uluslararasi İnŞaat sÖzleŞmelerİ ve uyuŞmazlik … (1).pdf · sunuş 21 Şubat 2015...

ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ VE UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI

EDİTÖRLER

Yeşim M. Atamer | Ece Baş Süzel |Ellıott Geısınger

İSTANBUL ULUSLARARASI İNŞAAT HUKUKU KONFERANSLARI – I

21 ŞUBAT 2015

YAYIN NO: 575

© ON İKİ LEVHA YAYINCILIK A. Ş.Adres Prof. Nurettin Mazhar Öktel Sokak No: 6A Şişli / İSTANBULTelefon (212) 343 09 02Faks (212) 224 40 06Web www.onikilevha.com.trE-Posta [email protected]

facebook.com/onikilevhatwitter.com/onikilevha

Baskı/Cilt Oğul Matbaacılık - Cafer HaytaMaltepe Mahallesi, Davutpaşa Cad. Güven İş Merkezi B Blok 301-302Zeytinburnu / İstanbulTel: (212) 567 20 77Sertifika No: 27591

Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm YollarıEditörler: Yeşim M. Atamer - Ece Baş Süzel - Elliott Geisinger

ISBN 978-605-152-350-7

1. BASKI - İSTANBUL, ŞUBAT 2016

EDİTÖRLER

Prof. Dr. Yeşim M. Atamerİstanbul Bilgi Üniversitesi

Hukuk Fakültesi

Yrd. Doç. Dr. Ece Baş Süzel

İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Ellıott GeısıngerOrtak Avukat,

Schellenberg Wittmer Ltd., İsviçre Tahkim Derneği Başkanı

ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİ

ve UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM

YOLLARI

İSTANBUL ULUSLARARASI İNŞAAT HUKUKU KONFERANSLARI – I

Sunuş

21 Şubat 2015 tarihinde, İstanbul Bilgi Üniversitesi ve Schellenberg Wittmer Ltd “Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları - Türk Şirketleri İçin Zorluklar ve Fırsatlar” başlıklı bir konferans düzenlemiştir. Bu konferansın amacı, inşaat sektöründeki profesyonel-leri, uluslararası inşaat projelerinde uzmanlaşmış avukatları ve akade-misyenleri, yüklenicilerin ve iş sahiplerinin uygulamada karşılaştıkları sorunların tartışılması ve bunlara çözüm üretilmesi için bir araya getir-mekti. Konferans beklediğimizden daha başarılı oldu ve birçok kişiden bu konferansları devam ettirmemiz yönünde güzel dönüşler aldık. Or-ganizatörler olarak bütün bu motivasyon verici yorumlar için teşekkür ederiz. Nitekim, 21 Şubat 2015, uzun ve verimli olacağını umduğumuz bir işbirliği içinde hem İstanbul Uluslararası İnşaat Hukuku Konferansları serisinin hem de bu kitabın ilkini oluşturduğu bir kitap serisinin başlan-gıcı olmuş oldu (www.insaat-hukuku.bilgi.edu.tr).

Şubat 2015 konferansı, uluslararası düzlemde inşaat şirketleri arasın-da önemli yer edinmiş Türk yüklenicilerini özel olarak ilgilendirmektedir. Büyük ölçekli ve uluslararası inşaat projeleri, nitelikleri itibariyle, diğer ticari sözleşmelerden farklı özellikler taşıyan, uluslararası uygulaması olan metinlerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Bu bağlamda, inşaat sektörü-nün en iyi uygulamalarını yansıtan standart sözleşmeler gelişmiştir. İnşaat projelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde yine inşaat sektörüne özgü özel yöntemlerden faydalanılmaktadır. Bu farklılıkların bilincinde olarak sorunlara yaklaşmak büyük önem taşımaktadır.

Okuyucunun elinde tuttuğu bu kitap, konuşmacılar tarafından, in-şaat hukukundaki gelişmelerin uygulamaya etkilerini yansıtan, seçilmiş konularda yazılan makalelerin bir derlemesidir. Kitapta öncelikle, sektöre

VI

hakim profesyoneller, uyuşmazlıkların henüz sözleşme aşamasında ön-lenmesi veya bir adım sonra şantiyede ortaya çıkacak uyuşmazlıkların yönetimi ve yüklenici-alt yüklenici ilişkisine özgü hususlara değinmiş-lerdir. Ardından, inşaat hukuku alanında çalışan avukatların, millet-lerarası tahkimde bilirkişilerin konumuna ilişkin görüşlerine, FIDIC sözleşmeleri çerçevesinde uyuşmazlık çözümüne ilişkin özel meselelere ve en nihayetinde Türk inşaat hukuku ışığında FIDIC sözleşmelerinin değerlendirilmesine odaklanılmıştır. Sonraki üç tebliğde ise uluslararası uyuşmazlık çözüm yollarına ilişkin meseleler, bu alanda çalışan avukatlar ve hesap uzmanları tarafından ele alınmıştır. Özellikle FIDIC sözleşme-leri çerçevesinde yüklenici ve iş sahibinin taleplerine ilişkin usuller ve gizli tehlikeler; inşaat uyuşmazlıklarında zarar miktarının belirlenmesine ilişkin zorluklar değerlendirilmiştir. Kitap, tahkim ve uyuşmazlık teftiş kurullarının, uluslararası inşaat uyuşmazlıklarının etkin çözümündeki rolü üzerine düşüncelere yer verilerek sonlandırılmıştır.

