti in essere dall’interdetto (1441, co. 1)

Interdizione legale

� Prevista dalla legge come pena accessoria di una condanna all’erga-stolo o a più di 5 anni di reclusione

� L’incapacità dell’interdetto è limitata agli atti di natura patrimoniale (l’in-terdetto legale può quindi contrarre matrimonio, riconoscere il figlio na-turale, fare testamento)

� Annullabilità assoluta degli atti eventualmente posti in essere dall’inter-detto (1441, co. 2)

Si ha, invece, incapacità relativa in caso di:

Inabilitazione (415)

� L’inabilitazione comporta una limitazione della capacità del soggetto

� Effetti

• limitazione della capacità ai soli attidi ordinaria amministrazione

• per gli atti eccedenti l’ordinaria am-ministrazione è necessaria l’autoriz-zazione del giudice tutelare ed il con-senso del curatore. Tuttavia, nella sen-tenza che pronuncia l’inabilitazionepuò stabilirsi che taluni atti eccedentil’ordinaria amministrazione possanoessere compiuti dall’inabilitato senzal’assistenza del curatore (427, co. 1)

• atti di cui all’art. 375: autorizzazione delTribunale ed assistenza del curatore


Inabilitazione (415)

� Effetti

• gli atti compiuti, senza le dovute for-me, sono annullabili su istanza del-l’inabilitato o dei suoi eredi o aventicausa

� Cause

• infermità abituale non grave

• prodigalità

• abuso di sostanze alcooliche o stu-pefacenti, imperfezioni o menomazio-ni fisiche (415)

Incapacità naturale

� L’incapacità naturale consiste nell’incapacità di intendere e di volere,

(428) o di fatto

anche transitoria, dovuta ad una qualsiasi causa (ubriachezza, deliriofebbrile, infermità di mente, ipnosi)

� Gli atti posti in essere intale stato sono annullabi-li, in particolare:

Osservazioni

La dottrina (BIANCA), poi, ha elaborato il concetto di atti minuti di vita quotidiana, con riferimen-to a quegli atti che, pur potendo essere considerati veri e propri negozi giuridici, non richiedonotuttavia la generale capacità di agire del soggetto agente ma, in considerazione della loro quotidia-nità, presuppongono semplicemente in chi li compie la capacità di comprenderne e valutarne ilsignificato.

3 Istituti a protezione degli incapaci

3.1. • Potestà dei genitori o potestà parentale

Nozione: potere spettante ai genitori di proteggere, educare, istruire i figli e di curarne gli interessipatrimoniali.

Potestà parentale

� Cura dei beni

• i genitori possono compiere disgiuntamente gli at-

del minore

ti di ordinaria amministrazione, agendo quali rap-presentanti

• gli atti di straordinaria amministrazione devono es-sere compiuti congiuntamente e con l’autorizza-zione del giudice tutelare

� Cura della persona• I genitori devono proteggere:del minore

• atti unilaterali: è necessario dimostra-re l’incapacità ed un grave pregiudizioper l’autore (428, co. 1)

• contratti: è da dimostrare la mala fededell’altro contraente (428, co. 2), cherisulti dal pregiudizio subito dall’inca-pace, dalla qualità del contratto o altri-menti

• per altri atti (matrimonio, testamento,donazione) è sufficiente dimostrare lasola incapacità naturale

— la sicurezza— la salute— la moralità


3.2. • Tutela

Nozione: la tutela è un ufficio di diritto privato, gratuito ed irrinunciabile, istituita allo scopo direalizzare l’interesse pubblico della protezione degli interdetti e dei minori privi di genitori in condizionedi esercitare la potestà. Il tutore è nominato dal giudice tutelare.

Tipi di tutela

� Volontaria: il tutore è designato dal genitore

(Trabucchi)

� Legittima: quando è affidata a parenti prossimi o ad affini del minore

� Dativa: quando è affidata a persone che non sono parenti, scelte libe-ramente dal giudice tutelare

� Assistenziale: affidata ad un ente di assistenza nei casi previsti dal-l’art. 345

Disciplina

� Alla funzione tutoria so-vraintende un giudice tu-telare che dà le direttivecirca l’amministrazione el’educazione del minore;in particolare:

Poteri del tutore

� Il tutore rappresenta l’incapace non solo nei rapporti patrimoniali maanche in quelli personali (tutor datur personae curator bonis)

� Il tutore può compiere gli atti di ordinaria amministrazione e quelli ne-cessari al mantenimento dell’incapace. Alcuni atti possono essere po-sti in essere dal tutore solo se autorizzati dal giudice tutelare (374). Gliatti previsti dall’art. 375 possono essere posti in essere dal tutore solose autorizzati dal Tribunale su parere del giudice tutelare

3.3. • Curatela

Nozione: con la curatela viene integrata la volontà dell’inabilitato o minore emancipato. È un istitu-to di protezione prevalentemente privatistico. Il curatore è nominato dal giudice tutelare.

Poteri

� Il curatore non rappresenta, ma assiste l’incapace, integrando la suavolontà

� Il curatore interviene solo per alcuni atti; in particolare interviene soloper rapporti patrimoniali e provvede solo alla cura dei beni (tutor daturpersonae curator bonis)

Curatela speciale

� Svolge funzioni analoghe a quella della curatela, ma è limitata ad unasfera particolare o alla gestione di un patrimonio separato o di determi-nati beni.La nomina compete ad autorità diverse dagli organi tutelari

• Nomina il tutore (346)

• Nomina unprotutore che

— rappresenta il mino-re che abbia un in-teresse in contrastocon quello del tuto-re (360, co. 1).

— compie atti conser-vativi e di urgenteamministrazionequando manca il tu-tore (360, co. 3)


Curatela speciale � Casi

• Curatore assistente: nelle convenzionimatrimoniali, viene nominato al mino-re o agli inabilitati (90,165, 166).

• Curatore rappresentante: casi di con-flitto di interessi tra figli soggetti allastessa potestà, o tra essi e i genitori,o tra essi ed il genitore che in viaesclusiva esercita la potestà (320, co.6).

• Curatore con funzioni di rappresen-tanza in giudizio: a soggetti assenti oprivi di rappresentanza (78-80 c.p.c.;486 c.c.; 780 c.p.c.; 2845 c.c.; 795c.p.c.).

• Curatore rappresentante processua-le (273-274, 264, co. 2, 247, 248).

3.4. • Amministrazione di sostegno

Nozione e fondamento: con l’amministrazione di sostegno l’ordinamento tutela coloro i quali, purnon versando in condizioni di infermità tali da richiedere una pronuncia di interdizione o di inabilitazio-ne, sono affetti da forme di disabilità fisica o di disagio psichico che ostacolano il pieno esercizio deipropri diritti ed impediscono di attendere ai propri interessi.

Presupposti� Infermità di mente anche parziale o temporanea

� Menomazione fisica o psichica (es. autismo, sindrome di Down etc.)

Scelta

� Da parte dell’interessato, anche in previsione della propria futura inca-

dell’amministrazione

pacità (in tale ultimo caso è necessario l’atto pubblico o la scritturaprivata)

� Da parte del giudice, in mancanza di indicazione da parte dell’interes-sato ovvero in presenza di gravi motivi

Procedimento

� Ricorso al giudice

• interessato

tutelare proposto da:

• soggetti indicati nell’art. 417

• responsabili dei servizi sanitari e so-ciali impegnati nella cura e assisten-za della persona (406)

� Il giudice deve sentire personalmente l’interessato e tenere conto, com-patibilmente con le esigenze di protezione della persona, dei bisogni edelle richieste di questa (407)

� Il giudice provvede alla nomina con decreto

Effetti

� Il beneficiario dell’amministrazione di sostegno conserva la capacità diagire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva ol’assistenza necessaria dell’amministratore

� Gli atti compiuti dal beneficiario o dall’amministratore in violazione del-la legge o delle prescrizioni del giudice sono annullabili


Osservazioni

La Corte cost., con sent. 9-12-2005, n. 440, nel rigettare le questioni di legittimità costituzionalerelative all’istituto in esame, ne ha fornito un’autorevole lettura interpretativa.Ha sostenuto la Corte che spetta al giudice l’individuazione dell’istituto che garantisce all’incapacela tutela più adeguata alla sua situazione e, nel caso in cui si opti per l’amministrazione di sostegno,i poteri dell’amministratore devono essere strettamente modulati sul caso concreto. «Solo se nonravvisi interventi di sostegno idonei ad assicurare all’incapace siffatta protezione, il giudice puòricorrere alle ben più invasive misure dell’inabilitazione o dell’interdizione, che attribuiscono unostatus di incapacità, estesa per l’inabilitato agli atti di straordinaria amministrazione e per l’interdet-to anche a quelli di ordinaria amministrazione».Finalità dell’istituto è, quindi, a detta della Corte, quella di tutelare, con la minore limitazione possi-bile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte di autonomia nell’espletamento dellefunzioni della vita quotidiana.L’istituto è stato, invece, aspramente criticato in dottrina (su tutti Gazzoni), che si è soffermatasull’inutilità della nuova disciplina. Si è osservato che il fine legislativo era quello di fornire unaprotezione non solo patrimoniale ma anche e soprattutto nel campo degli interessi personali allepersone incapaci di badare ai propri interessi e, tuttavia, i riferimenti che la legge fa alla cura dellapersona e agli interessi morali dell’assistito sono destinati a rimanere una formula vuota. Ciò inquanto o il soggetto è capace di intendere e di volere e, dunque, può badare a se stesso sul pianopersonale, oppure non lo è e quindi deve essere interdetto o inabilitato. Anche l’amministratore disostegno è, quindi, destinato a diventare un curatore di interessi patrimoniali.

4 Sede giuridica della persona

Il luogo in cui le persone vivono e svolgono la propria attività assume rilevanza nell’ordinamentogiuridico, in quanto è necessario che si conosca il luogo dove il soggetto opera e può essere reperito.

� Dimora: luogo in cui una persona si trova occasionalmente.

� Residenza

• nozione: luogo in cui la persona ha la

(res facti)

sua abituale dimora (43, co. 2)

• caratteristiche: effettiva ed abituale pre-senza del soggetto in un dato luogo

• Se la residenza coincide con il domi-cilio il trasferimento della prima impli-ca, per i terzi in buona fede, il trasferi-mento del secondo (44)

Tipi • Si può avere anche più di una resi-denza se la dimora abituale è in piùluoghi (Trabucchi)

� Domicilio

• Nozione: luogo dove il soggetto stabilisce la sede

(res juris)

principale dei propri affari ed interessi (43)

• Elementi

— oggettivo: presenza in un luogo deiprevalenti interessi economici del-la persona, e non necessariamen-te della persona stessa

— soggettivo: volontà di fissare in unluogo la sede dei propri affari


• Tipi

— domicilio volontario

— domicilio legale: stabilito dalla leg-ge (art. 45: il minore ha il domicilionel luogo di residenza della fami-glia o quello del tutore)Tipi � Domicilio

— domicilio generale: si riferisce atutti i diritti ed affari di un soggetto.

(res jius)

— domicilio speciale: per atti o affarideterminati (47)

Differenze

La residenza e il domicilio si differenziano, in sostanza, per il carattere statico della prima, qualedimora abituale, e dinamico del secondo, centro degli affari e degli interessi personali e patrimo-niali del soggetto. Un soggetto può essere privo del domicilio o della residenza qualora non abbiacostituito con una certa stabilità un centro dei propri affari e interessi o non abbia una dimoraabituale. Non si possono avere più domicili; analogamente, la definizione di residenza quale dimoraabituale sembra escludere che vi possano essere più residenze diverse (Di Pirro).

5 I diritti della personalità

Nozione: diritti soggettivi aventi ad oggetto taluni attributi essenziali della persona umana.

Caratteristiche

� Essenziali: garantiscono le ragioni fondamentali della vita e dello svi-luppo fisico e morale di una persona

� Personalissimi: hanno ad oggetto un modo d’essere della persona

� Originari, se sorgono con la nascita; sono detti anche innati in quantoprescindono da un qualsiasi riconoscimento giuridico

� Derivati, se si acquistano successivamente, durante la vita della per-sona (es.: il diritto allo status di coniuge)

� Non patrimoniali: perché non possono assumere un valore di scam-bio

� Assoluti: opponibili erga omnes

� Inalienabili

� Imprescrittibili

� Irrinunziabili

Tipi

� Il diritto alla vita e alla integrità fisica: è tutelato sia dal codice pena-le che dal codice civile (5) che vieta gli atti di disposizione del propriocorpo

� Il diritto all’onore: tutela il rispetto della propria dignità personale (ono-re) e la considerazione sociale di cui una persona gode (reputazione);è espressamente previsto e tutelato da norme penali


� Il diritto alla riservatezza: tutela l’esigenza di un uomo ad escluderedall’altrui conoscenza quanto ha riferimento alla propria personaÈ previsto e tutelato da norme del codice civile (10), dalla legge suldiritto di autore, da norme del codice penale (615bis) e dal d.lgs. 196/2003 (Codice in materia di dati personali).Le norme del Codice, in particolare, sono dettate a garanzia delle esi-genze di riservatezza, identità personale e dignità dei soggetti i cui datipersonali vengono trattati, con previsione del diritto di ottenere l’ag-giornamento, la rettifica, l’integrazione o la cancellazione dei dati me-desimi, nonché del diritto di opporsi in tutto o in parte al trattamento. Lamedesima ratio ha condotto all’istituzione di un’autorità amministrativacon finalità di controllo: il Garante per la protezione dei dati personali.In dottrina (GALGANO) si è prospettato un diritto all’oblio, che consi-sterebbe nel diritto ad ottenere la cancellazione dei propri dati o di partidi essi, contenuti in banche dati, nel momento in cui cessi l’utilità dellaloro conservazione.

� Il diritto alla immagine: tutela l’interesse di ciascun individuo a che ilproprio ritratto non sia diffuso o esposto pubblicamente

Tipi � Il diritto al nome: tutela l’interesse di un soggetto ad usare il proprionome inteso come segno distintivo della persona.È espressamente tutelato dal codice civile con due azioni.Azione di reclamo, con la quale si tutela il diritto di una persona adusare il proprio nome contro atti dei terzi che contrastino tale uso.Azione di usurpazione: diretta contro l’uso illegittimo che altri faccianodel nome

� Il diritto alla propria identità personale: diritto di conio prettamentegiurisprudenziale, è il diritto ad essere se stessi, cioè a non vedersiattribuire comportamenti, idee o modi di essere diversi da quelli che sisentono come propri

� Il diritto alla identità sessuale: è il diritto al riconoscimento del pro-prio sesso

� Il diritto alla bigenitorialità: diritto del figlio minore, in caso di separa-zione dei genitori, di mantenere un rapporto continuativo ed equilibratocon entrambi i genitori e di conservare rapporti significativi con gli ascen-denti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale

Osservazioni

L’esistenza di un diritto all’identità sessuale costituisce il fondamento della legittimità della L.164/82 sulla rettificazione di sesso. La dottrina (Di Pirro) ha osservato che l’equilibrio psicofisicodella persona transessuale non implica necessariamente l’adeguamento chirurgico degli organisessuali, al quale spesso si ricorre per la necessità di regolarizzare una situazione nella quale si èsoggetti a discriminazione e privazione dei diritti fondamentali. Negli ultimi anni la giurisprudenzadella Corte europea dei diritti dell’uomo ha progressivamente riconosciuto l’esistenza di un dirittoall’identità di genere sulla base degli artt. 8 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardiadei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Sarebbe opportuno, pertanto, secondo la dottrinacitata, che il legislatore italiano rendesse esplicito il principio del diritto all’identità di genere, secon-do cui la rettificazione degli atti dello stato civile e il cambio di nome devono essere effettuatiindipendentemente dall’intervento chirurgico di adeguamento degli organi genitali.


