Uluslararası Özel Hukuk 2. Dönem Ders Notları

HUKUK DÜZENLERİ

1. Milli Hukuk Düzeni

2. Milletlerarası Hukuk Düzeni

3. Milletlerüstü (Ulusüstü) Hukuk Düzeni

Milli Hukuk Düzeninin Düzgün Çalışması İçin Gerekli Olan Unsurlar:

a. Organları olmalıdır. Yasama organı yani kanun yapıcı organı bulunmalıdır.

b. Bu organların koyduğu/kurduğu kanun dediğimiz kurallar olmalıdır.

c. Bu kuralları uygulayan makamlar yani mahkemeler olmalıdır. Yasaları uygulayan

mahkemeler bulunmalıdır.

d. Mahkeme kararlarının gerektiğinde zorla uygulanması için icra organları olmalıdır.

Her devletin kendi ulusal hukuku vardır.

Milli hukuk, bir iç hukuk dalıdır. Bu unsurları ihtiva etmesi gerekmektedir.

Uluslararası Kamu Hukuku

Yasama organı yoktur. Devletler kendi aralarında yaptıkları antlaşmalarla kendi rızalarıyla

birtakım kurallar belirlerler. Belli bazı konularda ödünler verirler ve karşılığında ödünler

alırlar. Tek bir uluslararası kamu hukuku vardır. Yani her devletin ayrı bir uluslararası kamu

hukuku yoktur. Hâlbuki her devletin kendi milli hukuku vardır.

Uluslararası özel hukuk alanı dediğimiz alan aslında fonksiyon (işlev) olarak uluslararası

hukuk dalıdır. Çünkü uluslararası toplumun ihtiyaçlarını karşılar, uluslararası toplum

bakımından sorunlarla ilgilenir. Demek ki işlev olarak uluslararası özel hukuk bir uluslar arası

hukuk dalıdır. Ama kaynak olarak baktığımızda uluslar arası hukuk bir iç hukuk dalıdır.

Çünkü her devletin kendi uluslar arası özel hukuk kuralları, kanunları vardır.

Devletler özel hukuku, devletler arasındaki ilişkileri düzenlemez. Yani buradaki “devletler”

kavramı hukukun kaynağını belirtmemektedir. “Devletler” terimi süje değildir.

Hâlbuki devletler genel hukuku, devletler arası ilişkilerle ilgilenir.

Uluslararası özel hukuk da çeşitli devletler arası ilişkileri düzenlemez, özel kişiler arasındaki

yabancılık unsuru içeren ilişkileri düzenler. Bir hukuki ilişkide veya olayda hiçbir yabancı

unsur yoksa bu, milli (iç) hukuku ilgilendirir. Bir ilişkinin uluslararası özel hukukun konusuna

girmesi için mutlaka yabancılık unsuru olmalıdır. Bu yabancılık unsurunun ille de kişi

bakımından olması gerekmez. Yabancılık unsuru kişi bakımından olabileceği gibi yer

bakımından da karşımıza çıkabilir.

ÖRN: Almanya’ya çalışmak üzere giden Türk vatandaşı Bay A, orada tanıştığı İspanyol

vatandaşı Bayan İ ile evlenmiştir. Bu evlilikten bir çocukları olmuştur. Daha sonra Bay A,

şiddetli geçimsizlik nedeniyle Türk mahkemesinde boşanma davası açmıştır. Nafaka, velayet

gibi sorunlar bulunmaktadır.

Öncelikle yer bakımından bir yabancılık unsuru olduğunu görmekteyiz. Çünkü dava, Türk

mahkemesinde açılmıştır.

Yabancılık unsurunun varlığı için olayla ilgili hâkimin hukuk düzeni dışındaki hukuk

düzenlerinin var olması gerekmektedir. Olayla ilgili çeşitli hukuk düzenleri vardır. Olayda

eşlerin Almanya’da yaşamalarından ötürü Alman Hukuku, eşlerden birinin Türk diğerinin

İspanyol olmasından dolayı da Türk Hukuku ve İspanyol Hukuku ilgilidir.

Böyle bir dava Türk mahkemelerinde açılırsa Türk hâkiminin yapacağı ilk iş, olayla ilgili

hangi yabancılık unsurunun esas alınacağını, hangisinin daha ağırlıklı olduğunun tespit edip

uygulanacak hukuku bulmaktır. İşte Türk hâkiminin uygulanacak hukuku tespit etmesi

meselesi, kanunlar ihtilafı, kanunlar çatışması, kanun seçimi demektir. Birden çok

yabancı unsur bir ihtilafta buluşmuştur. Hâkim de bunlardan en ağırını, ağırlık noktası olan

hukuku bulup uygulayacaktır. İşte buradan hareket edersek bu olayımızda, Türk Hukukuna

baktığımız zaman eğer eşlerin müşterek bir milli hukuku varsa boşanma davası o hukuka

tabidir. Olayımızda ise eşlerin müşterek milli hukuku bulunmamaktadır. İkinci basamağa

geldiğimizde ise, eşlerin müşterek mutad mesken hukuku karşımıza çıkmaktadır. Eğer eşlerin

müşterek mutad mesken hukuku varsa boşanma davası da bu hukuka tabi olacaktır.

Olayımızda eşlerin müşterek mutad meskeni Almanya’dır. Dolayısıyla Türk hâkimi, Alman

Hukukunu uygulayacaktır. İlk aşamada hâkimin yaptığı iş, sadece kanunlar ihtilafı kuralını

bulmaktır. Bu kanunlar ihtilafı kuralını bulduktan sonra -ki kanunlar ihtilafı kuralı, esasa

uygulanacak hukuku gösterir.- Alman Hukukunun Medeni Kanununda yer alan boşanmaya

ilişkin hükümlerini uygulayarak çiftin boşanmasına ilişkin bir karar verir. Kanunlar İhtilafı

Kurallarının Özelliği: Bunlar, gösterici nitelikte kurallardır; esasa ilişkin kurallar değildir.

Kanunlar ihtilafı kuralları, olayla ilgili hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını

gösteren kurallardır. Hâkim ilk olarak bu kuralı bulur. Daha sonra esasa girer yani yetkili

hukukun esasa ilişkin hükümlerini uygular.

ÖRN: Maddi Hukuk Kuralı: “Kişi, 18 yaşını bitirince reşit olur.” Bu kural, olayı

çözümlemektedir. Reşit olmak için 18 yaşı bitirmek gerekir. Bu kural esasa ilişkindir.

“Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” (MÖHUK m. 9) Burada olay çözümlenmemiştir.

Yabancı unsurlu ihtilafta ehliyetle ilgili bir sorun geldiğinde bunun hangi hukuka (“kişinin

milli hukuku”) göre çözümleneceğini göstermektedir. Bu kural esasa ilişkin değildir, gösterici

niteliktedir.

ÖRN: İsviçre’deki bir İsviçre firmasıyla İstanbul’daki bir Türk firması arasında Roma’da bir

alım-satım sözleşmesi yapılmıştır. Sözleşmenin ifa yeri ise Türkiye’dir. Gönderilen mal ayıplı

çıkmış ve Türk firması da İstanbul mahkemelerinde dava açmıştır.

1) Yabancılık unsuru var mı? Var.

2) Nasıl bir yabancılık unsuru vardır? Birinin Türk diğerinin İsviçre şirketi olması dolayısıyla

kişi bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Sözleşmenin yapıldığı yerin İtalya ve ifa

yerininse Türkiye olması nedeniyle yer bakımından da yabancılık unsuru bulunmaktadır.

ÖRN: Almanya’da yaşayan bir Türk, Almanya’daki evini Türkiye’de yaşayan bir Türk’e

kiralamıştır. Burada yabancılık unsuru var mıdır? Kira sözleşmesi Türkiye’de yapılmış olsa

dahi kiralanan malın, taşınmazın Almanya’da olması nedeniyle yer bakımından yabancılık

unsuru vardır. Taşınmazın bulunduğu yer Türk hâkimi açısından yabancılık teşkil etmektedir.

Oysa sözleşmeyi akdeden taraflar yani kişi bakımından bir yabancılık unsuru yoktur.

ÖRN: Kars’taki Türk tüccar Bay K, İtalya’daki tüccar İ’ye Kars’tan kaşar peyniri

göndermiştir. İ de bu peynirlerin parasını İtalya’daki bir bankaya yatırmıştır. Bu banka da

parayı Türkiye’ye transfer etmiştir. Burada nasıl bir yabancılık unsuru vardır? Bir Türk şirketi

ile İtalyan şirket karşı karşıya gelmiştir. Dolayısıyla kişi bakımından yabancılık unsuru

bulunmaktadır. Akdin ifa yeri ise, İtalya’dır. Banka İtalya’da olduğu için edimin ifa yeri

bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Bir de sözleşme başka bir yerde yapılmış

olsaydı o yer bakımından da yabancılık unsuru oluşurdu.

ÖRN: Bay A, Alman trafiğine kayıtlı arabasıyla Türk komşusunu da yanına alarak tatil

yapmak üzere Almanya’dan Türkiye’ye doğru yola çıkmıştır. Bulgaristan’da karşı yönden

Almanya’ya gitmekte olan Türk vatandaşı Bay C’nin arabasıyla çarpışmıştır. Bu kazada hatır

yolcusu olan Türk komşu ölmüş ve komşunun mirasçıları, her iki sürücü aleyhine Türk

mahkemelerinde tazminat davası açmıştır. Bu olayda yabancılık unsuru var mıdır? Haksız

fiilin ika yeri bakımından yabancılık unsuru bulunmaktadır. Tarafların hepsi Türk vatandaşı

da olsa haksız fiilin ika yeri Bulgaristan olduğu için yer bakımından bir yabancılık unsuru

vardır.

Devletler Özel Hukuku Kurallarının Özellikleri

1. Yabancılık unsuru bulunmalıdır. Devletler özel hukuku kurallarının uygulanabilmesi için

bu unsurun bulunması şarttır.

2. Devletler Özel Hukuku kuralları gösterici kurallardır. Yabancılık unsuru taşıyan ihtilaflarda

olayla ilgili hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını gösterir. Esasa ilişkin kurallardan

değildir, gösterici kurallardır. Hâkimin hukuk düzeni veya hâkimin hukuk düzeni dışındaki

hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını gösterir.

Lex Fori: Hâkimin hukuku demektir. Gösterici hukuk kuralı ya hâkimin hukukudur -ki

yukarıdaki örnek olayımızda hâkimin hukuku, Türk Hukukudur. Çünkü ancak Türk

mahkemesinde açılmış olan bir davada Türk Hukukunu; kendi hukukumuzu

uygulayabilmekteyiz.- ya da Lex Causae dediğimiz (Hüküm Statüsü de denir.) esas

bakımından yetkili bir yabancı hukuktur. Hangi hukuk kuralının uygulanacağı, her bir hukuki

durum veya ilişkiye göre değişmektedir.

3. Kişiler arasındaki özel menfaat ilişkilerinden doğan ihtilaflarla ilgilenir. (Özel hukuk

ilişkisi bulunmalıdır.) O halde, bir özel hukuk dalıdır. Devletler özel hukuku ya da

uluslararası özel hukuk adındaki gibi devletler arasındaki ilişkileri düzenlemez; kişiler

arasındaki ilişkileri düzenler.

ÖRN: TSK, ABD’deki bir şirketten helikopter satın almak üzere bir sözleşme yapmış ve

helikopterlerin teslimi gecikmiştir veya bir helikopter parçası satın almak için sözleşme

yapılmış ancak gönderilen mal ayıplı çıkmıştır. Bu yüzden Türk mahkemesinde bir dava

açılmıştır. Bu, uluslararası özel hukukun alanına girer mi girmez mi? TSK, bir kamu hukuku

kuruluşudur. Ancak TSK burada özel bir şirketle özel hukuk akdi; bir alım-satım akdi

yapmaktadır. Dolayısıyla bu ihtilaf uluslararası özel hukukun alanına girmektedir. Devletin

yabancı devletlerle yapmış olduğu imtiyaz sözleşmeleri gibidir. Bunlar da özel hukuk

sözleşmesi muamelesi görmektedir.

ÖRN: Türk Devleti, 3. Boğaz Köprüsünü yapmak üzere bir Japon inşaat firmasıyla sözleşme

yapmıştır. Köprünün yapımı gecikmiş ve Türk mahkemelerinde dava konusu olmuştur.

Taraflardan biri devlet olsa da diğer taraf özel hukuk kişisiyse ve devlet ticaret amacıyla

hareket ediyor, bir özel hukuk kişisi gibi davranıyorsa bu da yine uluslararası özel hukukun

alanına girmektedir.

4. Devletler özel hukuku, kaynak olarak bir iç hukuk dalıdır. Çünkü nasıl milletlerarası özel

hukuku ve usul hukuku hakkında kanunumuz varsa Almanya’nın, Avusturya’nın, İsviçre’nin

ayrı ayrı kanunları bulunmaktadır. Her devletin kendi iç hukukunda düzenlenmiştir.

Milli

İç

Hukuk

Milli

Dış

Hukuk

Milletlerarası

Hukuk

(Uluslararası

Kamu

Hukuku)

Devletler umumi hukuku, devletler ve uluslararası örgütler arasındaki ilişkileri düzenleyen

hukuk dalıdır. İç hukuk dediğimiz alanda milli iç hukuk ve milli dış hukuk bulunmaktadır.

Milli iç hukuk, medeni kanun; ticaret kanunu; borç kanununu gibi kanunları kapsamaktadır.

Milli dış hukuk ise; devletler özel hukukudur. Yasama organı yani TBMM, milli iç hukukta

kanun çıkardığı gibi milli dış hukukta da kanun çıkarmaktadır. Hocaya göre; Özel Hukuk-

Kamu Hukuku şeklinde ayrım yapmak yerine Ulusal (İç) Hukuk- Uluslararası (Dış

Hukuk) ayrımı yapılmalıdır. Çünkü akla gelebilecek her hukuk dalının bir de uluslararası

yönü vardır. Uluslararası ticaret hukuku, uluslararası çalışma hukuku, uluslararası iş hukuku,

uluslararası ceza hukuku gibi. Bu şekilde bir ayrım yaparak Dış Hukuk dalı içine uluslararası

özel hukuk, uluslararası hukuk ve örnek olarak belirtilen diğer dallar dâhil edilmiş olmaktadır.

Dünyanın küreselleşmesi nedeniyle bu ayrıma ihtiyaç duyulmaktadır.

*Uluslararası özel hukuk dar anlamda kanunlar ihtilafı demektir. Hangi hukukun

uygulanacağını belirler. Geniş anlamda ise sadece kanunlar ihtilafını değil, milletlerarası

yetkiyi de ifade eder. Ayrıca milletlerarası usul hukuku da bu kapsam içinde yer alır.

*Bugün Savigny’nin klasik çatışma metodu uygulanmaktadır. Bu metodun esası; hukuki

ilişkinin niteliğinden hareket ederek bu hukuki ilişkinin en ağır unsurunu bulmak ve bu

unsurun gerçekleştiği devlet hukukunu uygulanmaktır. Savigny, doğal hukukçu değildir,

pozitivisttir. Bu metotta hukuki ilişkinin ağırlık noktası önem taşımaktadır ve çeşitli hukuki

ilişkilerin niteliğine göre bu ilişkilerin ağırlıklı noktaları bulunmuştur:

1. Lex Rei Sitae: Eşyanın Bulunduğu Yer Hukukudur. Eğer bir taşınmaza ilişkin bir ihtilaf

söz konusu ise bunun ağırlık noktası (Makar) taşınmazın bulunduğu yer hukukudur.

2. Lex Domicili: İkametgâh Hukukudur.

3. Lex Patriae: Şahsın Hukukudur.

4. Locus Regit Actum: Hukuki İşlemin Yapıldığı Yer Hukukudur.

5. Lex Loci Delicti Commissi: Haksız Fiilin İka Yeri Hukukudur.

*İtalyan Mancini, her devletin hukuku birbirinden farklıdır. Her bir milliyete göre her devletin

örf ve adet hukukunun birbirinden farklı olduğunu dile getirmektedir.

*Kanunların şahsiliği ve daimiliği görüşü vardır.

Kanunların Şahsiliği: Devletin vatandaşını yurtdışında takip etmesidir. Şahsi kanunlar, ülke

dışında da o ülkenin vatandaşlarına uygulanmaktadır.

Kanunların Daimiliği: Ülkeselliktir. Bu özellikteki kanunlar ülkede bulunan herkese

(Vatandaş+Yabancı) uygulanmaktadır.

*İhtilafçı metot, oldukça serttir. Bu metotta bağlama kurallarından yola çıkılmaktadır ve bu

hususta oldukça katı kurallar yer almaktadır.

*Anglo-Sakson Hukukunda birtakım sorunlar çıkmıştır. Bunlardan bir tanesi kazanılmış

haklardır. Yani bir ülkede kazanılmış hakkın diğer ülkede tanınmasıdır.

Kanunlar İhtilafı Hukuku Kaynakları

1. Uluslararası Kaynaklar

a. Uluslararası Örf-Adet Hukuku Kuralları (Bağlayıcıdır.)

b. Uluslararası Antlaşmalar (Bağlayıcıdır.)

c. Genel Hukuk Prensipleri (Bağlayıcıdır.)

d. Mahkeme İçtihatları/Kararları (Bağlayıcı değildir.)

Bu alanda da birçok uluslararası antlaşma bulunmaktadır. BM’in yaptığı antlaşmalar, Avrupa

Konseyi Kişi Halleri Komisyonunun yaptığı antlaşmalar, bir de Lahey Sözleşmeleri vardır.

Tabi her konuda sözleşme bulunmamaktadır bazı konularda sözleşmeler vardır. Mesela,

“Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Dair Kararların Tanınması ve Tenfizine Dair

Sözleşme” (Lahey Sözleşmesi), evlilik vaadinin tanınmasına ilişkin kararların tanınmasına

ilişkin sözleşme, yabancı hukuk akdinde bilgi edinme hakkında sözleşme var.

2. Ulusal (Milli) Kaynaklar

a. Kanunlar

b. Milli Örf-Adet Hukuku Kuralları

c. Milli Mahkeme Kararları

Türk Hukukunda 1982’den beri milletlerarası özel hukuka ilişkin ayrı bir kanun

bulunmaktadır. Bazı ülkelerdeyse bu şekilde ayrıca bir kanun düzenlenmeyip başkaca bir

kanunun içine yerleştirilmiştir. Mesela Medeni Kanunun içinde yer verilmiş olabilmektedir.

Milletlerarası örf ve adet hukuku kuralı haline gelmiş kurallar bulunmaktadır. Bu kuralları

aşağı yukarı her devletin düzenlemelerinde görebilmekteyiz. Uzun süreler kullanıla kullanıla

milletlerarası örf ve adet hukuku kuralı haline gelmiştir. İlk devletler kanunumuz, “Memaliki

Osmaniye’de Bulunan Ecnebilerin Hukuk ve Vezaifi Hakkında Kanun”dur. Bu 1330 tarihli

bir muvakkat kanundur. OSM kapitülasyonlarla bu kanunu 1915 yılında çıkarmıştır. Bu

kanunun 4. maddesine göre hukuk, ticaret, ceza, taşınmaz mallara ilişkin tüm davaların hem

Türk mahkemelerinde hem de Türk kanunlarına göre görülmesini kabul edilmiştir.

2007 tarihinde şuan yürürlükte olan kanun kabul edilmiştir.

Bazı sözleşmelerde kanunlar ihtilafı kuralları değil de esasa ilişkin kuralların

yeknesaklaştırılmasına çalışılmıştır. Mesela Menkul Malların Satışına Dair Viyana

Sözleşmesi, patentlerle ilgili antlaşma böyledir.

Önümüzde yabancı unsurlu bir ihtilaf bulunmaktadır ve bu sorunu çözmemiz gerekmektedir.

Bu konuda çeşitli çözüm yolları bulunmaktadır:

1. Yabancı unsurlu ihtilaflara hâkimin kendi hukukunu (Lex Fori) uygulamasıdır. Ancak bu

iyi bir çözüm değildir. Çünkü eğer hâkim her olayda kendi hukukunu uygularsa milletlerarası

menfaati sağlamak mümkün olmayacaktır.

2. Milletlerarası antlaşmalarla yoluyla kanunlar ihtilafı kurallarının aynı olmasıdır. Bu

yapılmıştır ancak her konuda yapılmamıştır ve bazı devletler katılmış bazıları ise

katılmamıştır.

3. Esasa ilişkin kuralların birleştirilmesidir. Bu Viyana Sözleşmesinde öngörülmüştür ancak

bu gerçekleşmemiş ve mahkemelerde de uygulanmamaktadır. Ancak uluslararası ticaret

hukukunda Lex Mercatoria dediğimiz uluslararası örf ve adet hukuku kuralları gelişmeye

başlamıştır. Ancak bu kuralları uygulamayı mahkemeler reddetmektedir sadece hakemler

uygulamaktadır.

Bu çözümlerin hepsi yetersiz kalmıştır. Böylece klasik çatışmacı metot yani Savigny’nin

bağlama kurallarından hareket ederek hâkim yetkili hukuku bulur ve bu hukukun esasa ilişkin

kurallarını uygular.

BAĞLAMA KURALLARI

Savigny diyordu ki; bağlama kurallarını uygulayarak hâkim, birden çok yabancı unsur ihtiva

eden olayda ağırlık noktasını (Hukuki Olayın Ağırlık Noktasını) bulurken bu ağırlık

noktasının gerçekleştiği devlet hukukunu ortaya çıkarmaktadır.

ÖRN: “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” Bu, bir bağlama kuralıdır, esasa ilişkin bir

kural değildir. Gösterici bir kuraldır; hukuki olay ya da ilişkiye hangi devletin hukukunun

uygulanacağını göstermektedir.

Bir bağlama kuralında 3 tane unsur vardır:

1. Bağlama Konusu: Çözümlenmesi gereken sorun, ihtilaftır. Yukarıdaki örnekteki

sorunumuz “Ehliyet”tir. (Kişi ehil mi değil mi? Kişinin fiil ehliyeti var mı?)

2. Bağlama Noktası: “Kişinin milli hukuku”dur. Kanun kişinin milli hukukunu önemli

görmektedir dolayısıyla ağırlık noktası budur.

Kişinin Milli Hukuku: Kişinin vatandaşı olduğu devlet hukukudur. Türk hâkimi bu kişi

Türk’se Türk Hukukuna, Almansa Alman Hukukuna göre ehil olup olmadığı belirleyecektir.

Her ülkenin rüşt yaşı ve dolayısıyla ehil olma durumu farklıdır.

3. Uygula Emri: “Tabidir/Uygulanır”dır. Kişinin vatandaşı olduğu devletin hukukunu;

kişinin milli hukukunu bul ve bunu uygula demektedir. Bağlama kuralının fonksiyonu da bu

noktada bitmektedir. Artık hâkim, bulduğu hukukun ehliyete ilişkin hükümlerini tespit edip

uygulayacaktır.

ÖRN: “Akitler, tarafların seçtiği hukuka tabidir.”

Bağlama Konusu: Akitlerdir. Hâkimin önüne gelen ihtilaf sözleşmeyle ilgiliyse bu bağlama

kuralını uygulayacaktır.

Bağlama Noktası: Tarafların seçtiği hukuktur. Burada tarafların iradesi, bağlama noktası

seçilmiştir. Taraflar, akitten doğan ihtilaflara uygulanacak hukuku İngiliz Hukuku olarak

seçmişlerse İngiliz Hukuku uygulanacaktır. Hâkim bu noktada İngiliz Hukukunun akitlere

ilişkin hükümlerine bakarak ihtilafı çözecektir.

Uygula Emri: Tabidir.

ÖRN: “Haksız fiiller, ika yeri hukukuna tabidir.”

BK: Haksız Fiillerdir.

BN: İka Yeridir.

UE: Tabidirdir.

ÖRN: “Evlenmenin genel hükümleri, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.”

BK: Evlenmenin genel hükümleridir.

BN: Tarafların müşterek milli hukukudur.

UE: Tabidirdir.

“Evlenmenin Genel Hükümleri” oldukça geniş bir alana yayılmıştır. Acaba karşılaşılan ihtilaf

evlenmenin genel hükümleri kapsamı dâhilinde midir? Bu sorun karşımıza çıkacaktır.

Evlenmenin Genel Hükümlerine Örnekler:

1. Kadının çalışması için kocasından izin alması gerekli midir?

2. Ailenin oturacağı yerin seçimi.

3. Kadının erkeğin soyadını alıp almaması.

Hâkim öncelikle bu bağlama konusunu vasıflandırmalıdır. Daha doğrusu önüne gelen hukuki

olay veya ilişkiyi vasıflandırıp bir bağlama kuralının bağlama konusuna oturtmalıdır. Bu

sorun teşkil edebilmektedir. Mesela Eski Türk Medeni Kanununda, kadın evlendiği zaman

kocasının soyadını almak zorundaydı kendi soyadını taşıyamazdı. Yeni Medeni Kanun,

kadının kendi kızlık soyadını kocasının soyadı önüne alma hakkı tanımıştır. Ancak başka

hukuklara bakıldığında bu durum değişmektedir. Mesela Alman ve Avusturya Hukukunda,

kadın isterse sadece kendi (Kızlık) soyadını taşıyabilmektedir. İngiliz ve Hollanda Hukukunda

ise, evlenme kadının soyadını hiçbir şekilde etkilememektedir. Herkes kendi soyadıyla

yaşamaya devam etmektedir. Eğer her şey evrensel olsaydı belki devletler özel hukukuna,

kanunlar çatışmasına gerek kalmazdı. Oysa böyle bir durum söz konusu değildir. Bu yüzden

hâkimin önüne gelen hukuki olay ya da ilişkiyi vasıflandırması önemlidir.

