udbudsrettens dag 25. september 2017 - session 2 spor 3: håndtering af konkurser under...

1

Session 2Spor 3: HÅNDTERING AF KONKURSER UNDER

UDBUDSPLIGTIGE KONTRAKTER

V/PARTNER OG ADVOKAT ANDREAS CHRISTENSEN OGADVOKAT RIKKE MUNK RYE ANDERSEN

25. September 2017

2

• Det offentliges pligter

• Når den private leverandør går konkurs

• Udbudsretlige forhold – forebyggelse og valg af ny leverandør

AGENDA

3

DET OFFENTLIGES PLIGTER

4

Serviceloven § 83, stk. 1

• ”Kommunalbestyrelsen skal tilbyde1) personlig hjælp og pleje,2) hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet og3) madservice”

Miljøbeskyttelsesloven § 45, stk. 1

• ”Kommunalbestyrelsen forestår håndteringen af affald, medmindre andet er fastsat i loven eller i regler udstedt i medfør af loven”

Lov om offentlige veje § 62, stk. 1

• ”På offentlige veje og stier har vejmyndigheden pligt til1) at sørge for snerydning,2) at træffe foranstaltninger mod glat føre og3) at sørge for renholdelse.”


5

Er pligten absolut?• Force majeure?

Klagenævnet for Udbud den 8. april 2013 • Klagenævnet fandt, at Region Nordjylland befandt sig i en force majeure

situation, da regionens aftalepart gik konkurs.

MAD1997.948 • Københavns Kommunes pligt til affaldsbortskaffelse kunne ikke anses

begrænset alene ud fra force majeure lignende betragtninger. • Pligt til at sikre, at bortskaffelsen kunne ske miljømæssigt forsvarligt.• Ikke pligt til at etablere et nærmere bestemt beredskab.• Vidt skøn mht., hvorledes opgaven konkret skulle løses, dog begrænset

af bl.a. lighedsgrundsætningen og kravet om saglig forvaltning.


6

NÅR DEN PRIVATE LEVERANDØR GÅR KONKURS

7

• Formålet med en konkurs:• At realisere alle de aktiver, skyldneren har, så værdien heraf kan

uddeles til de kreditorer, der har penge til gode.

• Kurator skal varetage konkursboets interesser ved: • At foretage de fornødne skridt til at sikre boets interesser, herunder

hurtig afdækning og løsning af konkursens problemstillinger.

NÅR DEN PRIVATE LEVERANDØR GÅR KONKURS

8

• Myndighedens udfordringer• Afgørende, at de berørte borgere får en hurtig afklaring • Afdækning af akutte behov, f.eks. håndtering af miljøfarligt affald,

pleje af ældre borgere m.v.

• Kurators udfordringer • Fortsættelse af driften • Håndtering af medarbejdere

• Fælles interesse i løsninger • Løsning af akutte behov• Hurtig dialog/handling• Fleksibilitet

PRAKTISKE UDFORDRINGER, NÅR LEVERANDØREN GÅR KONKURS

9

• Virksomhedstypen • Er virksomhedens primære ydelse knyttet til medarbejdernes

personlige serviceydelse eller virksomhedens fysiske aktiver?

• Hvem skal drive opgaven videre?• Borgerne har (i nogle tilfælde) frit valg af leverandør • Udbudsretlige værktøjer

• Mulighed for indgåelse af aftaler med kurator• Kommunen kan ”låne” medarbejdernes arbejdskraft under kurators 2

uger-frist til indtrædelse • Kommunen skal afholde lønomkostninger mv.

VÆR OPMÆRKSOM PÅ

10

UDBUDSRETLIGE FORHOLD – FOREBYGGELSE OG VALG AF NY LEVERANDØR

11

Fokuspunkter

• Hvad kan man udbudsretligt gøre for at minimere risikoen for konkurser?

• Hvad kan man kontraktuelt gøre for at sikre sig overblik over leverandørens økonomiske situation og være beredt på en konkurs?

• Muligheden for at videreføre kontrakter?

UDBUDSRETLIGE FORHOLD

12

Strukturering af udbud – hvad kan modvirke konkurs?

• Udbud med begrænset antal eksterne leverandører (2?) –Sikrer, at kun de relativt mest ”solide” virksomheder er med i konkurrencen.

• Accept af flere leverandører med forskellige priser.

• Omvendt licitation – kommunen fastsætter prisen (markedspris) og lader alene leverandørerne byde ind med kvalitet – modvirker useriøse priser.

Sammenfattende

• Udbudsreglerne er ikke til hinder for den fornuftige leverandørmodel.

UDBUDSRETLIGT – VÆRKTØJER VED UDBUDDET

13

Indledende markedsundersøgelser • Screening af leverandørmarked – hvilke krav kan vi med rette stille

(finansiel rådgiver?)

• Dialog med det relevante marked – fællesmøder/individuelle møder.

Udbudslovens § 39 • Betydelige frihedsgrader til at gennemføre dialog, uden at det påvirker

habiliteten ved et efterfølgende udbud.