Okuyucu, ele alınan tüm konuların, somut ve uygulamaya dönük bir bakış açısı ile ele alındığını görecektir. Kitapta yer alan tüm katkılar, bu kon-feransın ruhunu ve belki de başarısının temel taşını yansıtmaktadır: İnşaat hukuku uygulamacılarının makalelerinden oluşan bu kitap, hem uygula-macılara hem de ampirik veri edinmek isteyen akademisyenlere yöneliktir.

Bu sunuş yazısını, I. İstanbul Uluslararası İnşaat Hukuku Konferansı’nı başarıya dönüştüren ve özverili çalışmaları ile bu yayını mümkün kılan kişilere minnettarlığımızı belirterek sonlandırmak isteriz. Öncelikle, tebliğleri yayınlanmış olan konuşmacılara bütün katkıları için teşekkür ederiz. Diğer yandan İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne ve aynı Fakülte’nin Dünya Ticaret Hukuku Kürsüsü’ne maddi destekleri için teşekkür borçluyuz. Konferansın düzenlenmesi ve kitabın basımında yar-dımlarını esirgemeyen Araştırma Görevlileri Yasemin Kabaklıoğlu, Göz-de Kasap, Gökçe Kurtulan ile Av. Fulya Görer ve Av. Stephen Holder’a müteşekkiriz. Her zamanki gibi, XII Levha Yayıncılık ve sevgili dost Erol Öz her talebimizi karşılayarak kitabı en kısa sürede yayına hazırladı.

Yeşim Atamer Ece Baş Süzel Elliott Geisingerİstanbul/Cenevre, Şubat 2016

Foreword

On 21 February 2015, Istanbul Bilgi University and Schellenberg Wittmer Ltd organised the conference on International Construction Con-tracts and Dispute Resolution – Challenges and Opportunities for Turkish Contractors. The idea was very simple: to bring together professionals of the construction industry, legal practitioners specialising in international construction projects and academia for a practice-oriented and critical discussion on selected issues that contractors are facing. The success of the conference was such that it became the inaugural event of the Istan-bul International Construction Law Conferences series which we plan to organize on a yearly basis (www.construction-law.bilgi.edu.tr). Just as the 21 February 2015 conference was the first of a series, this book is the inaugural publication of a series that we hope will be long and fruitful.

The February 2015 conference was of particular relevance for Turk-ish contractors, whose position among the top international contracting companies is by now well known. The nature of large-scale, international construction projects has resulted in international construction contracts having particular features that differentiate them from other commercial contracts. Standard forms of contract have developed which reflect best practices in the construction industry. Along with these forms of con-tract, the construction industry has favoured special methods of resolv-ing disputes arising out of a construction project.

This book is the collection of the papers written by the speakers on selected topics to which these developments have given rise in practice. It begins with contributions by industry professionals on contract drafting in view of dispute avoidance, on dealing with prospective disputes when they arise in the field and on specific matters that arise in the contractor-

VIII

subcontractor relationship. The focus then moves to the perspective of construction lawyers on the position of expert witnesses in international arbitration, on several specific issues arising from dispute resolution under the FIDIC forms of contract and finally on FIDIC contracts in light of Turkish construction law. The next three contributions relate to specific issues in international dispute resolution as seen by international practitioners, namely procedures for contractors’ and employers’ claims (and pitfalls) especially in the framework of FIDIC forms of contract, then the difficulties and challenges related to quantifying claims in inter-national constructions disputes from the lawyer’s and from the quantum expert’s point of view. The book closes with insights on the roles of arbi-tral institutions and dispute review boards in the efficient resolution of international construction disputes.

The reader will find all of these topics treated from a concrete and practical standpoint. The contributions reflect entirely the soul of the conference and the key ingredient of its success: this is a book by construction practitioners for construction practitioners, as well as for professionals from the academic world having a keen interest in empiri-cal data.

We cannot close this foreword without expressing our gratitude to all those who made the conference such a success and whose hard work made this publication possible. First and foremost, we thank the speakers for their valuable contributions to the conference and to this book. We are deeply indebted to the Faculty of Law and the WTO Chair of Istan-bul Bilgi University for their financial support. Our thanks also extend to Research Assistants Yasemin Kabaklıoğlu, Gözde Kasap, Gökçe Kurtu-lan and Attorneys-at-Law Fulya Görer and Av. Stephen Holder for their endless efforts in putting the conference as well as this book so perfectly together. As always, XII Levha Publications and Erol Öz have tried to meet our every request and managed to publish the book in a very short time, we are grateful to them.

Yeşim M. Atamer Ece Baş Elliott GeisingerIstanbul/Geneva, February 2016

Katkıda Bulunanlar

Ziya Akıncı, Prof. Dr., Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Başkanı, Gala-tasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Domıtılle Baızeau, Ortak Avukat, LALIVE, Cenevre; Üye, Arbitration Court of the Swiss Chambers’ Arbitration Institution

S. Aslı Budak, Avukat, Hergüner Bilgen Özeke Avukatlık Ortaklığı

Nazmiye Çalgın, Hukuk Müşaviri , Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş.

Cem Çeliker, Baş Hukuk Müşaviri, ENKA İnşaat ve Sanayi A.Ş.