KANUNLAR İHTİLAFI

Kanunlar ihtilafı ifadesi, bağlama kurallarının da üstünde bir ifadedir. Bu ifade, hem bağlama

kurallarını içerir hem de bağlama kuralı niteliğinde olmayan sade kanunlar ihtilafı kuralları da

vardır bunları da içerir.

ÖRN: “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” dediğimizde bu kural, bir bağlama kuralıdır.

Çünkü bu kuralın bir bağlama konusu vardır ve bağlama konusu bağlama noktası ile belli bir

devletin hukukunu göstermektedir.

MÖHUK m. 4: (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına

göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;

a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken,

o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,

b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda

Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,

c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı

olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku uygulanır.

Bu, bir kanunlar ihtilafı kuralı değildir. Çünkü bağlama konusu yoktur. (Hangi ihtilafı

çözüyor?) Bu maddede, eğer bağlama kuralları vatandaşlık üzerine kurulmuşsa ve kişinin

vatandaşlığı yoksa o zaman yerine maddedeki hükümlerin uygulanacağı ya da kişinin milli

hukukunun uygulanacağı belirtilmiştir. Madde çifte uyrukluk halinde de uygulanacak hukuku

belirtmiştir. Eğer vatandaşlıklarından biri Türk vatandaşlığı ise; Türk hukuku, değilse; daha

sıkı ilişki halinde bulunduğu devlet hukuku uygulanacaktır. Bu açıklamalar doğrultusunda, bu

kuralın bağlama konusunun olmadığını bu nedenle de bağlama kuralı olmadığını

çıkarmaktayız. Ancak bu kural bağlama kuralına yardımcı nitelikte kanunlar ihtilafı kuralıdır.

MÖHUK m. 5: (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu

düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk

hukuku uygulanır.

Yetkili kılınan yabancı hukukun uygulanması, Türk kamu düzenini açıkça ihlal ediyorsa bu

hukuk uygulanmaz; gerekirse yerine Türk Hukuku uygulanır. Bu kural, bağlama konusu

olmadığı için bağlama kuralı değildir. Bu maddede, bağlama kurallarına göre yetkili hukukun

bulunmasından sonra ve bu bulunan hukukun somut olaya uygulanması halinde bundan

doğacak sonuç Tük kamu düzenini bozarsa uygulanmaması gerektiğinin altı çizilmiştir.

ÖRN: Alman Hukukunda amca ile yeğenin evlenmesi serbesttir. Bunu Türk Hukukunda

uygulamaya kalkarsak bu bizim kamu düzenimize aykırılık teşkil eder.

ÖRN: Bazı hukuklarda sağ kalan eşin miras hakkı bulunmamaktadır. Eğer bu kuralı

uygularsak bu bizim kamu düzenimize aykırılık teşkil eder mi?

Kanunlar İhtilafı Kuralıyla Bağlama Kurallarının Farkı:

*Eğer bağlama konusu varsa, yani bir ihtilafı çözmek üzere hazırlanmış bir kuralsa bağlama

kuralıdır.

*Eğer bağlama konusu yoksa bağlama kuralına yardımcı nitelikte başka kurallar olabilir. İşte

bu kurallara da kanunlar ihtilafı kuralı denilmektedir.

KANUNLAR İHTİLAFI KURALLARININ ÇEŞİTLERİ

Kural olarak kanunlar ihtilafı kuralları yol gösterici kurallardır. Yani olayla ilgili çeşitli

devletlerin hukuk düzenlerinden hangisinin uygulanacağını belirler. Ancak bazen yer

bakımından bazen de şahıs bakımından bazen de zaman bakımından sadece hangi devletin

hukukunun uygulanacağını belirlemek yararlı olmamaktadır.

1. Yer Bakımından Kanunlar İhtilafı

ÖRN: Kanun, “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” demektedir. Türk mahkemesi önünde

bir ABD vatandaşının ehliyet durumu söz konusudur. Bu kişinin ehliyeti, milli hukuku ABD

Hukuku olduğu için ABD Hukukuna tabidir. Ancak ABD, Avustralya, Kanada, İsviçre gibi

bazı ülkeler federal yapıdadır. (Üniter devlet için böyle bir sorun yoktur.) ABD’li vatandaş

New York’luysa, New York Hukukuna tabi; New Jersey’li ise, New Jersey Hukukuna tabi

olacaktır. (52 tane eyalet var.) ABD içinde bölgeler arasında kanunlar ihtilafı vardır. Çünkü

her eyaletin kanunu farklı hükümler içermektedir. O halde sadece kişinin ABD Hukukuna tabi

olduğunu bulmak yetmeyecek, olayı çözmeyecektir. Ayrıca bu eyaletlerden hangisinin

hukukuna tabi olduğunu hâkimin bulması gerekmektedir. İşte bu yer bakımından kanunlar

ihtilafıdır.

2. Şahıs Bakımından Kanunlar İhtilafı

ÖRN: Türk hâkiminin önüne bir dava geldi ve acaba davacı İranlı’nın dava ehliyeti var mı

bunu çözmesi gerekmektedir. Yetkili hukuk kişinin milli hukukudur ve bu kişinin milli

hukuku ise İran Hukukudur. Ancak İran’da, İranlı Şii ile İranlı Musevi’nin tabi olduğu hukuk

kuralları birbirinden farklıdır. Buna benzer örnekler bulunmaktadır. Bazen soy ve klan esasına

bazen de din esasına göre farklı hukuklar uygulanabilmektedir. O halde hâkimin söz konusu

hangi hukuka tabi olduğunu bulup İranlı Şii ise farklı bir hukuku, İranlı Musevi ise farklı bir

hukuku uygulaması gerekmektedir. Dolayısıyla hâkimin şahıs grubunu bulması lazımdır.

Buna şahıslar arası kanunlar ihtilafı da denir.

3. Zamanlar Arası Kanunlar İhtilafı

Kural olarak her kanun kendi yürürlükte olduğu sürelerde meydana gelen hukuki olaylara

veya ilişkilere uygulanır. Kanun yürürlükten kaldırılıp yerine yeni bir kanun geldiğinde çeşitli

sorunlar ortaya çıkmaktadır. Kural olarak kanunlar tamamlanmış meselelerde eski kanun

hükümleri uygulanır; henüz tamamlanmamış sorunlarda yani kazanılmış hak bulunmadığı

takdirde yeni kanuna tabi olabilir. Sadece devletler özel kanunun değişmesi değil, bir başka

değişiklik daha vardır ki buna: Statü Değişikliğinden Doğan Kanunlar İhtilafı (Conflict

Mobile) denilmektedir. Conflict Mobile ile kişiler kendi iradeleriyle bağlama noktalarını

değiştirmektedirler.

ÖRN: Bir Türk vatandaşı erkekle İsviçreli bir kadın evlenmişlerdir. Bu çift Türkiye’de ikamet

etmektedir. Kadın, çalışmak istediğini fakat kocasının kendisine izin vermediği gerekçesiyle

Türk mahkemesine başvurmuştur. Eski Medeni Kanunumuzda kadının çalışması için

kocasının izni gerekmekteydi. (Bu, bir süre devam etmiştir.) Bu sorun nasıl çözümlenecektir?

Öncelikle buradaki sorunun vasıflandırılması gerekmektedir. Buradaki sorun, evlenmenin

genel hükümlerine ilişkin bir sorundur. Hangi hukuk uygulanacaktır? Müşterek milli hukukun

uygulanması gerekmektedir. Ancak eşlerden birinin Türk birinin İsviçre vatandaşı olmasından

dolayı böyle bir hukuk söz konusu değildir. Müşterek milli hukuku olmadığı için müşterek

ikametgâh hukuku uygulanacaktır. Yani Türk Hukuku uygulanacaktır. Ancak dava devam

ederken Türk vatandaşı erkek, İsviçre vatandaşlığını kazanmıştır. Hâkim, bu noktada artık

“Müşterek milli hukuk oluştu. Ben, bu noktada davaya yeniden başlayayım.” demesi halinde

bunun sonu gelmeyecektir. İşte bu nedenlerle belli bazı zamanlarla, sürelerle tazyiklemek

gerekmektedir. Mesela bir önceki kanunumuz, bağlama konusunun vatandaşlık, ikametgâh,

mutad mesken esaslarına bağlandığı durumlarda, dava tarihindeki vatandaşlığın, ikametgâhın

veya mutad meskenin esas alınacağını belirtmekteydi. Yani davanın açıldığı tarihte hangi

hukuk uygulanacaksa oydu, sonraki değişiklik dikkate alınmazdı. Çünkü bu olmasaydı her

durumda sil baştan davaya başlanacaktı.

Kazanılmış haklar eski hukuka tabidir. Yeni meydana gelen olaylar yeni hukuku tabidir.

Türk vatandaşı eşin vatandaşlığı değiştikten sonra İsviçreli kadın nafaka talebiyle Türk

mahkemelerinde dava açmışsa artık müşterek milli hukuk bulunduğundan İsviçre Hukuku

uygulanacaktır.

ÖRN: Bir Türk Fransa’da bir tablo almıştır. Alışveriş yapılmış ve parasını ödemiştir. Ancak

tabloyu yanında götüremediği için satıcı arkadan yollamayı üstlenmiştir. Sonra satıcı daha çok

para veren bir müşteriye bu tabloyu satmıştır. Tablonun yeri değişmiştir. Daha çok para veren

de Türkiye’de bulunan bir Türk’e sattı. Böylece menkul malın ilk bulunduğu yer Fransa, son

bulunduğu yerse Türkiye olmuştur. Hangi hukuka göre hakkın kazanılmış olup olmadığını

belirlememiz gerekmektedir.

Fransız Hukukunda, menkul malın mülkiyeti sözleşmenin yapılmasıyla alıcıya geçer. Satım

sözleşmesi yapıldı ve mülkiyet alıcıya geçmiş oldu. Hâlbuki Türk Hukukunda teslim

gerekmektedir. Akit tamamlanmış ve mülkiyet geçmiştir. O halde menkul malın ilk

bulunduğu yer hukuku yani Fransız Hukuku uygulanacaktır. Burada önemli olan hak

kazanımlı mı kazanılmamış mıdır? Hak, Fransız Hukukuna göre kazanılmıştır. Çünkü malın

ilk bulunduğu yer hukukuna göre akit yapılarak mülkiyet alıcıya geçmiştir. Eğer mülkiyet

teslimle geçseydi Türk Hukukuna göre Türkiye’ye geldikten sonra teslimle geçecekti.

Kanunlar ihtilafı kuralları sadece uluslararası değildir.

BAĞLAMA KURALLARININ ÇEŞİTLERİ

“Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.”

Bu kural, tarafsız bir kuraldır. Çünkü bir hukuk düzenini göstermemektedir. Kişi Fransız

vatandaşıysa Fransız Hukukuna, Türk vatandaşıysa Türk Hukukuna, İngiliz vatandaşıysa

İngiliz Hukukuna tabidir. İşte bu tür kurallara, iki (çift) taraflı bağlama kuralları denir.

“Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” kuralı da çift

taraflı bir bağlama kuralıdır. Çünkü eşlerin müşterek milli hukukları neyse o hukuk düzeni

uygulanacaktır. Sadece bir hukuk düzenini göstermemektedir.

Bazı bağlama kurallar ya sadece yabancı hukuka ya da sadece milli hukuka gönderme

yaparlar. İşte bu tür bağlama kurallarına tek taraflı bağlama kuralları denilmektedir.

ÖRN: “Türkiye’de bulunan taşınmaz mallara Türk Hukuku uygulanır.” kuralı, tek taraflı bir

bağlama kuralıdır. Bu kural, sadece hakimin hukukuna gönderme yapmaktadır. Bu kuralla

beraber Türkiye’de bulunan bir taşınmaza ilişkin hususlarda yabancı bir hukukun

uygulanması mümkün olmayacaktır. Eğer bu kural, “Taşınmazlara, taşınmazın bulunduğu yer

hukuku uygulanır.” şeklinde olsaydı çift taraflı bir bağlama kuralı olurdu. Çünkü taşınmaz

İsviçre’deyse İsviçre Hukuku, Katar’daysa Katar Hukuku, Fransa’daysa Fransız Hukuku

uygulanacaktı.

ÖRN: “Ehliyet, kişinin milli hukukuna tabidir.” çift yanlı bir bağlama kuralıdır. “Kişi, milli

hukukuna göre ehil olmasa da Türk Hukukuna göre ehilse, Türkiye’de yaptığı işlemle

bağlıdır.” tek taraflı bir bağlama kuralıdır.

20 yaşında Avusturyalı bir kişi Türkiye’ye gelmiş ve buradaki bir kuyumcudan bir sürü pahalı

mücevher almıştır. Kuyumcu da bu kişinin ehil olduğunu düşünerek mücevherleri vermiştir.

Avusturyalı ise parasını ödememiştir. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde dava açılmıştır.

Avusturyalı bu davada, kendi hukukuna göre ehil olmadığını ileri sürmüştür. (Avusturya’da

ehliyet yaşı 21’dir.) Kuyumcunun bunu bilmesi ise mümkün değildir. Fiziki görünüşüne göre

Avusturyalıyı ehil zannetmiştir. İşte bu kural, tek taraflı bir kuraldır. Çünkü iyiniyetli satıcıyı

korumaktadır.

“Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.”

Bu kural bir bağlama kuralıdır. Bağlama konusu, evlenmenin genel hükümleridir ve bağlama

noktası ise tarafların; eşlerin müşterek milli hukukudur. Yani eşlerin ikisinin de ortak bir

vatandaşlığı varsa bu hukuk evlenmenin genel hükümlerine uygulanacaktır. Mesela iki Japon

söz konusuysa Japon Hukuku uygulanacaktır. Bu kural ilk basamaktır. Çünkü illa herkes aynı

devlet vatandaşıyla evlenecek diye bir kural yoktur. Eğer eşlerin müşterek milli hukukları

yoksa: “Evlenmenin genel hükümleri tarafların müşterek ikametgâh hukukuna tabidir.” Biri

Japon diğeri Çinli olan evli bir çift arasında evlenmenin genel hükümlerine ilişkin bir hususta

ihtilaf çıkmış ve Türk mahkemelerinde dava açılmıştır. Bu çift Türkiye’de ikamet etmekteyse

ikinci basamakta belirtildiği gibi tarafların müşterek ikametgâh hukuku yani Türk Hukuku

uygulanacaktır. Eğer eşlerin müşterek ikametgâh hukukları da yoksa: “Evlenmenin genel

hükümleri müşterek mutad mesken hukukuna tabidir.” Bu noktada ‘mutad mesken’ önem

taşımaktadır. Özellikle uluslararası sözleşmelerde oldukça karşılaşılan bir terimdir. Mutad

mesken, hukuki bir terim değildir, fiili bir durumu göstermektedir. Az-çok bir yerde oturmak

anlamında gelmektedir. Bunun tespiti daha zor olduğu için ikametgâh daha çok tercih

edilmektedir. Böyle bir kurala basamaklı bağlama kuralı denilmektedir. Basamaklı bağlama

kuralının özelliği, burada bir hiyerarşinin olmasıdır. Eğer birinci basamakta yetkili hukuk

bulunabiliyorsa bunu uygulamadan diğer basamakları uygulamak mümkün olmayacaktır.

Yani tarafların müşterek milli hukuku varken Türk Hukukunu uygulama imkânı yoktur. (Tabi

ki tarafların müşterek milli hukuku Türk Hukuku değilse ki zaten o zaman yabancılık unsuru

bulunmayacaktır.) Birinci basamakta yetkili hukukun bulunamaması halinde ikinci basamağa

inilebilecektir. Yani müşterek ikametgâh hukuku varken ortak mutad mesken hukukuna

inilemez. Burada hiyerarşi; öncelik vardır.

“Hukuki işlemlerin şekli, işlemin yapıldığı yer hukukuna veya işlemin esasına uygulanacak

hukuka tabidir.”

Burada bir hiyerarşi; altlık-üstlük ilişkisi yoktur. Bunlardan herhangi birine uygun olarak

yapılırsa hukuki işlem şekil bakımından geçerlidir. O halde bu kural basamaklı değil,

alternatif bağlama kuralıdır. Ya Locus Regit Actum (LRA: İşlemin Yapıldığı Yer

Hukukudur.) ya da Lex Causae (Esasa Uygulanacak Hukuk) dan biri seçilecektir.

ÖRN: Bir Türk ile bir Fransız, Almanya’da Alman Hukukunun şekil kurallarına uygun bir

sözleşme yapmıştır. Yani bu sözleşme, işlemin yapıldığı yer hukukuna (LRA) göre geçerlidir.

Ama işlemin esasına uygulanacak olan Fransız Hukuku olsun Fransız Hukukuna göre geçersiz

de olsa bu sözleşme, şekil bakımından geçerlidir. Çünkü hukuki işlemlerin şekline ilişkin

bağlama kuralı alternatif bir kuraldır. Sözleşmenin bu kuralda belirtilen hukuk düzenlerinden

birine uygun olması yeterlidir.

Kanunlar ihtilafı kurallarının altında bağlama kuralları vardır. Bazı kurallar bağlama kuralları

değildir, sırf kanunlar ihtilafı kurallarıdır. Nadir olmakla birlikte bazen maddi hukuk

kurallarını görmekteyiz. Yani devletler özel hukuku kuralları aslında hep gösterici kurallardır

nadiren de olsa maddi hukuk kuralları da bulunmaktadır. Bizim kanunumuzda da böyle bir

maddi hukuk kuralı vardır: “Mirasçısız tereke, devlete kalır.” Peki, bu bir bağlama kuralı

olabilir mi? Olamaz. Çünkü bağlama konusu bulunmamaktadır. Mirasçısız tereke diye bir

bağlama konusu olmaz. Bu kural, işi esastan çözen bir kuraldır. Buradaki ‘devlet’ kavramı

yabancı devlet değil, Türk Devletidir. Yani Türkiye’de bir Yunanlı öldü hiçbir mirasçısı yok

tereke mirasçısız kaldı, o takdirde bu tereke Türk hazinesine ait olacak demektir.

Bazen bir bağlama kuralı başka bir bağlama kuralına gönderme yapabilmektedir. Eski

kanunumuzda vardı: “Velayet nesebi düzenleyen hukuka tabidir.” Nesep de evlilik içi ve

evlilik dışı olarak ayrı ayrı düzenlendiği için o da başka bir maddeye gönderme yapmıştır.

ÖRN: “Soybağının kurulması babanın milli hukukuna, buna göre kurulamıyorsa ananın milli

hukukuna, ona göre de kurulamıyorsa çocuğun mutad mesken hukukuna göre kurulacaktır.”

Bu kural, basamaklı ve çift taraflı bağlama kuralıdır. Ana-baba, hangi devlet vatandaşıysa o

devlet hukukunun uygulanacağını öngörmesinden dolayı çift yanlı bir bağlama kuralıdır.

DEVLETLER ÖZEL HUKUKUNA İLİŞKİN MENFAATLER

İç Hukukta hukukun amacı iki tanedir:

a. Adaleti Sağlamak

b. Düzeni Sağlamak

İç hukukta adaletin sağlanması için milli karar ahengi gereklidir. Milli karar ahengi; mesela

Yargıtay’ın çok aynı; benzer konularda bir dairesi tamamen başka yönde bir karar verirken

diğer dairesi daha başka bir karar verebilmektedir. Bu durumda iç (milli) karar ahengi

sağlanmış diyememekteyiz. Benzer, aynı olaylara mahkemelerin (kararlarında) benzer

mahiyette kararlar vermesi gerekir.

Milletlerarası alanda da milletlerarası karar ahenginin sağlanması gerekmektedir. İşte bu

milletlerarası karar ahenginin sağlanması bazı menfaatlerin göz önüne alınmasıyla olur:

1. Taraf Menfaati

ÖRN: İki Japon, Türk mahkemesinde boşanmak istemektedir. Hâkim de diyor ki: ‘Ben ancak

Türk Hukukunu uygularım.’ Hâlbuki burada tarafların haklı beklentileri, kendilerine en yakın

hukuk olan milli hukukları yani Japon Hukukunun uygulanmasıdır. En yakın hukuk, Japon

Hukukudur. Şahsın Hukukunda (yani ehliyet, rüşt, medeni haller gibi), Aile Hukukunda

(yani evlenme, boşanma, nişanlanma, velayet gibi) hep taraf menfaati ağırlıktadır. O yüzden

de bu taraf menfaatinin ağırlıkta olduğu alanlarda hep o ilgili tarafın milli hukuku ya da

ikametgâh hukuku ya da mutad mesken hukuku uygulanır. Borçlar Hukukunda; Sözleşme

Hukuku alanında da taraf menfaati ağırlıktadır. Yani sözleşme yapan taraflar da bu, iç

hukukta sözleşme serbestîsi vardır. Devletler özel hukukunda da tarafların sözleşmeye

uygulanacak hukuku seçme hakları vardır.

ÖRN: Bir İngiliz firmasıyla bir Suudi Arabistan firması sözleşme yapmışlardır. Bu yaptıkları

sözleşmede, yetkili hukuk olarak istedikleri bir hukuku seçebilirler. Yani taraf menfaati,

sözleşme hukuku alanında da karşımıza çıkmaktadır.

2. İşlem Menfaati

İşlem menfaati, hukuki işlemin mümkün olduğunca en hızlı, en kolay, en ucuz ve en geçerli

olacak şekilde yapılmasıdır. Tabi ki geçerli olması da gerekmektedir. Çünkü geçersiz olursa

bir işe yaramayacaktır dolayısıyla geçerli olarak da yapılması lazımdır. Mesela

vasiyetnamenin de geçerliliğine ilişkin bir kural vardır ki böylece vasiyetname mümkün

olduğunca geçerli olur. İşte bu nedenle; işlem mümkün olduğu kadar geçerli olsun diye

kanunumuz şekil bakımından alternatif bir kural getirmiştir.

İşlem Güvenliği Kuralı

“Ehliyet kişinin milli hukukuna tabidir.”

“Kişi, milli hukukuna göre ehil olmasa da Türk Hukukuna göre ehilse, Türkiye’de yaptığı

işlemle bağlıdır.” işlem güvenliği sağlayan bir kuraldır.

ÖRN: Kişi Avusturyalı, Türkiye’de kuyumcudan aldığı mücevherlerin parasını ödemeyip ehil

olmadığını ileri sürmüştür. Burada kanun maddesi, kişi kendi hukukuna yani milli hukukuna

göre ehil olmasa da işlemi yaptığı ülke hukukuna göre ehil görünüyorsa işlem geçerlilik

kazanacaktır. Bu, işlem güvenliği ilkesini sağlayan bir kuraldır.

(20 yaşında Avusturyalı bir kişi Türkiye’ye gelmiş ve buradaki bir kuyumcudan bir sürü

pahalı mücevher almıştır. Kuyumcu da bu kişinin ehil olduğunu düşünerek mücevherleri

vermiştir. Avusturyalı ise parasını ödememiştir. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde dava

açılmıştır. Avusturyalı bu davada, kendi hukukuna göre ehil olmadığını ileri sürmüştür.

(Avusturya’da ehliyet yaşı 21’dir.) Kuyumcunun bunu bilmesi ise mümkün değildir. Fiziki

görünüşüne göre Avusturyalıyı ehil zannetmiştir. Bu kuralla iyiniyetli satıcı korunmuş yani

işlem güvenliği sağlanmıştır.)

3. Devlet Menfaati

Bazı alanlarda mesela Sözleşmeler Hukukunda taraf menfaati önemlidir. Ama eğer bir konuda

devletin menfaati ağırlıklıysa mesela devletin kambiyo rejimine, döviz masasına, ithalat-

ihracat yasaklarına ilişkin ya da akitte zayıf olan tarafı korumaya yönelik kurallar varsa bu

kurallar öncelikle uygulanır.

ÖRN: Bir Türk tacirle bir Alman tacir arasında sözleşme yapılmıştır. Ama gümrükte bu malın

Türkiye’ye girmesinin yasak olduğu anlaşılmıştır. Malın Türkiye’ye girmesi yasaksa Türk

tacir istediği kadar taraf menfaatini öne sürsün, Alman Hukukuna gitmek istesin fark

etmeyecektir. Burada Türk hukukunun mücadeleci ya da doğrudan uygulanan kuralları

dediğimiz kurallar devreye girerler ve bunlar, kanunlar ihtilafı kurallarına gerek kalmaksızın

uygulanırlar.

Doğrudan uygulanan ya da mücadeleci kurallar, kanunlar ihtilafı kurallarına gidilmeksizin

ülkede bulunan herkese uygulanan kurallardır. Kamu düzeni ile doğrudan uygulanan kurallar

birbirinden farklıdır. Kamu düzeninde, kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili yabancı hukuk

belirlenir, ancak bu hukukun somut olayda uygulanması sonunda ortaya çıkacak durum kamu

düzenine aykırıysa bu kurallar uygulanmayacaktır. Kanunlar ihtilafı kuralı bir ülkede bulunan

yabancı olsun vatandaş olsun herkese uygulanır. Ancak dediğimiz gibi devletin kambiyo

rejimine, döviz masasına, ithalat-ihracat yasaklarına, ilişkin ya da akitte zayıf olan tarafı

korumaya (Tüketicinin korunması, küçük çocukların çalıştırılması gibi) yönelik kurallar

çerçevesinde kanunlar ihtilafı kuralları uygulanmayabilir, doğrudan uygulanan kurallara

gidilebilir.

4. Düzen Menfaati

Nasıl milli karar ahenginin sağlanması gerekliyse milletlerarası karar ahenginin de sağlanması

gerekmektedir. Ancak bütün devletler için evrensel, tek bir kural olmadığından bunu

sağlamak o kadar da kolay olmamaktadır. Bu nedenle de topal hukuki muameleler ortaya

çıkmaktadır.