Sezione Seconda: Persone giuridiche

1 Persona giuridica

Nozione: la persona giuridica è un complesso organizzato di persone e di beni, rivolto ad unoscopo, al quale la legge riconosce la qualifica di soggetto di diritto.

Fondamento: per motivi di opportunità si attribuisce la soggettività ad enti diversi dalla personafisica per assicurare il conseguimento di determinati obiettivi che non si prestano ad essere conseguitida individui singolarmente considerati.

Caratteristica: autonomia patrimoniale; il patrimonio delle persone giuridiche è nettamente distin-to da quello dei singoli componenti.

1.1. • Tipi ed elementi costitutivi

� Associazioni: in esse lo scopo è di natura non pre-valentemente economico (es. culturale, sportivo)

� Società: hanno scopo di lucro (società di capitali)o mutualistico (società mutualistiche) (2247)

� Fondazioni: un fondatore o un comitato promoto-re conferiscono il patrimonio iniziale e fissano loscopo da perseguire

� Comitati: vedi infra.

Elementi delle� Pluralità di persone: il patrimonio è solo un mezzo per raggiungere lo

corporazioniscopo

� Scopo comune: deve essere determinato e lecito

Elementi delle istituzioni� Patrimonio: i soggetti sono solo destinatari dell’attività delle fondazioni

� Scopo: deve essere determinato e lecito

Elemento comune:

� Riconoscimento (elemento formale): non è più concesso con decre-

riconoscimento

to del Presidente della Repubblica. È attribuito dalla Regione per lepersone giuridiche private che operano nelle materie delegate ex d.P.R.n. 616/1977 e le cui finalità si esauriscono nell’ambito di una sola Re-gione; dal Prefetto in tutti gli altri casi (d.P.R. 361/2000 che ha abrogatol’art. 12 c.c.); si ottiene con l’iscrizione nel registro delle persone giuri-diche appositamente istituito presso le Regioni e le Prefetture - Ufficiterritoriali del Governo

� Riconoscimento delle società commerciali: esse acquistano la per-sonalità giuridica ope legis con l’iscrizione nel registro delle imprese (2331)

� Riconoscimento per registrazione (39 Cost.): per i soli sindacati; èinattuato

Il riconoscimento è un elemento necessario per l’acquisto della personalità giuridica.

Corporazioni: complesso organizzato di perso-ne fisiche riunite per il conseguimento di uno sco-po e nelle quali predomina l’elemento personale(si parla, infatti, di Universitas personarum).

Istituzioni: complesso organizzato di beni de-stinati ad una determinata opera dalla volontàdi uno o più fondatori, nelle quali predominal’elemento patrimoniale (Universitas rerum).


Differenze

Le maggiori differenze tra associazioni e fondazioni riguardano:

— il patrimonio, che per le fondazioni è elemento costitutivo essenziale e prevalente rispetto aquello delle persone, mentre per le associazioni costituisce un elemento costitutivo di minoreimportanza rispetto a quello delle persone, anche se costituisce, comunque, un mezzo (stru-mento) per il raggiungimento dello scopo;

— lo scopo, che nelle fondazioni è esterno, in quanto consiste nella realizzazione di un vantaggio peraltri, mentre nelle associazioni è interno, in quanto consiste nell’arrecare un dato vantaggio ai soci;

— la volontà, che nelle fondazioni è esterna, in quanto proviene dal fondatore, mentre nelle asso-ciazioni è interna, in quanto è manifestata dagli stessi soci attraverso gli organi competenti;

— gli organi direttivi, i quali nelle fondazioni sono sottoposti alla volontà del fondatore, mentrenelle associazioni sono dominanti.

1.2. • Capacità e vicende

Costituzione

� Associazioni

• atto costitutivo (14-16): è un atto pub-blico, appartenente alla categoria deinegozi bi o plurilaterali. Secondo lamaggior parte della dottrina ha natu-ra di contratto di organizzazione,con comunione di scopo.È un contratto perché le parti si obbli-gano, con esso, ad eseguire apportieconomicamente valutabili: la naturanon economica dell’interesse, che taliapporti tendono a soddisfare, non in-fluisce sulla natura contrattuale delvincolo (Galgano).

• statuto: atto pubblico che contiene lenorme che regoleranno la vita dell’ente.È vincolante anche per i futuri compo-nenti (16). Le modificazioni dello statutoe quelle dell’atto costitutivo devono es-sere approvate con le modalità e i ter-mini previsti per l’acquisto della perso-nalità giuridica dall’art. 1 d.P.R. 361/2000.

� Fondazioni

• negozio di fondazione: negozio uni-laterale che esprime la volontà delfondatore a che sorga la fondazione;deve anche in tal caso rivestire la for-ma dell’atto pubblico. Le fondazionipossono però essere disposte ancheper testamento (14, co. 2)

• atto di dotazione: negozio unilateraleche opera l’attribuzione dei beni a ti-tolo gratuito, avente, quindi, contenu-to strettamente patrimoniale, al con-trario del negozio di fondazione cheha contenuto personale

• statuto: come per le associazioni


� Nel campo dei diritti personali: la persona giuridica è priva di tutti queidiritti che presuppongono un organismo fisico. Gode eccezionalmentedi alcuni diritti personalissimi (es. diritto al nome)

� Nel campo dei diritti patrimoniali: era necessaria l’autorizzazione go-vernativa (17) per l’acquisto di immobili e per l’accettazione di eredità elegati. La norma, dettata allo scopo di evitare la c.d. «manomorta», èstata abrogata dall’art. 13 l. 127/97

Capacità di agire

� Nozione: non fornita di entità fisica, la persona giuridica agisce attraversogli amministratori che non sono rappresentanti dell’ente, ma parte dellostesso, legati ad esso da un rapporto di «immedesimazione organica»

� Amministratori: organi comuni ad ogni persona giuridica

� Assemblea sociale: organo deliberativo delle associazioni. Per le de-liberazioni si applica il principio maggioritario, e l’atto posto così in es-sere è atto collegiale (20-21)

Osservazioni

La tutela civilistica del nome e dell’immagine è invocabile anche dalle persone giuridiche, pub-bliche o private, e dai soggetti diversi dalle persone fisiche, in relazione all’eguale interesse adevitare confusione con altri soggetti (cfr. Cass. 18218/2009).

Sede: luogo dove la persona giuridica svolge la propria attività.

Pubblicità

� Iscrizione nel registro delle persone giuridiche: le vicende delle per-sone giuridiche vanno iscritte negli appositi registri regionali e prefettiziistituiti dal d.P.R. 10-2-2000, n. 361, che ha soppresso il registro dellepersone giuridiche tenuto presso la Cancelleria del Tribunale in ognicapoluogo di provincia

� Carattere costitutivo: le associazioni, le fondazioni e le altre istituzio-ni di carattere privato acquistano la personalità giuridica «mediante ilriconoscimento determinato dall’iscrizione nel registro delle personegiuridiche» (art. 1 d.P.R. 361/2000)

� Omissione

• sanzioni amministrative a carico degliamministratori (35). Responsabilitàpersonale e solidale degli amministra-tori per le obbligazioni assunte in nomee per conto della persona giuridica

• inopponibilità ai terzi dell’atto, se nonsi prova che questi ne erano a cono-scenza

Estinzione � Cause comuni

• cause previste dalla volontà degli associati odal fondatore

• conseguimento dello scopo o impossibilità diraggiungerlo

Capacità giuridica:capacità illimitata egenerale, salvo le li-mitazioni dovute allaparticolare natura


� Cause specifiche• Associazioni

— mancanza di tutti gli as-sociati

Estinzione — scioglimento disposto dal-l’assemblea

• Fondazioni: trasformazione dello scopo dispo-sta dall’autorità governativa (28)

Con l’entrata in vigore del d.P.R. 361/2000 l’estinzione non deve essere più dichiarata dall’au-torità governativa; la Prefettura, la Regione o la Provincia autonoma competente accerta, su istanzadell’interessato o anche d’ufficio, l’esistenza di una delle cause di estinzione e dà comunicazionedella dichiarazione di estinzione agli amministratori e al Presidente del Tribunale competente. Siapre così la fase della liquidazione, in cui si definiscono i rapporti giuridici pendenti e si provvedesui beni, al termine della quale si provvede alla cancellazione dell’ente dal registro delle personegiuridiche.

Sezione Terza: Enti di fatto

1 Associazioni non riconosciute

Nozione: complessi organizzati di persone e di beni, diretti alla realizzazione di uno scopo, econo-mico o meno, che non hanno richiesto o ottenuto il formale riconoscimento. L’ordinamento giuridicoriconosce rilevanza al loro modo di essere e di operare.

Natura giuridica

� Teoria negatrice della personalità: afferma che le associazioni nonriconosciute sono dotate di una semplice autonomia patrimoniale, manon si tratta di soggetti di diritto distinti dai propri membri. Titolari deirapporti giuridici inerenti alle associazioni sarebbero i singoli asso-ciati

� Teoria della personalità attenuata (o della soggettività senza persona-lità): le associazioni non riconosciute sono soggetti collettivi, dotati dicapacità giuridica limitata e di autonomia patrimoniale imperfetta. Siafferma, in particolare, che le associazioni non riconosciute non hannopersonalità, ma solo soggettività giuridica, che implica il formarsi di unautonomo centro di interessi cui fanno capo obbligazioni e diritti distintida quelli dei componenti

Disciplina � L’ordinamento interno e l’amministrazione sono regolati dagli accordidegli associati (36)

� I contributi degli associati e i beni acquistati dall’ente costituiscono ilc.d. fondo comune e su di esso si possono eventualmente soddisfare iterzi creditori

� Delle obbligazioni rispondono anche, personalmente e solidalmente,le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione

� Sono dotate di capacità processuale

Secondo le disposizioni della L. 22-6-2000, n. 192 che ha abrogato gli artt. 600 e 786, le associazioninon riconosciute possono accettare eredità, legati o donazioni senza necessità di chiedere il ricono-scimento entro un anno, come precedentemente previsto.


2 Comitati

Nozione: si designa con tale termine una organizzazione di persone che si propone il raggiungi-mento di uno scopo, generalmente di interesse pubblico ed in ogni caso non egoistico, attraverso lacostituzione, per pubbliche sottoscrizioni, di un fondo.

Caratteri generali

� Aspetto soggettivo: componenti del comitato (promotori)

� Aspetto oggettivo (fondo): attività dei promotori per la raccolta a mez-zo di pubbliche sottoscrizioni o inviti ad offrire, dei mezzi materiali percostituire il fondo. Aspetto prevalente rispetto a quello soggettivo

� Scopo: beneficenza, opere pubbliche, soccorso (39)

� Forma: anche verbale

Disciplina

� Autonomia patrimoniale imperfetta: il fondo non appartiene né agli obla-tori né ai membri del comitato, ma è irrevocabilmente destinato allo scopo

� Regime di responsabilità: delle obbligazioni assunte rispondono tuttii componenti del comitato, personalmente e solidalmente (40-41)

Estinzione� Raggiungimento dello scopo

• Eventuali residui sono devoluti se-condo le previsioni dell’atto di co-stituzione; in mancanza provvedel’autorità governativa (42)

� Insufficienza dei fondi

Se i promotori chiedono il riconoscimento della personalità giuridica, il comitato diventa una vera epropria fondazione; secondo Trabucchi, però, resta applicabile l’art. 40, di guisa che sussiste unaspeciale responsabilità solidale degli organizzatori.

3 Organizzazioni di volontariato

Nozione: organismo liberamente costituito al fine di svolgere attività di volontariato che si avvalgain modo determinante e prevalente delle prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti(l. 11-8-1991, n. 266).

Caratteristiche

� Le organizzazioni possono assumere qualsiasi forma giuridica

� L’attività è svolta in modo personale, spontaneo e gratuito

� Assenza di scopo di lucro

� Fini di solidarietà

Limiti

� Non possono perseguire fini di lucro

� Devono avere una struttura democratica

� Le cariche associative devono essere elettive e gratuite

� Hanno l’obbligo di iscriversi nel Registro delle organizzazioni di volon-tariato, tenuto dalle Regioni e Province autonome, per accedere ai con-tributi pubblici


4 L’impresa sociale

Nozione: enti imprenditoriali privi del carattere lucrativo tipico dell’imprenditore commerciale, so-stituito dalla finalità di utilità sociale e di interesse collettivo.

Tipologie

� Organizzazioni private, comprese le società e gli enti di cui al libro Vdel codice civile, che esercitano, in via stabile e principale, un’attivitàeconomica organizzata per la produzione e lo scambio di beni e servizidi utilità sociale con finalità di interesse generale, e che sono in pos-sesso dei requisiti richiesti dal D.Lgs. 155/2006

� Imprese che esercitano attività al fine dell’inserimento lavorativo di sog-getti che siano lavoratori svantaggiati o lavoratori disabili, indipenden-temente dal settore di attività

Costituzione

� Atto pubblico: deve espressamente indicare, oltre a quanto stabilito

e amministrazione

per ciascun tipo di organizzazione, il carattere sociale dell’impresa, l’og-getto sociale e l’assenza dello scopo di lucro

� Si applicano le disposizioni previste dal codice civile in materia di direzionee controllo del gruppo cooperativo paritetico (artt. 2497 ss., 2545septies)

In sintesi

Persona, nel linguaggio giuridico, sta a significare soggetto di diritto. L’ordinamento giuridico stabili-sce che debba essere considerato soggetto di diritto, ossia persona: tale qualificazione deriva dalriconoscimento di un soggetto come centro unitario di imputazione di situazioni giuridiche soggettive.Nel nostro ordinamento, soggetti dell’attività giuridica sono: le persone fisiche; le persone giuri-diche; gli enti di fatto.Per quanto riguarda le persone fisiche, la nostra Costituzione sancisce due fondamentali principi:ogni essere umano, solo perché è persona fisica, è considerato dall’ordinamento anche soggettodi diritto; tali soggetti hanno tutti uguale grado di soggettività giuridica.Relativamente, invece, alle persone giuridiche, la Costituzione prevede tra i diritti dei cittadini quel-lo di associarsi liberamente per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale. La libertà diassociazione, dunque, postula la creazione di formazioni sociali che coinvolgono una pluralità dicittadini, la creazione, cioè, di enti soggetti ad una particolare disciplina a seconda della struttura odello scopo che sono loro imposti.

37Capitolo 6 • Spazio e tempo: incidenza su fatti giuridici

Capitolo SPAZIO E TEMPO: INCIDENZA SU FATTI GIURIDICI

1 Generalità

Per alcuni autori (SANTORO PASSARELLI, TORRENTE) spazio e tempo non vanno annoveratitra i fatti giuridici, ma debbono essere intesi come «modi di essere» dei fatti giuridici. In particolare:

— lo spazio è la dimensione spaziale in cui si colloca il fatto;— il tempo è la dimensione temporale in cui si realizza un determinato fatto giuridico.

Il computo del tempo avviene sulla base del calendario comune, secondo i criteri previsti dall’art.2963.

Il tempo, insieme ad altri elementi, può dar luogo:

— all’acquisto di un diritto reale per usucapione (vedi cap. 17).— alla prescrizione (vedi par. 2);— alla decadenza (vedi par. 3).

2 Prescrizione

Nozione: la prescrizione è l’estinzione del diritto soggettivo conseguente al mancato eserciziodello stesso da parte del titolare per un lasso di tempo determinato dalla legge (2934).

Fondamento: il mancato esercizio del diritto da parte del titolare genera un contrasto tra unasituazione di diritto e una situazione di fatto. Questa difformità contrasta con il principio della certez-za del diritto, per cui la situazione di fatto viene privilegiata rispetto a quella di diritto; la prescrizionepuò essere considerata come il prezzo, in termini di giustizia, dell’istanza di certezza del diritto.