• § 39 fastsætter ”passende foranstaltninger”, som ordregiver som minimum skal iagttage for at undgå konkurrencefordrejning.


14

Formål: Virksomhedernes input til

• De økonomiske og tekniske krav.

• Krav til selve ydelsen – er de realistiske.

• Krav i kontrakten – fx skal der stilles krav om bankgaranti eller moderselskabsgaranti, garantiens størrelse mv.

• Dele af ydelsen og/eller kontraktens juridiske vilkår, hvor der eventuelt kan være behov for senere ændringer, og som udbudsgiver kan inkorporere i udbudsmaterialet i form af en ændringsklausul.


15

Økonomiske og tekniske mindstekrav

• Kan give ordregiver et indblik i tilbudsgivernes økonomiske og tekniske formåen.

• Ordregiver kan fx bede om årsregnskaber og referencelister.

• Markedet udgøres i nogen grad af mindre virksomheder: • Ordregiver skal afveje hensynet til at sikre sig en solid og kompetent

leverandør over for hensynet til, at der sikres reel konkurrence mellem flere potentielle leverandører.


16

• Fuldt lovligt at vurdere virksomhedernes egnethed til at udføre en opgave – typisk ”økonomisk” og ”teknisk”.

• Efterspørg relevant dokumentation og overvej mindstekrav –proportionalitet?

• Relevante nøgletal: Soliditetsgrad (egenkapital/samlede aktiver), egenkapital, resultat mv.

• Opmærksomhed på forbehold i årsrapport, og følg op på usikkerheder i de økonomiske oplysninger!


17

Udvælgelse

• Hvis der er tale om en opgave, hvor mange tilbudsgivere ønsker at afgive tilbud, kan ordregiver med fordel overveje at foretage en udvælgelse af antallet af tilbudsgivere.

• Dette skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller den vejledende forhåndsmeddelelse.

• Det skal også fremgå, hvilke oplysninger, der vil danne grundlag for udvælgelsen, og hvilke objektive kriterier, der vil blive lagt vægt på.

• Udvælgelseskriterierne kan med fordel formuleres, så der tillægges ordregiver et vist skøn ved udvælgelsen.

Eksempler på udvælgelseskriterier• Udvælgelse på baggrund af erfaring.• Udvælgelse på baggrund af både økonomisk kapacitet og erfaring.


18

• Tildelingskriterier – stil reelle krav til leverandørens besvarelse for at sikre, at det er en seriøs spiller

• Økonomisk kapacitet som tildelingsparameter?• Budgetbetragtninger i forbindelse med tildelingen?

• Kendelse af 30. januar 2012 Maja Consulting mod VisitNordsjælland

• ”Et udbud efter tilbudslovens afsnit II giver udbydere friere rammer for fastlæggelsen af de tildelingskriterier, der ønskes anvendt end hvad der gælder ved udbud efter udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit I. Der er således ikke krav om, at udvælgelseskriterier og tildelingskriterier skal være skarpt adskilt.”

• Benyt adgangen til forhandling og inddragelse af supplerende oplysninger.


19

Unormalt lave tilbud – Udbudslovens § 169

• ”Stk. 1. Forekommer et tilbud unormalt lavt, skal ordregiver anmode tilbudsgiver om inden for en passende frist at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet,

• Stk. 2. En ordregiver kan alene afvise et tilbud som unormalt lavt, når det tilbudte pris- eller omkostningsniveau ikke kan begrundes på baggrund af tilbudsgiverens redegørelse”


20

Klagenævnets kendelse af 14. januar 2013 – NBF Transport mod Moderniseringsstyrelsen

• ”Der har på den baggrund bestået en sådan betydelig tvivl om, hvorvidt en aftale med klageren uden en ændring af den unormalt lave pris eller af tildelingsmekanismen i rammeaftalen ville kunne overholdes af klageren, uden at dette samtidig medførte direkte tab for klageren, at indklagede har været berettiget til at afvise tilbuddet som unormalt lavt, jf. udbudsdirektivets artikel 55.”


21

Krav om bankgaranti til dækning af omkostninger i tilfælde af misligholdelse/konkurs

• Krav om bankgaranti vil kunne begrænse deltagerfeltet.• Proportionalitet.

Krav om indsigt i leverandørens løbende økonomiske forhold• Eventuelt krav om revisor-/bankerklæring og andre relevante

nøgletal/oplysninger med passende mellemrum.• Suppler med krav om løbende statusmøder, hvor leverandørens

økonomiske forhold kan udgøre et fast punkt på agendaen.

Mulighed for overtagelse i tilfælde af konkurs• Indret kontrakt, så det er praktisk muligt for kommunen/anden

leverandør at overtage driften i tilfælde af økonomisk deroute.

VÆRKTØJER - KONTRAKTUELT

22

Kan kontrakten videreføres af nyt selskab?