Nuray Ekşi, Prof. Dr., Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Başkanı, Yedite-pe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Feyiz Erdoğan, Dr., Nurol Holding Uluslararası Hukuk Baş Müşaviri

José Rıcardo Ferıs, Genel Sekreter Yardımcısı, ICC International Court of Arbitration

Zıva Fılıpıc, Danışman, ICC International Court of Arbitration

Ellıott Geısınger, Ortak Avukat, Schellenberg Wittmer Ltd., Cenevre, Zürih, Singapur; Başkan, Swiss Arbitration Association (ASA)

Claus H. Lenz, Ortak Avukat, Lungerich Lenz Schuhmacher Avukatlık Ortak-lığı, Köln/Frankfurt

Sam Moss, Avukat, LALIVE, Cenevre

Julıe Raneda, Kıdemli Avukat, Schellenberg Wittmer Ltd., Cenevre, Zürih, Sin-gapur

Geoffrey Senogles, Uzman Muhasebeci, Ortak ve Başkan Yardımcısı, Char-les River Associates, Cenevre

Paul Taggart, Başkan, Dispute Resolution Board Foundation; Ortak, Con-struction Contract Services, LLP

İçindekiler

Sunuş V

Foreword VII

Katkıda Bulunanlar IX

İçindekiler XI

Ayrıntılı İçindekiler XV

Kısaltmalar Cetveli XXVII

Birinci BölümİNŞAAT SEKTÖRÜNÜN GÖZÜNDEN

SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI

§ 1. Sözleşme Görüşmeleri Safhasında Adil Risk Paylaşımına İlişkin Prensiplerin Gözetilmesi ve Bunun İleride Doğabilecek İhtilafların Engellenmesi Üzerine Etkileri 3

Cem Çeliker

§ 2. Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinde Muhtemel Uyuşmazlıkların Yönetimi 21

Feyiz Erdoğan

§ 3. İş Sahibi – Yüklenici – Alt Yüklenici İlişkilerinde Yaşanan Sorunlar 31

Nazmiye Çalgın

XII

İkinci BölümHUKUKÇULARIN GÖZÜNDEN


§ 4. İnşaat Uyuşmazlıklarında Bilirkişi 47Ziya Akıncı

§ 5. FIDIC Sözleşmelerinde Yer Alan Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin 20. Maddeden Kaynaklanan Sorunlar 59

Nuray Ekşi

§ 6. Türk Eser Sözleşmesi Hukuku Işığında FIDIC Sözleşmeleri 89S. Aslı Budak

Üçüncü BölümULUSLARARASI

UYGULAMACILARIN GÖZÜNDEN SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI

§ 7. Yüklenicilerin ve İş Sahiplerinin Taleplerinin İleri Sürülmesine İlişkin Usuller ve Potansiyel Tehlikeler -FIDIC Sözleşmeleri Özelinde- 105

Claus H. Lenz

§ 8. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı -Hukukçunun Bakış Açısı- 119

Elliott Geisinger

§ 9. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı - Hesap Uzmanının Bakış Açısı- 153

Geoffrey Senogles/Julie Raneda

XIII

Dördüncü BölümULUSLARARASI

İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN ETKİN ÇÖZÜMÜ

– TAHKİM KURUMLARI VE UYUŞMAZLIK

ÇÖZÜM KURULLARININ ROLÜ

§ 10. Milletlerarası Ticaret Odası’nın Bakış Açısı: İnşaat Tahkiminde Yetkiye İlişkin Konular 173

José Ricardo Feris/Ziva Filipic

§ 11. İnşaat Uyuşmazlıklarının İsviçre Milletlerarası Tahkim Kuralları Çerçevesinde Etkin Çözümü 207

Domitille Baizeau/Sam Moss

§ 12. Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözümü -Uyuşmazlık Kurullarının Katkısı- 227

Paul Taggart

Ayrıntılı İçindekiler

Sunuş V

Foreword VII

Katkıda Bulunanlar IX

İçindekiler XI

Ayrıntılı İçindekiler XV

Kısaltmalar Cetveli XXVII

Birinci BölümİNŞAAT SEKTÖRÜNÜN GÖZÜNDEN


§ 1. Sözleşme Görüşmeleri Safhasında Adil Risk Paylaşımına İlişkin Prensiplerin Gözetilmesi ve Bunun İleride Doğabilecek İhtilafların Engellenmesi Üzerine Etkileri ..3

I. Risk Dağılımı ............................................................................................3II. Riskler Neden Adil Bir Biçimde Dağıtılmalıdır? ..............................3III. Sözleşmelerde Yüklenici Olarak Risk Dağılımında Dikkat

Edilecek Hususlar ....................................................................................5A. Sözleşme Tipi ve Geçerli Kanunlar ...............................................6B. Ülke Riskleri .......................................................................................6C. İş Sahibi ve Mühendisin Tecrübesi ...............................................6

XVI

D. Finansal Garantiler ...........................................................................7E. Başlangıç Tarihi .................................................................................7F. Koşulların Farklılık Göstermesi (Öngörülemeyen Koşullar) 8G. Tasarım Sorumluluğuna Yönelik Hükümler ..............................9H. İşin Kabulüne Yönelik Muğlâk Kriterler ...................................10I. Süre Uzatımı .....................................................................................10J. Değişiklikler/Ek İşler .....................................................................10K. Fesih, İş Durdurma veya İş Yavaşlatma ......................................11L. Gecikme Cezaları ............................................................................11M. Dolaylı Zararlar ................................................................................12N. Sözleşme Altında Toplam Yükümlülüğün Sınırlandırılması 12O. Sigorta ................................................................................................12P. Mücbir Sebep ...................................................................................13R. Uyuşmazlıklar/Tahkim .................................................................14

IV. Ön Protokol .............................................................................................14Sonuç.....................................................................................................................19