ÖRN: A ve B iki Türk erkek kardeş, A, Türk vatandaşlığından çıkıp Alman vatandaşlığına

geçmiştir. Almanya’da yaşayan A, B’nin kızıyla Almanya’da evlenmek istemektedir. Alman

Hukukuna göre Alman amca ve yeğen evlenebilmektedirler. Bu tür bir evliliğin önünde hiçbir

engel bulunmamaktadır. Yani Almanya da bu evlilik yapılabilmektedir. Ama bunu Türkiye’de

yapmaları imkânsızdır. Türk Hukukuna göre bu yasaktır.

ÖRN: 1981 yılına kadar bazı ülkelerde mesela İspanya’da sadece dini evlilikler geçerli

sayılmıştır. Yani kilisede yapılan evlilikler geçerli sayılmıştır. Kilise dışında yapılan

evliliğinse hiçbir geçerliliği yoktur. İki İspanyol Türkiye’de Türk hukukuna göre resmi

memur önünde evlenmiştir. Sonra eşlerden biri öldü diğeri de mirasçı olarak mirasın

paylaşılmasını talep etmektedir. Eşin mirasçı olabilmesi için bu evliliğin geçerli olması

gerekmektedir. Dolayısıyla karşımıza “Bu evlilik geçerli midir?”, “Sağ kalan tarafın eş sıfatı

var mıdır?” soruları çıkmaktadır.

Görüldüğü üzere burada karşımıza topal bir muamele çıkmıştır. Peki, bunları önlemek için ne

yapılmalıdır? Bu konuda çeşitli yollar öngörülmüştür:

a. Kanunlar ihtilafı kurallarını yeknesak (uniform, tek düze) hale getirilmesi (Bu, devletlerin

katılımı ve devletlerin kabul ettikleri hususlar bakımından mümkün bulunmamaktadır.)

b. Maddi hukuk kurallarının birleştirilmesi: Bu sadece “Menkul Malların Satışına Dair

Viyana Sözleşmesi”nde yapılmıştır. Maddi hukuk kurallarının birleştirilmesi için devletler

arasında sözleşme yapılması gerekmektedir. Ama hem her konuda yapılmış sözleşme yok

hem de her sözleşmeye her devlet taraf değildir. Dolayısıyla bu yöntem de pek sağlıklı

gözükmemektedir.

Bu iki çözüm yolu da etkili olmadığı için yine Savigny’nin öngördüğü şekilde kanunlar

ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuk bulunarak bu hukuk uygulanmalıdır.

KAPSAM

MÖHUK m. 1: (1) Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde

uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması

ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir.

(2) Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.

MÖHUK m. 1’de göreceğimiz alanın kapsamını belirlemektedir.

Bu maddeye göre kapsam:

a. Kanunlar ihtilafı kuralları,

b. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi,

c. Yabancı mahkeme kararlarının tanınmasıdır.

“…milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.” ibaresinin irdelenmesi gerekmektedir. AY m.

90’a rağmen bunun söylenmesinin ne gibi bir anlamı olabilir?

D. Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma

AY m. 90: Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.

Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.

Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.

Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

AY m. 90/5, uluslararası antlaşmalardan temel hak ve özgürlüklere ilişkin olanların

kanunların üstünde yer aldığını diğer tüm uluslararası antlaşmaların ise kanunla eşit

statüde/derecede (“…kanun hükmündedir.” ibaresinden çıkmaktadır.) olduğunu

söylemektedir. Bir uluslararası antlaşma kanunla eşit durumdaysa uygulayacağımız kural;

sonraki kanun önceki kanunu ortadan kaldırır ve özel kanun genel kanundan önce uygulanır.

Yani öncelik-sonralık (Lex Prior- Lex Pasterior) ve özel-genel (Lex Generalis- Lex

Speciallis) kanun ilkelerine göre tespit edilir. İşte MÖHUK’taki bu açık hükme göre, kanun

sonraki uluslararası antlaşma önceki tarihli de olsa ve hatta kanun özel, uluslararası antlaşma

genel nitelikte de olsa uluslararası antlaşma (Sözleşme) hükümleri uygulanacaktır.

1982 tarihli MÖHUK’ta, “Nafaka mükellefiyetine uygulanacak hukuk, nafaka borçlusunun

milli hukukudur.” denilmekteydi. Hâlbuki 1973 tarihli Türkiye’nin de taraf olduğu bir

uluslararası sözleşme vardır: ‘Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuka Dair Sözleşme

(LAHEY)’ Bu sözleşme, “Nafaka mükellefiyetlerine, nafaka alacaklısının mutad mesken

hukuku uygulanır.” demektedir. İşte bu MÖHUK m. 1/2 dolayısıyla kanunun değiştiği 2007

yılına kadar bu hüküm 1982 tarihli MÖHUK’ta yazdığı halde hiç uygulanmamıştır. Ancak o

sözleşmeye taraf olmayan bir devlet vatandaşının nafaka davası gelince uygulanabilmiştir.

Dikkat edilirse sözleşme önce tarihli, kanun daha ileri bir tarihlidir. Ama sözleşmeye aykırı

olduğu için uygulama alanı bulamamıştır.

YABANCI HUKUKUN UYGULANMASI

MÖHUK m. 2: (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan

yabancı hukuku re'sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde

tarafların yardımını isteyebilir.

(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit

edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.

(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili

kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu

hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça

kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de

değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna

göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı

ilişkili bölge hukuku uygulanır.

Bu maddede MÖHUK’un yabancı hukukun uygulanmasına ilişkin hükmüdür. Madde ilk

olarak resen uygulamayı öngörmüştür. Eğer bir şeyi hâkim, resen uygularsa bu, başkasının

ispat etmesine gerek olmadığını ifade etmektedir. Yani hâkim, kanunlar ihtilafı kurallarını ve

bu kurallara göre belirlediği hukuku uygular. Hâkimin taraflardan yardım isteyebileceği

öngörülmüştür. Yardım istemek ayrı bir durumdur. Mesela uygulanacak yabancı devlet

hukukunu tercüme ettirip bu tercümeyi yeminli tercümana tasdik ettirerek mahkemeye

sunabilir. Ancak esas işi hâkim yapmaktadır. O halde hâkim, kendi kanunlar ihtilafı

kurallarına göre yetkili hukuku belirleyecek ve belirlediği hukukun uyuşmazlığa ilişkin

hükümlerini bulacaktır. Bu hükümleri nasıl bulacaktır? Bunun çeşitli yolları bulunmaktadır.

Mesela hâkim, o devletin Türkiye’deki Elçiliğinden, Konsolosluğundan ya da yabancı

devletlerdeki Türk Elçiliğinden, Konsolosluğundan bilgi edinebilecektir. Bu konu hakkında,

“Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Sözleşme” vardır. Bu sözleşmeye göre

her devlet bir merkezi makam belirlemiştir. Bizde bu merkezi makam, Adalet

Bakanlığındadır. Hâkim, Adalet Bakanlığına yazıp oradan ilgili ülkenin merkezi makamına

gidilecek ve gelecek cevaba göre hukuku uygulayacaktır. Yani hâkim yabancı hukuku da

resen uygulamak zorunda taraflardan ispatını isteyemeyecektir.

Hâkim uygulanacak hukuku tespit edip bir karar vermiş ve kanunlar ihtilafı kurallarını yanlış

uygulamışsa ya da yetkili hukuku bulmuş ancak içeriğini yanlış anlamışsa bu, TEMYİZ

edilebilir. Yani YARGITAY’a gidilebilir. Dolayısıyla Yargıtay’ın herhalde yeniden inceleme

imkânı vardır. Bu temyiz, icrayı bekletmektedir. Ayrıca yabancı hukuk için bilirkişi tayin

edilebilmektedir.

Kanunlar ihtilafı kurallarına giderek yetkili hukuku bulup o hukukun esasa ilişkin hükümlerini

uygulamak bizdeki asıl metottur. Lex Mercatoria ise böyle bir şey değildir.

Lex Mercatoria: Tacirler arasındaki uluslararası ticari örf ve adet hukuku kurallarıdır. Eğer

dava bir mahkemede açılmışsa Lex Mercatoria’yı uygulama şansı pek bulunmamaktadır.

Çünkü mahkemeler henüz bunları kabul etmemektedir. Dolayısıyla mahkemelerde açılan

davalarda, yine herhangi bir devletin hukuku uygulanacaktır. Lex Mercatoria’yı tahkimde,

uluslararası hakemler uygulamaktadır. Ticari ilişkiler oldukça yaygındır.

Unidroit; Lex Mercatoria’nın bir çeşididir. Örf ve adet kurallarının model kanun şeklinde

birleşmiş halidir. Unidroit’nın merkezi Roma’dır. Yani hukukların yeknesaklaştırılması,

birleştirilmesidir. Birleşmiş hukuk gibi bir şeydir. Kendilerince bir model kanun

hazırlamışlardır. Taraflar sözleşmelerinde, ya bu model kanunun çeşitli hükümlerine

gönderme yapmaktadırlar ya da bütün olarak bu kuralların uygulanacağını kabul

etmektedirler. Birtakım klozlar vardır. Kloz, şart demektir. Ya bunların içinden belli klozları

belli şartları alıp uygularlar ya da tüm klozları seçerler. Bunlar kanunlar ihtilafı kurallarından

farklıdırlar, maddi hukuk kurallarıdır. Sadece İtalya’daki Unidroit yoktur.

Mesela Uncitral vardır. Uncitral de bir model kanundur. Bunlar aslında Lex Mercatoria’nın

içerdiği standart, belli sözleşmelerdir. Ya o sözleşmenin tamamını ya da sözleşmenin birkaç

şartını taraflar kendi sözleşmelerinde ilave ederler ve bundan sonra ihtilaf çıkarsa bu

hükümler uygulanır.

Üçüncü bir hukuk düzeni vardır. Buna Transnational (Uluslar Ötesi-Ulus Üstü)

denilmektedir. Ulusal, uluslararası ve ulusötesi (Transnational) hukuk düzeni vardır. Çok

uluslu şirketlerin özellikle kullandığı bir yoldur.

KANUNLAR İHTİLAFI HUKUKUNUN GENEL SORUNLARI

1. Vasıflandırma

Vasıflandırma: Olaya uygulanacak bağlama kurallarının belirlenmesi için hâkimin önüne

gelen maddi olayı, bir bağlama kuralının bağlama konusuna oturtması, dâhil etmesidir. Yani

vasıflandırma bağlama konusuyla ilgili bir sorundur.

ÖRN: Karı-koca arasında ikametgâh seçiminde bir ihtilaf çıkarsa; ortak ikametgâhı

belirleyemedikleri için hâkime başvurmuşlardır. Bu, evlenmenin genel hükümleriyle ilgili bir

sorundur. Ya da evlilik birliği içinde çocukların bakımı-eğitimi ile ilgili çıkan bir sorun da

evlenmenin genel hükümleriyle ilgilidir. Hâkim, önüne gelen olayı bir bağlama kuralının

bağlama konusuna yerleştirecektir. Hâkim bunu, uygulanacak hukuku bulmak için

yapmaktadır. Önce bağlama konusunu vasıflandırıp nitelendirerek konunun acaba hangi

bağlama kuralının bağlama konusuna girmekte olduğunu bulup ondan sonra kuralı uygular:

Eğer konu evlendirmenin genel hükümlerine girmekteyse, “Evlendirmenin genel

hükümlerinde, tarafların müşterek milli hukuku uygulanır.” kuralını işleterek uygulanacak

hukuku tespit etmiş olmaktadır.

Ancak aynı bağlama konusunun çeşitli hukuk düzenlerinde farklı vasıflandırılması da söz

konusu olabilmektedir. İşte vasıflandırma problemi, aynı bağlama konusunun çeşitli hukuk

düzenlerinde farklı nitelendirilmesinden dolayı acaba hangisinin vasıflandırmasının esas

alınarak ihtilafın çözümleneceğine yönelik bir sorundur.

ÖRN: Türkiye’de bulunan nişanlı bir Fransız çiftten Bay A, haksız bir şekilde nişanı bozup

terk edip gitmiştir. Ve Bayan B de Türk mahkemesinde dava açmıştır. Türk hâkimi öncelikle

olayı vasıflandıracaktır. Türk hâkimi kendi hukukunu (Lex Fori) uygularsa; vasıflandırma

hâkimin hukukuna göre yapılırsa bu olay nişanın bozulmasıdır; Türk aile hukukunda

nişanlanmaya ilişkin bir kısım vardır dolayısıyla nişanlanmaya girer. Bu şekilde

vasıflandırmayı yapmış bulunmaktayız. Nişanlanmaya ilişkin maddede, “Nişanlanmaya

ilişkin ihtilaflar, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” Olayımızda da müşterek milli

hukuk, Fransız Hukukudur. Böylece hâkim uygulanacak hukukun Fransız Hukuku olduğunu

bulmuş olmaktadır. Ancak Fransız Hukukunda, nişanın bozulması haksız fiil olarak

nitelendirilmektedir ve Borçlar Kanunundaki haksız fiile ilişkin kısımda düzenlenmektedir.

Şimdi hâkim, kendi hukukuna göre vasıflandırmayı yaptı ve Fransız Hukukunun haksız fiile

ilişkin hükümlerini uygulaması gerektiğini buldu. Bir de Fransız Hukukuna göre

vasıflandırma yaparsa; Fransız Hukukuna göre bu olay, bir haksız fiildir. Haksız fiillerde de

uygulanacak hukuk, haksız fiilin ika yeri hukuku olduğuna göre Türk Hukukunun

nişanlanmaya ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. İşte Fransız Hukukuna göre

yapılan vasıflandırma, esasa uygulanacak hukuka (Lex Causae) göre yapılan vasıflandırmadır.

Hâkim, ya kendi hukukuna göre ya da esasa uygulanacak hukuka göre vasıflandırma

yapacaktır.

Kademeli Vasıflandırma: İlk aşamada hâkim kendi hukukuna (Lex Fori) göre vasıflandırma

yaparak uygulanacak hukuku tespit edecektir. Uygulanacak hukuk tespit edildikten sonra

ikinci aşamada hâkim, bu hukuki ilişkinin esasına uygulanacak hukukta (Lex Causae) hukuki

ilişki nasıl nitelendiriliyorsa ona göre nitelendirme yapacaktır. İkinci aşamada hâkimin

hukuku hiçbir rol oynamayacaktır. Bu nedenle diyoruz ki hâkim vasıflandırmayı lex foriye

göre yapar, uygulanacak olan Fransız Hukukunun haksız fiillere ilişkin maddi hükümlerini

uygular. Fransız hukukunun haksız fiillere ilişkin hükümlerini uygularken hâkim, kanunlar

ihtilafı kuralını uygulamamaktadır. Maddi hükümleri uygulayarak ihtilafı çözmektedir.

MÖHUK, vasıflandırmanın nasıl yapılacağını belirtmemektedir. Çünkü hâkim, önüne gelen

maddi olayın özelliğine göre vasıflandırmayı bunlardan birine göre yapabilir.

Yargıtay’ın eski tarihli bir kararında sanki vasıflandırmanın lex causaeya göre yani esasa

uygulanacak hukuka göre yapılacağı yönünde bir sonuç çıkmaktadır. Her ne kadar böyle bir

sonuç çıkıyorsa da bu, uygulanmaz.

Karardaki Olay: Türkiye’de ölen bir Yunan vatandaşının mirası söz konusudur. Yunan

Devleti bu mirasta hak iddia etmiştir. Mirasçısız terekenin, Devlete ait olduğuna ilişkin kural

da henüz yoktur. Yargıtay, mahkemeye Yunan Devletinin sahipsiz mala el koyan sıfatıyla mı

yoksa son mirasçı sıfatıyla mı hak iddia ettiğini/istediğini araştırmasını söylemiştir. Esasa

uygulanacak hukuk ölenin milli hukukudur. Ölenin milli hukuku ise, Yunan Hukukudur.

Burada sanki vasıflandırmayı Yunan Hukukuna göre yapmaktadır. Eğer Yunan Hukukuna

göre Yunan Devleti sahipsiz mala el koyan sıfatındaysa sahipsiz mala el koyma eşya

hukukuna dair olduğu için eşyanın bulunduğu yer hukuku (Lex Rei Sitae) uygulanır. Hâlbuki

Yunan Devleti son mirasçıysa miras hukukuna tabi olduğu için ölenin milli hukuku uygulanır.

Eğer hâkimin hukukunda bilinmeyen bir mesele söz konusuysa o zaman hâkim mecburen

vasıflandırmayı lex causaeya göre yapacaktır.

Lex Fori Nişanlanma Müşterek Milli Hukuk (Fransız Hukuk)

(Hâkimin Hukuku)

Yetkili hukukun maddi hükümleri

uygulanacaktır. Yani Fransız Hukukunun haksız

fiile ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

Lex Causae Haksız Fiil Haksız Fiilin İka Edildiği Yer Hukuku (Türk Hukuku)

(Esasa İlişkin Hukuk)

(Fransız Hukuku)

Vasıflandırma Fransız Hukukuna göre

yapılmıştır. Fransız Hukukunda nişanlanma,

haksız fiil hükümlerine tabidir. Oradan yetkili

hukuk bulunmuştur. Yetkili hukukun maddi

hükümleri uygulanacaktır. Yani Türk

Hukukunun nişanlanmaya ilişkin hükümleri

uygulanacaktır.

Zamanaşımı Türk Hukukunda esasa ilişkin bir meseleyken İngiliz Hukukunda; Anglo-Sakson

Hukukunda zamanaşımı usule ilişkin bir konudur. Usule ilişkin konularda hep lex fori

uygulanmaktadır. Demek ki usule ilişkin bir konu olarak vasıflandırılırsa hâkimin hukuku

uygulanacaktır. Esasa ilişkinse zamanaşımı, o zaman tarafların seçtiği hukuk olan lex

causaeya göre karar verilecektir. Her devletin vasıflandırması, nitelendirmesi farklı olduğu

için bunlardan hangisinin uygulanacağını bulmak üzere yaptığımız bu çalışmayla

vasıflandırma problemini çözmeye çalışmaktayız. Mesela kadının nafaka talebi bazı

hukuklarda mal rejimine bazı hukuklardaysa eşler arasındaki şahsi münasebete aittir. Yine sağ

kalan eşin miras hakkı bazı hukuklarda mal rejimine aitken bazı hukuklarda miras hukukuna

tabidir. Bu şekilde çeşitli olarak vasıflandırma farklı olabilir.

Vasıflandırma 3 türlü olarak yapılır:

a. Lex Foriye Göre

b. Lex Causaeya Göre

c. Mukayeseli Hukuka Göre

Evrensel kurallar olmadığı için lex fori ya da lex causaeya göre yapılması tercih edilmektedir.

Lex fori ve lex causae farklı şeylerdir. Eğer hâkim vasıflandırmayı lex foriye göre yaparsa;

hâkimin hukukuna göre nişanlanma aile hukuku meselesidir, tarafların müşterek milli

hukukunu, Fransız Hukukunu uygular. Hâkim zaten vasıflandırmayı uygulanacak hukuku

bulmak için yapmaktadır. Bir de bulduğu hukukun vasıflandırmasını dikkate almamalıdır.

Fransız Hukukunda bu husus borçlar hukukunun haksız fiillere ilişkin kısmında

düzenlendiğine göre haksız fiillere ilişkin maddi hukuk kurallarını uygulayarak ihtilafı

çözmelidir. Kanunda lex causaeya göre mi lex foriye göre mi vasıflandırma yapılacağı

belirtilmemiştir dolayısıyla iki yola da başvurulabilmektedir. Eğer hâkim aynı olayı lex

causaeya göre vasıflandırırsa esasa uygulanacak hukuka yani Fransız Hukukuna gitmelidir.

Fransız Hukuku da bu bir haksız fiildir, haksız fiillin ika yeri hukukuna tabi olduğunu

belirtmektedir. O halde hâkim, haksız fiilin ika yeri hukuku olan Türk Hukukunu uygulayarak

yani Türk Hukukunun nişanlanmaya ilişkin nişanın bozulmasına ilişkin hükümlerini

uygulayarak ihtilafı çözecektir. Bunlar birbirinin devamı değildir, iki farklı metotturlar. Tabi

eğer hâkimin hukukunda hiç bilinmeyen bir mesele varsa, mecburen vasıflandırmayı lex

causaeya göre yapmalıdır.

2. Atıf (Renvoi)

TÜRK HUKUKU İNGİLİZ HUKUKU

Hâkimin hukukunun yani Türk Hukukunun iki tür kuralı vardır: Kanunlar İhtilafı Kuralları

(Gösterici niteliktedir.), Maddi Hukuk Kuralları.

Yabancı unsurlu bir ihtilaf hâkimin önüne geldiğinde, yabancı unsurlu özel hukuk ilişkisinden

doğan bir ihtilaf Türk hâkiminin önüne geldiğinde, hâkim kanunlar ihtilafı kurallarına

bakacaktır.

ÖRN: Türk mahkemesi önünde, bir İngiliz’in ehliyeti söz konusu olduğunda ehliyet milli

hukuka tabi olduğu için İngiliz Hukukuna tabidir. Eğer hâkim yabancı hukukun sadece maddi

hukuk hükümlerine bakar, kanunlar ihtilafı kurallarını hiç dikkate almazsa, bu atıf kabul

edilmiyor demektir. Buna maddi hüküm atfı (Kanunlar İhtilafı Atfı) da denmektedir.

Maddi hüküm atfıysa, atıf yok demektir. Hâlbuki nasıl Türk Hukukunda maddi hukuk kuralı

ve kanunlar ihtilafı kuralları varsa, İngiliz Hukukunun da kanunlar ihtilafı kuralları vardır.

Hâkim, İngiliz Hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarını dikkate alırsa İngiliz Hukukuna göre

ehliyet ikametgâh hukukuna tabidir. İngiliz de Türkiye’de oturduğu için Türk Hukuku yetkili

olmuştur. Burada hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafınca belirlediği yetkili hukukun

kanunlar ihtilafı kuralları meselenin halleri (problemin çözümü) hâkimin hukukuna geri

göndermektedir. Buna, 1 dereceli atıf ya da iadeli atıf denilmektedir. Yani 1 dereceli atıf-

iadeli atıf, hâkimin hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili bulduğu hukukun

kanunlar ihtilafı kuralının meselenin çözümünü hâkimin hukukuna geri göndermesidir.

İngiliz’in ikametgâhı Norveç olsaydı durum değişikliğe uğrardı. Bu İngiliz’in Türk

Maddi

Hukuk

Kuralı

KİK Maddi

Hukuk

Kuralı

KİK

mahkemesinde davada ehliyeti olup olmadığı sorun olmuştur. Türk Hukukunun kanunlar

ihtilafı kuralı, milli hukukun yani İngiliz Hukukunun uygulanacağını öngörmektedir. İngiliz

Hukuku da üçüncü bir devletin hukukuna gönderme yapmaktadır. Çünkü İngiliz Hukuku da

ikametgâh hukukunun uygulanacağını söylemektedir. İngiliz vatandaşı da Norveç’te ikamet

etmektedir. Yani bu sefer bizi hâkimin hukukuna göndermiyor ama başka üçüncü bir devletin

hukukuna göndermektedir. Buna da 2 dereceli atıf denilmektedir. Bazı kaynaklarda devam

eden atıf da denilmektedir. Bizim kanunumuz 1 dereceli ve 2 dereceli atfı kabul etmektedir.

Fakat bundan sonrasını, çok dereceli atfı kabul etmemektedir. Çünkü Norveç Hukuku da

başka bir devlet hukukuna atıf yapıyorsa yani o da mesela mutad mesken hukukuna tabi

olduğunu belirtmekteyse bu böyle uzayıp gideceğinden 1 ve 2 dereceli atıfta atfı kesmekteyiz.

MÖHUK m. 2/3’e göre de bulunan hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır.

MÖHUK m. 2/3: (3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir

hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate

alınır ve bu hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

Bu hüküm, 1 ve 2 dereceli atfa sadece şahsın hukuku ve aile hukukunda izin vermektedir.

Eski kanunumuzda her konuda atıf kabul edilmekteydi, taraflar sözleşmeye uygulanacak

hukuku sözleşmede seçmişlerse o zaman atıf olmamaktaydı. Ama yeni kanunumuz, atfı

sadece şahsın hukuku ve aile hukuku meselelerinde kabul etmiştir.

ÖRN: Bir İngiliz vatandaşının mirası söz konusudur. Bizim kanunumuz mirasın, ölenin milli

hukukuna tabi olduğunu öngörmektedir. Ölen İngiliz vatandaşı ve İngiliz Hukuku da mirasın,

ölenin ikametgâh hukukuna tabi olduğunu söylemektedir. Bu İngiliz vatandaşının ikametgâhı

başka bir ülkedeyse o ülke hukukuna (Alman, Norveç… Hukuku) Türkiye’deyse Türk

Hukukuna gidilecektir.

3. Bağlama Noktasının Yorumu

Vasıflandırma, bağlama konusuyla ilgiliydi, şimdi ise bağlama noktasının yorumunda söz

edeceğiz.

Vatandaşlık, mutad mesken, ikametgâh, malın bulunduğu yer gibi çeşitli bağlama noktaları

bulunmaktadır. Acaba bu bağlama noktaları, her yerde aynı mı anlaşılmaktadır? Mesela

ikametgâh kavramı Türk Hukukunda, “Yerleşmek niyetiyle oturulan yerdir.” Yani maddi

unsur ile niyet; manevi unsur aranır. İngiliz Hukukunda ikametgâh 2 çeşittir. Eğer bir kişi

kendisine başka bir ikametgâh seçmemişse doğduğu tarihte babasının oturduğu yerde;

doğduğu yerde ikamet etmiş sayılmaktadır.