� Esistenza di un diritto soggettivo

Presupposti � Mancato esercizio del diritto

� Decorso del tempo previsto dalla legge

Inderogabilità: la prescrizione, tutelando un interesse di carattere generale, non è derogabiledalla volontà privata: per cui è nullo ogni patto di modifica o di rinuncia alla prescrizione (2936 - 2937).Le parti non possono prevedere la prescrizione dei diritti ma solo limitarsi a prevedere decadenze.

La rinuncia è esercitabile solo dopo che la prescrizione è compiuta; essa può essere espressa otacita (fatti incompatibili in modo assoluto con la volontà di farla valere). Essendo interesse del sogget-to farla valere o meno, non è rilevabile d’ufficio la prescrizione non opposta (2938).

Oggetto: di regola tutti� Diritti indisponibili (es.: diritti della personalità)

i diritti (2934). � Diritto di proprietà (può, però, essere usucapito da altri)Sono però esclusi

� Altri diritti indicati dalla legge

Inizio: la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto avrebbe potuto essere legittimamenteesercitato (actiones nondum natae non praescribitur).

6


Sospensione

� Nozione: si verifica quando l’inerzia del titolare è giustificata espressa-mente dalla legge (2941-2942) (es. determinati rapporti tra le parti,particolare condizione del titolare)

� Effetti: il periodo di sospensione non si calcola (si opera una parentesinel corso della sospensione). Cessata la causa, il termine riprende ilsuo corso

Interruzione

� Nozione: si ha interruzione

• il titolare esercita il suo diritto (doman-

quando:

da giudiziale, messa in mora) (2943)

• il diritto viene riconosciuto da parte dicolui contro il quale può essere fattovalere (2944) (es. ricognizione di de-bito)

� Effetto: il periodo già trascorso perde effetto; dalla cessazione dellacausa ricomincia a decorrere, per intero, un nuovo periodo

Durata della prescrizione

� Prescrizione ordinaria: 10 anni, in tutti i casi in cui la legge non dispo-ne diversamente (2946)

� Prescrizione dei diritti reali su cosa altrui: 20 anni

� Prescrizione breve: meno di 10 anni (2947 - 2953). L’azione direttaalla esecuzione del giudicato si prescrive, però, nel termine ordinario

Prescrizioni presuntive

� Nozione: alcuni diritti, propri della vita quotidiana, si presumono pre-scritti in tempi ridotti, in quanto è necessario che la certezza del dirittoprevalga.Si estinguono pertanto senza particolari formalità; ad esempio, si pre-scrive in un anno il diritto per il prezzo delle merci vendute a chi non nefa commercio (2955 n. 5), in sei mesi il diritto degli albergatori e degliosti (2954)

� Effetto:

• inversione dell’onere della prova: il de-bitore è esonerato dal fornire in giudi-zio la prova della estinzione dei debiti

• limitazione dei mezzi di prova: è am-messo il solo giuramento decisorio(2960)

Effetto della prescrizione

� Estinzione del diritto: il riferimento del legislatore alla estinzione deldiritto viene contestato da chi sostiene che il diritto non si estingue maperde la propria forza, nel senso che chi è chiamato in giudizio puòbloccare l’iniziativa giurisdizionale eccependo l’intervenuta prescrizio-ne (estinzione dell’azione). Ciò anche in base a quanto disposto dal-l’art. 2940 secondo cui non è ammessa la ripetizione di quanto sponta-neamente pagato in adempimento di un’obbligo prescritto. Se il dirittonon esistesse più dovrebbe ammettersi la ripetizione (2033)

3 Decadenza

Nozione: la decadenza consiste nella perdita della possibilità di esercitare un diritto per il mancato eser-cizio in un termine perentorio (2964). Secondo la migliore dottrina si riferisce per lo più a diritti potestativi.

39Capitolo 6 • Spazio e tempo: incidenza su fatti giuridici

Presupposti: oggettiva mancanza di esercizio di un diritto nel tempo stabilito.

Fondamento: esigenza di certezza e tutela dell’affidamento nei rapporti giuridici, in relazione asituazioni soggettive che non sono suscettibili di un esercizio ripetuto ma dipendono dal compimentodi un unico atto e per le quali è opportuno circoscrivere l’incertezza ad un tempo limitato.

Da tale fondamento derivano alcune differenze della decadenza rispetto alla prescrizione:

— non si applicano l’interruzione e la sospensione, salvo che non sia disposto altrimenti (es. art.489);

— l’unico modo di evitare la decadenza è il compimento dell’atto previsto.

Effetto: il tempo determina la perdita della possibilità di esercitare un diritto.

Specie

� Legale (prevista dalla legge):è un istituto eccezionale epuò essere stabilita:

� Convenzionale:

Differenze

Prescrizione e decadenza hanno un sostrato comune: in entrambe, l’azione del tempo determinala perdita di un diritto. Essendo diversa la funzione e la disciplina, la dottrina ha identificato leseguenti differenze:

a) nella prescrizione si ha riguardo alle condizioni soggettive del titolare del diritto mentre nelladecadenza si ha riguardo solo al fatto obiettivo del mancato esercizio del diritto (SANTORO-PASSARELLI);

b) nella prescrizione il tempo è considerato come durata (si parla, cioè, di mancato esercizio deldiritto per un certo periodo), mentre nella decadenza il tempo è considerato come distanza(mancato esercizio del diritto entro un certo periodo) (TRABUCCHI);

c) la prescrizione, data la sua funzione, ha sempre un fondamento di ordine pubblico, mentre ladecadenza può tutelare anche un interesse privato come la decadenza negoziale (TEDESCHI);

d) la prescrizione ha la sua unica fonte nella legge, le cui norme sono inderogabili, mentre ladecadenza può anche essere stabilita dalla volontà dei privati (FERRUCCI);

e) nella prescrizione vi è un’intenzione sanzionatoria da parte dell’ordinamento a carico dei negli-genti, mentre nella decadenza l’effetto preclusivo è previsto anche se al soggetto non puòaddebitarsi un contegno negligente (MAGAZZÙ);

f) la prescrizione è sempre correlata ad un diritto soggettivo, mentre la decadenza (secondo larecente dottrina) può essere correlata anche a diritti potestativi (GENTILE-PUGLIESE);

g) altra differenza è quella (WINDSCHEID, CARIOTA-FERRARA) secondo cui mentre la prescri-zione comporta la perdita di un diritto che era già nella sfera del soggetto, la decadenza impe-disce, invece, l’acquisto di un nuovo diritto e cioè comporta la perdita della possibilità dell’ac-quisto di un diritto.

Dalla diversità degli istituti deriva che uno stesso diritto che è esposto a decadenza, può essere, inun secondo momento (quando è stata evitata la decadenza), soggetto a prescrizione: vedi, adesempio, l’art. 1495 co. 1° e 3°. Il 1° comma dell’art. stabilisce che se il compratore non denunzia alvenditore, entro 8 giorni dalla scoperta, i vizi occulti della cosa che gli è stata venduta, decade dalpotere di proporre azione di garanzia per i vizi stessi (termine di decadenza).Secondo il 3° comma, invece, se l’azione di garanzia non è proposta entro un anno dalla consegnadella cosa, il relativo diritto si prescrive (termine di prescrizione).

• nell’interesse generale (è inderogabile, irrinunzia-bile, rilevabile di ufficio).

• nell’interesse individuale di una delle parti (è dero-gabile, rinunziabile, va eccepita)

• può essere previstadalla volontà privatapurché:

— i diritti siano disponibili

— i termini non siano ec-cessivamente gravosi


Capitolo FATTI ED ATTI GIURIDICI: NEGOZIO GIURIDICO

1 Generalità

Tra i molteplici avvenimenti che si producono nella realtà alcuni rivestono una particolare impor-tanza per l’ordinamento giuridico. In particolare si definiscono «fatti giuridici» i fatti che avvengononel mondo naturale o nella realtà sociale, quando producono conseguenze rilevanti per il diritto (RE-SCIGNO).

Tali conseguenze si definiscono «effetti giuridici»; gli effetti giuridici possono essere:

— costitutivi, se sono diretti alla formazione di un rapporto giuridico;— modificativi, se intervengono per modificare un rapporto giuridico;— estintivi, se determinano la estinzione di un rapporto giuridico.

2 Fatti e fattispecie

Fatto giuridico: è un qualsiasi accadimento rilevante per il diritto.

Fattispecie: sono quei fatti o situazioni tipo al cui verificarsi si ricollegano gli effetti giuridici previstidalla norma.

Fattispecie

� Astratta: costituita dalla situazione tipica prevista in astratto dal legi-slatore

� Concreta: costituita dal fatto concretamente verificatosi nella realtà.

� Semplice: se consta di un solo fatto.

� Complessa: se consta di molteplici fatti.

L’effetto (finale) regolato dalla norma si verifica solo quando si sono realizzati tutti i fatti giuridici di cuiè costituita la fattispecie. Si parla di fattispecie a formazione progressiva quando la pluralità di fatti sisuccede nel tempo. In tali casi possono essere previsti dall’ordinamento effetti preliminari (tutela del-l’aspettativa).

3 Dal fatto al negozio giuridico

La dottrina ha creato una classificazione che partendo dal fatto giuridico, arriva al negozio giu-ridico. La sequenza si può rappresentare con lo schema della pagina seguente.

7

41Capitolo 7 • Fatti ed atti giuridici: negozio giuridico

Differenze

La distinzione tra atti giuridici in senso stretto e atti negoziali non è puramente teorica, inquanto è rilevante principalmente ai fini della disciplina giuridica applicabile. Infatti, la disciplinadegli atti giuridici in senso stretto è completamente tipizzata. Cioè è la legge stessa che ne indivi-dua le tipologie e ne stabilisce le conseguenze giuridiche; al contrario, per gli atti negoziali è con-sentito ai privati creare nuove figure non previste dalla legge e determinarne liberamente il conte-nuto nella misura in cui gli interessi perseguiti dalle parti siano meritevoli di tutela secondo l’ordina-mento giuridico (art. 1322).Un’altra differenza è ravvisabile in materia di vizi della volontà (errore, violenza e dolo); essi, perquanto riguarda gli atti giuridici in senso stretto non hanno rilevanza generalizzata (come avvieneper i negozi giuridici): è la legge stessa che predetermina specifiche regole, così ad es. il riconosci-mento del figlio naturale può essere impugnato solo per violenza; la confessione può essere impu-gnata per errore di fatto o violenza.

� Fatti naturali o fatti giuridici in senso stretto: fatti dovuti ad eventi naturalisenza l’intervento della volontà umana (es. terremoto, morte di un soggettoper malattia)

� Atti umani o attigiuridici: fatti ca-ratterizzati dauna attività uma-na volontaria econsapevole, po-sta in essere daun soggetto ca-pace di intende-re e di volere, cuil’ordinamento at-tribuisce il poteredi modificare larealtà esterna

• Atti illeciti: ogni atto giuridico che viola una norma giuri-dica ed arreca danno ad un altro soggetto. Da esso deri-va l’obbligo di risarcire il danno (2043)

• Atti leciti: atticonformi aldiritto

– atti materiali :che consistonoin una direttamodificazionemater iale delmondo esterno(es.: specifica-zione, 940).

– dichiarazioni discienza o di veri-tà: atti con i qualiun soggetto volon-tariamente dichia-ra di avere cono-scenza di un fattogiuridico (es.: con-fessione, 2730)

— Atti giuridici insenso stretto:sono atti posti inessere volonta-riamente. La vo-lontà del sogget-to è diretta al solocompimento del-l’atto e non ai suoieffetti che sonodisciplinati diret-tamente dall’ordi-namento (es.: oc-cupazione)

Fatti giuridici: ac-cadimenti, umani onaturali, r ilevantiper il diritto; ai qua-li, cioè, l’ordina-mento ricollega ilprodursi di effettigiuridici

— Negozio giuridico: sono tutti gli attiposti in essere volontariamente al finedi manifestare la propria volontà. Lavolontà è diretta sia al contenuto del-l’atto che alla produzione degli effettiche l’ordinamento riconosce e tutela


4 Il negozio giuridico

4.1. • Nozione e generalità

Nozione: il negozio giuridico è una dichiarazione di volontà con la quale vengono enunciati gli effettiperseguiti e alla quale l’ordinamento giuridico ricollega effetti giuridici conformi al risultato voluto.

Generalità: la nascita e l’evoluzione della categoria dei negozi giuridici è connessa strettamenteal ruolo attribuito alla volontà del soggetto agente. È con la rivoluzione industriale e l’affermazionedella borghesia che si afferma il concetto di negozio giuridico come dichiarazione di volontà diretta aduno scopo garantito dalla legge; l’affermazione dei principi di libertà e di rispetto della persona sirisolvono nel mondo del diritto nel riconoscere alla volontà il potere di stabilire rapporti giuridici e diautoregolamentarli.

La successiva evoluzione del concetto di negozio giuridico vede l’attenuarsi del ruolo dominantedella volontà e l’emergere di concezioni volte a valorizzare i principi dell’autoresponsabilità e dell’affida-mento. Il legislatore del 1942, accogliendo tali concezioni, non si occupa del negozio giuridico; ciò nonesclude l’utilità di una elaborazione sul negozio giuridico poiché lo stesso codice civile la presuppone.

4.2. • L’autonomia negoziale

Ogni soggetto può curare i propri interessi attraverso atti e negozi giuridici. La possibilità di porrein essere negozi è genericamente definita «autonomia negoziale». Il termine autonomia negozialeassume due significati (RESCIGNO): autonomia come vincolo che sta a indicare l’irrevocabilità del-l’impegno assunto (1372) e autonomia come libertà che consiste nella possibilità per i privati di deter-minare gli effetti del negozio (1322).

L’autonomia negoziale concede una vasta gamma di libertà che, parallelamente al ridimensiona-mento della volontà, possono subire limitazioni. Tali libertà possono essere così classificate: libertà dicompiere il negozio, libertà di determinare il contenuto dei negozi, libertà di concludere negozi nonappartenenti ai tipi previsti (c.d. negozi atipici), libertà delle forme dell’atto, libertà di inserire nel nego-zio elementi accidentali, libertà di scelta dei contraenti.

Osservazioni

In dottrina, tuttavia, la categoria del negozio giuridico continua a costruire uno dei concetti piùdiffusi e studiati; in particolare, un problema di particolare rilievo consiste nell’individuare l’esattanatura del negozio giuridico: atto di volontà o dichiarazione?Secondo una prima e più antica impostazione, strettamente connessa all’emergere del concetto dinegozio giuridico e di autonomia negoziale, ciò che ha rilievo non è tanto la volontà quale apparedall’atto, ma l’intenzione dell’agente, la sua volontà effettiva e reale (teoria soggettiva della vo-lontà); ne consegue che rilevano in modo decisivo, ai fini della validità dell’atto negoziale, tutte lecause che hanno perturbato la volontà del disponente (errore, violenza, dolo, simulazione).Nonostante in tempi recenti qualche autore si sia affannato nel vano tentativo di rilanciare e rendereattuale la teoria soggettiva della volontà, è indubitabile, tuttavia, come una siffatta impostazione nonpotesse seguire il passo degli sviluppi commerciali ed economici. Tali evoluzioni, infatti, hanno con-dotto alla elaborazione della teoria della dichiarazione, per la quale ciò che conta non è quello cheil soggetto realmente ed effettivamente voleva, ma ciò che è apparso all’esterno, vale a dire la mani-festazione di quella volontà, e quindi la dichiarazione secondo il suo oggettivo significato.Nel tentativo di combattere il soggettivismo insito nell’indagine sul reale volere dell’autore dell’atto(teoria della volontà) e nel tentativo di non cadere nell’eccessivo formalismo (teoria della dichiara-zione), sta prevalendo tra i nostri studiosi del diritto, una nuova teoria, definita precettiva (BETTI,SCOGNAMIGLIO). In base a questa tesi, ciò che rileva è il fatto sociale del negozio, la sua rilevan-za oggettiva, il comportamento e l’imputabilità di esso agli autori del negozio stesso.