§ 2. Uluslararası İnşaat Sözleşmelerinde Muhtemel Uyuşmazlıkların Yönetimi ...........................................................21

Giriş ......................................................................................................................21I. Çok Karşılaşılan Uyuşmazlık Konuları ............................................21II. Uyuşmazlık Doğduktan Sonra Sürecin Yönetimi ......................... 22

A. Karşı Taraf Temerrüde Düşürülmeli ......................................... 22B. Yapılacak Bildirimlerde Dikkat Edilmesi Gereken

Hususlar ............................................................................................ 23C. Konuyu Yönlendirme Baştan İtibaren Doğru ve Tutarlı

Yapılmalı ........................................................................................... 24D. Görüşmelerin Yürütüleceği Zemin ........................................... 26E. Uygun Temsil ve Görüşmelerin Kayıt Altına Alınması .........27F. Karşı Tarafı Zorlayıcı Tedbirler Alınması ................................27

XVII

G. Uyuşmazlık Çözümünde Hızlandırıcı Yöntemler Kullanılmalı ..................................................................................... 28

Sonuç.....................................................................................................................29

§ 3. İş Sahibi – Yüklenici – Alt Yüklenici İlişkilerinde Yaşanan Sorunlar ..........................................................................31

Giriş ......................................................................................................................31I. Kavramlardan Kaynaklı Sorunlar ......................................................32

A. Yüklenici ............................................................................................32B. Tali Aktörler: Alt Yükleniciler ......................................................32

II. Sözleşmeden Kaynaklı Sorunlar ........................................................ 36A. Genel Olarak .................................................................................... 36B. Sözleşme Bedeli – Ödemeler ....................................................... 36C. Süreler ................................................................................................37D. Hukuk Seçimi...................................................................................37E. Anlaşmazlık Çözüm Yolları ......................................................... 38

III. Mevzuattan Kaynaklı Sorunlar.......................................................... 38A. Doğrudan Mevzuat Kaynaklı ...................................................... 38B. Zamanaşımı Düzenlemeleri – Garanti Süreleri ve

Teminatların İadesi ....................................................................... 40IV. Alt Yükleniciden ve Çalışanlarından Kaynaklı Sorunlar .............42V. İş Sahibinden Kaynaklı Sorunlar .......................................................42

İkinci BölümHUKUKÇULARIN GÖZÜNDEN


§ 4. İnşaat Uyuşmazlıklarında Bilirkişi.............................................47Giriş ......................................................................................................................47I. “Hakem Bilirkişi” Kavramı ................................................................. 48

XVIII

II. İnşaat Uyuşmazlıklarında Talep Prosedürü ................................... 50III. Milletlerarası İnşaat Tahkimi Uygulamasında Bilirkişinin

Belirlenmesi .............................................................................................51IV. Bilirkişi Raporu veya Uzman Görüşünü Sunma Zamanı .............53V. Bilirkişinin Duruşmada Hazır Olması ............................................ 54VI. Türk Tahkim Hukukunda Bilirkişi ...................................................55

§ 5. FIDIC Sözleşmelerinde Yer Alan Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin 20. Maddeden Kaynaklanan Sorunlar ..........59

I. Genel Olarak FIDIC ve FIDIC Tarafından Hazırlanan Sözleşmeler ..............................................................................................59

II. FIDIC Sözleşmelerinin Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin 20. Maddesi .................................................................................................. 63

III. FIDIC Sözleşmelerinde Uyuşmazlık Çözümünü Düzenleyen 20. Maddeden Kaynaklanan Sorunlar ...................... 69A. FIDIC Sözleşmelerinin 20. Maddesinin Çok Aşamalı

Uyuşmazlık Çözüm Klozu Niteliğinde Olması ve Bu Maddede Öngörülen Aşamalar ................................................... 69

B. FIDIC Sözleşmelerinin 20. Maddesindeki Tahkim Öncesi Aşamalar Tüketilmeden Tahkime Gidilip Gidilmeyeceği Meselesi .................................................................701. Doktrinde Hakim Olan Görüşe Göre FIDIC

Sözleşmelerinin 20. Maddesindeki Tahkim Öncesi Aşamalar Tüketilmeden Tahkime Gidilememesi ............70

2. İsviçre Federal Mahkemesi’nin 7.7.2014 Tarihli Kararı Işığında FIDIC Sözleşmelerinin 20. maddesindeki Tahkim Öncesi Aşamaların Tüketilmesi Zorunluluğu ...................................................... 72

3. FIDIC Sözleşmelerinin 20. Maddesindeki Tahkim Öncesi Aşamaların Tüketilmesi Zorunluluğunun İstisnaları ....................................................................................75a. Kesin ve Bağlayıcı Olan DAB Kararına

Uyulmaması ......................................................................75

XIX

b. Uyuşmazlığın DAB’ın Atanmasının Sona Ermesinden Sonra Ortaya Çıkması .............................76

C. DAB’dan Kaynaklanan Sorunlar.................................................781. DAB Kararının İcrası ..............................................................78

a. Taraf larca DAB Kararına Karşı Memnuniyetsizlik Bildirilmemesi Hâlinde DAB Kararının İcrası ......................................................78

b. Taraf larca DAB Kararına Karşı Memnuniyetsizlik Bildirilmesi Hâlinde DAB Kararının İcra Edilip Edilemeyeceği Meselesi ..........79

2. DAB Kararının Hakem Heyetince İcrasına Karar Verilip Verilemeyeceği Meselesi .......................................... 80a. DAB Kararının Hakem Heyetince İcrasına