Bazı konularda alacaklının ikametgâh hukuku uygulanır, bazı konulardaysa borçlunun

ikametgâh hukuku uygulanmaktadır. Yani değişebilmektedir. İfa yeri de CIF ve FOB’da

olduğu gibi değişmektedir. İka yeri de değişebilmektedir. Mesela Türk Hukukunda ika yeri,

sonucun meydana geldiği yerdir. Hâlbuki İngiliz Hukukunda ika yeri, ilk fiilin yapıldığı

yerdir.

ÖRN: İngiltere’den İskoçya’ya giden bir trende, tren İngiltere’deyken bir Türk, bir İngiliz’i

bıçaklamıştır. Tren İskoçya’ya vardığında İngiliz kan kaybından ölmüştür. Dava Türk

mahkemesinde açılırsa, sonucun meydana geldiği yer olan İskoçya Hukuku; İngiliz

mahkemesinde açılırsa ilk fiilin işlendiği (bıçaklamanın yapıldığı) yer olan İngiliz Hukuku

uygulanacaktır.

Yukarıdaki örnekte olduğu gibi bağlama noktaları da farklılık göstermektedir. Bağlama

noktalarının yorumunun hangi ülkeye göre yapılacağı hususunda, iki tür istisna söz

konusudur:

a. Tabiiyetin Tayini (Vatandaşlığın Tespiti)

b. Malların Tarifi (Taşınır veya Taşınmaz Malların Tanımı)

Tabiiyetin Tayini: Hangi devletin vatandaşıysa o devlet hukukuna göre bağlama noktası

tespit edilir.

Bu iki istisna dışında hâkimler, bağlama noktasını lex foriye göre vasıflandırırlar. Yani

vatandaşlığı lex foriye göre vasıflandıramaz. Taşınır ve taşınmaz malların tanımı, malların

bulunduğu yer hukukuna tabidir. Hâkim bu hukuka göre vasıflandırma yapar. Bunların

dışındaki bağlama noktası lex foriye göre vasıflandırılır.

Yani dava Türk mahkemesinde açıldığında, yukarıdaki örnek olayda Türk hâkimi, İskoçya

Hukukunu uygulayacaktır.

ÖRN ÇÖZÜM: Dava, Türk mahkemesinde açılmıştır. Söz konusu olayda bir haksız fiil

vardır. Haksız fiillerde haksız fiilin ika yeri hukuku uygulanmaktadır. Türk Hukukunda ika

yeri, sonucun meydana geldiği yer olarak tanımlandığına ve İngiliz İskoçya’da öldüğüne göre

Türk hâkimi, İskoçya Hukukunu uygulayacaktır.

Bağlama noktası milli hukuk (Vatandaşlık) olan bir olayda, ‘Kişi, hangi devletin

vatandaşıdır?’ sorusunu kalkıp hâkimin hukukuna göre çözümlememiz mümkün değildir.

Kişinin milli hukukunu hâkimin hukukuna göre belirleyemeyiz, kişi hangi devletin

vatandaşıysa o devletin hukukuna göre belirlemekteyiz.

Bağlama noktasının yorumuna örnekler: “Akdin yapıldığı yer”, kabul beyanının verildiği yer

mi, kabul beyanının icapçıya gittiği yer midir? “İfa yeri”, alacaklının ikametgâhı mı,

borçlunun ikametgâhı mıdır?

Ticaret kanunları; poliçe, bono ve çekler ile borçlanabilmek için ehliyet konusunda hem iadeli

atfı hem de 2 dereceli atfı kabul etmiştir. Yeni TTK’da poliçe için madde 766’da, bono için

madde 778, 766’ya gönderme yapmaktadır. Çek için de madde 819, 820’de atfın kabulüne

ilişkin düzenlemeler vardır. Bunların şekliyle de ilgili kanunlar ihtilafı kuralları vardır. Şekille

ilgili olarak da imza yeri kuralı ve imza yeri, ödeme yeri çek için kuralı vardır.

4. Değişken Çatışmalar

DEĞİŞKEN İHTİLAFLAR

MÖHUK m. 3: (1) Yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına

göre tayin edildiği hâllerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim

yeri veya mutad mesken esas alınır.

Kanunun bu maddesi, zaman bakımından bağlama noktalarında değişiklik olacağını

belirtmektedir. Kanunlar ihtilafı kuralları, kişi bakımından, zaman bakımından ve bölge

bakımından değişkenlik gösterir. Bağlama kuralının bağlama noktası unsurunun zaman içinde

değişmesi nedeniyle karşımıza çıkan ihtilaflara, statü değişikliğinden doğan ihtilaflar ya da

conflict mobile denilmektedir. Bağlama noktalarının bazıları zaman içinde değişmezler.

Mesela taşınmazın bulunduğu yer zaman içinde değişmez. Akdin ifa yerini, haksız fiilin ika

yerini daha sonra değiştirmek mümkün değildir. Ancak bazı bağlama noktalarının

değiştirilmesi ya da zaman içinde değişmesi mümkündür. Vatandaşlık, ikametgâh, mutad

mesken ve taşınır mallar açısından (malın bulunduğu yer) bağlama noktası, ya tarafların kendi

iradesiyle ya da başka nedenlerle değişebilir.

ÖRN: Bir Türk vatandaşıyla evli olan ve Türkiye’de ikamet eden bir İsviçreli kadınla eşi

arasında Türkiye’de evlenmenin genel hükümlerine ilişkin bir sorun çıkmıştır. İkametgâh

seçimi veya çocukların eğitimi-bakımı meselesi örnek verilebilir. Türk hâkimi, sorunun

evlenmenin genel hükümlerine ait olduğunu ve bu konudaki kuralı buldu: “Evlenmenin genel

hükümleri, tarafların müşterek milli hukukuna tabidir.” Ama eşlerden birinin Türk diğerinin

İsviçre vatandaşı olması nedeniyle müşterek milli hukuku bulunmamaktadır. Tarafların

müşterek milli hukukunun bulunmadığı hallerde tarafların müşterek ikametgâh hukukunun

uygulanacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla hâkim de müşterek ikametgâh hukuku olan Türk

Hukukunu uygulamıştır. Dava devam ederken Türk olan eş, İsviçre vatandaşlığına geçmiştir.

Böylece davanın ortasında birinci basamaktaki bağlama noktası, müşterek milli hukuk

oluşmuştur yani karşımıza kanunumuzun üçüncü maddesinde yer alan statü değişikliğinden

doğan bir ihtilaf çıkmıştır.

Normalde kazanılmış haklar, bitmiş işler eski kanuna, bitmemiş yeni ortaya çıkan işler de yeni

kanuna tabidir. Ancak bunu zaman olarak bir yerde sabitlemek gerekmektedir. İşte üçüncü

madde de bu sınırı göstermektedir. Eğer bağlama noktası, vatandaşlık; ikametgâh veya mutad

mesken esasına göre belirlenmişse dava tarihi esas alınır. O halde dava tarihindeki

vatandaşlıkları esas alındığından müşterek ikametgâh hukuku uygulanacaktır. Dava tarihinden

sonra yeni bir bağlama noktasının ortaya çıkması bizi ilgilendirmemektedir. Çünkü bunu bir

yerde, dava tarihindeki durumla sabitlemiş olmaktayız.

ÖRN: Aynı durum menkul mallarda da karşımıza çıkabilmektedir. Bir Türk vatandaşı

Fransa’da bir tablo almış, parasını ödemiştir. Ancak dönüşte götüremeyeceği için arkasından

gönderilmesi hususunda satıcıyla anlaşmıştır. Daha sonra satıcı bu tabloyu daha çok para

veren başka bir müşteriye satmıştır. Fransız Hukukuna göre akitle mülkiyet geçtiği için Türk

vatandaşı mülkiyeti kazanmıştır. Dolayısıyla bu ihtilaf, ilk mülkiyeti kazanma yeri hukuku

olan Fransız Hukukuna tabidir. Kazanılmış hak ihtiva eden ilişkiler ilk kazanılma yeri

hukukuna henüz kazanılmamış hakları içeren olaylar ise son kazanılma yeri hukukuna tabidir.

Değişken çatışmalarda da sorun bu şekilde çözümlenmektedir.

5. Ön Sorun

Ön sorun hakkında kanunumuzda hüküm yoktur. Nasıl vasıflandırma hususunda kanunda bir

hüküm yoksa “Ön sorun şu hukuka göre çözülür.” şeklinde bir hüküm yoktur.

Ön Sorun: Yabancı maddi hukuk kurallarının uygulama şartını meydana getiren hukuki olay

ya da hukuki ilişkilerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesidir. Yani önümüzde bir

esas mesele vardır ama hâkimin bu asıl sorunu çözebilmek için daha önce meydana gelmiş

bazı sorunları halletmesi gerekmektedir.

ÖRN: 1981 yılına kadar İspanyol Hukukuna göre kilisede yapılmayan evlilikler geçersizdi.

Bu tarihlerde iki İspanyol vatandaşı, Türkiye’de Türk nikâh memuru önünde evlenmişlerdir.

Sonra üzerinden yıllar geçmiş, eşlerden biri ölmüş ve sağ kalan eş de Türk hâkiminden

mirasın paylaştırılmasını istemiştir. Buradaki esas sorun mirastır ve “Miras, ölenin milli

hukukuna tabidir.” hükmü bulunmaktadır. Ölenin milli hukuku ise, İspanyol Hukukudur.

Fakat bu evlilik İspanyol Hukukuna göre geçersizken Türk Hukukuna göre geçerlidir. Ortada

mirasla ilgili bir esas sorun bulunmaktadır. Ancak hâkimin bu esas sorunu çözebilmesi için

öncelikle meydana gelen bir olayı yani evliliğin geçerli olup olmadığını bulması

gerekmektedir. İşte buna ön sorun denilmektedir.

Ön sorunun çözdüğü konu hakkında çeşitli öneriler vardır:

1. Bağımsız Bağlanma: Hâkim ön sorunu kendi hukukuna yani lex foriye göre

çözümlemektedir. Verilen örneğe uygulanırsa hâkim, Türk Hukukuna göre çözümleyecektir.

Evlilik de Türk Hukukuna göre geçerlidir. Dolayısıyla sağ kalan eşin de mirasçı olma hakkı

bulunmaktadır.

2. Bağımlı Bağlanma: Lex causaeya göre çözümlemektir. Yani esas sorunun tabi olduğu

hukuk neyse ön sorun da buna göre çözümlenmektedir. Verilen örnekte esas sorunun tabi

olduğu hukuk, İspanyol Hukukudur. Ön sorunu İspanyol Hukukuna göre çözersek bu evlilik

geçersiz bir evlilik olduğu için sağ kalan eşin eş sıfatı bulunmamaktadır. Eş olmayanın da

mirastan pay alması söz konusu değildir. Dikkat edilirse ön sorunun çözümünden esas sorun

etkilenmektedir. Buna da bağımlı bağlanma denilmektedir. Bağımlı bağlanma, lex causae yani

mirasa uygulanacak hukukun ön sorun için de uygulanmasıdır.

ÖRN: İki Türk vatandaşı Avusturya’da evlenmişlerdir. Daha sonra Avusturya mahkemesinin

bir kararı ile boşanmışlardır. Fakat bu kararın Türkiye’de tanınmasını istememişlerdir yani

böyle bir başvuruları bulunmamaktadır.

BİLGİ: Her devletin mahkeme kararları, sadece kendi ülkesinde etkili olur. Bu, devletlerin

egemenliğinin bir sonucudur. Başka bir ülkede verilen bir kararın diğerinde etkili olabilmesi

için tanıma ve tenfiz denilen bir işlemin yapılması gerekmektedir. Yani Türk mahkemesinde

bir dava; tanınma davası açılarak o kararın tanınması lazımdır. Eğer Türk mahkemesi,

Avusturya mahkemeleri kararlarını tanıma kararı verirse, mahkeme bu kararı nüfus idaresine

de bildirir. Çünkü Türk eşlerin evli olduklarına ilişkin nüfus müdürlüğünde kayıtları

bulunmaktadır.

Avusturya mahkemesinin boşanma kararını Türkiye’de tanıtmamışlardır. Daha sonra eşlerden

biri ölmüştür. Sağ kalan eş de Türk mahkemesinde mirasçı sıfatıyla mirasın paylaştırılması

için dava açmıştır. Ön sorunu çözme şeklimize göre durum değişecektir. Lex causae ve lex

foriye göre değişim gösterecektir.

ÖRN: Türk kadın ile ABD’li erkek evlenmişlerdir. ABD’li eş karısının izni olmaksızın bir

çocuğu evlat edinmiştir. Daha sonra evlat edinen eş ölmüştür. Bu çocuk mirasçı mıdır değil

midir? Bu esas sorun evlatlık ilişkisinin geçerli olup olmamasına bağlıdır. Eğer Türk

Hukukuna bakarsak diğer eşin rızası olmaması nedeniyle geçersiz bir evlatlık ilişkisi

bulunmaktadır ve bu yüzden çocuk, mirasçı olamayacaktır. ABD Hukukuna göreyse bu evlat

edinme geçerlidir ve çocuk mirasçı olabilecektir.

Ön sorun iki türlü çözülebilmektedir. Mesela kişi, bir borç için kefil olmuştur. Kefilin

borcunun geçerli olup olmadığının belirlenebilmesi için önce asıl borç ilişkisinin geçerli olup

olmadığının hâkimce belirlenmesi lazımdır. Çünkü geçersiz bir borca kefalet vermişse farklı

bir hukuk söz konusu olacaktır.

İşte bu nedenle “Evlilik Bağına İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi Sözleşmesi”ne göre

boşanma veya mutlak butlan kararı söz konusu ise bunun bir başka ülkede tanınmış olması

yeterlidir. Avusturya’da iki Türk boşanmıştır ve Türkiye’de bu kararı tanıtmamışlardır.

Eşlerden biri Türkiye’de bir başkasıyla evlenmek istemektedir. Bu noktada evlenmenin

tanınması gerekmemektedir. Evlenmenin tanınması diye de bir mevzuu söz konusu değildir.

Boşanma kararının yani mahkeme kararının tanınması önem arz etmektedir. Evlenme nerede

yapılırsa yapılsın şekil bakımından yapıldığı yer hukukuna tabidir. Mesele evlenme değildir

mahkeme yani boşanma kararının tanınmasıdır. Bu evlilik gerçekleşemez. Çünkü Türkiye’de

ikinci bir evlilik yapılıyormuş gibi olacaktır; Türk Hukukuna göre ilk evlilik daha son

bulmamıştır. Avusturya’da evlenebilir çünkü orada boşanmış görünmektedir. Ama Türkiye’de

evlenmeye kalkarsa evli göründüğü için evlenemeyecektir.

6. Yabancı Hukukun Uygulanması

YABANCI HUKUKUN UYGULANMASI

MÖHUK m. 2: (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan

yabancı hukuku re'sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde

tarafların yardımını isteyebilir.

(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit

edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.

(3) Uygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili

kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu

hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

(4) Uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hâllerde, taraflarca aksi açıkça

kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddî hukuk hükümleri uygulanır.

(5) Hukuku uygulanacak devlet iki veya daha çok bölgesel birime ve bu birimler de

değişik hukuk düzenlerine sahipse, hangi bölge hukukunun uygulanacağı o devletin hukukuna

göre belirlenir. O devlet hukukunda belirleyici bir hükmün yokluğu hâlinde ihtilâfla en sıkı

ilişkili bölge hukuku uygulanır.

Hâkim, yabancı hukuku resen uygular. Bu nedenle taraflar, yabancı hukuku ispat etmek

zorunda değildir. Ama hâkim, taraflardan yardım isteyebilmektedir. Hâkim, kanunlar ihtilafı

kurallarını yanlış uygularsa veya hukuku yanlış tespit ederse bu karar, temyiz edilir. “Yabancı

Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Sözleşme” vardır. Bu sözleşmeye göre her devlet bir

merkezi makam belirlemiştir. Bizde bu merkezi makam, Adalet Bakanlığındadır. Ayrıca

hâkim, yabancı hukuk hakkında bilirkişi de tayin edebilmektedir.

7. Kamu Düzeni

Hâkim kanunlar ihtilafı kurallarına göre bulduğu yabancı hukuku uygular. Hâkim, bir

kanunlar ihtilafı kuralı bulup bunu uygularken, eğer bu kuralın somut olayda uygulanması

Türk kamu düzenine aykırıysa; bu kuralı uygulamaz gerekirse yerine Türk Hukukunu

uygular.

KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK

MÖHUK m. 5: (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu

düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk

hukuku uygulanır.

Kamu Düzeni

Olumsuz Olumsuz

+

Olumlu

Burada yabancı hukukun kamu düzenine aykırılığı söz konusu değildir. Çünkü her hukuk eğer

bir şeye aykırıysa mesela o devletin Anayasasına aykırıysa artık o devletin Anayasa

Mahkemesi o hükmü iptal edebilir. Hâkim, kamu düzenine aykırılık incelemesinde

bulunurken yabancı hukukun kamu düzenine aykırı olup olmadığı değerlendirmesi

yapmamaktadır. Somut olayda, olaya uygulanan yani kanunlar ihtilafı kuralına göre bulunan

hukuk, Türk Hukukuysa zaten sorun olmayacaktır. Çünkü çıkarılan kural Türk kamu düzenine

aykırı olamayacaktır. Ancak olursa da bu Anayasa Mahkemesinin işidir, hâkimin işi değildir.

Bulunan hukuk yabancı hukuksa ve bu hukukun somut olayda uygulanmasından doğan

sonuçlar Türk kamu düzenini açıkça, tahammül edilmez bir şekilde (Ama öyle her bozma

uygulanması için yeterli değildir. Dikkat edilirse MÖHUK m. 5’te “açıkça” ifadesi yer

almaktadır.) bozuyorsa; o zaman yabancı hukuk hiçbir şekilde uygulanmaz.

ÖRN: İki Türk kardeşten biri, Türk vatandaşlığından çıkıp Alman vatandaşlığına geçmiştir.

Alman vatandaşlığını kazanan taraf, kardeşinin kızıyla evlenmek istemektedir. Yani amca-

yeğen evlenecektir. Böyle bir evliliği Türkiye’de yapmaya kalkarsa; kamu düzenin sadece

olumsuz etkisi olur ve bu amca-yeğen arasında evlilik Türkiye’de yapılamaz. Almanya’da

yaşıyorlarsa evlenebilirler ama Türkiye’de evlenemezler. Buna, kamu düzeninin olumsuz

etkisi denilmektedir.

Bazen de sadece uygulamamak yetmemektedir. Hâkimin onun yerine bir şey yapması; bir

kural getirip uygulaması gerekmektedir. İşte bu noktada da çözüm getirilmiştir. Eğer

uygulanacak hukuk Türk kamu düzenine aykırıysa ve hâkimin de olayı çözmesi gerekiyorsa;

hâkim, bu hukuk yerine Türk Hukukunu uygular.

ÖRN: İki Türk kardeşten biri, Türk vatandaşlığından çıkarak Norveç vatandaşlığına

geçmiştir. Norveç vatandaşlığına geçen kardeş orada hayli zengin olmuştur. Türk kardeş ise

fakr-u zaruret (fakir, muhtaç) hali içerisindedir. Türk kardeş, Türk mahkemesinde bir dava

açmış ve kardeşinden yardım nafakası talep etmiştir. Bu nafaka bizim hukukumuzda

bulunmaktadır. Türk aile düzenin bir gereğidir. Norveç veya Finlandiya Hukukunda böyle bir

nafaka türü bulunmamaktadır. Yetkili hukuk da nafaka borçlusunun milli hukuku olarak

Norveç Hukuku olsun. Ancak Norveç Hukukunda böyle bir müessese bulunmamaktadır. Bu

sorun nasıl çözümlenecektir? Kamu düzenine ilişkin bir sorun bulunmamaktadır. Hâkim,

burada yetkili hukuku, Norveç Hukukunu uygulamayacak (Olumsuz), onun yerine olumlu

bir iş yapacak ve Türk Medeni Kanununun yardım nafakasına ilişkin hükümlerini

uygulayarak nafakaya hükmedecektir.

ÖRN: Türk Hukukunda zamanaşımı 1-5 yıl arasındadır. Başka bir devletin kanununda ise

zamanaşımı 1 ay veya 100 yıl ise ne olacaktır? 1 ay çok kısa ve 100 yıl çok uzun sürelerdir.

Bunlar Türk kamu düzenini aykırıdır dolayısıyla hâkim, bu süreleri uygulamayacak Türk

Hukukundaki 1 ve 5 yıllık zamanaşımı sürelerinden birini uygulayarak ihtilafı

çözümleyecektir.

Tüm açıklamaların doğrultusunda çeşitli sonuçlara ulaşmaktayız:

1. Kamu düzeni bir prensip değildir yani doğrudan olaya kamu düzeni uygulanmamaktadır.

Kamu düzeni istisnai niteliktedir. Öncelikle kanunlar ihtilafına göre yetkili hukuk bulunur,

bu yabancı hukuksa ve bunun uygulanması Türk kamu düzenini açıkça bozacaksa o zaman

kamu düzeni müdahale edecektir. Bu nedenle istisnaidir. Savigny’nin görüşü de bu yöndedir.

2. Kamu Düzeni: Bir ülkenin sosyal ve siyasal yapısının, örf ve âdetinin, ahlakının ve

anayasasında kabul ettiği temel ilkelerinin vs. hepsinin toplamıdır. Mesela ırka, dine dayalı bir

boşanma/evlenme yasağı gibi birtakım prensipler Türk kamu düzenini bozabilir. Ancak rüşt

yaşının faklı olması kamu düzenine aykırı değildir. Bir ülkede rüşt yaşının 21, diğerinde 18

olması Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmemektedir. Dolayısıyla Türk kamu düzenini

aşikâr bir şekilde ihlal etmesi lazımdır. Kamu düzeni aslında yabancı bir maddi hukuk

normunun uygulanmasını pasaport kontrolünden geçirmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki

her farklılık kamu düzenine aykırılık değildir.

8. Kanuna Karşı Hile

Kanuna karşı hileyle taraflar, uygulanması gereken fakat uygulanmasını istemedikleri

hukuktan kaçmak için bir başka hukukun uygulanması için bir davranış yapmaktadırlar.

Kanuna karşı hilede uygulanması gereken bir hukuk vardır. Mesela ikametgâh hukuku veya

milli hukukları uygulanacaktır. Ancak bu hukukun uygulanması işlerine gelmemektedir. Bu

hukukun uygulanmasından kaçmak için ikametgâhlarını ya da vatandaşlıklarını

değiştirmektedirler.

Unsurlar:

1. Asıl uygulanması gereken hukuk,

2. Kendisinden yararlanılmak istenen bir hukuk,

3. Bir hile kastı,

4. Hileli bir fiil bulunmalıdır.

Fransız Hukukunda kanuna karşı hileyle yapılan muamele geçersizdir yani kanun kabul

etmemektedir. Bizim kanunumuzda kanuna karşı hileyle yapılan muameleler hakkında hiçbir

açık hüküm yoktur; olsa olsa kamu düzenine aykırılığa girebilir.

ÖRN: Fransa’da boşanmanın yasak olduğu dönemlerde Prenses, Saksonya tabiiyetine geçiyor

ve Saksonya tabiiyetine göre boşanıyor. Daha sonra da sevgilisi Rumen Prensle evlenmiştir.

ÖRN: Maria Callas olayı da söz konusudur. Maria Callas, ABD’de doğan bir Yunanlı

sopranodur. Yani hem yunan hem de ABD tabiiyetindedir. Maria Callas, 1957 yılında evli

iken, bir armatör olan Aristotle Onassis ile aşk yaşamıştır. Evliliği geçersiz hale getirebilmek

içinse ABD tabiiyetini bırakmış ve geriye sadece Yunan tabiiyeti kalmıştır. Çünkü kendisi bir

İtalyan’la evlidir. Yunan Hukukuna göre Ortodoks kilisesinde yapılmayan evlilikler

geçersizdir. Hâlbuki Callas ile eşi İtalya’da İtalyan usullere göre Katolik kilisesinde

evlenmişlerdir. Callas, ABD tabiiyetini bırakınca Yunan tabiiyeti gereği bu evliliğin geçersiz

kılınacağını ve böylece Onassis ile evlenebileceğini düşünmüştür. İşte bu da bir kanuna karşı

hile örneğidir. Tabi Callas, Onassis ile evlenemedi. Onassis, Kennedy’nin karısıyla

evlenmiştir.

9. Doğrudan Uygulanan Kurallar

Kanunlar ihtilafı kuralları, prensip değildir. Doğrudan uygulanan kurallar ise, kanunlar

ihtilafı kurallarına hiç gidilmeksizin uygulanan maddi hukuk kurallarıdır. Ülkede bulunan

herkese uygulanmaktadır. (Yabancı+Vatandaş) Kanunlar ihtilafı kuralları gösterici kurallardır.

Hâlbuki doğrudan uygulanan kurallar, maddi hukuk kurallarıdır ve hiç başka kurallara

gidilmeksizin doğrudan uygulanırlar. Doğrudan uygulanan kurallar, devletin kambiyo

mevzuatı; ithalat-ihracat mevzuatı; akitte zayıf olan tarafın korunması; tüketicinin

korunmasına ilişkin hükümler; küçük çocukların çalıştırılmasının yasak olması gibi devletin

getirdiği kurallardır ve bunlar, herkese uygulanır.