4.3. • Classificazione dei negozi

� Negozi unilate-rali: posti in es-sere da una solaparte (cioè la vo-lontà negozialeproviene da unasola parte)

� Negozi bilaterali: negozi posti in essere da due parti, cioè la volontà negozialeproviene da due parti diverse

� Negozi plurilaterali: negozi posti in essere da più di due parti, cioè la volontànegoziale proviene da più di due parti

� Negozi non patrimoniali: riguardano i rapporti non patrimonialmente valuta-bili.Ad es. il matrimonio.

• Negozi di attri-buzione patri-moniale: negoziche attribuisconoad un soggettoun vantaggio ouno svantaggiopatrimoniale:

— Negozi di dispo-sizione: negoziche comportanouna immediatadiminuzione delpatrimonio

– negozi traslativi:la diminuzionedel patrimonioavviene median-te alienazione

– negozi abdicati-vi: la diminuzionedel patrimonioavviene median-te rinunzia

Rispetto alla natu-ra dei rapporti og-getto dei negozi

� Negozi patrimo-niali: riguardanorapporti econo-micamente valu-tabili

— Negozi di obbligazione: negozi che dan-no luogo alla nascita di una obbligazio-ne

• Unipersonali: in cui la manifestazione di volontà provie-ne da una sola persona fisica

Rispetto al nume-ro delle parti: perparte di un negoziodeve intendersi ilcentro di imputa-zione degli interes-si. Una parte delnegozio può esse-re composta da piùpersone (v. negozipluripersonali)

— Atto collettivo: dichiarazioni di volontàprovenienti da più persone tendenti adun fine comune per la cura di interessiidentici ma che restano distintiL’unione è esterna (es. delibera con-dominiale, 1136)

— Atto collegiale: le dichiarazioni di vo-lontà si fondono e formano la volon-tà di un soggetto diverso. L’unione èinterna (es. deliberazione dell’assem-blea di una società per azioni)

– a complessitàuguale: le vo-lontà sono sul-lo stesso piano(2258);

– a complessitàineguale: unavolontà preva-le sull’altra. Es.volontà del-l’inabilitato ri-spetto a quel-la del curatore

• Pluripersonali:l’unica parte ne-goziale è compo-sta da più perso-ne fisiche.Nell’ambito di talecategoria si di-stinguono le se-guenti figure:

— Atto complesso:più volontà aventilo stesso contenu-to si fondono inuna sola volontàinterna per la curadi un unico inte-resse. Si distin-guono gli atti:


� A titolo oneroso: all’attribuzione a favore di un soggetto fa riscontroun corrispettivo a carico dello stesso

� A titolo gratuito: quando manca tale corrispettivo

Rispetto all’evento morte

� Negozi mortis causa: quelli in cui la morte costituisce il presuppostoper la loro efficacia; unico esempio è rappresentato dal testamento

� Negozi inter vivos: tutti gli altri negozi

� Negozi di dichiarazione: sono quelli in cui il soggetto esprime (tacita-mente o espressamente) la propria volontà dichiarandola

� Negozi di attuazione: sono quelli in cui l’agente, senza porsi in rela-zione con altri soggetti, attua la sua volontà immediatamente attraver-so un comportamento concludente (es. distruzione del testamento olo-grafo, 684)

In relazione agli effetti

� Negozi dispositivi: sono quelli che modificano una situazione preesi-stente

� Negozi di accertamento: categoria molto discussa, sono i negozi tra-mite i quali le parti lasciano inalterato un rapporto giuridico preesisten-te limitandosi solo ad accertarlo

� Recettizi: atti nei quali la produzione degli effetti si realizza quandosono portati a conoscenza di una determinata persona alla quale deb-bono essere comunicati o notificati (es. disdetta)

� Non recettizi: atti che producono effetti in virtù della sola manifesta-zione di volontà (es. rinuncia all’eredità)

In relazione alla causa v. schema par. 8.2.

5 Caratteri del negozio giuridico

Caratteri

� Atto giuridico: atto umano, consapevole e volontario

� Lecito: conforme alle prescrizioni dell’ordinamento

� Consistente in una dichiarazione di volontà diretta verso determi-nati effetti giuridici riconosciuti e garantiti dall’ordinamento. Tali effettipossono consistere nella costituzione, modificazione o estinzione diun rapporto giuridico (1321, in relazione ai contratti)

� Generali

• uno o più soggetti

• volontà

• forma (manifestazione)

• causa

� Particolari: se previsti solo per alcuni negozi, ad es:oggetto nei negozi patrimoniali.

Elementi accidentali: sono elementi che in ossequio al principiodell’autonomia negoziale le parti possono liberamente apporre, mauna volta apposti incidono sulla efficacia del negozio

Rispetto al corrispetti-vo: questa distinzione ri-guarda solo i negozi pa-trimoniali

In relazione alla manife-stazione di volontà

Elementi essenziali (ove manchi un ele-mento essenziale il negozio è nullo, 1418)

• condizione

• termine.

• modo


Elementi (o effetti) naturali: più che elementi sono da considerarsi delle conseguenze che l’ordi-namento riconnette al negozio anche se le parti ne omettono la previsione (es. garanzia per evizioneo per vizi occulti in caso di compravendita, 1476).

Presupposti: riconosciuti solo da parte della dottrina, sono circo-stanze estrinseche al negozio giuridico che ad esso preesistono ene determinano la validità

6 La volontà

6.1. • Nozione e caratteri generali

La volontà negoziale per essere giuridicamente rilevante deve essere manifestata, cioè deve es-sere esternata.

Normalmente la volontà interna e la sua manifestazione coincidono; talvolta, però, può determi-narsi una divergenza dovuta o ad una errata manifestazione della volontà (penso 100, dico 10) o allainterferenza di un elemento perturbatore che ne vizia la stessa formazione.

Nel disciplinare queste ipotesi di divergenza il legislatore accoglie il principio generale dell’affida-mento, in base al quale il negozio è valido se il destinatario della dichiarazione era in buona fede e nonera in grado, usando la normale diligenza, di accorgersi della divergenza.

6.2. • Mancanza della volontà

Si ha mancanza di volontà quando la dichiarazione è emessa senza che vi sia una volontà effetti-va del soggetto.

Esempi

� Dichiarazioni di apparente contenuto giuridico fatte durante unarappresentazione teatrale o a scopo didattico

� Dichiarazioni effettuateper scherzo, in questocaso si distinguono:

Nel secondo caso il negozio non è nullo se l’altra parte non era ingrado di avvedersi dello scherzo

� Violenza fisica (vis absoluta): ricorre quando un soggetto manifestauna volontà negoziale perché costretto a viva forza da un altro sogget-to; è il caso della firma di un atto perché altri ha guidato la mano. Ilnegozio è nullo

6.3. • Divergenza tra volontà e dichiarazione

Si ha divergenza quando la volontà esiste ma la dichiarazione ne è difforme.

Riserva mentale: un soggetto manifesta intenzionalmente una volontà difforme da quella effetti-va. Poiché la riserva è esclusivamente interna al dichiarante il destinatario non può avvedersene. Ilnegozio è valido ed efficace.

• capacità della persona

• legittimazione al negozio

• idoneità dell’oggetto.

• dichiarazioni fatte nello scherzo, cioèin condizioni tali che tutti intendano chenon si agisce sul serio

• dichiarazioni fatte per scherzo, ossiacon intenzione non seria senza, cheperò ciò risulti all’altra parte


Errore ostativo: comporta l’annullabilità. È l’er-rore che cade:

Dissenso: tipico nei negozi bilaterali o plurilate-rali, si ha quando una dichiarazione di un sog-getto viene fraintesa dall’altra, e il destinatariodella dichiarazione ha dato il suo assenso frain-tendendo il vero contenuto del discorso. Il dis-senso può comportare:

Simulazione: Vedi par. 6.5.

6.4. • Vizi

Nozione: elementi perturbatori che si inseriscono nel processo formativo della volontà fuorvian-dola e determinandone una formazione anormale.

In questo caso la volontà c’è ma è viziata, il negozio è annullabile.Gli elementi perturbatori, o meglio i vizi della volontà, presi in considerazione dal nostro diritto

sono l’errore, la violenza morale, il dolo.

6.4.1. • Errore

Nozione: falsa rappresentazione della realtà che concorre a determinare la volontà del soggetto;ad esso è equiparabile l’ignoranza, ossia la non conoscenza di qualsiasi nozione di un dato di fatto.

Tipi

� Errore ostativo: è l’errore che cade sulla manifestazione della volon-tà, dando luogo ad una inconsapevole divergenza tra volontà e manife-stazione (vedi par. 6.3.)

� Errore vizio o errore mo-tivo: è l’errore che incidesul processo formativodella volontà. Esso puòessere:

Effetti: determina l’annul-

� Riconoscibile: l’errore è riconoscibile quando, in relazione al conte-

labilità del negozio se è

nuto del negozio, alle sue circostanze o alle qualità delle parti una per-sona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo (1431)

� Essenziale: l’errore è es-senziale se ha da solo de-terminato la parte a con-cludere il contratto, cioèsenza l’errore la parte nonavrebbe manifestato alcu-na volontà negoziale

� Sulla dichiarazione: dico 100 ma volevo dire 10

� Sulla trasmissione della dichiarazione: erroredell’addetto al telegrafo o del nuncius che la tra-smettono in modo inesatto

� Annullabilità del contratto se dipende da erroreostativo.

� Nullità in tutti gli altri casi.

• errore di fatto: quando ricade su unacircostanza di fatto.

• errore di diritto: quando ricade su unanorma giuridica.

• errore di fatto: errore sulla natura odoggetto del negozio;

errore sulla identità dell’oggetto dellaprestazione ovvero su una qualità dellostesso;

errore sulla identità o qualità di unapersona (error personae).L’errore sulla quantità è rilevante solo senon dipende da errore di calcolo (1430)

• errore di diritto: quando è stato la ra-gione unica o principale del contratto


L’errore sui motivi che inducono un soggetto a concludere un negozio non è essenziale nériconoscibile, quindi non ha alcuna rilevanza.

Nella donazione e nel testamento, però, l’errore sul motivo assume una eccezionale rilevanza serisulta dall’atto e sia stato determinante per il compimento del negozio.

In alcune ipotesi eccezionali l’errore non è rilevabile, in particolare:

— nella accettazione dell’eredità (483);— nella transazione, dove non rileva l’errore di diritto (1969).

6.4.2. • Violenza morale

Nozione: la violenza morale (vis animo illata) consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevo-le posta in essere al fine di determinare un soggetto a compiere un negozio. Per sfuggire al maleminacciato il soggetto agisce nel modo voluto da chi lo ha minacciato (coactus tamen voluit).

Requisiti (1435)

� Male ingiusto: il male che può essere inferto ponendosi contro la legge.Non ricorre nel caso di minaccia di far valere un proprio diritto, a menoche non sia diretta a conseguire vantaggi ingiusti (1438)

� Male notevole: il male minacciato deve essere tale da impressionareuna persona sensata avendo riguardo alle circostanze del caso e inparticolare «all’età, al sesso e alla condizione delle persone». È rile-vante anche la minaccia proveniente da un terzo (1434), e deve esserediretta contro la stessa persona o i suoi beni o contro il suo coniuge,ascendenti o discendenti o i loro beni (1436). Anche la minaccia supersone diverse dai prossimi congiunti può essere rilevante, ma in talcaso il giudizio sulla rilevanza è rimesso all’apprezzamento del giudice

Effetti: determina l’annullabilità del negozio.

Differenze

La violenza si distingue dallo stato di pericolo (1447) che comporta la rescindibilità dal negozio con-cluso a condizioni eccessivamente onerose per il contraente che si trovava in tale situazione. Ladifferenza è nel fatto che nella violenza il timore che determina il soggetto ad emettere la dichiarazio-ne negoziale proviene da una altrui minaccia (metus ab extrinseco); nello stato di pericolo il timore èinvece determinato da uno stato di fatto oggettivo, spesso da forze naturali (metus ab intrinseco).La violenza morale va tenuta distinta anche dal c.d. timore reverenziale, cioè il timore che il sogget-to nutre, a prescindere da specifiche minacce esterne, nei confronti di una persona che si presentaai suoi occhi, per le più svariate ragioni, gravemente severa ed autorevole. In tal caso il negozio nonè annullabile (art. 1437).

6.4.3. • Dolo

Nozione: il dolo consiste negli artifizi e raggiri posti in essere per ingannare un soggetto ed appro-fittare di un suo errore allo scopo di determinarlo a compiere un negozio che non avrebbe compiuto oavrebbe compiuto in modo diverso.

Tipi

� Dolus bonus: consiste nella normale esaltazione della merce o dellapropria prestazione, tipiche del commercio. Non rileva sul negozio (tuttipossono opportunamente valutare questa forma di pubblicità)

� Dolus malus: vizia il negozio


Il dolo deve:

— Provenire dalla controparte (cfr. con la disciplina di cui all’art. 1434, in relazione alla violenza).— Se proviene da un terzo deve essere noto alla controparte che ne ha tratto vantaggio (1439, co. 2).

Incidenza

� Dolo determinante (o causam dans) è quello senza il quale il negozionon si sarebbe concluso (negozio annullabile)

� Dolo incidente (dolus incidens): il negozio si sarebbe egualmente con-cluso, ma a condizioni meno gravose. Il negozio è valido, ma la vittimaha diritto ad avere il risarcimento dei danni subiti

6.5. • La simulazione

Nozione: la simulazione sia ha quando le parti, d’accordo, pongono in essere deliberatamentedichiarazioni difformi dall’interno volere; è la figura più importante di divergenza tra volontà e dichiara-zione, la peculiarità è nel fatto che la divergenza è voluta e concordata dalle parti al fine di creare unasituazione apparente di fronte ai terzi.

6.5.1. • Elementi

Divergenza voluta: il contrasto tra volontà e dichiarazione è voluto e concordato dalle parti.

Accordo simulatorio: è l’accordo tra gli stipulanti diretto a stabilire che il contratto stipulato traloro è inidoneo a produrre gli effetti che apparentemente ne derivano; esso vale a distinguere la simu-lazione dalla ricerca mentale, in cui manca l’intesa tra i soggetti.

L’accordo simulatorio è spesso documentato in una controdichiarazione scritta.

6.5.2. • Tipi

Simulazione assoluta: le parti simulano un negozio ma in realtà non ne vogliono nessuno (es.vendita simulata per sottrarre i beni ad una esecuzione forzata).

� Simulazione soggettiva (c.d. interposizione fittizia): si fa apparire comeparte un soggetto (prestanome) mentre parte è, in realtà, un altro sog-getto

� Simulazione oggettiva riguarda:

• la natura del negozio: es. si si-mula una vendita mentre in re-altà si vuole una donazione

• un elemento del negozio: es. ilprezzo

6.5.3. • Effetti

Tra le parti (1414)� Simulazione assoluta: il negozio simulato non produce effetti.

� Simulazione relativa: il negozio dissimulato (occulto) produce i suoieffetti purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di forma

� Terzi subacquirenti (co. 1): ai terzi in buona fede che acquistano daltitolare apparente non può essere opposta la simulazione. Contro diessi non può essere fatta valere la simulazione né dai contraenti, nédagli aventi causa, né dai creditori del simulato alienante, salvi gli effet-ti della trascrizione della domanda giudiziale.

� Terzi pregiudicati (co. 2): i terzi interessati a dedurre la simulazionepossono farla valere in confronto delle parti.