Karar Verilip Verilemeyeceğine İlişkin Görüşler, ICC Hakem Kararları ve Singapur Temyiz Mahkemesi’nin 28.7.2011 Tarihli Kararı .... 80

b. DAB Kararının Hakem Heyetince İcrasına Karar Verilip Verilemeyeceğine İlişkin Görüşlerin ve Kararların Değerlendirilmesi ve Kanaatimiz ........................................................................ 86

Sonuç.................................................................................................................... 87

§ 6. Türk Eser Sözleşmesi Hukuku Işığında FIDIC Sözleşmeleri ....89Giriş ......................................................................................................................89I. FIDIC Sözleşmeleri .............................................................................. 90II. Türk Hukukunda FIDIC Sözleşmeleri ............................................ 92

A. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırları .............................................. 92B. Yorum .................................................................................................93C. Genel İşlem Koşulları .....................................................................93D. FIDIC Sözleşmelerinde Yer Alan Bazı Kavramların

Türk Hukuku Açısından Değerlendirilmesi .............................951. Mühendis....................................................................................95

XX

2. Ayıp İhbar Süresinin ve Zamanaşımı Süresinin Başlaması ................................................................................... 96

3. Gecikme Tazminatı .................................................................984. Mücbir Sebep ............................................................................ 995. İş Sahibi Tarafından Fesih Halinde Tazminat ............... 1006. İşin Yüklenici Tarafından Durdurulması ........................ 1007. Sözleşmenin Dili ....................................................................101

Sonuç...................................................................................................................101

Üçüncü BölümULUSLARARASI

UYGULAMACILARIN GÖZÜNDEN SORUNLAR VE ÇÖZÜM YOLLARI

§ 7. Yüklenicilerin ve İş Sahiplerinin Taleplerinin İleri Sürülmesine İlişkin Usuller ve Potansiyel Tehlikeler -FIDIC Sözleşmeleri Özelinde- ..................................................105

Giriş ................................................................................................................... 105I. Taleplerin Kaynakları......................................................................... 105II. Taleplerden Kaçınmanın Yolları ...................................................... 106III. Tipik Talepler ....................................................................................... 107IV. Taleplerin İleri Sürülme Usulü ........................................................ 112V. Potansiyel Tehlikeler ...........................................................................114

A. Sözleşme ve Uygulanacak Hukuk Hakkında Yetersiz Bilgi 114B. Belgelerin Yetersiz Olması ..........................................................114C. Sürelerin Kaçırılması ....................................................................114D. Nedensellik Bağının Eksikliği................................................... 115E. İşbirliği Yükümlülüklerinin İhlali ........................................... 115F. Zararın Azda Tutulması Yükümlülüğünün İhlali ............... 115G. Sorumluluk Sınırlamaları ........................................................... 115

XXI

H. Feragatler .........................................................................................116I. Daimi Uyuşmazlık Kurulu Üzerinde Anlaşılmamış

Olması ..............................................................................................116J. Terminoloji .....................................................................................116

Sonuç...................................................................................................................117

§ 8. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı -Hukukçunun Bakış Açısı- ...................119

Giriş ....................................................................................................................119I. Zararın İspatı Hususunda Yüklenicilerin Karşılaştıkları

Zorluklar Hakkında Genel Değerlendirme .................................. 121A. Delillerin Çok Sayıda Olması .................................................... 124B. Münferit Taleplerin Çok Sayıda Olması ................................. 125

II. Doğası Gereği Hesaplanması ve/veya İspat Edilmesi Zor Olan Talepler ....................................................................................... 126A. Sözleşmenin İhlalinden Doğan Varsayımsal Nitelikli

Talepler ve Varsayımın Sınırları Hakkında Genel Açıklamalar .................................................................................... 126

B. Hızlandırma Talepleri ................................................................ 130C. İşin Aksamasından Doğan Talepler ......................................... 131D. Kâr Kaybına Yönelik Talepler ................................................... 136E. Yüklenicinin Ana Merkezinin Karşılanmayan Sabit

Masraf larına İlişkin Talepleri ................................................... 138III. Öneriler ................................................................................................. 142

A. Proje Sürecine İlişkin Olarak .................................................... 1431. Kayıtların Düzgün Tutulmasının Önemi........................ 1432. Zararın İspat Edilmesine İlişkin Sözleşmesel

Gereklere Dikkat Edilmesi ................................................. 145B. Tahkim Sürecine İlişkin Olarak .............................................. 148

1. Tahkim Hazırlığı ................................................................... 1482. Tahkim Sürecinin Yönetilmesi .......................................... 149

Sonuç.................................................................................................................. 151

XXII

§ 9. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı - Hesap Uzmanının Bakış Açısı- ..........153

Giriş ................................................................................................................... 153I. Müvekkilinizin Zararının Hesaplanmasına Özellikle

Dikkat Edilmesi Gereği ..................................................................... 154A. İnşaat Uyuşmazlıklarında Hesap Uzmanı Beyanının

Önemi ............................................................................................. 154B. İspat Standardı ve Yükümlülüğü: Yeterli Düzeyde

Destekleyici Belgenin Sağlanması............................................ 157C. Yöntem ............................................................................................ 159D. İnşaat Masraf ları: Çok Yönlü Bir Boyut ................................. 160E. Zarara İlişkin Delilleri Etkileyen Özel Durumlar .................161