ÖRN: Bir Türk tüccar ile bir Alman tüccar alım-satım akdi yapmışlardır. Almanya’dan mal

Türkiye’ye gelmiştir. Ancak gümrükte bu malın ülkeye girişi durdurulmuştur. Çünkü bu gelen

malı Türkiye’de ithalatı yasaklanmıştır. Bu, idarenin bazı malları yasaklama yetkisinin bir

ürünüdür. İstedikleri kadar ortada bir akit olduğunu, akitten doğan bir borç olduğunu ileri

sürsünler artık yapacak hiçbir şey yoktur. Burada devletin (otoritenin) menfaati, hepsinin

üstünde gelmektedir. Öyle olduğu zaman da artık bu akde ilişkin malın teslimi mümkün

değildir.

Doğrudan uygulanan kurallar, kamu düzeni kurallarından farklıdır:

1. Kamu düzeni kuralları, kanunlar ihtilafı kuralları yani gösterici kurallar uygulandıktan

sonra uygulanmaktadır. Hâlbuki doğrudan uygulanan kurallar, maddi hukuk kurallarıdır ve

derhal (hemen), herkese uygulanır.

Yabancı bir hukukun doğrudan uygulanan kurallarını bile hâkim, uygulayabilir. Hatta yabancı

hukukun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanması Türk kamu düzenine aykırı olabilir.

Dolayısıyla hem bizim hukukumuzda hem de yabancı hukukta doğrudan uygulanan kurallar

olabilir ve bir olayda yabancı hukukun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını hâkim

Türk kamu düzenine aykırı bulabilir.

2. Kamu düzeni genellikle şahsın hukuku ve aile hukuku sorunlarında karşımıza

çıkmaktadır. Hâlbuki doğrudan uygulanan kurallar ise daha çok akitler, sözleşme hukuku

alanında karşımıza çıkmaktadır.

3. Bu ikisi, amaçları aynı olsa da işlevleri farklıdır. Kamu düzeni görüldüğü üzere önce

olumsuz sonra olumlu etki yapar. Oysa doğrudan uygulanan kurallar, her zaman olumlu

etki yapar. Yani bu alanda bir kural varsa; bu kural uygulanır.

4. Ayrıca doğrudan uygulanan kurallar genelde somut kanun metinlerinde yazılı kurallardır.

Oysa kamu düzeni kuralları, ahlaka; örf ve âdete de dayanabilir.

5. Kamu düzeni kuralları zamana ve mekâna göre değişmektedir. Yani bir dönemde kamu

düzenine aykırı olan bir şey, bundan 10-20 sene sonra başka bir zamanda kamu düzenine

aykırı olmayabilir. (Zamana Göre Değişkenlik) Bir de yere göre değişebilmektedir.

Türkiye’de kamu düzenine aykırı olan bir şey, başka bir devlette aykırı olmayabilir. (Mekâna

Göre Değişkenlik) yani medeniyet farklılıkları söz konusu olmaktadır. İşte bu nedenle de daha

çok şahsın hukuku ve aile hukuku alanında uygulanır.

Yargıtay Kararları

Yargıtay’ın doğrudan uygulanan kurallar ile kamu düzenini karıştırdığı iki tane kararı vardır.

Bu kararlarda Yargıtay, doğrudan uygulanan kuralları kamu düzeni zannetmiştir.

ÖRN 1: Bir zamanlar sadece Tekel İdaresi rakı üretebilmekteydi. Bir Türk vatandaşı bir

Alman şirketiyle bir anlaşma yapmıştır ve bu anlaşmaya göre Alman firması orada rakı

üretmeye başlamıştır. Bu dava Yargıtay’a geldiğinde, Yargıtay sadece Tekel İdaresinin rakı

üretebileceğine ilişkin kuralı doğrudan uygulanan kural olarak kabul etmemiştir. Hâlbuki bu

bir doğrudan uygulanan kuraldır. Çünkü o zamanlar devlet dışında kimse içki ve sigara

üretememekteydi. Bu nedenle adına kamu düzenine aykırılık demiştir. Bu olay şimdi

gerçekleşmiş olsaydı hiçbir sıkıntı olmazdı çünkü artık sadece tekel üretmemektedir.

ÖRN 2: Libya’da inşaatlarda işçiler çalışmaktadır. İşçinin biri Türk mahkemesinde dava

açmıştır. İş akdine, Libya kanunlarının uygulanması gerekmektedir. Ancak kıdem tazminatı,

Libya Hukukunda ya yok ya da çok düşüktür. Yargıtay burada da adına kamu düzeni diyerek

Libya kanunları yerine Türkiye’deki kıdem tazminatı kurallarının uygulanması gerektiğini

kabul etmiştir. Aslında Yargıtay burada işçi açısından asgari sınırlarımızı belirten

kurallarımızı, kanunlarımızı uygulamaktadır. Dolayısıyla bu aslında doğrudan uygulanan bir

kuraldır.

MÖHUK m. 5 nasıl bir kuraldır?

KAMU DÜZENİNE AYKIRILIK

MÖHUK m. 5: (1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu

düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk

hukuku uygulanır.

MÖHUK m. 5, bağlama konusu olmayan bir kuraldır. Dolayısıyla bağlama kuralı değildir,

ancak bağlama kurallarına yardımcı nitelikte olan bir kanunlar ihtilafı kuralıdır. MÖHUK m.

5, bağlama kuralına göre bulunan yetkili hukuk eğer kamu düzenine aykırıysa yapılacak

olanları sıralayan bir maddedir.

MÖHUK m. 6 eski kanunumuzda yoktu. Yeni kanun doğrudan uygulanan kurallara ilişkin de

ayrı bir madde koymuştur.

TÜRK HUKUKUNUN DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARI

MÖHUK m. 6: (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve

uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına

giren hâllerde o kural uygulanır.

Bu maddenin ifadesi yanlıştır ve hep eleştirilmektedir. Çünkü sanki kamu düzenine ilişkinmiş

gibi bir ifade bulunmaktadır. Buna neden olan ise girişindeki “Yetkili yabancı hukukun

uygulandığı durumlarda” ibaresidir. Bu ibareye gerek bulunmamaktadır çünkü biz yetkili

yabancı hukuku aramamaktayız. Türk hukukunun doğrudan uygulanan bir kuralı varsa o

kuralın uygulanacağı bu madde ile açıkça öngörülmüştür. İşte bu doğrudan uygulanan

kurallara, mücadeleci kurallar da denir.

HUKUKİ İŞLEMLERİN ŞEKLİ

Şekil, iradenin dışa yansımasını ifade eder ve bazı irade açıklamaları belli şekil şartlarına

uygun olarak dışa yansırsa hüküm ifade eder. Evlenme, taşınmaz satımı örnek olarak

verilebilir.

Şekil konusunda geçerli olan prensip: Locus Regit Actum’dur. (LRA) Yani hukuki işlemin

şekli, hukuki işlemin yapıldığı yer hukukuna tabidir. Bu kural eskiden hukuki işlemlerin

şekline ve esasına uygulanırdı. Bugün sadece şekle uygulanmaktadır. Eskiden bu kural

mecburiydi.

Hukuki işlemlerin şekli, yapıldığı yer hukukuna (LRA) ya da esasa uygulanacak hukuka

(Lex Causae) tabidir. Bu bir alternatif bağlama kuralıdır. Hukuki işlem, yapıldığı yer

hukukuna ya da esasa uygulanacak hukuka uygunsa geçerlidir. Yani hukuki işlemlerin şekli

konusunda favor negotii ilkesi geçerlidir. Favor Negotii, hukuki işlemi şekil bakımından

mümkün olduğunca geçerli kılmak demektir.

ÖRN: Bir Türk ve bir Alman Türkiye’de yapmış oldukları sözleşmeye ihtilaf halinde Alman

Hukukunun uygulanacağını kararlaştırmışlardır. Bu sözleşmenin Alman Hukukuna veya Türk

Hukukuna uygun olması, bu sözleşmeyi geçerli kılmaktadır. Geçerliliği için bu hukuklardan

birine uygunluk yeterlidir.

HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL

MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası

hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak

yapılabilir.

Kural olarak LRA veya Lex Causae’nın uygulanmasıdır. Ama bazı durumlarda istisnalar söz

konusudur. Ama bazı durumlarda istisnalar söz konusudur. LRA’nın mecburi olarak

uygulandığı yerler ve Lex Causae’nın mecburi olarak uygulandığı yerler mevcuttur.

İSTİSNALAR

A. Mecburi Olarak LRA’nın Uygulandığı Haller

1) Evlenmenin Şekli

Evlenmenin şekli, evlenmenin yapıldığı yer hukukuna tabidir. Evlenmenin yapıldığı yer

hukukuna şekil olarak uygunsa evlenme, şekil olarak tüm dünyada geçerli olur.

ÖRN: İki Türk, Suudi Arabistan’da imam önünde evlenmişlerdir. Bu evlilik geçerlidir. Ama

aynı şekilde evlilik, Türkiye’de yapılsaydı bu evlilik geçersiz olurdu. Çünkü Türk Hukukunda

evlenme resmi memurun önünde yapıldığı takdirde geçerlidir. Bu evlilik bu şekliyle Türk

Hukukunda şeklen geçerli esasen geçersizdir.

ÖRN: Bir Türk kadın, Suudi Arabistanlı bir erkekle 3. karısı olarak evlenmiştir. Bu evlilik

şeklen geçerlidir. Türk Hukukunda tek eşlilik esastır. Dolayısıyla bu evlilik, ehliyet

bakımından esas açısından Türk Hukukunda geçersizken; şekil bakımından geçerli bir

evliliktir.

ÖRN: Türk vatandaşı bir erkekle Hollandalı bir erkek Hollanda’da evlenirse bu evlilik şekil

bakımından geçerlidir. Esas bakımdansa geçersizdir. Bizim hukukumuzda bu evlilik bir yok

evliliktir. Çünkü bizim Medeni Kanunumuz, evliliğin farklı iki cins arasında yapılabileceni

öngörmektedir.

İSTİSNA: Konsüler Evlenmedir. Konsüler evlenme, Konsoloslukta yapılan evliliktir.

Konsoloslukların çeşitli yetkileri vardır: Noterlik, Evlendirme gibi. Konsoloslukların

evlendirme yetkilerini kullanabilmeleri için hem gönderen hem de kabul eden devletlerin bu

yetkiyi tanıması lazımdır. Mesela İsviçre, konsüler evlenmeyi kabul etmemektedir. Yani

İsviçre’de Konsoloslukta evlenemezsiniz. Eğer bir evlenme konsoloslukta yapılmışsa bu

evlilik konsolosluğun bağlı olduğu devlet hukukuna tabidir. Yani evlenme, Fransa’daki Türk

konsolosluğundaysa bu evliliğe Türk Hukuku uygulanır.

2) Kambiyo Senetlerini Şekli

Kambiyo senetlerinin şekline ilişkin hükümler Türk Ticaret Kanunundadır. Poliçe veya

bononun şekli imza yeri hukukuna tabidir. Çek bir istisnadır. Çekin şekli imza yeri ya da

ödeme yeri hukukuna uygunsa çek geçerlidir.

3) Aleniyet Gereken İşlemlerin Şekli (Geçerliliği)

Aleniyet gerektiren işlemlerin şekli LRA’a göre yapıldığı yer hukuku mecburi olarak

uygulanır. İhale, açık arttırma örnek olarak verilebilir.

4) Lex Causae Tarafından Öngörülmeyen İşlemler

Esasa uygulanacak hukukta o işlem bilinmiyorsa yapıldığı yer hukuku uygulanır. Mesela

İngiliz Hukukunda Trust (Güvene Dayalı Muamele) diye bir akit vardır. Ancak bu sadece

İngiliz Hukukunda bilinmektedir. Diğer hukuklarda bilinmiyor bu nedenle yapıldığı yer

hukukuna tabidir.

B. Lex Causae’nın Mecburi Olarak Uygulandığı Haller

1) Taşınmazların Aynına İlişkin Sözleşmelerin Şekli

Taşınmazlar taşınmazın bulunduğu yer hukukuna (Lex Rei Sitae) tabidir. O halde bu

sözleşmelerde işlemin yapıldığı yerin önemi yoktur. Önemi olan taşınmazın bulunduğu yer

hukukudur.

ÖRN: Türkiye’de bulunan taşınmaz, Almanya’da satılmıştır. Taşınmazlarda, mecburen lex

causae yani taşınmazın bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

2) Yapıldıkları Yerlerde Bilinmeyen İşlemler

ÖRN: İki İngiliz Türkiye’de Trust akdi yaparsa bu akdin şekli İngiliz Hukuku, lex causaeya

tabidir. Çünkü yapıldığı yerde bilinmeyen bir işlemdir.

3) Zamanaşımı

Zamanaşımı

MÖHUK m. 8: (1) Zamanaşımı, hukukî işlem ve ilişkinin esasına uygulanan hukuka tâbidir.

MÖHUK m.8’e göre zamanaşımı hukuki işlemin veya ilişkinin esasına uygulanan hukuka, lex

causaeya tabidir. Akitten doğan bir borç ve bu borca ilişkin zamanaşımı iddiası söz konusuysa

hangi hukukun uygulanacağı konusunda bir vasıflandırma sorunu ortaya çıkmaktadır. Anglo-

Sakson Hukukunda zamanaşımı usule ilişkin bir mesele olarak kabul edilmiştir. Usule ilişkin

kurallar lex foriye tabidir. Dolayısıyla zamanaşımı hâkimin hukukuna tabi olacaktır. Oysa

Türk Hukukunda zamanaşımı esasa ilişkin bir konu olduğu için bu mesele lex causaeya

tabidir.

DEVLETLER ÖZEL HUKUKUNUN ÖZEL KISMI

Hukuki işlem veya olay mevcuttur. Sorun vasıflandırılmıştır ve bağlama konusu bulunup

bağlama kuralı tespit edilmiştir. Ancak şu da iyi bilinmelidir ki hukuki işlemin tamamına aynı

kuralları uygulayamamaktayız.

Şahsın Hukuku, Aile Hukuku, Miras Hukuku, Eşya Hukuku, Borçlar Hukuku alanına ilişkin

her hukuki işlem veya olayda ehliyet konusunda bir ihtilaf da çıkmış olabilir.

Hukuki İşlem/Olay=Hukuki Olgu’yu vasıflandırarak bir bağlama kuralının bağlama

konusuna yerleştirmekteyiz. Bunu yaparken bir hukuki işlemdeki ehliyeti, işlemin şeklini,

işlemin hüküm ve sonuçlarını (Hüküm Statüsü-Lex Causae) farklı farklı kurallara

oturtmaktayız. O yüzden bir hukuki işleme veya olaya ayrı ayrı bağlama kuralları

uygulanmaktadır.

Şahsi Statünün Bağlama Noktaları Nelerdir?

1. Milli Hukuk (Lex Patriae, Kişinin Vatandaşı Olduğu Devlet Hukuku)

2. İkametgâh Hukuku (Yerleşim Hukuku, Lex Domicilii)

3. Mutad Mesken Hukuku

Şahsi statüde taraf menfaati ağırlıkta olduğu için kişinin en sıkı bağlı olduğu hukuk uygulanır.

Kişi mülteciyse ikametgâh hukuku uygulanır. Bazı ülkeler ikametgâh hukukunu tercih

etmektedir. Bizim hukukumuzda, ikametgâh hukuku olarak belirlenen hususların çoğu mutad

meskene çevrilmiştir. Bunun nedeni aşağıda açıklanmaya çalışılmıştır:

* “Vatandaşlık”, tespiti kolay, değiştirmesi zor ve hukuki güven ile istikrar sağlamaktadır.

* “İkamet”, değiştirmesi kolay ama tespiti zordur. Çünkü her ülkenin ikametgâh tanımı

farklıdır.

* “Mutad Mesken”, fiili bir durumdur. Az-çok uzun bir süre bir yerde oturmayı ifade eder.

Mesela master (Hapishane, yurt vs.) için iki seneliğine gittiğin yer, mutad meskendir.

Anlaşılmayan Noktalar

Hoca buraya kadar olan konular hakkında birkaç noktaya değinmiştir:

Zamanaşımı

Bizim hukukumuza göre zamanaşımı esasa uygulanacak hukuka tabidir. Dolayısıyla

vasıflandırma sorununu çözmektedir. Vasıflandırmayı lex foriye göre yapma yolunu

açmaktadır. Lex foriye göre, Türk Hukukuna göre zamanaşımı esasa uygulanacak hukuka

tabidir. Lex causaeyı bulduk: Fransız Hukuku ve bu hukukta dava konusu ihtilaf hakkında,

“100 yıllık zamanaşımına tabidir.” hükmü bulunmaktadır. Hâkim, 100 senelik zamanaşımını

kamu düzenine aykırılıktan uygulamamaktadır. (Kamu Düzeninin Olumsuz Etkisi) Türk

Hukukundaki zamanaşımını uygular. (Kamu Düzeninin Olumlu Etkisi)

Vasıflandırma

Bir Türk vatandaşı ile bir İngiliz vatandaşı aralarında sözleşme yapmışlardır. Sözleşmeye

uygulanacak hukuk olarak İngiliz Hukukunu belirlemiştirler. Bir ihtilaf çıkmış ve Türk

mahkemesinde bir dava açılmıştır. Hâkim öncelikle Türk Hukukuna bakar ve Türk Hukukuna

göre de zamanaşımının esasa uygulanacak hukuka tabi olduğu öngörülmüştür. Esasa

uygulanacak hukuksa sözleşmede kararlaştırılmasından dolayı İngiliz Hukukudur. Türk

hâkim, İngiliz Hukukunun zamanaşımına ilişkin kurallarına bakmıştır ve bu hukuk 3 senelik

bir zamanaşımı öngörmüştür. Dolayısıyla hâkim bu zamanaşımı süresini uygulayacaktır. Daha

sonra İngiliz Hukukundaki vasıflandırmaya bakmıştır. İngiliz Hukuku zamanaşımını usul

hukukuna tabi kılmış sayalım. Usule ilişkin konularda yetkili hukuk lex fori olduğuna göre

İngiliz Hukuku burada bir gizli atıf yaparak bizi hâkimin hukuku olan Türk Hukukuna

yönlendirmiştir. İngiliz Hukukundaki bu kural doğrultusunda yetkili hukuk Türk Hukuku

olacaktır. Ama hâkim vasıflandırmayı Türk Hukukuna göre yapmaktadır. Bu vasıflandırma

sonucu bulduğu yetkili hukuka göre vasıflandırma yapmamalıdır. Yani hâkim vasıflandırmayı

Türk Hukukuna göre yapar. Bir de İngiliz Hukukuna göre esasa uygulanacak yetkili hukuka

göre vasıflandırma yapmamalıdır.

Atıf

Türk mahkemesi önünde bir İngiliz, dava açmıştır. Hâkim önce dava ehliyeti var mı ona

bakacaktır. Burada bakılan ehliyet fiil ehliyetidir. Fiil ehliyeti de kişinin milli hukukuna

tabidir. İngiliz’in fiil ehliyeti için İngiliz Hukukuna bakılacaktır; İngiliz Hukuku

uygulanacaktır. İngiliz Hukukunun kanunlar ihtilafı kurallarına bakınca İngiliz Hukukuna

göre ehliyet, kişinin ikametgâh hukukuna tabidir. Türkiye’de ikametgâh varsa İngiliz Hukuku

Türk Hukukuna geri göndermiş olarak 1 Dereceli Atıf (İadeli Atıf) yapmış olmaktadır. Hâkim

burada atfı keserek ehliyeti Tür Hukukuna göre çözüp devam edecektir. Eğer İngiliz

Norveç’te ikamet etmekteyse; İngiliz kanunlar ihtilafı kurallarına göre yetkili hukuk üçüncü

bir devlet hukuku (Norveç Hukuku) olacaktır. Buna da 2 Dereceli Atıf denir.

EHLİYET

Kişinin hukuki işlem yapma ehliyeti başka esasa göre belirlenir. (Genel İşlem Yapma

Ehliyeti- Özel İşlem Yapma Ehliyeti)

Hukuki işlemlerde şekil, ayrı bir kurala tabidir. (LRA alternatiftir ve bu LRA’nın istisnası

vardır. Bazı hallerde ise LRA mecburen uygulanır.)

Hüküm statüsü, hukuki işlemlerin hüküm sonuçlarına uygulanacak hukuk farklı kurala

tabidir.

EHLİYET

MÖHUK m. 9: (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.

(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil

ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar

üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.

(3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona

ermez.

(4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki

idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk

hukuku uygulanabilir.

(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal

topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.

Ehliyet, şahsi statü ile ilgili bir konudur. Şahsi statü bizde milli hukuka tabidir. Ama Anglo-

Sakson Hukukunda ikamet yeri hukukuna tabidir. Bazı uluslararası antlaşmalarda, mutad

mesken hukukuna tabidir. Şahsi statüde 3 değişik bağlama noktası vardır. (Milli Hukuk,

Yerleşim Yeri, Mutad Mesken). Milli hukuk kişinin bildiği hukuktur. Yerleşim yeri hukuku

kişinin bildiği hukuktur. Ama kanuna karşı hileye açıktır. Mutad mesken, az çok uzunca bir

zaman bir yerde oturmaktır.

ÖRN: İki senelik bursla master yapan öğrenci yurtdışında bulunuyorsa bu bulunduğu yer

mutad meskendir. Uzun süre hapishanede, hastanede kalınmışsa hastane veya hapishane de

mutad meskendir.

Bizde şahsi statü milli hukuka tabidir. Bunun istisnası mülteci ve vatansızlardır.

VATANDAŞLIK ESASINA GÖRE YETKİLİ HUKUK

MÖHUK m. 4: (1) Bu Kanun hükümleri uyarınca yetkili olan hukukun vatandaşlık esasına

göre tayin edildiği hâllerde, bu Kanunda aksi öngörülmedikçe;

a) Vatansızlar ve mülteciler hakkında yerleşim yeri, bulunmadığı hâllerde mutad mesken,

o da yok ise dava tarihinde bulunduğu ülke hukuku,

b) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olanlar hakkında, bunların aynı zamanda

Türk vatandaşı olmaları hâlinde Türk hukuku,

c) Birden fazla devlet vatandaşlığına sahip olup, aynı zamanda Türk vatandaşı

olmayanlar hakkında, daha sıkı ilişki hâlinde bulundukları devlet hukuku, uygulanır.

MÖHUK m. 4, bir bağlama kuralı değildir. Bu, bir bağlama kuralına yardımcı nitelikte

kanunlar ihtilafı kuralıdır.

Hak Ehliyeti

Hak ehliyeti, kişini doğumu anında başlar ve ölümle sona erer. Bizim hukukumuzda ceninin

sağ ve tam doğması hak ehliyetini kazanması için yeterlidir. İspanyol Hukukundaysa çocuğun

24 saat yaşaması gerekir. Amerika’da bir eyalette ömür boyu hapis cezasını çarptırılan bir kişi

ölmüş sayılır. Mesela New York’ta bir kişi ölüm cezasına çarptırılmışsa yine ölmüş sayılır.

Usul hukuku bakımından hak ehliyeti, davada taraf olma ehliyetini de kapsamaktadır. Kişinin

davada taraf olması da yine kişinin milli hukukuna tabidir. Yani hak ehliyeti de milli hukuka

tabidir.

Fiil Ehliyeti

Türk Hukukuna göre fiil ehliyeti için gerekli olan şartlar:

a. Ergin Olmak: Bizim hukukumuzda 18 yaşında olmak gerekmektedir.

b. Ayırt Etme Gücüne Sahip Olmak

c. Kısıtlı Olmamak: Eskiden buna hacir altında (mahcur) olamamak denilmekteydi.

Bir gerçek kişinin fiil ehliyetine sahip olup olmadığını belirlemek için yine onun milli

hukukuna bakmak gerekmektedir. Rüşt yaşı bizim hukukumuzda 18’dir. Ancak bugün her

ülkede aynı olması beklenememektedir. Avusturya’da, kuzey ülkelerinde farklı farklı yaşlar

öngörülmüştür. Rüşt yaşı ülkeden ülkeye değişim göstermektedir. Kişinin fiil ehliyetine sahip

olup olmadığını anlamak için kişinin milli hukukuna bakmamız gerekir ve bu hukuka göre

kişinin fiil ehliyeti olup olmadığını belirlemekteyiz. Usul hukuku açısından fiil ehliyeti dava

ehliyetini de karşılar. Yani fiil ehliyetine sahip bir kişi mahkemede hakkını arayabilir.

EHLİYET

MÖHUK m. 9: (1) Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir.

(2) Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi, işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil

ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır. Aile ve miras hukuku ile başka bir ülkedeki taşınmazlar

üzerindeki aynî haklara ilişkin işlemler bu hükmün dışındadır.

(3) Kişinin millî hukukuna göre kazandığı erginlik, vatandaşlığının değişmesi ile sona

ermez.

(4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki

idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması hâlinde Türk

hukuku uygulanabilir.

(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal

topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.

Gerçek kişilerin ehliyetinde kural kişilerin milli hukuklarının uygulanmasıdır. Ancak bu

kuralın iki istisnası vardır: Kazanılmış Haklar ve İşlem Güvenliği İlkesi.

Bir kişi, kendi milli hukukuna göre reşit olmuş sonradan Türk vatandaşlığına geçmiş ise artık

bir daha 18 yaşını doldurması beklenmez, milli hukukuna göre kazandığı rüşt hali devam

eder. Bağlama noktasının değişmesiyle; vatandaşlığının değişmesiyle rüşt hali sona ermez.

Mesela bir Türk 18 yaşını doldurduktan sonra Avusturya vatandaşlığına geçerse -ki

Avusturya’da rüşt yaşı, 20’dir.- 20 yaşına kadar beklemesine gerek yoktur. Bunlara

kazanılmış hak denilmektedir. Milli hukukuna göre kişi rüşt halini kazanmışsa artık onun

daha sonraki hukuka göre değişmesi mümkün değildir.