Simulazione relativa: leparti pongono in essereun negozio (simulato),ma ne vogliono uno di-verso (negozio dissimu-lato). Può aversi:

Nei confronti dei terzi(1415). Si applica il prin-cipio dell’affidamento


� Creditori del simulato alienante: possono far valere la simulazione che pre-giudica i loro diritti (1416, co. 2)

Nei confronti dei

� Creditori del simulato

• con garanzia reale sul bene che è oggetto del

creditori (1416)

acquirente

negozio simulato: la simulazione è ad essi inop-ponibile, se sono in buona fede

• creditori chirografari: è loro opponibile la simula-zione, a meno che, in buona fede, non abbianogià compiuto atti di esecuzione sui beni

� Conflitto di creditori

• ricorre se i creditoridel simulato alienan-te e del simulato ac-quirente voglionosoddisfarsi sui benioggetto del contrat-to simulato. La leggetutela:

Per accertare la simulazione il soggetto interessato deve adire l’A.G. con l’azione di simulazione,che è un’azione di mero accertamento e come tale è imprescrittibile. Viceversa è soggetta alle regolegenerali in ordine alla prescrizione l’azione che venga eventualmente esperita per far valere il negoziodissimulato.

Differenze

La simulazione deve essere distinta dal negozio indiretto e dal negozio fiduciario.Negozio indiretto: le parti, per raggiungere un effetto perseguibile con un determinato negozio,seguono una via indiretta e si servono di un negozio tipico che viene adattato ad uno scopo diversoda quello che ne costituisce la causa (es. mandato irrevocabile ad amministrare ed alienare senzaobbligo di rendiconto anziché donazione). Il negozio indiretto si distingue da quello simulato inquanto le parti vogliono realmente gli effetti giuridici del negozio, che sono strumentali rispetto alfine ulteriore perseguito.

Negozio fiduciario: col negozio fiduciario si attua il trasferimento di un diritto da un soggetto (fidu-ciante) ad un altro (fiduciario) senza che la titolarità del fiduciario sia in realtà effettivamente piena,in quanto quest’ultimo ha l’obbligo di usare il diritto trasmessogli secondo l’accordo stabilito. Vadistinto dal negozio simulato, in quanto questo trasferisce il diritto solo in apparenza, mentre ilnegozio fiduciario trasferisce realmente il diritto al fiduciario, anche se solo temporaneamente.

Negozio in frode alla legge: la volontà negoziale è conforme solo apparentemente alle norme pre-cettive, ma nella sostanza le viola; in tal caso però le parti vogliono che i vari elementi che compongo-no il negozio producano i loro effetti perché è solo dalla loro combinazione che riusciranno ad ottene-re il risultato vietato dalla legge; nel negozio simulato, invece, le parti non vogliono quanto appare.

7 Manifestazione della volontà (forma)

Nozione: è il mezzo con cui si manifesta la volontà negoziale.Nel nostro ordinamento vige il principio di libertà delle forme, cioè i soggetti possono manifestare la

loro volontà negoziale usando qualsiasi mezzo. Solo in alcuni casi è richiesta una forma ad substan-tiam, cioè una forma la cui mancanza incide sulla validità del negozio (forma scritta o atto pubblico).

— i creditori del simulatoalienante: quando illoro credito è anterio-re all’atto simulato

— i creditori chirografaridel simulato acquiren-te: quando il credito deicreditori del simulatoalienante è successivoall’atto simulato


In altri casi è richiesta una particolare forma non per la validità del negozio ma solo per la suaprova (forma ad probationem).

Le parti possono, infine, convenzionalmente stabilire la forma di un futuro negozio: in questo casosi presume che la forma sia voluta per la validità di esso.

La volontà negoziale, per produrre gli effetti cui è diretta, deve uscire dalla sfera interna del sog-getto e manifestarsi nel mondo esterno.

La manifestazione può essere:

Espressa: se si attua con parole, scritti, cenni ecc., cioè con qualunque mezzo che la rendepalese veicolandola all’esterno.

Tacita (o per facta concludentia): se consiste in un comportamento che esclude, in modo univo-co, una volontà contraria (es. 476).

Il silenzio non ha alcun valore in diritto privato. Assume valore negoziale solo in presenza dialcune circostanze: ad esempio, se il soggetto aveva l’onere di emettere una dichiarazione.

Il principio si può riassumere nella massima: qui tacet consentire videtur si loqui debuisset acpotuisset. In tali casi il silenzio vale come dichiarazione espressa di volontà.

7.1. • Il documento informatico

Nozione: il documento informatico è la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridica-mente rilevanti. Le riproduzioni informatiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica difatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sonoprodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime (art. 2712). La disciplina delcodice va integrata con le disposizioni del d.lgs. 82/2005 (come modificato da ultimo dal d.lgs. 235/2010) e, in particolare, con le nuove disposizioni sulla firma elettronica.

Firma elettronica: insie-me dei dati in forma elet-tronica, allegati oppureconnessi tramite asso-ciazione logica ad altridati elettronici, utilizzaticome metodo di identifi-cazione informatica

� firma elettronica: il documento informatico è liberamente valutabile ingiudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, si-curezza, integrità e immodificabilità

Efficacia � firma elettronica avanzata, qualificata o digitale: il documento infor-matico sottoscritto tali firme, e formato nel rispetto delle regole tecni-che che garantiscano identificabilità dell’autore, integrità e immodifica-bilità del documento, ha l’efficacia prevista dall’art. 2702 c.c.; l’utilizzodel dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo chequesti dia prova contraria

� firma elettronica avanzata: insieme di dati in forma elettronica allega-ti oppure connessi a un documento informatico che consentono l’iden-tificazione del firmatario del documento e garantiscono la connessioneunivoca al firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conser-vare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma si riferi-sce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati succes-sivamente modificati

� firma elettronica qualificata: particolare tipo di firma elettronica avan-zata basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un dispo-sitivo sicuro per la creazione della firma

� firma digitale particolare tipo di firma elettronica avanzata basata suun certificato qualificato e su un sistema di chiavi crittografiche, unapubblica e una privata, correlate tra loro, che consente al titolare trami-te la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispetti-vamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integritàdi un documento informatico o di un insieme di documenti informatici


In sintesi

Le modifiche al Codice dell’amministrazione digitale tendono alla progressiva digitalizzazionedella pubblica amministrazione e adeguano alle nuove tecnologie la disciplina del documentoinformatico e delle copie informatiche, con sistemi che ne garantiscono sicurezza e validità. A talfine è dedicata particolare attenzione alla conservazione digitale dei documenti, con procedure dicertificazione e intervento di conservatori accreditati. Fra le novità è da segnalare il disposto del-l’art. 20 del Codice per il quale sono liberamente valutabili in giudizio tanto l’idoneità del documentoinformatico a soddisfare il requisito della forma scritta che il suo valore probatorio, tenuto contodelle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità e fermo restan-do quanto prevede l’art. 21 a proposito del documento informatico sottoscritto con firma elettronica(v. schema precedente). È stabilito altresì che gli atti di costituzione e trasferimento di diritti realiimmobiliari, se fatti con documento informatico, devono essere sottoscritti con firma elettronicaqualificata o con firma digitale, a pena di nullità.

8 La causa

Nozione: per la dottrina tradizionale (teoria oggettiva) la causa è la funzione economico-socialeche il negozio tende obiettivamente a realizzare (es. nella compravendita lo scambio bene-prezzo).

Osservazioni

In tempi più recenti si è affermata l’idea che la causa debba essere intesa, più come funzioneeconomico-sociale del negozio, quale funzione economico-individuale, cioè la giustificazioneconcreta dell’operazione economica posta in essere dai privati. Questa teoria della causa in con-creto è stata accolta dalla Suprema Corte (Cass. 10490/2006), che ha affermato che: «[…] lacausa quale elemento essenziale del contratto non deve essere intesa come mera ed astrattafunzione economico-sociale del negozio, bensì come sintesi degli interessi reali che il contratto èdiretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto […]».

Negozio in frode alla legge (1344): le parti pongono in essere il negozio al fine di eludere normeimperative (es. vendita con patto di riscatto per realizzare un prestito usurario). La frode alla legge è equipa-rata all’illecità della causa, ma occorre in tal caso dimostrare l’intento fraudolento. Il negozio è nullo.

8.1. • Motivi

Nozione: mentre la causa è lo scopo obiettivo, i motivi sono i particolari interessi o bisogni cherappresentano lo scopo ulteriore individuale e concreto che le parti intendono raggiungere con il nego-zio.

I motivi, salvo casi particolari, sono irrilevanti; unica eccezione è la rilevanza del motivo illecitocomune ad entrambe le parti (1345), in questo caso il negozio è nullo.

Per la rilevanza dell’errore sui motivi vedi par. 6.4.1.

� La mancanza: ne determinala nullità

� L’illiceità: determina del parila nullità

Natura: la causa è unelemento essenzialedel negozio, per cui:

• negozio illegale: se contrario a normeimperative o all’ordine pubblico

• negozio immorale: se la causa è con-traria al buon costume


8.2. • Distinzione dei negozi rispetto alla causa

Negozi tipici (o nominati): sono i negozi corrispondenti a tipi fissati dalla legge, forniti di propriadenominazione e autonoma disciplina.

� Sono soggetti alle norme ed ai principi generali dell’ordinamento(1323)

� Debbono realizzare interessi meritevoli di tutela (1322, co. 2)

Negozi misti: sono negozi derivanti dalla fusione di due o più negozi tipici (es. il contratto diposteggio in cui confluiscono le cause della locazione e del deposito). Ad essi si applicano, per la parterelativa, le norme dei singoli contratti (c.d. teoria della combinazione). Secondo la teoria dell’assor-bimento si applica invece la disciplina del negozio la cui causa è in concreto prevalente.

Negozi collegati: una determinata funzione sociale può essere realizzata solo attraverso il ricor-so a più negozi tra loro interdipendenti. Ogni negozio produce gli effetti che gli sono propri, ma glieffetti dei singoli negozi concorrono alla realizzazione di un unico risultato.

Il collegamento negoziale può essere:

— volontario quando l’interdipendenza è voluta dalle parti;— necessario o funzionale quando l’interdipendenza è insita nella funzione perseguita.

Negozi astratti: negozi, formali e tipici, che producono provvisoriamente effetti prescindendosidalla loro causa (ad es. la cambiale).

Diversa dalla astrazione sostanziale è la astrazione processuale, che produce solo una inversionedell’onere della prova; infatti chi agisce in giudizio per ottenere la prestazione dovuta in base ad unnegozio processualmente astratto non ha l’onere di provare l’esistenza e la liceità della causa delnegozio: quest’onere grava, invece, sulla parte che vuol sottrarsi all’adempimento.

Negozi causali: sono quelli in cui la causa è elemento essenziale e costitutivo; essi non produco-no alcun effetto in caso di mancanza o illiceità della causa.

9 Il soggetto del diritto e la rappresentanza

9.1. • Concetto di parte

Il negozio giuridico è espressione della volontà di uno o più soggetti. Per parte, però, non è daintendere il singolo, ma ciascun centro di interessi. Dall’identificazione della parte con il centro diinteressi di cui il negozio è espressione, deriva la distinzione tra:

— parte in senso formale, con la quale si indica l’autore del negozio;— parte in senso sostanziale, che designa il destinatario degli effetti.

Normalmente il negozio giuridico è posto in essere e concluso dal soggetto nella cui sfera giuridi-ca esso è destinato a produrre effetti giuridici e, pertanto, parte in senso formale e parte in sensosostanziale coincidono. Vi sono però dei casi in cui al soggetto interessato si affianca o si sostituisceun’altra persona che collabora con lui.

Cooperazione: il soggetto che si affianca resta estraneo al rapporto che si costituisce, non nediventa, quindi, parte.

Sostituzione: un soggetto ha il potere di sostituirsi ad un altro nel compimento di un negozio,divenendo parte in senso formale ma rimanendo estraneo agli effetti che dal negozio scaturiscono.

Negozi atipici (o innominati):creati dai soggetti e quindi noncorrispondenti a categorie previ-ste e disciplinate dalla legge


Osservazioni

Autorevole dottrina (Bianca) contesta la nozione di parte intesa come centro di interessi, in quantola disciplina del contratto fa riferimento ai soggetti del rapporto contrattuale e non ad un astrattocentro di interessi che non può essere, come tale, destinatario di imputazioni giuridiche (ad es.,quando l’art. 1428 richiede che l’errore rilevante ai fini dell’annullamento deve essere riconoscibiledall’altro contraente, l’indagine sulla riconoscibilità deve riguardare la persona della controparte enon il centro d’interessi). Pertanto, secondo questa tesi, le parti del contratto sono le singole perso-ne che assumono la titolarità del rapporto.

9.2. • La rappresentanza

Nozione: la rappresentanza è l’istituto mediante il quale un determinato soggetto (rappresen-tante), in virtù di un potere attribuitogli dalla legge o dall’interessato, agisce in sostituzione di unaltro soggetto (rappresentato) nel compimento di un negozio giuridico.

La rappresentanza può essere:

Diretta: quando il rappresentante agisce in nome e perconto dell’interessato. Caratteristiche:

Indiretta o «interposizione reale di persona»: quandoil rappresentante agisce solo per conto, ma non in nomedel rappresentato. Non è una vera e propria ipotesi di rap-presentanza. Questa figura si differenzia dalla interposi-zione fittizia di persona che si realizza nel caso di simula-zione soggettiva (su cui cfr. par. 6.5.2). Caratteristiche:

Il nuncius, a differenza del rappresentante, si limita a trasmettere la volontà del soggetto interes-sato; pertanto non partecipa alla formazione della volontà poiché tutti gli elementi del negozio sonopredeterminati dall’interessato.

In base alla fonte del potere di rappresentanza essa si distingue in:

Legale: trova la sua fonte nella legge; ricorre normalmente nelle ipotesi in cui ci sia un soggettoincapace. Ad. es. il tutore, il curatore dello scomparso.

Volontaria: trova la sua fonte nella volontà dei soggetti.Viene conferita mediante uno specifico negozio giuridico: la procura.

La rappresentanza volontaria non può aver luogo per tutti quegli atti per il cui compimento lalegge richiede l’attività esclusiva del titolare del diritto: è il caso dei negozi personalissimi.

Negozi personalissimi

� Testamento (631)

� Donazione (777 e 778)

� Matrimonio: nel matrimonio per procura, il procuratore non è altri cheun nuncius che si limita a trasmettere il consenso

� Negozi di diritto familiare

� Manca la spendita del nome altrui

� Perché gli effetti del negozio si tra-smettano nella sfera giuridica del rap-presentato occorre un ulteriore nego-zio. Il rappresentante è tenuto a que-sta ulteriore attività in base al rappor-to interno che lo lega al rappresentato

� Spendita del nome altrui: c.d. con-templatio domini

� Gli effetti si realizzano direttamentenella sfera giuridica del rappresentato(1388)


Si ha, invece, rappresentanza organica quando un soggetto, avente una funzione di organoesterno di una persona giuridica, è investito del potere di dichiarare nei confronti di altri soggetti, unavolontà negoziale che vale come diretta volontà dell’ente stesso. Essa non può essere consideratacome una vera e propria forma di rappresentanza, in quanto tra la persona giuridica e il soggetto cheagisce esiste un rapporto di compenetrazione (cd. immedesimazione organica).

10 La procura

Nozione: la procura è il negozio giuridico con il quale un soggetto conferisce ad altri il potere dirappresentarlo (TORRENTE).

La procura riguarda il lato esterno della rappresentanza, cioè il rapporto rappresentante-terzi, eserve a rendere noto ai terzi che abbiano a contattare con il rappresentante che egli è fornito delpotere di agire in nome del rappresentato.

Il lato interno della rappresentanza, cioè il rapporto tra rappresentato e rappresentante (rapportodi gestione) può sorgere ed essere disciplinato da un contratto di mandato con rappresentanza (1703,1704), da un rapporto di lavoro, da un rapporto di società, da un rapporto di semplice amicizia.