II. Bir Adım Ötesi: Hakem Kuruluna Zarar Hesaplarının Nasıl Sunulacağı Hususuna Atfedilmesi Gereken Özel Önem 164A. Fazla Belge Kullanılmasından Kaçınılması ........................... 164B. Hakem Kurulunun İşini Kolaylaştıracak İpuçları ................ 164C. Uzmanın Sözlü Sunumu ............................................................. 166

III. Taraf larca Tayin Edilen Uzmanların Bağımsız Konumu .......... 168Sonuç.................................................................................................................. 169

Dördüncü BölümULUSLARARASI

İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARIN ETKİN ÇÖZÜMÜ

– TAHKİM KURUMLARI VE UYUŞMAZLIK

ÇÖZÜM KURULLARININ ROLÜ

§ 10. Milletlerarası Ticaret Odası’nın Bakış Açısı: İnşaat Tahkiminde Yetkiye İlişkin Konular .........................................173

Giriş ................................................................................................................... 173

XXIII

I. Çok Taraf lı Tahkim ve Sözleşmede İmzası Bulunmayan Taraf lar ...................................................................................................175A. Prima Facie Değerlendirme: ICC Kuralları madde 6(3)

ve 6(4) ...............................................................................................1751. Genel Olarak ............................................................................1752. Alt Yüklenicinin Sözleşmede İmzasının Bulunmaması 1773. Garanti Veren Tarafın Sözleşmede İmzasının

Bulunmaması ......................................................................... 1794. Yavru Şirketin İmzası Olan Sözleşmede, Ana

Şirketin İmzasının Bulunmaması ......................................1815. Devlet Kuruluşlarının Sözleşmede İmzasının

Bulunmaması ......................................................................... 183B. Sözleşmede İmzası Bulunmayanlar Açısından Hakem

Kurullarının Yetkiye Yaklaşımı ................................................ 1841. Genel Olarak ........................................................................... 1842. Ana Şirketin İmzasının Bulunmaması (Şirketler

Topluluğu, Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması) ....... 1843. Konsorsiyum ve Joint Venture (Zımni Rıza,

Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı ve Garanti Verenin Sözleşmede İmzasının Bulunmaması) ............. 188

4. Sözleşmede İmzası Bulunmayan Devlet ve Devlet Kuruluşları .............................................................................. 190

II. FIDIC Tahkiminde Seçilmiş Konular ............................................191A. ICC Kuralları Madde 6(3) ve 6(4) Uyarınca Prima

Facie Değerlendirme .................................................................... 192B. Yetkiye İlişkin Seçilmiş FIDIC Tahkim Kararları ............... 193

1. Uyuşmazlığın Öncelikle Mühendis veya DAB’a Sunulmaması Taraf lardan Birinin Tahkime Başvurmasını Engeller mi? .................................................. 193

2. Alt Madde 20(8)’de Yer Alan “Kurulmuş Bir DAB’ın Bulunmaması” İstisnasına İlişkin Standart FIDIC Koşullarında Yapılan Değişikliklerin Etkisi .... 196

XXIV

3. Yargılama Devam Ederken Henüz Nihai ve Bağlayıcı Olmayan DAB Kararı İcra Edilebilir mi? ...... 199

4. Mühendise veya DAB’a Sevkin Biçimi ve İçeriği ........... 202Sonuç.................................................................................................................. 205

§ 11. İnşaat Uyuşmazlıklarının İsviçre Milletlerarası Tahkim Kuralları Çerçevesinde Etkin Çözümü ...................... 207

Giriş ...................................................................................................................207I. İsviçre Kuralları’nın Temel Özellikleri .......................................... 208

A. İsviçre Kuralları’nın Temel Özelliklerine Genel Bir Bakış . 208B. Yargılamanın İsviçre Odaları Tahkim Kurumu

Tarafından “Basit” ama Etkin Şekilde Yönetilmesi ............. 210II. Divan’ın Yetkiyi Prima Facie İncelemesi ........................................ 212

A. İsviçre Kuralları m. 3(12) uyarınca Divan’ın Karar Vermesi ........................................................................................... 212

B. Vakıalara Dayalı Kurgusal Bir Örnek: Divan’ın m. 3(12)’yi Uygulaması ..................................................................... 213

III. Divan’ın Tahkim Yargılamalarını Birleştirme Yetkisi ................ 215A. İnşaat Uyuşmazlıklarında Tahkim Yargılamalarının

Birleştirilmesi ................................................................................ 215B. İsviçre Kuralları uyarınca Divan’ın Birleştirmeye Karar

Verme Yetkisi ve Uygulamada Bu Yetkinin Kullanılması ...217C. Vakıalara Dayalı Kurgusal Bir Örnek: İsviçre Kuralları

m. 4(1) Uyarınca Divan’ın Birleştirmeye Yaklaşımı ............ 221IV. Hakem Kurulunun Oluşturulması ................................................. 221

A. Hakem Kurulunun Oluşturulmasında Divan’ın Rolü ........ 222B. Aynı İnşaat Projesi Kapsamındaki Çok Taraf lı Veya

Paralel Tahkim Yargılamalarında Hakem Kurulunun Oluşturulması ............................................................................... 223

C. Vakıalara Dayalı Kurgusal Bir Örnek: Çok Taraf lı ve Paralel Tahkim Yargılamalarında Hakem Kurulunun Oluşturulmasında Divan’ın Tutumu .......................................224

Sonuç.................................................................................................................. 226

XXV

§ 12. Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözümü -Uyuşmazlık Kurullarının Katkısı- .............................227