İşlem güvenliği ilkesine ÖRN: Bir Avusturya vatandaşı, İstanbul’a gelerek burada bir

kuyumcudan yüklü miktarda mücevher almıştır. Kuyumcu da onun reşit olduğuna güvenerek

mücevherleri teslim etmiştir. Daha sonra bu Avusturyalı parasını ödememiştir. Kuyumcu da

dava açtığında Avusturyalı kendi hukukuna göre daha reşit, ehil olmadığı iddiasını öne

sürmüştür. Oysa Avusturyalı 18 yaşını bitiriş fakat 20 yaşını bitirmemiştir. Böyle bir durum

söz konusu olduğunda iyiniyetli satıcının korunması için işlem güvenliği kuralına ihtiyaç

duyulmaktadır. İşte kural bunun için getirilmiştir. Normalde Avusturya Hukukunun

uygulanması gerekirdi. Ancak MÖHUK m. 9/2 “Millî hukukuna göre ehliyetsiz olan bir kişi,

işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre ehil ise yaptığı hukukî işlemle bağlıdır.” hükmü

gereğince mahkemede Avusturyalının kazanma şansı yoktur; yaptığı işlemle bağlı olarak

satıcın parasını ödemekle mükelleftir.

MÖHUK m. 9/2 nasıl bir kuraldır, kuralı nitelendirin?

“Türkiye’de yaptığı işlemle bağlıdır.” deseydi -ki eski kanunda bu şekildeydi- tek taraflı bir

bağlama kuralı olurdu. Ancak yeni kanunda bu, çift taraflı bağlama kuralı haline gelmiştir.

Bunu, “işlemin yapıldığı ülke hukukuna göre” demesinden anlamaktayız. İşlemin yapıldığı

ülke Türkiye değil de, başka bir ülke olsa da bu kişi yaptığı işlemle bağlı olacaktır.

İşlem güvenliği ilkesinin uygulanabilmesi için gerekli olan şartlar:

1) İşlemin hazırlar arasında yapılması gerekmektedir. Çünkü satıcı karşısında görerek (yüz

yüze) gördüğü kişinin boyundan posundan, aklı başında hareketlerinden reşit olduğu

kanaatine ulaşmalıdır. Gaipler arasında yapılan işlemlerde bunu bilmek (Rüşt olduğunu

tahmin etmek) mümkün değildir.

2) Aile hukuku ve miras hukukuna ilişkin işlemlerde bir de yabancı ülkelerde bulunan

taşınmazlara ilişkin işlemlerde işlem güvenliği ilkesi uygulanmaz.

Tüzelkişilerin Ehliyeti

EHLİYET

MÖHUK m. 9/4,5: (4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri,

statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de olması

hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.

(5) Statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal

topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tâbidir.

Tüzelkişilerin de bir uyruklukları bulunmaktadır ve bu uyrukluk, merkez yeri ve kuruluş

yeri sistemine göre belirlenmektedir.

Kuruluş Yeri Sistemi: Anglo-Sakson hukuk sistemlerinde benimsenmiştir. Anglo-Sakson

hukuk sistemlerinde şirketler hangi ülke hukukuna göre kurulmuşlarsa o ülke hukukuna

tabidir.

Merkez Yeri Sistemi: Kara Avrupası hukukunda şirketlerin uyrukluğunun belirlenmesinde

benimsenmiştir. Şirketin merkezi hangi devletteyse şirket o devletin uyrukluğunu taşır.

Bizim hukukumuzda ise, her iki sistem birlikte kabul edilmiştir ama zaten bizde özellikle

şirketler bakımından kuruluş yeri ve merkez yeri bir ve tektir. Şirketler, Türk Hukukuna göre

kurulur; merkezi Türkiye’de olur ve Türk Ticaret Siciline tescil edilirse o zaman bir Türk

şirketi olurlar. O halde merkez dediğimiz zaman karşımıza iki tür merkez çıkmaktadır: İdare

Merkezi ve İşletme Merkezi (Fiili-Gerçek İdare Merkezi)

Tüzelkişilerin bir statüleri yani kuruluş belgeleri (Derneklerin tüzüğü gibidir.) bulunur ve

statülerinde merkezlerinin neresi olduğu belirtilmektedir. Kanun her ihtimale karşı

statüsündeki idare merkezi belli olmayan ya da henüz tüzelkişilik kazanmamış kişi veya mal

topluluklarından (Aile Şirketi örnektir.) bahsetmektedir. Böyle durumlarda fiili idare merkezi

neredeyse; esas işleri nerede topluyorlarsa o yer hukuku geçerlidir. Bir de statüsündeki idare

merkezi başka ülkede fakat gerçek idare merkezi Türkiye’de ise Türk hukuku uygulanacaktır.

MÖHUK m. 9/5, bunları öngörmektedir.

ÖRN:

İDARE MERKEZİ İŞLETME MERKEZİ

Köln İstanbul--------------------- Türk Hukuku

Köln Zurich----------------------- Alman Hukuku

EHLİYET

MÖHUK m. 9/4: (4) Tüzel kişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri,

statülerindeki idare merkezi hukukuna tâbidir. Ancak fiilî idare merkezinin Türkiye'de

olması hâlinde Türk hukuku uygulanabilir.

Bu kural, tek yanlı bir bağlama kuralıdır. Eğer “Statüdeki idare merkezi hukukuna tabidir.

Ancak fiili idare merkezi farklıysa bu ülke hukuku uygulanır.” deseydi, çift yanlı bir

bağlama kuralı olurdu. O zaman ikinci örnekte İsviçre Hukuku yetkili olurdu. Hâlbuki

şimdi, statüdeki idare merkezi Köln olduğuna ve fiili idare merkezi de Türkiye’de olmadığına

göre işletme merkezi Zurich olduğu için birinci kurala dönerek Alman Hukuku

uygulanacaktır.

Gerçek kişinin, isim değiştirmesi, cinsiyet değiştirmesi, evlenmeye ehil olup olmaması

konusunda bir ihtilaf çıkarsa bu, kişinin milli hukukuna tabidir.

VESAYET, KISITLILIK VE KAYYIMLIK

Velayet hakkı, evlilik birliği içinde ana-baba tarafından çocuklar üzerinde kurulur. Ya da

boşanma halinde eşlerden birine verilmektedir. Hâlbuki vesayet, daha farklı bir şeydir. Hacir

altına alınmış kişilere vasi tayin edilmektedir. Vesayet kararı verilmesi sebepleri ve

kısıtlılık sebepleri kişinin milli hukukuna tabidir. Bunu dışındaki hususlar kimler vasi

olabilir veya vesayetin idari mercileri nelerdir bunlar biraz daha usule ilişkin konulardır ve

dolayısıyla bunlar, lex foriye; hâkimin hukukuna tabidir. Kayyımlık, malların idaresine

yöneliktir. Bu da yine hâkimin hukukuna; lex foriye yani Türk Hukukuna tabidir. Vesayet,

kısıtlılık sebepleri kişinin milli hukukuna tabidir. Bunun dışındaki hususlar hâkimin hukukuna

tabidir. Kanun sebepler (vesayet, kısıtlılık) bakımından da bir istisna getirmiştir:

VESAYET, KISITLILIK VE KAYYIMLIK

MÖHUK m. 10/2: (2) Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi

mümkün olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre

vesâyet veya kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye'de

bulunduğu hâllerde de Türk hukuku uygulanır.

Eğer kişinin milli hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilemiyorsa o halde Türk

Hukukuna göre bu kararlar verilebilir. Ancak bunun için kişinin mutad meskeni Türkiye

olmalıdır. Bizim hukukumuzda 1 yıldan fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılanlara bir

vasi tayin edilir ve onun adına yapılacak işlemler vasi tarafından yapılır. O halde bu durumda

da yine kişi zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hallerde yani mecburen mutad meskenin

bulunduğu yer hukuku; Türk hukukuna tabi olur.

VESAYET, KISITLILIK VE KAYYIMLIK

MÖHUK m. 10: (1) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri,

hakkında vesâyet veya kısıtlılık kararının verilmesi veya sona erdirilmesi istenen kişinin millî

hukukuna tâbidir.

(2) Yabancının millî hukukuna göre vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi mümkün

olmayan hâllerde bu kişinin mutad meskeni Türkiye'de ise Türk hukukuna göre vesâyet veya

kısıtlılık kararı verilebilir veya kaldırılabilir. Kişinin zorunlu olarak Türkiye'de bulunduğu

hâllerde de Türk hukuku uygulanır.

(3) Vesâyet veya kısıtlılık kararı verilmesi veya sona erdirilmesi sebepleri dışında kalan

bütün kısıtlılık veya vesâyete ilişkin hususlar ve kayyımlık Türk hukukuna tâbidir.

Kişinin milli hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebiliyorsa ya da

kaldırılabiliyorsa; kişinin milli hukuku uygulanacaktır. Ama bir imkânsızlık söz konusuysa,

kişinin milli hukukuna göre vesayet ya da kısıtlılık sebepleri belirlenemiyorsa; kişinin mutad

meskeni Türkiye’de ise, Türk Hukukuna göre vesayet veya kısıtlılık kararı verilebilir. Bu

basamaklı bir bağlama kuralıdır ancak sadece sebepler bakımındandır. Diğer bütün konular

daha çok usule ilişkin olarak düşünülmektedir. O konuların hepsi, Türk Hukukuna tabidir.

Kişi zorunlu olarak Türkiye’de bulunduğu hallerde (1 yıldan fazla hapis cezasına çarptırılmak

gibi) Türk Hukukuna göre belirlenir.

GAİPLİK VEYA ÖLMÜŞ SAYILMA

GAİPLİK VEYA ÖLMÜŞ SAYILMA

MÖHUK m. 11: (1) Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı, hakkında karar verilecek kişinin millî

hukukuna tâbidir. Millî hukukuna göre hakkında gaiplik veya ölmüş sayılma kararı

verilemeyen kişinin mallarının Türkiye'de bulunması veya eşinin veya mirasçılardan birinin

Türk vatandaşı olması hâlinde, Türk hukukuna göre gaiplik veya ölmüş sayılma kararı verilir.

Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı şahsın hukukuyla ilgilidir ve ağırlıkta olan menfaat, taraf

menfaatidir. Gaiplik veya ölmüş sayılma kararı kişinin milli hukukuna tabidir. Fakat kişinin

milli hukukuna göre böyle bir karar verilemiyorsa ve kişinin mirasçılarından biri ya da eşi

Türk vatandaşı ise veya malları Türkiye’de ise Türk Hukukuna göre gaiplik veya ölmüş

sayılma kararı verilir. Kanun neden böyle bir istisna koymuştur? Gaiplik ve ölmüş sayılma

kararı, miras hukuku ve evliliğin feshi açısından önemlidir. Evliliğin feshi için diğer eş, dava

açabilir. Yine gaiplik halinde miras açılır ve miras, mirasçılar arasında paylaştırılır. Bunları

ilgilendiren konularda malları da Türkiye’de ise Türk Hukuku uygulanacaktır. Bu konu

normal olarak şahsın hukukunu ilgilendirdiği için milli hukuka tabi, aciliyet gerektiren haller

varsa veya miras açısından bir Türk’ü ilgilendiriyorsa o zaman da Türk Hukukuna tabidir.

NİŞANLANMA

Türk Hukukunda Medeni Kanunda düzenlenen bir aile hukuku meselesidir. Tüm hukuklarda

böyle bir müessese yoktur. Avrupa hukuklarına bakarsanız hepsinde düzenlenmiş bir

nişanlanma müessesesi yoktur. Mesela Fransız Hukukunda nişanlanma müessesesi yoktur.

Fransız Hukukunda nişanlanmaya ilişkin ihtilaflarda, Borçlar Hukukunun haksız fiillere

ilişkin hükümlerine başvurulmaktadır. Nişanlanma, Türk Hukukuna göre tarafların birbirine

evlenme vaadiyle meydana gelmektedir. Başka bir şekil şartı da yoktur, evlenme vaadi

yeterlidir. Hiçbir şey söylemeyip sadece yüzük takmaları onların birbirleriyle evlenme

niyetinde olduklarını gösterebilir.

Nişanlanma ehliyet ve şartları taraflardan her birinin milli hukukuna tabidir. Demek ki

öncelikle nişanlanmanın ehliyet ve şartlarına bakmamız gerekmektedir. Dolayısıyla bir

Fransız ile bir Türk nişanlanırlarsa nişanlanmanın ehliyet ve şartları bakımından Fransız

olanınki Fransız Hukukuna, Türk olanınki Türk Hukukuna tabi olacaktır. Fransız Hukukunda

nişanlanma düzenlenmediğine göre fiil ehliyeti (hukuki işlemlerde aranan ehliyet) varsa

nişanlanabilecektir.

Nişanlanmanın şekli ise ayrı bir husustur. Nişanlanmanın şeklinin neye göre yapılacağı ayrı

bir konudur. Yine nişanlanmanın hüküm ve sonuçları da farklı bir hukuka tabidir. Bizde

nişanlanma bir aile hukuku meselesidir. Yabancı hukukların bazılarında nişanlanma hiç

yoktur. Buna karşılık birlikte yaşamalarda “tescil edilmiş birlikte yaşamalar” farklı

müesseseler vardır. Kişiler evli değildir ama aynı kişiyle devamlı olarak birlikte yaşayanlar,

bunu bir sicile tescil ettirerek taraflardan birinin ölümü veya ayrılık halinde bazı haklar

kazanırlar. Ama bunun nişanlanmayla aynı şey olduğunu söyleyemeyiz. Çünkü nişanlanmada

evlenme vaadi vardır. Oysa tescil edilmiş birlikte yaşamalarda evlenme vaadi yoktur. Sadece

birlikte yaşama arzuları vardır.

NİŞANLANMA

MÖHUK m. 12: (1) Nişanlanma ehliyeti ve şartları taraflardan her birinin nişanlanma

anındaki millî hukukuna tâbidir.

(2) Nişanlılığın hükümlerine ve sonuçlarına müşterek millî hukuk, taraflar ayrı

vatandaşlıkta iseler Türk hukuku uygulanır.

Nişanlanma ehliyet ve şartlarında, uygulanacak hukuku kanun açıkça söylemiştir: Taraflardan

her birinin milli hukukudur. Biri vatansızsa, ikametgâh hukuku uygulanır. Madde özel olarak

şekil konusunu düzenlememiş olabilir. Madde eğer düzenlediyse, o düzenleme esas alınır.

Ama düzenlenmediğine göre şekil konusundaki genel hüküm uygulanır.

HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL

MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası

hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak

yapılabilir.

Bu madde alternatif bir bağlama kuralıdır. İşlemin yapıldığı yer hukukuna ya da esasa

uygulanacak hukukun şekil şartlarına uygunsa bu nişanlanma geçerlidir.

Peki, işlemin esasına uygulanacak hukuk hangisidir. Bu MÖHUK m. 12/2’de düzenlenmiştir.

Nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına uygulanacak hukuktur. Orada basamaklı bir bağlama

kuralı vardır. İlk basamakta tarafların müşterek milli hukukudur yoksa nişanlılar aynı devlet

vatandaşı değillerse, ikinci basamakta Türk Hukuku uygulanır. O halde şekle de nişanlanma

işleminin yapıldığı yer hukuku veya esasa uygulanacak hukuk -ki bu tarafların müşterek milli

hukukudur- uygulanır. Bu da yoksa ikinci basamakta uygulanacak hukuk, Türk Hukukudur.

Dikkat edilirse biri şekle ilişkin alternatif kural (MÖHUK m. 7), diğeri ise lex causaeya ilişkin

basamaklı bir kuraldır. (MÖHUK m. 12)

NİŞANLANMA

Ehliyet Şekil Hüküm ve Sonuçları

EHLİYET: Tarafların her birinin milli hukukuna tabidir. Kişi eğer Alman vatandaşıysa,

Alman Hukukuna göre kişinin yaş bakımından ehliyeti var mı, aklı başında mı,

nişanlanmasına mani durumlar var mı, acaba belli bir yaşın altındaysa velisinin rızası

gerekiyor mu (Türk Hukukunda 17 yaşta veli rızası aranır.) vs. bakılır.

ŞEKİL: Eğer maddede “Nişanlanmanın şekli, şu hukuka tabidir.” diye bir hüküm yoksa

(Evlenmede vardır mesela) genel hüküm olan MÖHUK m. 7’ye gidilmektedir. MÖHUK m.

7’ye göre de LRA ya da lex causaedan birine uygunsa şekil bakımından nişanlanma

geçerlidir.

HÜKÜM VE SONUÇLARI: Nişanlanmadan önce iki ayrı kişi söz konusudur. Bu iki ayrı

kişinin ayrı ayrı “Nişanlanma şartları ve ehliyetleri var mıdır?” meselesi her birinin milli

hukukuna tabidir. Çünkü daha nişanlılık olayı ortaya çıkmamıştır. Burada ise nişanlılık olayı

vardır, bu iki ayrı kişi artık nişanlıdır. Dolayısıyla mesela nişanın bozulması, hediyelerin geri

verilmesi, maddi-manevi tazminat gibi sorunlar çıkarsa hepsi hüküm statüsüne tabidir. Ve bu

aşamada artık nişanlılık gerçekleştiği için tarafların müşterek bir milli hukukları vardır. Eğer

ikisi aynı devlet vatandaşı ise (Örneğin; iki İngiliz Türkiye’de nişanlanmıştır.) müşterek milli

hukukları uygulanır. Burada basamaklı bir bağlama kuralı vardır. Eğer müşterek milli

hukukları yoksa ikinci basamakta Türk Hukuku uygulanır.

ÖRN: Türkiye’de biri İngiliz diğeri İskoçya vatandaşı nişanlanmıştır. Bunlardan biri nişanı

haksız yere bozmuştur. Bunun üzerine Türk mahkemelerinde açılacak davada, tarafların

müşterek milli hukukları olmadığı için Türk Hukuku uygulanacaktır.

Uygulanacak hukuka acaba madde zaman bakımından sınırlandırmış mıdır? Buna da dikkat

edilmesi gerekmektedir. MÖHUK m. 12/1’e göre tarafların nişanlanma ehliyeti ve şartları,

nişanlanma anındaki tarafların milli hukukuna tabidir. Burada nişanlanma anı ile

sabitlenmiştir. Sonradan bunun değişmesi, artık hâkimi ilgilendirmeyecektir. Çünkü zaman

bakımından artık sabitlenmiştir. Statü değişikliğinden doğan kanunlar ihtilafına ilişkin genel

bir maddemiz bulunmaktadır. MÖHUK m. 3’e göre; eğer ilgili maddede ayrıca bir hüküm

getirilmemişse yani aksi kararlaştırılmamışsa bağlama noktasının vatandaşlık, ikametgâh ya

da mutad mesken olarak belirlendiği hallerde dava tarihindeki vatandaşlık, ikametgâh ya da

mutad mesken esas alınır. MÖHUK m. 12’de de milli hukuk dediğine göre yine vatandaşlık

esasına göre belirlenmiş bir hukuk söz konusudur. Ama nişanlanma sırasında dava var mı ki

dava tarihi olsun. Yani dava açarak mı nişanlanma gerçekleşir? Nişanlanmanın davayla ilgisi

bulunmamaktadır. Onun için MÖHUK m. 12, açık bir hükümle zamanı sabitlemiştir.

Nişanlanma anındaki milli hukukları uygulanır. Nişanlılardan biri vatandaşlığını değiştirmiş

yeniden bir müşterek milli hukukları olsa bile artık ehliyet bakımından bu hukuk etkili

olmayacaktır. Sadece ehliyet bakımından bir zaman sınırlaması vardır, diğer durumlar için bir

sınırlama yoktur. Ancak nişanlanmanın hüküm ve sonuçları bakımından bir ihtilaf çıkarsa;

sonradan ortaya çıkan müşterek milli hukukları uygulanır.

Sadece ehliyet bakımından zaman sınırlaması vardır. Sonradan meydana gelen olaylar için

zaman sınırlaması yoktur. MÖHUK m. 3, genel olarak eğer bağlama noktası vatandaşlık,

ikametgâh, mutad meskense dava tarihinin esas alınacağını öngörmektedir. Ama bu hükmün

uygulanabilmesi için ilgili hükümde açıkça bir zaman belirtilmemiş olmalıdır. Nişanlanma

ehliyeti ve şartlarının nişanlanma anındaki tarafların milli hukukuna tabi olacağı konusunda

MÖHUK m. 12 zaman sınırlaması yapan açık bir hüküm koymaktadır. Taraflar nişanlanırken

de dava açmadıklarına göre MÖHUK m. 3 değil, nişanlanma anına ilişkin hükmü

uygulamamız gerekmektedir. Sonradan nişanlanmanın hüküm ve sonuçları bakımından bir

ihtilaf çıkarsa ve bağlama noktası değişirse yani nişanlılardan biri diğerinin vatandaşlığına

geçerse müşterek bir milli hukukları olur ve bu hukuk uygulanabilir.

Tescil edilmiş birliktelikler (Medeni Birliktelikler-Partnership), tescilin yapıldığı devlet

hukukuna tabidir.

ÖRN: Fransa’da birlikte yaşayan iki Portekiz vatandaşı ortak bir banka hesabı açtırmışlardır.

Partnerlerden biri ortak banka hesabındaki paraları alıp kaçmıştır. Fransız mahkemesi de

serbest birliktelik Fransa’da tescil edildiği için Fransız Hukukunu uygulamıştır.

EVLENME

Evlenme, şekle bağlı bir hukuki sözleşmedir. Evlenme aile birliği kurmak amacıyla yapılır,

maddi ve şekli birtakım geçerlilik şartları vardır. Olumlu şartlar ve olumsuz şartlar (Evlenme

manileri/engelleri) mevcuttur.

Kişi normalde reşitse evlenebilmektedir. (Olumlu Şart) Ama reşit değilse de 17 yaşında kız-

erkek, velisinin rızasıyla evlenebilmektedir. Hâkim kararıyla da 16 yaşında evlenebilmektedir.

Türk Hukukunda bilindiği üzere evlenme kişiyi reşit kılar. Yani ille 18 yaşını doldurması

gerekmez. Evlenmeyle rüşt ya da kazai rüşt (Hâkim Kararıyla Rüşt) olabilir.

Kişi eğer temyiz kudretinden mahrumsa evlenemez. Bu, bir evlenme engelidir. Temyiz

kudretinden devamlı mahrumiyet, akıl hastalığı olmasına rağmen gerçekleştirilen evlilik

mutlak butlanla sonuçlanır.

Evlenmenin olabilmesi için evlenmenin geçerli bir evlenme olması gerekmektedir.

EVLİLİK VE GENEL HÜKÜMLERİ

MÖHUK m. 13/1: (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki

millî hukukuna tâbidir.

Mesela bir ülkede evlenme yaşı 20 olabilir, Türkiye’de 17’dir, bir başka ülkede 16 olabilir.

Evlenme yaşı, engelleri değişebilir. Bir Türk, Suudi Arabistanlı bir erkekle Suriye’de, kadı

önünde evlenirse şekil bakımından bu evlilik geçerlidir. Ama ehliyet bakımından eğer adamın

üçüncü eşi olarak gidip evlenmişse, geçersizdir. Çünkü Türk Hukukunda, poligami yasaktır.

Mesela Alman Hukukunda amca-yeğen evlenebilmektedir. Bizim hukukumuzda, 3. dereceye

kadar olan hısımlar arasında evlenmek yasaktır. Evliliğin geçerli olmadığı çeşitli haller

bulunmaktadır:

a. Yok Evlilik: Asli şekil şartları veya esaslı şartlar gerçekleşmeyen evliliklerdir. İmam

önünde yapılan evlilikler, hemcinsle yapılan evlilikler gibi.

b. Mutlak Butlan: Akıl hastalığı, mevcut evlilik, yakın akrabalık hısımlık, evlatlıkla evlenme

mutlak butlan sebebidir.

Eğer rüşt yaşı farklıysa bu tek taraflı bir engel teşkil eder. Türk Hukukunda evlenme yaşı 17,

başka bir hukukta evlenme yaşı 16 veya farklı bir yaşsa; bu tek taraflı bir engeldir. Her

tarafın kendi milli hukukuna bakılır. Ancak 8-9 yaşında bir çocuğun evlenmesine izin veren

bir hüküm olursa kamu düzenine aykırıdır, ona izin verilmez. Bazı evlenme engelleri ise çift

taraflıdır. Temyiz kudretinden mahrumiyet, mevcut evlilik ve yakın akrabalık çift taraflı bir

engel oluşturmaktadır.

Yargıtay’ın bir kararı bulunmaktadır: Bir Türk kadın Cizze’de Suudi Arabistanlı bir erkekle

üçüncü eşi olarak evlenmiştir. Fakat bu evliliği belli sonuçları bakımından Yargıtay, kabul

etmemiştir. Bunun sebebi, çocukların bir zarara uğramaması içindir. (Nafaka)

Dini veya ırki esaslara dayalı evlenme engelleri olabilir. Mesela İsrail’de, Yahudilerin Yahudi

olmayanlarla evlenmesi yasaktır. (Dini Engel) Irka dayalı evlenme engelleri olabilir. Mesela

ABD’nin ilk zamanlarında beyaz ırkın zencilerle evlenmesi yasaktı. Bu evlenme engelleri,

Türk kamu düzenine aykırı olduğu için olumsuz etki yapar, yani bu engeller Türkiye’de

evlenmeye engel teşkil etmemektedir. Bir de bazı ülkelerde daha çok Arap ülkelerinde,

temsilci vasıtasıyla evlenme vardır. Bilindiği gibi evlenmede temsil olmaz. Evlenecek

tarafların hazır olup kendilerinin evlenme iradelerini dile getirmeleri gerekmektedir. Ama

oralarda, tarafların anası, babası, vasisi veya yetkili birisi vasıtasıyla evlenme

yapılabilmektedir. Buna da temsilci vasıtasıyla evlenme denilmektedir. Temsilci vasıtasıyla

evlenme Türk kamu düzenine aykırı olabilir. Böyle durumlar dışında evlenme şartları

herkesin milli hukukuna tabidir.