Natura: la procura è un negozio unilaterale, per il quale non è richiesta alcuna forma ad substan-tiam; fanno eccezione i casi in cui tale forma è richiesta per il negozio che il rappresentante deveconcludere (1392) (es. la procura a vendere immobili deve essere fatta per iscritto); recettizio, in quan-to la sua efficacia è subordinata alla ricezione da parte del rappresentante; preparatorio, essa vieneconferita, infatti, per il compimento di uno o più negozi giuridici cui accede.

Capacità (1389): va valutata con riferimento al rappresentato. Se ad es. vi è un divieto di cessione(1261), essa non può avvenire nemmeno a mezzo di rappresentanti. Il rappresentato deve esserecapace di agire; per il rappresentante è sufficiente la capacità di intendere e di volere.

Vizi della volontà e stati soggettivi rilevanti: (1390-1391) si ha riguardo alla persona del rappre-sentante; pertanto il negozio sarà annullabile se la volontà del rappresentante si era formata in modoviziato. Si fa eccezione se il vizio riguarda elementi predeterminati dal rappresentato: in questo caso ilnegozio è annullabile se era viziata la volontà del rappresentato (1390).

10.1. • Tipi di procura

Espressa: se l’interessato esplicitamente conferisce ad un soggetto il potere di rappresentanza(anche verbalmente).

Tacita: se risulta da fatti concludenti (es. il commesso di un negozio addetto alle vendite è autoriz-zato a vendere).

Generale: se riguarda tutti gli affari del rappresentato.

Speciale: se riguarda solo uno o determinati affari.

Revocabile: lo è in linea generale in quanto è attribuita, di regola, nell’interesse esclusivo delrappresentato. La revoca è un negozio unilaterale. Essa deve essere comunicata ai terzi con mezziidonei, poiché, in mancanza di pubblicità, il negozio concluso dal rappresentante privo di poteri èvalido ed efficace se non si prova che il terzo era comunque a conoscenza della revoca.

Irrevocabile (1723): è irrevocabile la procura in rem propriam, quando, cioè, è conferita anchenell’interesse del rappresentante o di terzi.


Differenze

Anche se spesso la procura è compresa in un mandato è necessario distinguerli:

— la procura è un negozio unilaterale, costitutivo di poteri per il rappresentante, mentre il man-dato è un contratto (pertanto un negozio bilaterale), costitutivo di diritti e di obblighi per le partie destinato a regolare i rapporti interni tra rappresentante e rappresentato (rapporto gestorio);

— la procura può essere connessa ad un negozio diverso dal mandato (es.: rapporto institorio,che è un rapporto di lavoro);

— il mandato può essere stipulato anche senza l’attribuzione del potere di rappresentanza: ilmandatario assume l’obbligo di compiere un’attività giuridica per conto del mandante senzaavere il potere di agire in nome di questi, il rapporto si riconduce nella figura della rappresen-tanza indiretta.

� Eccesso di potere (1398): quando il rappresentante supera i limiti del-la procura. Il negozio è inefficace. È possibile la ratifica.

� Difetto di potere (1398): è il caso di chi agisce in qualità di rappresen-tante non avendone i poteri. Il negozio è inefficace. È possibile la ratifica.In questo caso, così come nel precedente, il rappresentante è respon-sabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per aver confidato,senza sua colpa, nella validità del contratto (1398).

Ratifica (1399): la ratifica è un negozio unilaterale recettizio con il quale il rappresentato conferisceefficacia al negozio compiuto dal rappresentante senza potere o che ne abbia ecceduti i limiti, accettan-done gli effetti nella propria sfera giuridica. La ratifica è, in pratica, una sorta di procura successiva.

La ratifica ha effetto retroattivo, però sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi. Può essere espressa o tacita.

Differenze

La ratifica va tenuta distinta dalla convalida: la ratifica sana «la mancanza di legittimazione comevizio a monte dell’atto, mentre la convalida sana un vizio intrinseco dell’atto che ne comporta l’an-nullabilità» (TRABUCCHI).

11 Elementi accidentali del negozio giuridico

Nozione: gli elementi accidentali del negozio sono quegli elementi che possono essere libera-mente apposti in un negozio dalle parti, condizionandone l’efficacia, e servono per rendere giuridica-mente rilevanti i motivi.

Essi sono: condizione, termine, modo.

• Contratto concluso dal rappresentan-te in conflitto di interessi con il rap-presentato (1394). Il contratto è annul-labile su domanda del rappresentatose il conflitto era conosciuto o ricono-scibile dal terzo

• Contratto concluso dal rappresentan-te con se stesso (1395) in qualità dicontraente in proprio o di rappresen-tante di due distinti soggetti.Il contratto è annullabile su domandadel rappresentato, è invece valido neicasi previsti dall’art. 1395

� Abuso di potere: quandoil rappresentante pur forni-to del potere, ne fa un usodistorto, e agisce per unfine diverso da quello percui il potere gli era statoconferito

Limiti: il contratto con-cluso dal rappresentan-te in nome e per contodel rappresentato vinco-la costui soltanto nei li-miti delle facoltà conces-segli (1388)

Limiti: il contratto con-cluso dal rappresentan-te in nome e per contodel rappresentato vinco-la costui soltanto nei li-miti delle facoltà conces-segli (1388)


Alcuni negozi non sopportano l’apposizione di tali elementi; essi sono:

Actus legitimi

� Il matrimonio (108)

� Negozi di diritto familiare in genere

� Accettazione e rinuncia all’eredità (470, 520)

� Accettazione e girata della cambiale

11.1. • La condizione

Nozione: la condizione è un avvenimento futuro ed incerto dal cui verificarsi le parti fanno dipen-dere l’inizio (condizione sospensiva) o la cessazione (condizione risolutiva) degli effetti del negozio.

Caratteri

� Futuro: non ancora verificatosi. Se l’evento si è già verificato ma le par-

dell’avvenimento

parti lo ignorano, si avrà una condizione impropria

� Incerto: occorre cioè che, al momento in cui la condizione è apposta, siaobiettivamente impossibile prevedere con certezza il suo verificarsi o meno

11.1.1. • Tipi

� Sospensiva: quella dalla quale dipende l’inizio dell’efficacia del nego-zio (es.: ti darò 100 se la nave verrà dall’Asia)

� Risolutiva: quella dalla quale dipende la cessazione degli effetti delnegozio

� Affermativa: quando la situazione di fatto, esistente al momento dellaconclusione del negozio, si modifica in seguito al verificarsi della con-dizione (es.: ti darò 100 se la nave verrà dall’Asia)

� Negativa: quando la situazione di fatto non viene modificata dalla verifica-zione dell’evento, dedotto in condizione (es.: ti darò 100 se non pioverà)

Condizione

� Casuale: quella il cui verificarsi dipende dal caso o dalla volontà di terzi

� Mista: se il caso e la volontà delle parti concorrono al verificarsi dellacondizione (es.: ti darò 100 se supererai l’esame)

� Potestativa: è quella il cuiverificarsi dipende dallavolontà di una delle parti.

� Legale (c.d. condicio iuris): trova la sua fonte nell’ordinamento e nonnella volontà delle parti

• vera e propria: consiste in un fatto che, purvolontario, non è indifferente compiere per-ché costa qualche sacrificio o perché la vo-lontà dipende da una valutazione discre-zionale di vari motivi ed interessi (es.: seaprirò uno stabilimento ti assumerò)

• meramente potestativa o arbitraria: quan-do l’impegno che la parte si assume è ri-messo al suo mero arbitrio (es. se vorrò).Se sospensiva determina la nullità del ne-gozio (1355). Se risolutiva, in mancanza didisciplina normativa, parte della dottrina ri-tiene tale clausola un potere di recesso.È valido se dipende dalla volontà dell’acqui-rente o del creditore (es.: patto di riscatto)


11.1.2. • Vicende della condizione

Pendenza

� Si ha finché la condizione non si è verificata, ma è ancora possibile chesi verifichi. Durante il periodo di pendenza possono compiersi atti con-servativi e atti di disposizione (gli effetti di questi ultimi sono però su-bordinati alla stessa condizione) e vige l’obbligo di comportarsi secon-do buona fede (1356 e ss.)

Mancanza� Si ha quando l’evento dedotto non si è verificato ed è ormai certo che

non può verificarsi. Se la condizione è sospensiva il negozio resta de-finitivamente inefficace, se è risolutiva gli effetti diventano definitivi

Effetti del verificarsi

� La situazione giuridica di-venta definitiva con effettoretroattivo, salvo che, pervolontà delle parti o per lanatura del rapporto, gli ef-fetti del contratto o la lororisoluzione debbano esse-re riportati ad un momen-to diverso (1360)

Illiceità (1354)� Se contraria a norme im-

perative, all’ordine pubbli-co, al buon costume

Impossibilità (1354)

� Tipi• Fisica: se tocchi il cielo con un dito

• Giuridica: se mi vendi un bene demaniale

� Effetti• Atto tra vivi

— sospensiva: nullità del negozio

— risolutiva: si considera non apposta

• Atto mortis causa: si ha per non apposta (634)

Se la condizione illecita o impossibile è apposta ad un patto singolo del contratto si applicherannole disposizioni contenute in via generale nell’art. 1354, salvo quanto è disposto dall’art. 1419 (c.d.nullità parziale).

11.1.3. • La presupposizione

È una condizione non apposta in maniera esplicita per cui resta a livello di motivo, tuttavia è cono-sciuta ed è quindi comune alle parti (es. locazione di un balcone per assistere ad una cerimonia). Sidiscute sulla sua rilevanza giuridica e sulle conseguenze derivanti dal non verificarsi dell’evento previsto.

Tesi

� È una condizione non sviluppata, pertanto è irrilevante (dottrina tra-dizionale)

� È un errore di previsione che se essenziale e riconoscibile deter-mina l’annullabilità del contratto

� Incide sulla causa del contratto determinando la invalidità del negozio

� È causa di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità (1467)

• condizione sospensiva: gli effetti delnegozio si considerano prodotti ex tunc

• condizione risolutiva: gli effetti del ne-gozio si annullano ex tunc.

• atto tra vivi: negozio nullo

• atto mortis causa: si ha per non appo-sta salvo che risulti essere motivo uni-co della disposizione, in questo casol’atto è nullo


In sintesi

La giurisprudenza di legittimità ha considerato la presupposizione come una circostanza «esterna» alcontratto che non attiene all’oggetto, né alla causa, né ai motivi e che, pur se non specificamente dedottacome condizione ne costituisce, specifico ed oggettivo presupposto di efficacia, assumendo per en-trambe le parti o anche per una sola di esse - ma con riconoscimento da parte dell’altra - valore determi-nante ai fini del mantenimento del vincolo contrattuale, il cui mancato verificarsi legittima l’esercizio delrecesso (Cass. 12235/2007). In altra pronuncia la presupposizione è stata definita come figura giuridicache si avvicina, da un lato, ad una particolare forma di «condizione», da considerarsi implicita e, comun-que, certamente non espressa nel contenuto del contratto e, dall’altro, alla stessa «causa» del contratto(intendendosi per causa la funzione tipica e concreta che il contratto è destinato a realizzare) e il cui rilievoresta affidato all’interpretazione della volontà contrattuale delle parti; la presupposizione deve, perciò,ritenersi configurabile tutte le volte in cui, dal contenuto del contratto, si evinca che una situazione di fatto,considerata, ma non espressamente enunciata dalle parti in sede di stipulazione del medesimo, qualepresupposto imprescindibile della volontà negoziale, venga successivamente mutata dal sopravvenire dicircostanze non imputabili alle parti stesse, in modo tale che l’assetto che costoro hanno dato ai lororispettivi interessi venga a poggiare su una base diversa da quella in forza della quale era stata convenutal’operazione negoziale, così da comportare la risoluzione del contratto stesso ai sensi dell’art. 1467 c.c.(Cass. 6631/2006).

11.2. • Il termine

Nozione: il termine è un avvenimento futuro e certo dal quale le parti fanno dipendere l’inizio o lacessazione dell’efficacia di un negozio giuridico.

Il termine si differenzia dalla condizione per il carattere di certezza dell’evento.

Caratteri

� Futuro: non ancora verificatosi

� Certo: l’evento deve senz’al-tro verificarsi. Può essere,però, incerto il momentodella sua verificazione

Tipi� Iniziale: consiste nell’evento dal quale debbono prodursi gli effetti

� Finale: consiste nell’evento fino al quale debbono prodursi gli effetti

Effetti: a differenza della condizione sospensiva il termine iniziale non pone in dubbio gli effetti delnegozio, ma li differisce ad un momento successivo.

Scadenza: è in quel momento che si verificano gli effetti negoziali. Efficacia ex nunc.

Il termine di efficacia non va confuso con il termine di adempimento che attiene alla esecuzione.

11.3. • Il modo

Nozione: il modo (o onere) è una clausola accessoria che si appone ai soli atti di liberalità (legato,istituzione di erede, donazione) allo scopo di limitarla.

Il modo, pur se limita una liberalità, non ne costituisce il corrispettivo. Si diversifica dalla condizionesospensiva in quanto non sospende l’efficacia del negozio ma produce un obbligo.

Obbligo

� Di fare (es.: istituzione di erede con l’obbligo di erigere un monumento)

� Di non fare (dono un immobile con l’obbligo di non modificarne la struttura)

� Di dare (istituzione di erede con l’obbligo di compiere un atto di libera-lità verso i poveri)

• dies certus an et certus quando (es. il10 marzo 2000).

• dies certus an et incertus quando (es.il giorno della morte di Caio)


Caratteri

� Possibile

• in caso di illiceità o impossibilità si haper non apposto, salvo che risulti es-sere il solo motivo determinante del-la liberalità (794)

� Lecito• l’impossibilità sopravvenuta del modo

libera l’obbligato (1256)

Effetti

� Adempimento: può essere richiesto da tutti gli interessati (648, co. 1).È sufficiente un interesse anche solo morale

� Inadempimento: poiché il modo non è un corrispettivo di un negozio aprestazioni corrispettive, in caso di inadempimento non potrà aversi larisoluzione del negozio cui è apposto, a meno che questa sia stataespressamente prevista come conseguenza dell’inadempimento (648)

Differenze

La condizione si differenzia dal termine, altro elemento accidentale del negozio, sotto il profilodella certezza/incertezza del verificarsi dell’evento futuro. In particolare, mentre nel termine l’even-to futuro, dal cui verificarsi dipende l’inizio (termine iniziale) o la fine (termine finale) dell’efficaciadel contratto, si verificherà certamente ma non si sa quando, nella condizione non si sa se l’eventofuturo, dal cui verificarsi dipende l’efficacia o la cessazione di efficacia del contratto, si verificherà(ad es., il riferimento alla futura morte di una persona non costituisce condizione ma termine,poiché l’evento è certo ma è incerto il momento in cui si verificherà). Invece, la condizione si distin-gue dal modo poiché quest’ultimo vincola il destinatario senza sospendere l’efficacia del negozio,mentre la condizione sospende l’efficacia ma non vincola i contraenti (Di Pirro).

12 L’invalidità del negozio giuridico

12.1. • Inesistenza (figura riconosciuta solo da parte della dottrina)

Nozione: si avrebbe inesistenza quando il negozio non è semplicemente viziato, ma manca quel mini-mum di elementi necessari per poterlo qualificare o identificare come negozio giuridico. Non esiste nemmenol’apparenza: è un non negozio (es. matrimonio tra due persone dello stesso sesso; testamento orale).