• Udbudsloven § 182, stk. 1, nr. 2:• ”Udskiftning af den oprindelige leverandør anses ikke som en

ændring af grundlæggende elementer i kontrakten, når udskiftningen sker som følge af:

• […]

• 2) hel eller delvis indtrædelse i den oprindelige leverandørs rettigheder som følge af den oprindelige leverandørs omstrukturering, herunder i form af overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, når de oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes, og når udskiftningen ikke medfører andre grundlæggende ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af denne lov.”

VÆRKTØJER – NÅR PROBLEMERNE INDTRÆDER

23

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med Pihls konkurs:

• ”Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at et konkursbo i langt de fleste tilfælde kan lade en ny leverandør overtage opgaven uden at sende den i udbud igen. Det vil også være lovligt at foretage ændringer i de eksisterende kontrakter, hvis det ikke er muligt at finde en ny leverandør, som vil eller kan påtage sig opgaven under de oprindelig aftalte vilkår.”


24

Indgåelse af en midlertidig kontrakt

• Kontrakten overstiger ikke tærskelværdien (1.558.409 kr.).• Kontrakten skal indgås på markedsmæssige vilkår i

overensstemmelse med udbudslovens § 193.• F.eks. ved gennemførelse af en markedsafdækning på baggrund af ét

indhentet tilbud eller indhentelse af to eller flere tilbud, uden at kontrakten gøres til genstand for offentlig annoncering.

• Kontrakten overstiger tærskelværdien (1.558.409 kr.).• Udbud med forhandling uden offentliggørelse af en

udbudsbekendtgørelse, jf. udbudslovens § 80, stk. 5.• Proceduren anvendes sjældent, men det er vores vurdering, at

bestemmelsen kan finde anvendelse i en konkurssituation. • Det anbefales dog, at en profylaksebekendtgørelse offentliggøres.


25

Hasteprocedure

• Ordregiver kan i akutte tilfælde udføre en udbudsprocedure, jf. § 57, stk. 5, § 59, stk. 3, og § 60, stk. 6 og § 63, stk. 3, med kortere tidsfrister end normalt.

• F.eks. hvis en kontrakt ophæves som følge af konkurs.

Krav1. At der foreligger udefrakommende omstændigheder, og 2. at det ikke er muligt at overholde minimumsfristerne.


26

Hasteprocedure kan gennemføres ved

• Offentligt udbud

• Minimusfristen ændres til 15 dage.

• Begrænset udbud

• Minimumsfristen ændres til 15 dage for ansøgninger og 10 dage for tilbud.

• Udbud med forhandling

• Minimumsfristen ændres til 15 dage for ansøgninger og 10 dage for tilbud.


27

Dir: +45 33344226Mob: +45 52344226E-mail: [email protected]

ANDREAS CHRISTENSEN PARTNER

Andreas Christensen er specialiseret i konkurrenceret, EU-ret samt udbudsret og statsstøtte. Han har blandt andet beskæftiget sig med disse emner som ansat i Justitsministeriets lovafdeling og efterfølgende intensivt som advokat.

Andreas har betydelig erfaring som rådgiver for private samt hel- og halvoffentlige virksomheder og har ført en lang række rets- og voldgiftssager inden for sine specialer.

Han har været involveret i konkurrencesager både som anklager og forsvarer, og er en af de advokater, der har ført flest sager for Klagenævnet for Udbud.

Han har stor ekspertise inden for OPP og ESCO og har rådgivet i nogle af Danmarks første OPP-projekter og ESCO-samarbejder.

Karriere• Certificeret som projektleder (PRINCE2

Practitioner), 2012• Møderet for Højesteret, 2011• Møderet for landsret, 2005• Partner (equity), Horten, 2005• Advokatbeskikkelse, 2002• Advokatfuldmægtig og advokat, Bech-Bruun

Dragsted, 2001-2005• Justitsministeriet, 1998-2000

Uddannelse• Cand.jur., Københavns Universitet 1998

Specialer • Konkurrenceret• Udbudsret• Statsstøtte• Offentlige private samarbejder• EU-ret ＆ menneskerettigheder• Erhvervsstrafferet• Retssager

28

Dir: +45 33344166 Mob: +45 52344166 E-mail: [email protected]

RIKKE MUNK RYE ANDERSENADVOKAT

Rikke Munk Rye Andersen rådgiver om udbudsret og konkurrenceret – både i EU-retligt og nationalt perspektiv. Hun rådgiver blandt andet ordregivere og tilbudsgivere om udbudsretlige forhold.

Karriere• Advokat, Horten, 2017• Advokatfuldmægtig, Horten, 2013 – 2017• Stud.jur., Horten 2012 - 2013

Uddannelse• Cand.jur., Syddansk Universitet, Odense,

2013• BA.jur., Syddansk Universitet, Odense, 2011• HA.jur., Syddansk Universitet, Odense, 2010

Specialer• Udbudsret• Konkurrenceret

udbudsrettens dag 25. september 2017 - session 2 spor 3: håndtering af konkurser under...

Law