Evlenmenin şeklinde LRA zorunlu olarak uygulanır. Şekli, yapıldığı yer hukukuna tabidir. O

halde kişi bir Türk, yurtdışında kilise, kadı, imam önünde de evlense, şekil bakımından bu

evlilik bizde de geçerlidir.

ÖRN: Türk vatandaşı A ve B erkek kardeştir. Bunlardan A Türk vatandaşlığından çıkıp

Alman vatandaşlığına geçmiştir ve kardeşi B’nin kızıyla evlenmek istemektedir. Almanya’da

evlenebilir ama Türkiye’de evlenemez.

Evlenmenin Genel Hükümleri

Taraflar evlendikten sonra müşterek bir hukukları ortaya çıkmaktadır. Tarafların müşterek

milli hukukları olabilir, eğer ayrı tabiiyettelerse müşterek mutad mesken hukukları olabilir, o

da yoksa en son basamakta Türk Hukuku uygulanır. Eski kanunumuzda müşterek milli

hukuktan sonra müşterek ikametgâh hukuku gelmekteydi. Ondan sonra müşterek mutad

mesken en son Türk Hukuku gelmekteydi. Fakat ikametgâhın ülkeden ülkeye tanımının

değişken olması ve tespitinin zorluğu nedeniyle yeni kanun hazırlanırken ikametgâh

hukukunu çıkarmışlardır. O halde birinci basamakta müşterek milli hukukları varsa öncelikle

onu uygulayacağız yoksa müşterek milli hukukları o zaman müşterek mutad mesken hukuku

onu da bulamıyorsa hâkim, o zaman Türk Hukukunu uygulayacaktır.

Evlenmenin genel hükümleri oldukça geniş bir alana yayıldığı için vasıflandırma meselesi

önemlidir.

Evlenmenin Genel Hükümleri: Velayetin Kullanılması, İkametgâhın Seçimi, Aile

Konutunun Kirasında Rıza, Kefil Olmak (Rıza aranır.), Geçime Katılma, Çocukların Eğitimi,

Kadının Soyad Taşıması, Kadının çalışması (Kocanın rızası şart mıdır?), Kadının Aile

Birliğini Temsile Yetkisi vs.

Evlendirmenin şekli konusunda da çeşitli ülkelerde, farklı hükümler bulunmaktadır. Bizim

hukukumuzda geçerli bir evlilik evlendirme memuru önünde yapılmaktadır.

Evlenme konusunda kanuna karşı hile denemesi mevcuttur. Daha önce anlatmış olduğumuz

Maria Callas olayı buna örnektir. Maria Callas ABD vatandaşlığından çıkarak evliliğini

geçersiz kılmaya çalışmıştır.

EVLİLİK VE GENEL HÜKÜMLERİ

MÖHUK m. 13: (1) Evlenme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlenme anındaki

millî hukukuna tâbidir.

(2) Evliliğin şekline yapıldığı ülke hukuku uygulanır.

(3) Evliliğin genel hükümleri, eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı

vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk

hukuku uygulanır.

MÖHUK m. 13/3, basamaklı bir bağlama kuralıdır.

BOŞANMA VE AYRILIK

Taraflar evliliği sürdüremezlerse çeşitli nedenlerle boşanabilirler. Bizim Medeni

Kanunumuzda da bir genel neden vardır; şiddetli geçimsizlik onun dışında da hayata kast ve

kötü muamele, terk, aldatma gibi nedenler bulunmaktadır. İşte bu gibi nedenlerle kişiler

boşanmak istemektedirler. Boşanma kararı, Türk Hukukunda mutlaka mahkeme önünde ve

mahkemeler tarafından verilmelidir. Taraflar, mahkeme haricinde bir yerde boşanmak

istediklerini beyan ederek boşanamazlar. Ancak bazı ülkelerde, mesela eski Sovyetler

Birliğinde taraflar yazılı bir beyana imza vermek suretiyle boşanabilmekteydiler. Yine İslam

Hukukunda sadece erkeğe tanınan, talak-ı selase denilen üç defa “Boş ol.” demek suretiyle

gerçekleştirilen boşanma şekli de vardır. Boşanma hakkının sadece erkeğe tanınması ve

kadına böyle bir hakkın tanınmaması nedeniyle bu, bir tek taraflı boşama yoludur.

Amerika’da Nevada’da oturanlar boşanma davası açarlarsa oldukça kolay bir şekilde

boşanabilmektedirler. Eyaletin boşanma konusundaki yumuşak kanunları nedeniyle bu durum

oluşmuştur. Danimarka’da eğer kişiler ikametgâh sahibiyse o zaman bunlara, lex fori yani

hâkimin hukuku uygulanmaktadır. İsviçre’de bir İsviçreli yurtdışında olsa da İsviçre

Hukukuna tabidir. California Hukukunda olduğu gibi ömür boyu hapis cezasına çarptırılmak

evliliğin sona ermesi sebebidir. Hala boşanmayı tanımayan ülkeler de bulunmaktadır. (Şili,

İtalya) İrlanda’da uzunca bir süre tanınmamıştır. Bazılarındaysa Norveç, Danimarka gibi

kuzey ülkelerinde, idari bir fiille, idari bir makama bildirmekle kolayca boşanılabilmektedir.

Tayland, Pakistan, Çin, Japonya, Güney Kore’de hukuki bir işlemle ya da tek taraflı beyanla

boşanma söz konusu olabilmektedir. (Buna İslam Hukukunda talak denilmektedir.) İsrail

Hukukunda da buna benzer, boşanma mektubu vardır. Bu boşanma mektubunu dini ya da adli

bir makama vererek mahkeme dışı boşanma söz konusu olabilmektedir. Bizim hukukumuz

açısından mahkeme dışı boşanma söz konusu değildir. Rızai boşanma vardır ancak tam

anlamıyla rızai sayılmamaktadır. Çünkü bu kanun tarafından belli koşullar altına alınmıştır.

Evliliğin 1 yıl sürmesi gerekmektedir. Taraflar boşanma iradesine sahip olmaları, evliliğin

sona ermesinin sonuçları bakımından her türlü konuda anlaşmış olmaları lazımdır. Ancak tüm

bu koşullar sağlansa bile hâkim evlilik birliğinin devam edebileceğine kanaat getirirse

boşanma kararı vermeyebilir. Dolayısıyla bizim hukukumuzda daha tam anlamıyla rızai

boşanma söz konusu değildir. Yabancı ülkelerde alınan boşanma kararlarının Türkiye’de

tanınması gerekmektedir. Eğer boşanma kararıyla birlikte çocukların velayeti, nafaka,

tazminata ilişkin hükümler de varsa o zaman sadece tanıma da yetmez; kararın hem tanınması

hem de tenfizi gerekmektedir.

BOŞANMA VE AYRILIK

MÖHUK m. 14: (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî

hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken

hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.

(2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır.

Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.

(3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir.

(4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.

Bu maddeyle boşanma ve ayrılık sebep ve hükümleri aynı bağlama kuralına tabi tutulmuştur.

Eski kanundaki müşterek ikametgâh hukuku kaldırılmıştır. Dolayısıyla evlenmenin genel

hükümlerindeki bağlama kuralı boşanmada da vardır: Eşlerin müşterek milli hukuku yoksa

müşterek mutad mesken hukuku o da yoksa Türk Hukuku uygulanacaktır.

Niye evlenmenin genel hükümlerinde ehliyet, şekil, hüküm ve sonuçları ayrılırken

boşanmada boşanma sebepleri, şartları ve hükümleri hepsi aynı bağlama kuralına tabi

tutulmuştur?

Aile toplumun temelidir. Bu konu hakkında Anayasamızda da hüküm bulunmaktadır. Aileyi

toplumun yapı taşı olarak gördüğü için kanunumuz evlenmenin genel hükümlerini ve

boşanmayı müşterek olan aynı hukuklara tabi kılmıştır. Peki, boşanmanın şekli konusunda bir

hüküm var mı? Boşanma Türk Hukukunda mahkeme kararıyla olacağına göre Türkiye’de

boşanmak isteyen kişilere de Türk kanunları uygulanacaktır. Ancak başka ülkede

boşanacaklara da Türk kanunları uygulanacak değildir. Boşanma davası açıldıktan sonra

tarafların arasındaki milli hukuk veya mutad mesken hukukunda değişiklik olursa, yani daha

önce müşterek milli hukukları yok dava açıldıktan sonra taraflardan biri vatandaşlığını

değiştirmesi sonucunda müşterek milli hukukları oluşursa; dava tarihindekini esas almamız

gerekmektedir. O halde dava açıldığında eğer müşterek milli hukukları varsa o uygulanacak

yoksa müşterek mutad mesken hukuku uygulanacaktır. Sonradan müşterek milli hukukları

oluşsa dahi müşterek mutad mesken hukuku uygulanmaya devam edecektir.

Boşanmayla ilgili olarak karşımıza çıkacak sorunlardan bir tanesi çocukların velayetidir. Eğer

boşanmaya karar verirse hâkim, bir de velayetin eşlerden hangisine verileceğine karar

verecektir. Avrupa ülkelerinde boşanmadan sonra da birlikte ya da ortak velayet diye bir

müessese vardır ve hâkimler ortak velayete karar vermektedirler. Fakat bizim Yargıtay’ımız

bunu Türk kamu düzenine aykırı bulmaktadır. İşte bu ortak velayete ilişkin birtakım kararları

bu kamu düzenine aykırılık nedeniyle tanımamaktadır. Velayet, evlilik birliği içinde birlikte

kullanılmaktadır ancak boşanmadan sonra taraflardan birine verilmektedir. Boşanmada

velayet boşanma statüsüne tabidir. Peki, evlilik birliği içinde velayetin nasıl kullanılacağı

neye tabidir? Evlenmenin genel hükümlerine tabidir. Boşanma halinde de boşanma statüsüne

tabidir. Her ikisinde de yetkili hukuklar aynıdır.

ÖRN: Bir Fransız’la bir Türk evlenmiştir ve bu evliliklerinden bir çocukları olmuştur. Bunlar

Türk mahkemesinde boşanmak istemektedirler. Bunlardan Fransız olan çocuğu Hıristiyan

esaslarına uygun olarak yetiştirmek istediğini ve adını Frank koyacağını belirtmiştir. Türk

olan ise Müslüman esaslarına uygun olarak yetiştirip adını da Sabahattin koyacağını

söylemiştir. Çocuk hakları sözleşmesine göre hâkim, çocuğun en üst, en yüksek menfaatini

sağlamak ve korumakla yükümlüdür. Dolayısıyla hâkim, çocuğun menfaatini göz önüne

alarak ona uygun olarak karar verecektir. İlle evlilik olması gerekmemektedir. Çocuk, evlilik

dışı olmuş ve eşler arasında çocuğun velayeti konusunda bir ihtilaf çıkmıştır. Türk

mahkemesinde dava açıldığında Türk hâkim, çocuğun menfaatini düşünerek bir karar

verecektir. Ama uygulanacak hukuk bellidir. Evlilik birliği dışında uygulanacak hukuk

farklıdır. Evlilik birliği içinde uygulanacak hukuk müşterek milli hukuktur. Tarafların

müşterek milli hukuku bulunmadığı için müşterek mutad mesken hukuku dolayısıyla Türk

Hukuku uygulanacaktır. Hâkim, yabancı hukuku uygular (Müşterek Milli Hukuk/Mutad

Mesken Hukuku) ama kamu düzenine aykırı bulursa (Mesela ortak velayet, kamu düzenine

aykırıdır.), bu hukuku uygulamaktan vazgeçip (Kamu düzeninin olumsuz etkisi) yerine Türk

Hukukunu uygulayabilir. En çok da kamu düzeni bu velayet konusunda karşımıza

çıkmaktadır. Velayet davasına bakan hâkim, çocuğun menfaatini her şeyden üstün tutmak

zorundadır.

ÖRN: Bir Amerikalı ile bir Türk evlenmişlerdir. Bu evlilik boşanma ile sona ermiştir. Bu

evlilikten 3 yaşında bir erkek müşterek çocukları bulunmaktadır. Bu çiftin boşanma sebepleri,

Amerikalı babanın bakım nafakasını ödemiyor olmasıdır. Amerikan Hukukuna göre çocuğun

velayetinin babaya verilmesi gerekse Türk hâkimi, yabancı hukuku uygular ama kamu düzeni

engeliyle bu çocuğun velayetini Türk Hukukunu uygulayarak babaya değil anneye verebilir.

NAFAKA

Türk Medeni Kanununda çeşitli nafakalar görmüştük:

1. Bakım Nafakası: Eşlerin evlilik birliği içinde birbirlerine ve çocuklarına bakmakla

yükümlü olduğu nafakaya denilmektedir. Bu evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen

hukuka tabidir.

2. Yoksulluk Nafakası: Boşanmadan sonra diğer eş için hâkimin takdir ettiği nafakadır.

3. İştirak Nafakası: Boşandıktan sonra velayet kendisine tevdi edilmeyen eşin çocuğun

bakımı için diğer eşe vermesi gereken nafakadır.

4. Tedbir Nafakası: Dava; boşanma davası devam ettiği sürece hâkimin eş ve çocuk için

takdir ettiği geçici nitelikte nafakadır.

5. Yardım Nafakası: Evlilikle bir alakası olmayan, birçok hukuk düzeninde tanınmayan bir

nafaka türüdür. Usul ile füru ve kardeşler arasındaki nafakadır. Bunun aile ile veya evlilikle

bir ilişkisi yoktur.

Boşanmayla ilgili olarak iki nafaka türü bulunmaktadır. Yoksulluk nafakası diğer eşe

verilen, iştirak nafakası ise çocuklar için verilen nafakadır. Bu nafakalar, boşanmanın tabi

olduğu hukuka tabi olması lazımdır. Bu hüküm boşanma, evliliğin feshi ve butlanı için de

geçerlidir. Yoksulluk ve iştirak nafakasında boşanma statüsü uygulanır. Bu nafakalar,

boşanma statüsüne tabidir. Tedbir nafakası geçici nitelikte olduğundan geçici nitelikteki

bütün konular lex foriye yani hâkimin hukukuna tabidir.

1973 Tarihli Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Hukuk Hakkında LAHEY Sözleşmesi bulunmaktadır. Bu sözleşme yeknesak hukuk (Loi Uniforme) mahiyetindedir. Bir

sözleşmenin loi uniforme olması demek, taraflardan her ikisi de sözleşmenin tarafı bir devlet

olmasa da sözleşme karşılıklılık aranmaksızın uygulanması demektir. Yani bir tür kanun

sözleşmedir. 1973 tarihli bu sözleşme nafakayı, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna

tabi kılmıştır. Sözleşme, ayrım yapmaksızın tüm nafakaları nafaka alacaklısının mutad

mesken hukukuna tabi kılmıştır. Hâlbuki bizim eski kanunumuzda nafaka borcu, nafaka

borçlusunun milli hukukuna tabi kılınmıştı. İşte kanunumuzdaki bu hüküm, sözleşme hükmü

nedeniyle bu sözleşme hükmü karşısında uygulanmamıştır.

Yeni kanunumuz ise sözleşmedeki hükmü yani nafaka alacaklısının mutad mesken

hukukuna tabi olacağını benimsemiştir. Oysa boşanmayla ilgili yoksulluk ve iştirak

nafakalarında hala boşanma statüsü uygulanmaktadır. Sözleşmeye göre tüm nafakalar

nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna tabidir. Ama boşanmaya ilişkin

nafakalarda yani yoksulluk ve iştirak nafakasında, nafaka alacaklısının mutad mesken

hukukuna değil boşanma statüsü; boşanmaya uygulanacak hukuka tabidir. Bu nasıl

sağlanmıştır? Çünkü sözleşme bu imkânı tanımaktadır. Sözleşme, boşanma; ayrılık ve evliliğin butlanına;

feshine ilişkin konularda hâkim devletlerin kendi milli hukuklarını uygulamalarına imkân

tanımaktadır. Bu nedenle de sözleşme, bu istisnayı verdiği; bu imkânı tanıdığı için yoksulluk

ve iştirak nafakasında boşanmaya uygulanacak hukuku uygulamaktayız. Peki, tedbir

nafakasında ne olmaktadır; niye tedbir nafakasında lex foriyi uygulamaktayız? Geçici

nitelikte olan bütün konular, hâkimin hukukuna tabi olduğu için tedbir nafakası, lex foriye

tabidir. MÖHUK m. 14/4’te bu konu hakkında özel hüküm konulmuştur: “(4) Geçici tedbir

taleplerine Türk hukuku uygulanır.”

1973 tarihli bu sözleşme maddi hukuk kurallarını birleştirmemektedir. Kanunlar ihtilafı

kurallarını birleştirmektedir.

Peki, bakım nafakasının evlenmenin genel hükümlerine tabi olduğunu söyleyen hüküm

ne olacaktır? Sözleşme hükmünü mü kanun hükmünü mü uygulayacağız?

Bakım nafakasının evlenmenin genel hükümlerine tabi olduğunu belirten kanun hükmü

uygulanacaktır. Çünkü sözleşme, evlilik birliği içindeki nafakayı ayrı tutmamıştır; sadece

boşanma, evliliğin feshi ve butlanını ayrı tutmuştur.

Peki, taraflardan biri 1973 tarihli sözleşmeye taraf olmayan bir devlet ülkesi

vatandaşıysa ve nafakaya ilişkin bir ihtilaf ortaya çıkmışsa ne olacaktır?

Bu sözleşme, loi uniformedur. Ancak loi unforme için de belirli şartlar aranmaktadır: Taraflar

bir ülkede ikamet etmelidirler, tarafların mutad meskeni olmalıdır vs. Türkiye’yle hiçbir bağı

olmayan ve sözleşmeye de taraf bulunmayan iki İranlının durumu evlenmenin genel

hükümleri olan müşterek milli hukuka tabi olacaktır. Sözleşmenin uygulanabileceği

hukuklarda, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna; diğer hallerde, evlenmenin genel

hükümlerine girer ve tarafların müşterek milli hukukuna tabi olur. Sözleşme evlenme içindeki

bakım nafakasını dışarıda tutmamaktadır sadece boşanma, ayrılık, evliliğin feshi ve butlanı

halindeki nafakaları ayrı tutmuştur. Evlilik devam ettiği sürece eşler maddi güçleri imkânı

içinde ailenin masraflarına eşit olarak katılmak zorundadırlar. İşte buna bakım nafakası

denilmektedir. Evlilik devam ederken eşlerden birisi bu görevini yapmıyorsa (Mesela eş

kazandığını kumarda yiyebilir.), diğer eşin bu durumu dava etmesi halinde hâkim, bakım

nafakasına karar verebilmektedir. LAHEY Sözleşmesinin söz konusu olduğu tüm durumlarda

bakım nafakası istisna olmak üzere nafaka alacaklısının mutad meskeni hukuku uygulanır.

Yardım nafakası hakkında Türkiye’nin bazı çekinceleri vardır. Bir ülke çekince koyarak “Ben

nafaka alacaklısının mutad mesken hukukunu kabul etmiyorum.” diyebilmektedir.

EVLİLİK MALLARI

EVLİLİK MALLARI

MÖHUK m. 15: (1) Evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya millî

hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması hâlinde

evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek millî hukuku, bulunmaması

hâlinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku, bunun da bulunmaması hâlinde

Türk hukuku uygulanır.

(2) Malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır.

(3) Evlenmeden sonra yeni bir müşterek hukuka sahip olan eşler, üçüncü kişilerin hakları

saklı kalmak üzere, bu yeni hukuka tâbi olabilirler.

Boşanmada, dava açıldığı andaki hukuk geçerlidir.

Sübjektif bağlama kuralı, tarafların uygulanacak hukuku seçmesidir. Sübjektif bağlama

genel olarak kabul edilir. Mal rejimlerinde sınırlı şekilde seçme hakkı tanınır. Yani sınırlı bir

biçimde sübjektif bağlama söz konusudur. Bu, ya tarafların milli hukuklarından birinin milli

hukukuna ya da mutad mesken hukukudur. Taraflar bu durumda 4 hukuktan birini

seçebilirler. Dört hukuk olmasının nedeni; taraflardan her birinin milli hukuku, mutad

meskeni farklı olabilir. Evlenme anında bunlardan (4 Tane) birini seçebilirler.

Evliliğin ölümle sona ermesi halinde, mal rejimleri statüsü ile miras statüsünün uygulama

alanlarının ve bu iki statünün çatışması söz konusu olabilir. Yani bu noktada, miras hukuku

ile mal rejimleri nedeniyle vasıflandırma problemi çıkmaktadır. Mal rejimleri bazı ülkelerde

evlilikle ilgili müessese olarak değil de farklı sınıflandırılır. İsveç Hukukunda sağ kalan eşin

miras hakkı yoktur ama mal birliği rejimi kabul edildiği için sağ kalan eş, malın yarısını

alacaktır. Yani miras hukuku ile korunmayan şey mal rejimi ile korunmuştur. Bizim

hukukumuzda sağ kalan eş önce mal rejiminden sonra mahfuz hissesinden pay almaktadır.

ÖRN: Bir İsveçli ile bir Türk evlenmişlerdir. Her birinin ölümünde farklı bir durum ortaya

çıkacaktır. Biri öldüğünde mal rejimi sorunu nasıl çözümlenir? (Türk öldüğünde ne olur?

İsveçli öldüğünde ne olur?)

İlk olarak taraflara kısıtlı da olsa seçme hakkı verilmiştir. Farklı vatandaşlık farklı mutad

mesken varsa buna göre hukuk seçilir. Eğer eşler uygulanacak hukuk hakkında seçim

yapmamışlarsa objektif bağlama kuralına MÖHUK m. 15’e geçilecektir; bu madde

uygulanacaktır. MÖHUK m. 15, basamaklı bir bağlama kuralıdır.

1. Eşlerin müşterek milli hukuku yoksa

2. Eşlerin müşterek mutad mesken hukuku yoksa

3. Türk Hukuku uygulanır.

MÖHUK m. 15 özellikle ‘evlenme anı’nın esas alınacağını belirtilmiştir. Bu yüzden genel

kurala (MÖHUK m.3: Dava Tarihi) gidemeyip, evlenme anını esas almamız gerekmektedir.

Uygulanacak hukuk açık olarak seçilmelidir, zımni olarak seçilmemelidir. Taraflar açık olarak

seçmemişlerse objektif bağlama kuralı devreye girecektir.

Malların tasfiyesinde; taşınmazların bulunduğu yer hukuku uygulanır. Bu, bir çift taraflı

bağlama kuralıdır.

Taraflar evlendiğinde müşterek milli hukukları yoktur. Evlilik devam ederken eşlerden biri

diğerinin uyrukluğuna geçmiştir. Bunun gibi eşler, evlenmeden sonra yeni bir müşterek

hukuka sahip olmuşlarsa üçüncü kişilerin haklarına zarar vermemek kaydıyla bu yeni

hukuka tabi olabilirler. Üçüncü kişilere verilecek zarar nedir? Mesela diğer mirasçıların

mahfuz hissesine (saklı pay) dokunuyor olmak üçüncü kişilerin zarara uğraması demektir.

Mal rejimleri statüsü, hangi malların rejimine dâhil olacağı, malların idaresi, mallar üzerinde

eşlerin hâkimiyet haklarının kapsamı (Evlilikte Temsil Hakkı) gibi mal rejiminin tasfiyesine

(Edinilmiş-Kişisel Mal Ayrımı) ilişkin hususlarda uygulama alanına sahiptir. Aynı şekilde

evliliğin sona ermesinden sonra mal rejiminin tasfiyesine ilişkin meseleler de mal rejimleri

statüsünün uygulama alanına dâhildir.

Yetkili hukukun kapsamına giren mallar, kişisel mal, evlilikte temsil hakkı, malların idaresi,

hepsi evlilikte uygulanan hukukturlar.

Çiftlerin farklı ülkelerde malları varsa son basamak Türk hukukudur.

Mal rejimi sözleşmesi, Fransa’da yapılırsa Borçlar Hukukuna ilişkin, bizde ise aile hukukuna

ilişkindir.

NAFAKA

MÖHUK m. 19: (1) Nafaka talepleri, nafaka alacaklısının mutad meskeni hukukuna tâbidir.

Eski kanunda “Nafaka, nafaka borçlusunun milli hukukuna tabidir.” hükmü yer alıyordu. Bu

sadece yardım nafakasına ilişkin ön hükümdü. Yeni kanun, 1973 Sözleşmesine uygun hale

getirilmiştir. Tüm nafaka taleplerinin, nafaka alacaklısının mutad mesken hukukuna tabi

olacağı kabul edilmiştir. Bu sözleşme Avrupa devletleri arasında yapılmıştır. Sözleşmeye

taraf olmayan bir devletin vatandaşı olsa bile eğer bu talep sözleşmeye taraf devlette

yapılıyorsa yine sözleşme maddesi uygulanır, karşılıklılık aranmaz. Mesela Suudi Arabistanlı

bir kişi Türkiye’de nafaka talebinde bulunursa MÖHUK m. 19 uygulanır.

Tedbir Nafakası, lex foriye tabidir.

Yoksulluk Nafakası, İştirak Nafakası, boşanma statüsüne tabidir.

Bunun dışındaki nafakalarda sözleşme hükmü; nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku

uygulanacaktır.