� Inconvalidabilità assoluta

Effetti: � Impossibilità di produrre alcun effetto, neanche indiretto

� Inconvertibilità

12.2. • Nullità

Nozione: il negozio è nullo quando: manca di un elemento essenziale; è contrario a norme impe-rative; risulta illecito per illiceità della causa o dei motivi; per mancanza dei requisiti dell’oggetto (1418)o, comunque, in tutti gli altri casi stabiliti dalla legge.

Caratteri

� Improduttività di effetti: il negozio non produce gli effetti della catego-ria cui appartiene, tuttavia può produrre effetti indiretti

� Rilevabilità di ufficio (1421)

� Insanabilità: non può sanarsi né per convalida (1423) né per prescrizio-ne dell’azione (1422). Eccezioni sono contenute negli artt. 590 e 799


Caratteri dell’azione

� Imprescrittibilità

� Azione di mero accertamento, dichiarativa: non modifica la situazio-ne preesistente ma si limita soltanto a farla accertare giudizialmente

di nullità � Assolutezza: esercitabile da chiunque abbia interesse

� Efficacia retroattiva della dichiarazione di nullità

Tipi

� Nullità totale: riguarda l’intero negozio

� Nullità parziale: si riferi-sce ad una o più clausoledel negozio (1419)

Effetti

� Se il negozio è stato eseguito: chi ha effettuato la prestazione ha dirittoalla sua ripetizione (2033)

� Se un terzo ha acquistato un diritto da chi, a sua volta, ha acquistato invirtù di un atto nullo, il suo diritto viene meno (resoluto iure dantis,resolvitur et ius accipientis).Questo principio può essere derogato per tutelare i terzi di buona fede(2652 n. 6)

Conversione del negozio

� Nozione: un negozio nullo può produrre gli effetti di un negozio diverso

nullo (1424)

del quale contenga però tutti i requisiti di forma e sostanza. La conver-sione è possibile solo se risulta che le parti, sapendo della nullità delnegozio, avrebbero voluto quello diverso (c.d. conversione sostan-ziale). Diversa è la conversione formale, che non riguarda il contenu-to ma opera quando un atto può rivestire una pluralità di forme (es.: untestamento segreto nullo può valere come olografo)

� Requisiti

• elemento soggettivo: la volontà deisoggetti a concludere un negozio di-verso se fosse stata nota la nullità delnegozio concluso

• elemento oggettivo: requisiti di so-stanza e di forma del negozio nel qua-le deve essere convertito

Osservazioni

La nullità di protezione è una categoria di nullità molto diffusa soprattutto nella legislazione spe-ciale, per cui un contratto viene definito nullo non per interesse generale o contrarietà all’ordinepubblico economico, ma a tutela di una delle parti che è l’unica a potersi avvalere della nullitàstessa. È quanto accade, ad esempio, nei contratti del consumatore: l’art. 36 del codice del consu-mo ha ad oggetto la nullità di protezione.Altri esempi si rinvengono nei contratti bancari, in quelli relativi alla prestazione di servizi finanziarinella subfornitura etc.Caratteri delle nullità di protezione sono: operano solo a vantaggio del consumatore; sono rilevabilid’ufficio solo se a vantaggio del consumatore, colpiscono solo le clausole vessatorie, mentre ilcontratto rimane valido per il resto.

• se la clausola ha valore preminente:la nullità si estende all’intero negozio

• se la clausola ha carattere accesso-rio: è invalida solo la clausola, l’altraparte del negozio resta in vita


12.3. • Annullabilità

Nozione: l’annullabilità è una forma di invalidità di minore gravità e deriva dall’inosservanza delleregole previste dall’ordinamento che mirano a tutelare una delle parti.

Il negozio è annullabile� Incapacità legale o naturale della parte (1425)

in caso di� Vizi del consenso (1427 e ss.)

� In tutti i casi previsti dalla legge

� Annullabilità relativa: può essere fatta valere solo dalla parte nel cuiinteresse è stabilita, dai suoi legali rappresentanti, eredi o aventi causa

Tipi � Annullabilità assoluta:può essere fatta valere dachiunque vi abbia interes-se. È prevista:

È un’eccezione alla legittimazione unilaterale all’annullamento

� Testualità: l’annullabilità deve essere espressamente prevista dalla legge

Caratteri� Efficacia interinale del negozio annullabile: finché non viene annul-

lato, il negozio produce i suoi effettidell’annullabilità

� Non rilevabilità d’ufficio: è necessaria una domanda di parte affin-ché il giudice possa rilevarla

� Sanabilità • per effetto di convalida

• per effetto della prescrizione dell’azio-ne di annullamento

Caratteri

� Prescrittibilità: 5 anni dal giorno in cui è cessata la causa che ha datoluogo al vizio del negozio.In altri casi previsti dalla legge (es.: incapacità naturale) i 5 anni decor-rono dal giorno in cui si è concluso il negozio (1442)

dell’annullamento � Natura costitutiva: in quanto mira a modificare la situazione giuridicapreesistente; la sentenza elimina gli effetti che il negozio aveva prodot-to durante il periodo della sua efficacia

� Relatività: l’azione può essere esperita solo da chi ne abbia interesse(1441), salvi alcuni casi di annullabilità assoluta (es.: 1441, co. 2)

� Retroattività tra le parti:la sentenza di annullamen-to elimina gli effetti con ef-ficacia retroattiva (ex tunc)

Effetti dell’annullamento

� Retroattività nei confron-ti dei terzi. Occorre distin-guere:

• per gli atti posti in essere dall’interdet-to legale

• per il testamento

• per alcuni casi di annullamento del ma-trimonio

• chi ha ricevuto la prestazione è tenutoa restituirla per intero

• l’incapace deve restituire solo quantorivolto a proprio vantaggio (1443)

• se l’annullamento dipende da incapacitàlegale: gli effetti retroattivi dell’annullamen-to si applicano anche nei confronti dei terzi

• se l’annullamento deriva da altre cau-se: la sentenza non pregiudica i dirittiacquistati a titolo oneroso dai terzi inbuona fede (1445)


� Nozione: negozio giuridico unilaterale con il quale il soggetto legittima-to a proporre azione di annullamento manifesta la propria volontà disanare il vizio del negozio (1444)

� Forma

• espressa: quando contiene l’indicazione del ne-gozio annullabile, del motivo di annullabilità, la di-chiarazione che si intende sanare il negozioConvalida

• tacita: consiste nella esecuzione volontaria del ne-gozio annullabile con la consapevolezza della suaannullabilità; parte della dottrina considera la con-valida tacita un atto giuridico in senso stretto

13 Inefficacia

Nozione: inidoneità di un negozio giuridico valido a produrre i suoi effetti verso tutti o alcuni soggetti.

13.1. • Tipi

Inefficacia relativa (c.d. inopponibilità): quando il negozio è valido ma non produce effetti soloverso alcuni soggetti (es.: alienazione di beni in frode ai creditori).

Inefficacia in conseguenza dell’apposizione di elementi accidentali (c.d. requisiti volontari diefficacia): quando il negozio è, ad esempio, sottoposto a condizione sospensiva.

Inefficacia per mancanza di legittimazione: la mancanza del potere di disposizione del sogget-to rispetto ad un bene o un diritto comporta inefficacia del negozio rispetto ad alcune delle conseguen-ze dell’atto (es.: vendita di cose altrui: produce effetti obbligatori, quindi è efficace inter partes, ma èinefficace rispetto allo scopo tipico di trasferire la proprietà, 1478).

Inefficacia per mancanza dei requisiti legali di efficacia cui è subordinata l’efficacia di alcuniatti giuridici.

13.2. • Irregolarità

Nozione: il negozio si dice irregolare quando, pur valido ed efficace, viola norme che, come sanzione,non comportano riflessi sull’atto, ma una pena contro chi lo ha posto in essere (es.: lutto vedovile, 140).

In sintesi

Per negozio giuridico deve intendersi quella particolare figura di atto giuridico lecito i cui effettinon sono prestabiliti dalla legge, ma sono liberamente determinabili dalle parti, in conformità allavolontà manifestamente espressa ed alla causa (cioè alla funzione economico-sociale) che l’attostesso è obiettivamente capace di raggiungere.Dunque, il negozio giuridico costituisce la manifestazione più importante dell’autonomia privata ecioè del potere riconosciuto ai soggetti privati di regolare da sé i propri interessi; esso è però unacategoria di creazione dottrinale non recepita espressamente dal codice civile del 1942 che disci-plina il contratto e non il negozio giuridico. Ciò nonostante tale categoria continua ad essere unodei più diffusi e studiati concetti da parte della dottrina, con l’alternanza nel tempo di numeroseteorie volte ad illustrarne il fondamento e la natura.Tra queste merita una menzione la teoria della dichiarazione, volta a dar rilevanza all’oggettivosignificato o valore della dichiarazione per richiamare l’autore del negozio alla responsabilità per ledichiarazioni rese e far così risaltare la tutela dell’affidamento che il destinatario dell’atto ponevanella dichiarazione.

63Capitolo 8 • Prova e pubblicità dei fatti giuridici

Capitolo PROVA E PUBBLICITÀ DEI FATTI GIURIDICI

A) La prova

1 Generalità - Il principio dispositivo

La materia delle prove forma oggetto del diritto processuale, cui si rinvia per un esame più approfondito.

Principio dispositivo: nel processo civile non è il giudice che deve ricercare le prove relative aifatti dedotti in giudizio, ma sono le parti che devono indicare i mezzi di prova con cui comprovare le loroaffermazioni, il giudice deve valutarne la ammissibilità, la rilevanza e la concludenza.

2 Onere della prova

Nozione: «Onus probandi incumbit ei qui dicit non ei qui negat» (2697).

Soggetto

� Chi vuole far valere un suo diritto deve provarne i fatti costitutivi

� Chi nega la rilevanza di tali fatti giuridici deve provarne l’inefficacia, odeve provare che altri fatti abbiano modificato o estinto il diritto in que-stione

In taluni casi, però, è possibile una inversione dell’onere della prova. Essa può essere:

Legale: quando è la stessa legge a prevederla (es. la promessa di pagamento o il riconoscimentodel debito esime il creditore dal provare l’esistenza del rapporto fondamentale che ha dato origine allapromessa o al riconoscimento del debito; spetterà al debitore dare la prova dell’assenza del rapportofondamentale, 1988).

Convenzionale: fissata dalle parti; può aversi solo se si tratta di diritti disponibili e se non rendeeccessivamente difficile l’esercizio del diritto per una delle parti (2698).

3 Mezzi di prova

Nozione: mezzi di prova sono gli strumenti (cose o fatti) idonei a provare i fatti.

Tipi

� Prove precostituite o docu-mentali: esistono prima del giu-dizio in cui sono addotte

� Prove semplici o costituende:si formano in giudizio

8

• atto pubblico

• scrittura privata

• testimonianza

• presunzioni

• confessione

• giuramento


Valutazione

� Prove libere: sono prove liberamente apprezzabili dal giudice in baseal suo libero convincimento (116 c.p.c.)

� Prove legali: sono le pro-ve che il giudice non puòvalutare liberamente, inquanto è la legge che leritiene idonee in modopreciso a dimostrare unfatto

Altre distinzioni

� Prove storiche che consistono nella rappresentazione o nella esposi-zione del fatto (es.: prova per testi)

� Prove logiche che consistono in argomentazioni o congetture da cuisi desume un fatto (es.: presunzioni)

3.1. • Le presunzioni

Nozione: la presunzione è un’argomentazione o costruzione logica, mediante la quale, provato unfatto, se ne considera provato un altro sfornito di autonoma prova.

Specie

� Presunzioni semplici: se è il giudice a dedurre il fatto da provare dalfatto conosciuto (2729)

� Presunzioni legali: quando è la legge ad attribuire ad un fatto valoreprobatorio rispetto ad un fatto diverso (es.: 1147)

� Possono essere:

• relative (iuris tantum): è ammessa laprova contraria (es.: presunzione dipaternità, 231)

• assolute (iuris et de iure): non è am-messa la prova contraria (es.: presun-zione di concepimento durante il ma-trimonio, 232)

3.2. • Prove documentali

Nozione: prove raggiunte tramite documenti. Per documento si intende un atto scritto rappresen-tativo di un fatto.

Specie

� Atto pubblico: documento redatto da un notaio o da un altro pubblicoufficiale nell’esercizio delle sue funzioni (2699).Fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza e del conte-nuto, ma non della verità delle affermazioni in esso contenute

� Scrittura privata: qualsiasi documento sottoscritto da un privato fa provasolo contro chi ha sottoscritto il documento e solo se questi riconoscacome vera la sottoscrizione. La sottoscrizione si considera legalmentericonosciuta se è autenticata da un notaio o da un pubblico ufficiale ose è accertata giudizialmente attraverso un procedimento di verifica-zione (216 e ss. c.p.c.)

• atto pubblico

• scrittura privata riconosciuta

• confessione

• giuramento


Osservazioni

Il documento informatico da chiunque formato, la memorizzazione su supporto informatico e latrasmissione con strumenti telematici conformi alle regole dettate in materia dalla normativa nazio-nale e internazionale sono validi e rilevanti agli effetti di legge, secondo le disposizioni del Codicedell’amministrazione digitale (v. Cap. VII, §7.1). In materia di atto pubblico informatico redatto dalnotaio sono dettate norme specifiche, anche ai fini dell’autenticazione delle sottoscrizioni con l’uti-lizzo di modalità informatiche (D.Lgs. 110/2010).

3.3. • Testimonianza

Nozione: la testimonianza è la narrazione fatta al giudice da una persona estranea ai fatti oggettodella causa di fatti controversi di cui è a conoscenza.

Limiti: non è ammessa

� Per provare contratti il cui valore sia superiore a due euro e cinquantot-to centesimi, salvo che il giudice ritenga opportuno disporla ugualmen-te

� Per provare patti anteriori, contemporanei o successivi ad un accordoscritto

� Per provare un contratto per il quale è richiesta la forma scritta ad sub-stantiam. In questo caso è ammessa la prova per testimoni solo se laparte ha perduto, senza sua colpa, il documento che forniva la prova

� È ammessa peraltro inogni caso quando (2724,2725):

Osservazioni

La legge di riforma del processo civile (L. 69/2009) ha disciplinato l’ipotesi della testimonianzascritta: il giudice, su accordo delle parti, tenuto conto della natura della causa può disporre diassumere la deposizione chiedendo al testimone di fornire, per iscritto e nel termine fissato, lerisposte ai quesiti sui quali deve essere interrogato; a tal fine la parte che ha richiesto l’assunzionepredispone il modello di testimonianza in conformità agli articoli ammessi e lo notifica al testimoneil quale rende la deposizione compilando il modello, con risposta a ciascuno dei quesiti, e precisaquali sono quelli cui non è in grado di rispondere, indicandone la ragione. La deposizione è sotto-scritta e poi spedita o consegnata alla cancelleria del giudice a cura del testimone.

3.4. • Confessione

Nozione: confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli efavorevoli all’altra parte (2730).

Natura: dichiarazione di scienza, revocabile solo per errore di fatto o violenza. È un atto giuridicoin senso stretto.

Efficacia: prova legale. La confessione ha efficacia solo se proviene da persona capace di dispor-re del diritto al quale si riferiscono i fatti confessati.

• vi è un principio di prova scritta

• la parte si è trovata nell’impossibilitàdi procurarsi prova scritta

• la parte ha perduto, senza colpa, ildocumento


Specie

� In relazione al momento • Stragiudiziale: resa fuori del giudizioin cui interviene

• Giudiziale: resa nel giudizio

� In relazione al contenuto

• Qualificata: si riconosce la verità dei fatti sfavorevoli e siaggiungono altri fatti che tendono alla modifica dell’effi-cacia del fatto contestato

• Complessa: si riconosce il fatto sfavorevole e si aggiun-gono altri fatti che tendono alla estinzione degli effettidel fatto ammesso

In questi casi particolari, se l’altra parte non contesta la verità dei fatti aggiunti, la dichiarazione fapiena prova nella sua integrità; in caso di contestazione, invece, il giudice ne apprezza liberamentel’efficacia probatoria (2734).