Giriş ................................................................................................................... 227I. Tarihçe ................................................................................................... 227II. Önde Gelen Kurumlar Tarafından Oluşturulan ve

Yayınlanan Uyuşmazlık Kurulu Kuralları ................................... 228III. Somut Örneklerle Uyuşmazlık Kurullarının Faydası................. 230IV. Uyuşmazlık Kurullarının Uyuşmazlık Çözümündeki Yeri ..... 231V. Uyuşmazlık Kurulu Türleri .............................................................. 232VI. Uyuşmazlık Kurullarının Özgün Yapısı ........................................ 233VII. Katkı ve Yararlar ..................................................................................234VIII. Başarılı Bir Uyuşmazlık Kurulu’nun Tavsiye Edilen

Unsurları ............................................................................................... 235

§ 9. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı

- Hesap Uzmanının Bakış Açısı-1

Geoffrey Senogles/Julie Raneda

Giriş

Milletlerarası tahkimde hakem kurulları, karar verme sürecinde ve tazminata hükmederken, sıklıkla taraflarca sunulan uzman beyanlarına dayanmaktadır. İnşaat uyuşmazlıklarında tazminat talepleri konusunu ele alan bu kısa çalışma, zararın hesaplanması hususuna ilişkin açıkla-malar yapmanın yanı sıra, tazminat talep edenin ileri sürdüğü beyanların anlaşılır olmasının önemini de ele almaktadır.

Milletlerarası tahkim davalarında uzun yıllardır hesap uzmanı olarak görev alan Geoffrey Senogles ile inşaat uyuşmazlıklarına ilişkin konularda uzmanlaşmış avukat Julie Raneda tarafından kaleme alınan bu çalışma milletlerarası tahkim yargılamasında bağımsız uzmanın rolüne ve yükümlülüklerine ilişkin kısa bilgiler de içermektedir. Böylelikle, bu çalışma milletlerarası tahkim yargılamasında hesap uzmanının rolüne değinirken, bunu uzman ve avukat/hakem gözünden yapmaktadır. Açık-lamalar sırasında, kendi içinde tutarlı olarak, zarar talebinin sunulması ve desteklenmesi hususları, yüklenicinin bakış açısıyla ele alınmıştır.

1 Çeviren: Gözde Kasap, LL.M., İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hu-kuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi.

154 Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri ve Uyuşmazlık Çözüm Yolları

I. Müvekkilinizin Zararının Hesaplanmasına Özellikle Dikkat Edilmesi Gereği

A. İnşaat Uyuşmazlıklarında Hesap Uzmanı Beyanının Önemi

İnşaat uyuşmazlıklarında hesap uzmanı beyanının büyük önem taşıdığını, hakem olarak görev yapan her avukat kabul edecektir. Bu avukatlar, sadece tarafların hukuki argümanları için değil aynı zamanda bunların finansal sonuçları için de mutlak netliği yakalamanın öneminin farkındadırlar. Bu nedenle bir tarafın hukuk ekibi ve hesap uzmanının, argümanlar ile bunlara ilişkin hesapları açık ve tutarlı şekilde sunabilmesi için birlikte çalışması gerekir.

Diğer sektörlerde olduğu gibi, inşaat uyuşmazlıklarında da, avukat doğal olarak öncelikle sözleşmeye ve bundan doğan hukuki meselelere odaklanmaktadır. Bu meseleler genellikle çok çeşitli ve karmaşık oldu-ğundan avukatın zihnini meşgul ederler. Profesyonel geçmişleri de göz önünde bulundurulduğunda, avukatlar bazen hesaplama alanına girmek konusunda isteksiz olurlar veya en azından bu konuya öncelik vermeyi tercih etmezler2. Kimileri bu eğilimin doğal olduğunu söylese de, hesap uzmanlarının da yardımıyla bununla mücadele edilmesi avukatların ya-rarına olur. Tahkim sürecinin en başında zararın tam olarak belirlenmesi neredeyse imkânsız olsa da, tahkim olasılığı ortaya çıkar çıkmaz, hesap uzmanlarının sürece dahil edilmesi avukatların ve müvekkillerin önce-liği olmalıdır. Bu nedenle, tahkimin ilk aşamalarında, farklı ve birbirini tamamlayan uzmanlığa sahip kişilerce, zararın hesaplanması meselesine odaklanılması gerekir. Bunun nedeni basit bir gerçeğe dayanır: zarar doğ-

2 Zararın belirlenmesi, tahkim bildiriminde üstü kapalı terimlerle öngörülebilir. Buna örnek olarak; “davacının zararının ve zarar miktarının belirlenmesi daha sonra görülecek olan duruşmalarda yapılacaktır.” veya “davacının zararı bir kaç yüz bin milyon dolara ulaş-mıştır.” Bu kısmen şundan kaynaklanır; bir çok tahkim kuralına göre, tahkim bildirimi zararın kabaca hesaplanması üzerinden yapılır ve davacı daha kesin bir hesap yapmayı sonraki sürece bırakır.

155Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı [SENOGLES/RANEDA]

ru hesaplanmaz ve sunulmaz ise, en iyi hukuki argümanlar bile müvekki-lin talebini kabul ettirmek için yeterli olmaz3.

Özellikle zararın ispatının çoğunlukla yüksek seviyede teknik değer-lendirme gerektirdiği inşaat uyuşmazlıklarında bu görev meşakkatlidir. Bu nedenle taraflar teknik uzmanlık gerektiren hesap uzmanı beyanla-rına dayanmaktadır. Hakem kurulunun bir karar vermesi ve tazminata hükmetmesinde yeterli dayanak sağlanması için, iç içe geçen birçok uzmanlığa dayanan beyanlara ihtiyaç duyulur. İnşaat uyuşmazlıklarında zararın ispat edilmesi hususunda aşağıdaki örneklerde olduğu gibi bazı sorunlarla karşılaşılmaktadır.