Türkiye, LAHEY’i imzalarken; 1973 tarihli sözleşmeye taraf olurken bazı çekinceler

koymuştur:

* Yardım nafakası için bir çekince koymuştur. Buna göre; altsoy-üstsoyun nafaka taleplerine

sözleşme hükümleri uygulanacaktır. Yani nafaka alacaklısının mutad mesken hukuku

uygulanır. Yansoy ve kayın (civar) hısımlarına ilişkin nafaka taleplerine hüküm konulduğu

için sözleşme hükmü uygulanmayacaktır.

Çekince konduğunda; 1983’te, kanun başkaydı. Yani uygulanan hukuk nafaka alacaklısının

mutad meskeni değildi.

* Alacaklı-Borçlu Türk vatandaşı ise ve nafaka borçlusunun mutad meskeni de Türkiye ise

Türk Hukukunun uygulanacağına ilişkin bir çekince koymuştur.

Eğer bir devlet iki sözleşmeye (Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak

Hukuka Dair Sözleşme (1964 tarihlidir.) ve 1973 Tarihli Sözleşme) de tarafsa 1973 tarihli

nafaka sözleşmesi uygulanır. Nafaka kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin bir sözleşme

de vardır: Nafaka Mükellefiyetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizine Dair

Sözleşme. Bu sözleşmeyle başka ülkelerde verilen nafaka kararları Türkiye’de tanınıp tenfiz

edilebilir.

Eğer bir devlet, 1973 tarihli sözleşmeye değil de 1964 tarihli sözleşmeye tarafsa ve çocukların

nafaka alacağı söz konusuysa 1964 tarihli Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine

Uygulanacak Hukuka Dair Sözleşme uygulanır. 1964 tarihli sözleşmeye taraf değilse 1973

tarihli sözleşme uygulanır. Hiç birine taraf değilse kanundaki hüküm uygulanır.

Bir devlette verilen kararın diğerinde hüküm doğurması için tanıma kararı verilmelidir.

Şahsi statü denince ehliyet, ad, cinsiyet, rüşt yaşı girer.

Tazminat şahsi statüye girer mi? Maddi-Manevi tazminat kişisel statüye girmemektedir.

Nafaka şahsi statüye girer mi? Şahsi statü, aile statüsü denilince mallara ve paralara; ödemeye ilişkinse bunlar, kişisel statüye

girmez. Eğer bir kişi, yabancı ülkede boşanmışsa bu, şahsi statüye ilişkindir; şahsi hukukla

ilgilidir. Nüfusa kayıt için kararın tanınması yeterlidir. Ancak ayrıca nafakaya ya da tazminata

karar verilmişse bunlar icrai kararlardır. Dolayısıyla bu kararların tanınması yetmez, tenfizi

(cebri icrası) de gerekir. Mal, para; ödemeye ilişkin hususlar şahsın hukukuna girmemektedir.

Şahsi statüye girmemektedir.

SOYBAĞI

Soybağı, çocukla ana-baba arasındaki hısımlık bağıdır. Eski Medeni Kanunda 3 ayrı madde

vardı. Çünkü evlilik içi-dışı nesep, nesebin düzeltilmesi gibi farklı kavramlar vardı. Evlilik

dışı, evlilik içi çocuğun aldığı mirasın yarısını almaktaydı. Bunu da Anayasa Mahkemesi iptal

etti. Böylece evlilik içi-evlilik dışı çocuk arasında pay bakımından bir fark kalmadı.

Yeni Medeni Kanun sahih-gayrisahih nesep ayrımını kaldırdı.

Yeni kanun ve MÖHUK’ta soybağının kurulması ve soybağının hükümleri şeklinde iki ayrı

hükümle soybağı düzenlenmiş ve sorun çözülmüştür.

SOYBAĞININ KURULMASI

MÖHUK m. 16: (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna,

kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre

kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara

göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad

mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak

kurulur.

(2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.

SOYBAĞININ HÜKÜMLERİ

MÖHUK m. 17: (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba

ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk,

bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.

Soybağının Kurulması (MÖHUK m. 16)

Türk Hukukunda anne bakımından soybağı doğumla kurulur. Baba ile sonradan evlenme,

tanıma, babalık davası ile kurulabilir. Bunlar iç hukuktaki hükümlerdir.

Akdi soybağı, evlatlık ilişkisinde olmaktadır. Evlatlık sözleşmesiyle kurulmaktadır.

Soybağının kurulması için basamaklı bağlama kuralı getirilmiştir. Çocuğun milli hukuku,

yoksa çocuğun mutad mesken hukukuna tabidir. Bu hukuklar yoksa ana-baba veya çocuğun

milli hukuku, yoksa ana-baba ve çocuğun müşterek mutad mesken hukuku, bu da yoksa

çocuğun doğum yeri hukuku uygulanır. Eski konular MÖHUK m. 16’daki soybağının

kurulmasına girmektedir. Zaman bakımından hep çocuğun doğumu anındaki hukuku göz

önüne alınır. Yani doğum anındaki milli hukuk, mutad mesken hukuku esastır.

Soybağı hangi hukuka göre kuruluyorsa iptali de o hukukla ilişkilidir.

Soybağının Hükümleri (MÖHUK m. 17)

Ana-baba ile çocuk arasındaki ilişkilerdir. Çocuk ana-babanın soyadını, vatandaşlığını alacak

mı; mirasçısı olacak mı; nafaka mükellefi olacak mı? Tüm bunlar soybağını kuran hukuka

tabidir. Yani soybağı hukuku, soybağını kuran hukuka tabidir.

Çocuk evlilik içi doğmuşsa ve taraflar boşanmışsa evli olan babanın çocuğu sayılır. Baba

istemiyorsa nesebin reddi davası açar.

Soybağı, MÖHUK m. 16’daki basamaklı kuraldan birine göre kurulmuş ve çocuk babanın

vatandaşlığını almıştır. Bu durumda annenin vatandaşlığına göre müşterek milli hukuk veya

müşterek mutad mesken hukuku ortaya çıkabilir. Bu kural (MÖHUK m. 16), basamaklı gibi

görünse de aslında alternatif bir kuraldır. MÖHUK m. 17’ye göre ana-baba ve çocuğun

ortak bir hukuku varsa öncelikler o hukuk uygulanır. Ortak hukukları yoksa basamaklı bir

bağlama kuralı olan MÖHUK m. 16’ya göre soybağını kuran hukuk uygulanır.

Tanımanın şekli nasıl olur?

Tanımanın şeklinde bir sorun çıkarsa MÖHUK m. 6 uygulanır.

TÜRK HUKUKUNUN DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARI

MÖHUK m.6: (1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve

uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına

giren hâllerde o kural uygulanır.

Hukuki işlemin esasına uygulanacak hukuktan veya tanımanın yapıldığı yer hukukundan

birine uygunsa şeklen geçerli bir tanıma söz konusudur.

Evlilik Dışında Doğan Çocukların Tanınmasına Dair Sözleşme vardır. Türkiye bu

sözleşmeye taraf olurken çekince koymuştur. Tanıma yazılı şekle tabi değilse Türk Hukuku

uygulanır. Tanıyan ve çocuk yani ikisi de Türk vatandaşı ise Türk Hukuku uygulanır. Bu loi

uniform bir kuraldır. Yani sözleşmeye taraf olmayanlara da uygulanacaktır. Zina veya ensest

ilişki sonucu (fücur mahsulü) doğan çocuklar arasında önceki Medeni Kanunda bir ayrım

öngörülmüştür. Ensest mahsulü çocuklar kanunumuzda tanınmamaktaydılar. Artık bu

çocukların tanınmasını yasaklayan bir hüküm kalmamıştır.

EVLAT EDİNME

EVLAT EDİNME

MÖHUK m. 18: (1) Evlât edinme ehliyeti ve şartları, taraflardan her birinin evlât edinme

anındaki millî hukukuna tâbidir.

(2) Evlât edinmeye ve edinilmeye diğer eşin rızası konusunda eşlerin millî hukukları

birlikte uygulanır.

(3) Evlât edinmenin hükümleri evlât edinenin millî hukukuna, eşlerin birlikte evlât

edinmesi hâlinde ise evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen hukuka tâbidir.

Evlat edinme ehliyet ve şartları, taraflardan her birinin milli hukukuna tabidir. Türk

Hukukunda evlat edinme çok sıkı şartlara bağlıdır. Yeni Medeni Kanuna göre 30 yaşındaki

bir kişi yalnız başına evlat edinebilmektedir. Ancak evlat edinen ile evlatlık arasında 18 yaş

olmalıdır. Erginler de evlat edinebilir. Türk Hukukunda birlikte evlat edinebilmenin

geçerliliği içinse, diğer eşin rızası gerekir. Evlat edinme çocuğun yüksek menfaatinin

korunması amacı ile yapılır. Eşlerin boşandıktan sonra ortak velayet üstlenmesi Türk kamu

düzenine aykırıdır. Çünkü çocuğun yüksek menfaatinin zedeleneceği düşüncesi hâkimdir.

Evlat edinme tam evlat edinme olabileceği gibi kısmen evlat edinme de söz konusudur.

Tam evlat edinmede, evlatlığın kendi ailesiyle tüm bağları kesilir. Çocuk, sadece evlat

edinenin mirasçısı değil, onun ailesinin de mirasçısı olur. Aynı zamanda evlat edinen de

evlatlığın mirasçısı olabilmektedir.

Kısmi evlat edinmede, evlatlık sadece evlat edinenin mirasçısı olur. Çünkü evlatlığın kısmen

kendi ailesiyle de ilişkisi devam eder. Evlat edinense, evlatlığın mirasçısı olamaz. Bizim

hukukumuzda kısmi evlat edinme kabul edilmektedir. Bu yüzden evlatlık sadece evlat

edinenin mirasçısıdır.

Evlat edinme anındaki milli hukuklarına bakılmaktadır.

Evlat edinmeye ve evlat edinmede diğer eşin rızası konusunda eşlerin milli hukukları

birlikte uygulanmaktadır.

Evlat edinen ve evlatlığın kanunu ciddi şekilde çelişirse iki taraflı engel haline

gelebilmektedir.

ÖRN: Amerikalı-Türk eş evlat edineceklerdir. Türk Hukuku diğer eşin rızasının

aramaktayken Amerikan Hukukunda ise diğer eşin rızası aranmamaktadır. İşte bu şekilde iki

taraflı bir engel haline gelebilir; evlat edinmeye engel olabilir. Çünkü evli bir ergin kişi

evlatlık olarak verilecekse veya bir evlatlık alacaksa her iki durumda da diğer eşin rızası

gerekmektedir.

ÖRN: Amerika’da bir çift Türk çocuğu evlat edinmişlerse bu, ehliyet bakımından geçerlidir.

Eşlerden biri ölmüş evlatlıksa mirasın teslimini istemektedir. Türk hâkimi, ön sorun olarak

evlatlık ilişkisinin lex foriye göre geçerli olup olmadığını belirlemelidir. Eğer bu hukuka göre

evlatlık değilse mirasçı da olamayacaktır.

Evlat Edinmenin Hükümleri

Evlat edinenle evlatlık arasında akdi soybağı kurulmaktadır. Evlat edinenle edinilen arasında

mirasçılık ilişkisi, evlat edinilenin evlat edinenin soyadını alması, evlat edinenin evlatlığa

karşı bakım mükellefiyetinin doğması gibi evlat edinmenin tüm hüküm ve sonuçları yani

evlatlık ilişkisi kurulduktan sonra uygulanan şeyler, bir kişi tek başına evlat edinmiş ise yani

tek taraflıysa evlat edinenin milli hukukuna tabidir.

İki taraflı yani eşler birlikte evlat edinmişlerse evlenmenin genel hükümlerini düzenleyen

hüküm uygulanacaktır. Buna göre eşlerin müşterek milli hukukları uygulanır yoksa müşterek

mutad mesken hukuku uygulanır.

Evlat edinmenin şekli genel hüküm olan MÖHUK m. 7’ye tabidir.

HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL

MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası

hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak

yapılabilir.

Bu maddeye göre evlat edinmenin yapıldığı yer hukukuna ya da esasa uygulanacak hukuka

bakılmalıdır.

Türk Hukuku evlat edinme işleminin geçerli olması için hâkimin izni gerekir. Hâkim kararıyla

evlat edinme gerçekleşir. Ancak her hukukta durum böyle değildir. Portekiz, İslam Hukuku ve

bazı Güney Afrika Hukukları evlat edinmeyi kabul etmemektedirler. İsviçre, Fransa ve Alman

Hukuku da tam evlat edinmeyi kabul etmiştir. Oysa Türkiye, kısmen evlat edinmeyi kabul

etmiştir.

Çocukların korunması ve evlat edinilmesine ilişkin LAHEY Sözleşmesinde yabancı

makamların evlat edinilmesine ilişkin verdiği kararlar diğerlerinde de tanınır. Ayrıca tanımaya

gerek yoktur.

Evlatlık ilişkisinin geçerli olup olmadığı; Evlatlık Statüsüne, evlatlığın mirasçılığı ise Miras

Statüsüne tabidir.

ÖRN: Kaliforniya kökenli bir ABD vatandaşı ile evli Türk kadın, A isimli çocuğu birlikte

evlat edinmişlerdir. Daha sonra Türk kadın eşinden boşanıp evlatlığı A ile evlenmiştir. Bu

konuya, evlat edinmenin hükümlerine ilişkin hukuk uygulanacaktır. Hükümler ortaksa yani

tekse evlat edinenin milli hukuku esas alınacaktır. Kaliforniya Hukukuna göre Türk kadın

evlenebilmektedir. Ancak bu dava, Türkiye’de açılırsa; kamu düzenine aykırılık söz konusu

olur. Kamu düzenine aykırılık nedeniyle evlenme yasağı vardır. Kendisi sadece evlat edinen

olsaydı evlat edinenin hukuku yani Türk Hukuku uygulanırdı ve Türk Hukuku da böyle bir

şeye izin vermemektedir. Dolayısıyla Türk kadın evlatlığı ile evlenemeyecektir. Zaten Türk

Hukuku olduğu için ayrıca kamu düzenine gitmeye gerek yoktur.

Velayet, soybağı hükümlerini düzenleyen hukuka tabidir. Ancak soybağının kurulmasıyla

ilgili hükümlerle (MÖHUK m. 16) değil, soybağının hükümleri (MÖHUK m. 17) ile ilgilidir.

O halde anne-baba arasındaki müşterek milli hukuk, yoksa müşterek mutad mesken hukuku, o

da yoksa soybağının kurulmasına ilişkin MÖHUK m. 16’daki kurallara tabidir. Bu da yoksa

en son Türk Hukuku uygulanır.

SOYBAĞININ KURULMASI

MÖHUK m. 16: (1) Soybağının kuruluşu, çocuğun doğum anındaki millî hukukuna,

kurulamaması hâlinde çocuğun mutad meskeni hukukuna tâbidir. Soybağı bu hukuklara göre

kurulamıyorsa, ananın veya babanın, çocuğun doğumu anındaki millî hukuklarına, bunlara

göre kurulamaması hâlinde ana ve babanın, çocuğun doğumu anındaki müşterek mutad

mesken hukukuna, buna göre de kurulamıyorsa çocuğun doğum yeri hukukuna tâbi olarak

kurulur.

(2) Soybağı hangi hukuka göre kurulmuşsa iptali de o hukuka tâbidir.

SOYBAĞININ HÜKÜMLERİ

MÖHUK m. 17: (1) Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba

ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk,

bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır.

Velayet hangi andaki; ne zamanki hukuka tabidir?

Doğum anındaki milli hukuka veya mutat mesken hukukuna tabidir.

Boşanmada velayet neye tabidir?

MÖHUK m.14 hükmüne ve boşanma anındaki hukuka tabidir.

BOŞANMA VE AYRILIK

MÖHUK m. 14: (1) Boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri, eşlerin müşterek millî

hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken

hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır.

(2) Boşanmış eşler arasındaki nafaka talepleri hakkında birinci fıkra hükmü uygulanır.

Bu hüküm ayrılık ve evlenmenin butlanı hâlinde de geçerlidir.

(3) Boşanmada velâyet ve velâyete ilişkin sorunlar da birinci fıkra hükmüne tâbidir.

(4) Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır.

Velayet; çocuğun ikametgâhının tespiti; dini terbiyesi; evlenmeye izin verilmesi; evlenmesine

izin verilmesi; çocuğun mallarının düzenlenmesi gibi konuların hepsi velayeti düzenleyen

hukuka tabidir.

Evlat edinenin velayeti neye tabidir? MÖHUK m. 18, evlat edinmeye ilişkin özel hükme

tabidir.

Evlat edinenin milli hukukuyla birlikte evlat ediniyorsa evlenmenin genel hukuku düzenleyen

hukuka tabidir.

Çocuğun dini, ikametgâhının tespiti, temsili, mallarının idaresi gibi konular velayeti

düzenleyen hukuka tabidir.

ÖRN: Türk vatandaşı T (Anne) ile Fransız vatandaşı olan F (Baba) arasındaki evlilik dışı

ilişkiden C isimli bir çocuk doğmuştur. Eşler çocuğun dini konusunda (Hıristiyan mı

Müslüman mı olacak?) anlaşamamışlardır ve Türk mahkemesinde dava açılmıştır. Evlilik dışı

soybağının kurulmasına ilişkin hükümler uygulanacaktır. “Müşterek milli hukuk yoktur,

müşterek mutad meskenleri Fransa ise Fransız Hukuku, Türkiye ise Türk Hukuku

uygulanır.” diyebilir miyiz? T ile C arasında doğumla kurulmuş soybağı vardır, F ile C

arasında kurulmuş bir soybağı yoktur. Anne ile soybağı kurulduğuna göre soybağını kuran

hukuk, annenin hukuku yani Türk Hukuku uygulanacaktır. Çünkü Türk ananın çocuğu Türk

vatandaşıdır. Olay velayetle ilgilidir. Velayet de soybağının hükümlerine tabidir.

ÖRN: Türk vatandaşı Bayan T, X devleti vatandaşı A ile evlenmiştir. Çift X devletinde

ikamet etmektedir. T ile A’nın evliliğinden 3 yaşında bir erkek çocukları bulunmaktadır. T,

A’nın eşcinsel olduğu gerekçesiyle Türk mahkemesinden boşanma kararı almıştır. X devleti

hukukuna göre küçük erkek çocukların velayetinin babaya verilmesi gerekmektedir. Türk

hâkimi ne yapacaktır?

MÖHUK m.14’e göre müşterek milli hukuk yoktur, mutad mesken hukuku uygulanır. X

devleti hukuku yetkindir fakat Türk hâkimi, kamu düzeni nedeniyle velayeti babaya

vermeyecektir.

MİRAS

Mirasa uygulanacak hukuku, miras statüsü (İntikal Kanunu) belirlemektedir. Mirasta üç

sistem mevcuttur:

1. Birlik Sistemi: Bu sisteme göre taşınır, taşınmaz malların hepsi aynı kanuna tabi

tutulmaktadır. Mal ayrımı yoktur. ‘Murisin milli hukukuna tabidir.’ örnek olarak verilebilir.

2. Ayrım Sistemi: Taşınır mal başka, taşınmaz mal başka hukuka tabidir.

3. Karma Sistem: Asıl olan birlik sistemidir. Ancak Türkiye’deki taşınmazlar bakımından

Türk Hukuku uygulanır. Bu bir tek taraflı bağlama kuralıdır. Esas olarak birlik sistemi

uygulanır. Sadece Türkiye’dekiler için Türk Hukuku uygulanır.

Miras, miras statüsüne tabidir; ama ön sorun çıkabilir. Ön sorunu hâkim lex foriye göre

çözer. Geçerli evlilik var mı, evlatlık ilişkisi geçerli mi vs. ön sorundur ve önce hâkim bunu

çözer.

Türk Hukukuna gelince miras aslında kişinin mallarının kanuni mirasçılarına ölümden sonra

geçmesidir. (Külli Halefiyet)

Kişi hazırladığı vasiyetname veya miras sözleşmesi ile (Ölüme Bağlı Tasarruf ile) mirasını

bazı kişilere bırakabilir yani mirasçı atayabilmektedir. Fakat Türk Hukukuna göre

mirasçılarının mahfuz hissesini kaldıracak şekilde ölüme bağlı tasarruf yapılamaz.

Mirasa Uygulanacak Hukuk

MİRAS

MÖHUK m. 20: (1) Miras ölenin millî hukukuna tâbidir. Türkiye'de bulunan taşınmazlar

hakkında Türk hukuku uygulanır. (Bu, bir tek yanlı bağlama kuralıdır.)

(2) Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler terekenin

bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

(3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır.

(4) Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7 nci madde hükmü uygulanır. Ölenin millî hukukuna

uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir.

(5) Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı andaki millî

hukukuna tâbidir.

Esas olarak birlik sistemi kabul edilmektedir. Sadece Türkiye’de taşınmazlara Türk hukuku

uygulanır. Miras MÖHUK m. 20’de de öngörüldüğü gibi ölenin milli hukukuna tabidir.

ÖRN: Muris Yunan vatandaşı ama Türkiye’de ölmüştür. Türkiye’de taşınmaz ve taşınır

mallar; İsviçre’de de taşınmaz mallar bırakmıştır. İsviçre’deki taşınmazlara ölenin milli

hukuku olan Yunan Hukuku; Türkiye’deki taşınmazlara, Türk Hukuku ve Türkiye’deki

taşınırlara da ölenin milli hukuku yani Yunan Hukuku uygulanır.

MİRAS

MÖHUK m. 20/2: (2) Mirasın açılması sebeplerine, iktisabına ve taksimine ilişkin hükümler

terekenin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

Eğer Medeni Kanundaki tüm mirasın açılması ve iktisabına ilişkin hükümleri uygularsak

miras statüsü hiç uygulanmaz. Mirasçı olma ehliyetine ilişkin tüm konular miras statüsüne

tabidir. Ehliyete ilişkin tüm konularda miras statüsü uygulanır. Ceninin mirasçı olabilmesi,

mirastan mahrum olma, mirasın reddi gibi hususlarda Miras Statüsü yani MÖHUK m. 20/1

uygulanır.

Mirasa uygulanacak hukuk, murisin ölümü anındaki milli hukukudur. Türkiye’de

taşınmazlara ise Türk Hukuku uygulanır. Eğer vasiyetname yapılmışsa; vasiyetname yapıldığı

sıradaki milli hukuk (ölenin milli hukuku) uygulanır.

MİRAS

MÖHUK m. 20/3: (3) Türkiye'de bulunan mirasçısız tereke Devlete kalır.

Burada kastedilen devlet, TÜRK DEVLETİ’dir.

Devlet sahipsiz mala el koyan sıfatıyla mı yoksa son mirasçı sıfatıyla mı mal hakkında

talepte bulunmaktadır?

Bu, bir vasıflandırma sorunudur. MÖHUK m. 20/3, bir bağlama kuralı ya da bir kanunlar

ihtilafı kuralı değildir. Maddi hukuk kuralıdır.

Ölüme Bağlı Tasarruf (ÖBT)

Ölüme bağlı tasarruf; vasiyetnamede veya miras sözleşmesinde belli bir kişinin mirasçı olarak

atanmasıdır.

Ölüme bağlı tasarruf yapma ehliyeti ayrı ÖBT’nin şekli ayrı hukuka tabidir.

* Ölüme bağlı tasarruf yapma ehliyeti, ölenin milli hukukuna tabidir.

MİRAS

MÖHUK m. 20/5: Ölüme bağlı tasarruf ehliyeti, tasarrufta bulunanın, tasarrufun yapıldığı

andaki millî hukukuna tâbidir.

ÖRN: 25 yaşındaki bir İngiliz vasiyetname yaparsa bu vasiyetname, Türk Hukukuna göre

zaten geçerlidir. Ancak İngiliz Hukukuna göre de geçerli ise bu vasiyetname geçerlilik

kazanacaktır.

* ÖBT’nin şekli konusunda ilginç bir hüküm vardır:

MİRAS

MÖHUK m. 20/4: (4) Ölüme bağlı tasarrufun şekline 7 nci madde hükmü uygulanır. Ölenin

millî hukukuna uygun şekilde yapılan ölüme bağlı tasarruflar da geçerlidir.

HUKUKİ İŞLEMLERDE ŞEKİL

MÖHUK m. 7: (1) Hukukî işlemler, yapıldıkları ülke hukukunun veya o hukukî işlemin esası

hakkında yetkili olan hukukun maddî hukuk hükümlerinin öngördüğü şekle uygun olarak

yapılabilir.

Hukuki işlemin yapıldığı yer hukuku veya işlemin esasına uygulanacak hukuk uygulanır

İşlemin esasına uygulanacak hukuk zaten ölenin milli hukukudur. Öyleyse MÖHUK m.

20/4’ün son cümlesi niçin getirilmiştir? Eğer Türkiye’de taşınmaz varsa yani esasa

uygulanacak hukuk (miras statüsü) ölenin milli hukuku değil de Türk Hukukuysa; Türk

Hukuku uygulanır. Burada mümkün olduğunca vasiyetnamenin geçerli kılınması

amaçlanmıştır. Bu ilkeye favor testamenti (vasiyetnamenin muteber tutulması) denir. Buna

göre ölüme bağlı tasarrufların (ÖBT) şekli, hukuki işlemin yapıldığı yer hukuku veya

işlemin esasına uygulanacak hukuk yahut murisin ölüme bağlı tasarrufu yaptığı andaki

milli hukukuna göre geçerli olması halinde geçerli olacaktır. (MÖHUK m. 7’nin alternatifleri

genişlemiştir.)

TEŞEKKÜRLER!!!

Notlarına her zaman ihtiyaç duyduğum İrem GÜLER’e ve son dersi tamamlamam için

yardımları dokunan Burçin USLUER ve H. Meltem SARAÇ’a sonsuz teşekkürlerimle..

Başarılarınız daim olsun! =))

İyi çalışmalar... =))