3.5. • Giuramento

Nozione: il giuramento è la dichiarazione solenne resa in giudizio con cui si attestano fatti rilevantiper la decisione. È la prova estrema cui si ricorre in mancanza di ogni altra.

Il giuramento è prestato personalmente dalla parte dinanzi al giudice istruttore, il quale ammoni-sce sull’importanza dell’atto e sulle conseguenze penali di dichiarazioni false (238 c.p.c.).

Natura ed effetti (2738)

� Prova legale: una volta prestato il giuramento, il giudice deve necessa-riamente decidere sulla base di esso; se ci si sottrae, dunque, si soc-combe, mentre se il giuramento è prestato, è l’altra parte a soccombere

� Non ammette prova contraria; la sua falsità può essere accertata solo in sedepenale, se la falsità è accertata lo spergiuro è tenuto al risarcimento dei danni,ma la sentenza basata sul giuramento non è soggetta a revocazione

Specie (2736)

� Decisorio: è deferito da una parte che sfida l’altra a confermare sotto il giura-mento la verità di una sua affermazione. La parte cui il giuramento è statodeferito può a sua volta riferirlo alla prima che non può rifiutarsi di giurare

� Suppletorio: è deferito dal giudice qualora si trovi di fronte ad un fattorimasto incerto, per il quale la parte che aveva l’onere di provarlo abbiafornito prove rilevanti ma non persuasive (prova semipiena). Una for-ma ne è il c.d. giuramento estimatorio tendente a stabilire in manieradefinitiva il valore di un oggetto di controversia.

� In ordine al contenuto

• de scientia: se ha ad oggetto un fattodi cui la parte è a conoscenza, mache non la riguarda

• de veritate: se ha ad oggetto un fattoproprio della parte

Inammissibilità (2739)

� Su diritti indisponibili

� Per provare un fatto illecito del giurante

� Per provare un atto per cui è richiesta la forma scritta ad substantiam

� Per contraddire l’attestazione contenuta in un atto pubblico che il fattoè avvenuto alla presenza del pubblico ufficiale

� Per fatti che, anche se non illeciti, siano turpi ed esporrebbero il giuran-te alla riprovazione sociale

— spontanea

— provocata medianteinterrogatorio formale


B) Pubblicità dei fatti giuridici

4 La pubblicità dei fatti giuridici

Nozione: la pubblicità è uno strumento previsto dal diritto affinché i terzi possano venire a cono-scenza di fatti giuridici, del contenuto di negozi, dello stato delle persone fisiche nonché di varie vicen-de delle persone giuridiche.

Natura: la pubblicità non va confusa con la dichiarazione di volontà negoziale e quindi è cosadiversa dalla forma.

La pubblicità presuppone la dichiarazione negoziale, costituendo solo un mezzo tramite il qualequesta viene resa conoscibile per i terzi.

Specie

� Pubblicità notizia: costituisce un onere per i soggetti; la sua inosser-vanza dà luogo a sanzioni pecuniarie o penali. Il rapporto giuridicoresta però valido ed opponibile ai terzi (es. pubblicazioni matrimoniali)

� Pubblicità dichiarativa: costituisce un onere per i soggetti, in quantoserve a rendere l’atto opponibile ai terzi.Tra le parti esso resta valido anche in mancanza di pubblicità (es. tra-scrizione immobiliare)

� Pubblicità costitutiva: in tal caso la pubblicità è un elemento costitu-tivo della fattispecie negoziale.Il negozio, inopponibile ai terzi, è inefficace anche tra le parti. Ne sonoesempi l’iscrizione nei registri immobiliari dell’ipoteca (2808), l’iscrizio-ne delle s.p.a. nel registro delle imprese (2331)

� Pubblicità di fatto: è una forma di pubblicità che si aggiunge a quellepreviste ed organizzate dalla legge.È costituita dai «mezzi idonei» cui la legge fa riferimento, a volte, perportare un fatto a conoscenza dei terzi (es. 1396)

� Pubblicità sanante: oltre ad avere funzioni informative e dichiarative,ha anche quella di eliminare, dopo un certo periodo di tempo dallatrascrizione, alcuni vizi dell’atto.

4.1. • La pubblicità in relazione alle varie categorie di beni

I modi di rendere pubbliche le situazioni giuridiche mutano a seconda della natura del bene:

— per i beni mobili vige la regola «il possesso vale titolo»;— per i beni mobili registrati è necessaria l’iscrizione negli appositi registri (es. nella vendita di

automobili la registrazione al P.R.A.);— per i beni immobili è necessaria la trascrizione nei registri immobiliari.

C) La trascrizione

5 Nozione - Funzione - Natura

Nozione: la trascrizione è un mezzo di pubblicità delle vicende dei beni immobili e mobili registrati.

Funzione: assicurare la conoscibilità delle vicende relative ai beni immobili e mobili registrati edirimere controversie tra più acquirenti dallo stesso dante-causa.


Natura: pubblicità dichiarativa, non è un obbligo per le parti ma semplicemente un onere (incaso di omissione l’atto resta valido tra le parti ma inopponibile ad alcuni terzi), quindi:

— non è soggetta a prescrizione o decadenza;— è effettuabile in ogni momento;— ha efficacia ex nunc.

La trascrizione è invece un obbligo per il pubblico ufficiale rogante l’atto.

5.1. • Caratteri ed effetti

Le norme che disciplinano la trascrizione mirano a tutelare non solo un interesse individuale, maanche quello sociale alla sicurezza degli acquisti; sono quindi norme di ordine pubblico inderogabili.

Le norme hanno, inoltre, natura strumentale, rispetto al diritto la cui certezza tendono ad attuare.La trascrizione è un regime di pubblicità a carattere personale, cioè il bene è considerato in rela-

zione al proprietario; la trascrizione segnala i mutamenti della legittimazione del soggetto in relazionead un dato bene.

Si attua all’Ufficio dei Registri immobiliari della località dove è ubicato il bene. Le registrazionicatastali, invece, seguono un criterio reale: è il bene che è messo in evidenza, non il suo titolare.

Efficacia

� Efficacia negativa: gli atti soggetti a trascrizione e non trascritti tem-pestivamente non possono essere opposti a chi ha acquistato e tra-scritto tempestivamente il suo titolo

� Efficacia positiva: non possono avere effetto, nei confronti di chi hatrascritto, le successive iscrizioni o trascrizioni di diritti acquistati dallostesso autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore.Quindi, se un soggetto, mediante successivi atti di disposizione, trasfe-risce ad altri soggetti lo stesso diritto immobiliare (o, comunque, dirittiimmobiliari tra loro incompatibili), il criterio in base al quale si risolve ilconflitto è quello della priorità della trascrizione

� Eccezionale efficacia costitutiva: la trascrizione è un elemento dellafattispecie di diritto sostanziale (es. usucapione abbreviata)

� Efficacia sanante: vedi par. 9.

6 Ambito di applicabilità della trascrizione e principi che la regolano

6.1. • Ambito di applicabilità

Quanto all’ambito di applicabilità della trascrizione, si ricordi:

— la trascrizione opera solo per gli acquisti a titolo derivativo e non per quelli a titolo originario. Inparticolare, nel conflitto fra acquisto a titolo derivativo ed acquisto a titolo originario, si applicano leregole dell’usucapione;

— le norme sulla trascrizione non valgono nel caso in cui il conflitto da dirimere sia fra soggettiacquirenti da diversi danti causa: bisogna risalire al comune autore, rispetto al quale vale il princi-pio della priorità dell’acquisto;

— essa non vale per gli acquisti «a non domino»: non ha infatti efficacia sanante, salvo quanto dettoper l’usucapione abbreviata;

— nel caso che nessuno dei due o più soggetti abbia effettuato la trascrizione, si applica il criteriodella priorità dell’acquisto;

— fra due soggetti che abbiano acquistato dallo stesso autore l’uno un diritto reale e l’altro un dirittodi credito, prevale il diritto reale anche se non trascritto.


6.2. • Principi in materia di trascrizione

Non vale la pubblicità di fatto, in quanto la legge non ammette equipollenti.Priorità della trascrizione come titolo prevalente per l’acquisto del bene (2644). Chi ha trascritto

per primo ha la preferenza assoluta rispetto a pretese o diritti di altri aventi causa dallo stesso autore.Nei rapporti tra primo avente causa, secondo avente causa che ha trascritto per primo e alienante, il

primo avente causa trova la sua tutela fuori dell’ambito della trascrizione; cioè ha diritto alla garanzia perevizione, risarcimento dei danni, revocatoria se ne sussistono i presupposti (la fraudolenta preordinazione).

Si discute se l’acquisto del secondo avente causa è acquisto «a domino».Produce i suoi effetti in perpetuo, salvo cancellazioni o inefficacia.La trascrizione del contratto preliminare perde efficacia se entro un anno dalla data convenuta tra

le parti per la conclusione del definitivo e in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione non è eseguitala trascrizione del definitivo.

Principio della continuità

� Non è efficace la trascrizione operata contro un determinato soggetto,se il diritto di quest’ultimo non risulta da una precedente trascrizione

� Mira a costituire il «c.d. stato civile degli immobili» e a generare la cer-tezza sulla consistenza giuridica e spettanza della proprietà medesima

� La trascrizione operata da un soggetto senza che sia trascritto l’acquistodel suo dante causa vale come prenotazione e opera come un atto dipubblicità ad efficacia sospesa, subordinata al compimento di successiviatti di pubblicità. Se gli atti successivi facciano seguito, l’efficacia retroagirà

7 Singoli atti soggetti a trascrizione

7.1. • Singoli atti

Non vanno trascritti� Titoli o modi d’acquisto non consistenti in atti o negozi (es. usuca-

pione)

� Pactum de non alienando.

Vanno trascritti (2643)

� Contratti (anche preliminari) che trasferiscono la proprietà di beniimmobili o che costituiscono o modificano diritti reali di godimento subeni immobili; inoltre gli atti di rinuncia ai diritti su menzionati.

� Contratti che conferiscono diritti personali di godimento su beniimmobili se superano una certa durata.

� Le sentenze costitutive, i provvedimenti giudiziari con i quali nella ese-cuzione forzata si trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beniimmobili, gli atti e le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico

È opinione diffusa che l’elencazione di cui all’art. 2643 abbia carattere tassativo esclusivamenteper ciò che riguarda il tipo di effetto prodotto, qualunque sia l’atto giuridico che vi ha dato origine,come si desume dall’art. 2645 (che prescrive di sottoporre a trascrizione ogni altro atto o provvedimen-to che produce, in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari, taluno degli effetti dei contrattimenzionati nell’articolo 2643, salvo che dalla legge risulti che la trascrizione non è richiesta o è richie-sta a effetti diversi). Conferma la non tassatività dell’elencazione degli atti soggetti a trascrizione an-che la norma — art. 2645ter, introdotto dal d.l. 273/2005 conv. in l. 51/2006 — relativa alla trascrizionedei negozi atipici (1322) che dispongano di beni immobili o di mobili iscritti in pubblici registri destinatialla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferiti a disabili, pubbliche amministrazioni o altre


persone fisiche o enti, al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione. Il riferimentoriguarda prevalentemente i trusts ossia i rapporti giuridici istituiti da una persona (con atto tra vivi omortis causa) qualora dei beni siano posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficia-rio o per un fine specifico (Convenzione dell’Aja, 1-7-1985, ratificata con l. 364/1989).

La trascrizione del preliminare è prevista dall’art. 2645bis introdotto dall’art. 3 d.l. 669/96, conv. inl. 30/1997. Sono trascrivibili i preliminari stipulati per atto pubblico o per scrittura privata con sotto-scrizione autenticata o accertata giudizialmente.

8 Altre funzioni della trascrizione

Alla funzione tipica della trascrizione si aggiungono funzioni peculiari alla differente natura degliatti trascritti.

Trascrizione delle divisioni: poiché la divisione ha natura dicharativa mira a tutelare unicamentei terzi che abbiano acquistato e legalmente conservato diritti sull’immobile comune (2646). Soddisfainoltre l’esigenza di continuità delle trascrizioni.

Trascrizione degli atti con i quali si costituisce il fondo patrimoniale fra i coniugi: rendeopponibile ai terzi la situazione in cui i beni vengono a trovarsi (2647). Parte della dottrina, però, ritienesi tratti di semplice pubblicità notizia.

Trascrizione dell’accettazione di eredità e dell’acquisto del legato (2648): la sua funzione èquella di salvaguardare il principio di continuità delle trascrizioni.

Trascrizione di sentenze da cui risulta la prescrizione o l’usucapione (2651): è operata soloa fini fiscali, per cui la mancanza della trascrizione porterà semplicemente a una multa. Si ricordi,infine, la trascrizione degli atti di interruzione dell’usucapione (2653 n. 5), che permette di portare aconoscenza dei terzi se si sia verificata o meno l’usucapione, e cioè se essa sia stata interrotta: si noti,altresì, che l’efficacia di tali atti interruttivi decorre dalla data della loro trascrizione.

Trascrizione delle domande giudiziali: permette ai terzi di conoscere della proposizione di unadomanda giudiziale con la quale viene contestata la titolarità di un diritto relativo a beni immobili o mobiliregistrati, in ossequio al principio di diritto processuale secondo cui la sentenza che accoglie la domandaretroagisce al momento della domanda stessa (principio dell’efficacia anticipata del giudicato).

9 Pubblicità sanante

Nozione: è una figura introdotta dalla dottrina (FERRI) per indicare una ulteriore funzione che latrascrizione assolve quando determina un particolare affidamento sulla legittimità dell’atto trascritto:occorre, affinché ricorra la figura in esame, il concorso di vari elementi, per cui si può asserire che lapubblicità sanante scaturisce da una fattispecie complessa.

9.1. • Esempi

Nullità o annullamento

� Requisiti

• trascrizione dell’atto da parte del ter-

per incapacità legale

zo subacquirente

• buona fede

• scadenza del termine di decadenza(5 anni) per l’azione

� Effetto

• l’azione non produce effetto nei con-fronti del terzo subacquirente (a titolooneroso o gratuito) che ha trascrittoprima della domanda giudiziale

• l’atto resta nullo o annullato tra le parti


Acquisti dall’erede o legatario apparente: 534, 2652, n. 7.

Acquisti dal donatario o dal beneficiario di una disposizione testamentaria in caso di ridu-zione: 2652, n. 8.

10 Modalità di trascrizione

La trascrizione deve essere eseguita presso l’ufficio dei Registri Immobiliari nella cui circoscrizio-ne sono ubicati i beni oggetto della stessa.

Nel caso in cui un bene sia riportato in più Registri Immobiliari (ipotesi di immobili siti ai confini didiverse circoscrizioni) la trascrizione sarà effettuata presso tutti gli uffici per la parte di loro competenza.

Per ottenere la trascrizione di un atto inter vivos è necessario che l’interessato sia munito di:

— copia del titolo in forza del quale si chiede la trascrizione (sentenza, atto pubblico o scritturaprivata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente);

— duplice copia della nota di trascrizione (che è una sintesi, in bollo, dell’atto da trascriversi, in cui siindicano i nominativi degli alienanti e degli acquirenti).

Per ciò che riguarda la trascrizione di un atto mortis causa occorre:

— l’atto di accettazione dell’eredità;— il certificato di morte del de cuius;— la copia del testamento, se l’acquisto segue in base ad esso;— duplice nota con gli estremi previsti all’art. 2660.

Per la trascrizione della domanda giudiziale sono richieste:

— copia autentica del documento che la contiene;— relata di notifica alla controparte.

Le spese per la trascrizione gravano su colui a cui favore la trascrizione opera.

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