Belgelerin çok sayıda olması

Yüklenicinin kayıt tutma yükümlülüğü genellikle çok kap-samlıdır. Yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan taleplerini ve bunların hesaplamalarını desteklemek için yazılı delillerin titizlikle saklanması gerekmektedir.

Bu nedenle, hesap uzmanlarının ilgili belgeleri tespit etme, toplama, inceleme ve düzenleme görevi son derece meşak-katli olabilmekte, zaman almakta ve uzman ücretlerinin ve doküman yönetimi ücretlerinin yüksek olması gibi neden-lerle maliyetli olabilmektedir. Belgelerin, tahkimin başından sonuna kadar dikkatle yönetilmesi gerekmektedir.

Taleplerin çok sayıda olması

İnşaat uyuşmazlıklarına ilişkin tahkim yargılaması, neredey-se her zaman, değişiklik talepleri, aksamaya ilişkin talepler, ödenmemiş işlere ilişkin talepler ve ayıptan doğan talepler gibi çeşitli talepler içermektedir. Bu taleplerin tamamı kendi içinde diğerlerinden bağımsız olarak değerlendirilmelidir. İnşaat tahkiminin bu yönü, hukuk ekibine ve uzmanlara önemli miktarda iş yükü yüklediği gibi müvekkil için de fazlasıyla maliyetli olmaktadır. Buna ek olarak, çakışan talep-

3 Bazen sorumluluk ispat edilse de, zararın ispatı ve/veya destekleyici delillerdeki eksiklik taleplerin tamamen reddedilmesine yol açabilir.


lerin ayrılmasının zorluğu hiç dikkate alınmasa bile, bu çok zaman alan bir faaliyet olarak karşımıza çıkar4.

Birden fazla taraf bulunması

Genellikle inşaat uyuşmazlıkları içinde birbirine bağlı olan, birden fazla taraf bulundurur.

Uyuşmazlık konusu proje, birbirinden farklı sektörlerden veya hukuk sisteminden gelen taraf ları ilgilendirebilir. Buna ek olarak üzerinde durulması gereken bir diğer zorluk ise, sözleşen taraf ların, bir şirketler topluluğunun, farklı hukuk sistemlerinde kurulmuş çeşitli bağlı şirketlerini içermesi halinde, grup içi muhasebe ve kârlılık meselelerinin nasıl değerlendirileceğidir.

Tazminat talebinde bulunan bir yüklenicinin perspektifinden ba-kılacak olursa, hakem kurulunun yüklenicinin talebini kabul edebilmesi için aşağıda anılan üç şartın yerine gelmesi gerekir:

1. Hakem kurulunun sorumluluğa hükmedebilmesi için, dosyada sunulan olguları anlaması ve hukuki argümanları kabul etmesi gerekmektedir.

2. Hakem kurulunun tazminat talebini, özellikle, seçilmiş olan yöntemi ve hesaplamayı anlaması gerekmektedir.

3. Hakem kurulunun uygulanacak ispat standardına göre, zararın, deliller ve destekleyici dokümanlar çerçevesinde ispatlandığı hususunda ikna olması gerekmektedir.

Hesap uzmanı, dosyada yer alan olgular ve hukuki sorunlara aşina olduktan sonra, yukarıda ifade edilen son iki şarta odaklanacaktır. Söz ge-limi, hesap uzmanı, zararın ölçülmesi için uygulanan yöntemi ve hesap-lamaları, ispatı destekleyen bütün delillere dayanarak, ortaya koyacaktır.

4 Bkz. yukarıda, Elliott Geisinger, §8.Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesap-lanması ve İspatı, Hukukçunun Bakış Açısı, I/A. Delillerin Çok Sayıda Olması.


B. İspat Standardı ve Yükümlülüğü: Yeterli Düzeyde Destekleyici Belgenin Sağlanması

Yüklenici, ispat yükünün iddia eden taraf üzerinde olduğunu ve her iddianın uygun ispat standardında desteklenmesi gerektiğini bilmelidir. İspat standardı genellikle “mahkemeyi ikna etmeye yetecek kadar”dır5. Bir diğer deyişle amaç, hakem kurulunun, zararın gerçekleştiğinin kuvvetle muhtemel olduğu konusunda ikna edilmesidir.

Bu bağlamda, hesap uzmanının, raporunda birçok karmaşık varsa-yımdan kaynaklanan hesaplamayı yapmaktan kurtulması için, avukatlar tarafından sorumluluğun ve nedenselliğin ispat edildiğini varsayması gerektiği hususunda bilgilendirilmesi gerekir.

Yine de inşaat uyuşmazlıklarında talepler çok sayıda delil gerektirir: Bu nedenle de yüklenicinin talep ettiği zarar miktarına dayanak oluştu-rabilmek için çok hacimli dokümanlar sunması makul karşılanır. Daha önce de ifade edildiği üzere, diğer iş sektörlerindeki projelere kıyasla, bir inşaat projesi genellikle planlama, sözleşmeler, onay, tedarik, değişiklik-ler, izleme, tamamlanma ve muhasebe açısından işin yürütülmesiyle eş zamanlı bir evrak işi doğuracaktır. Diğer özellikler bir yana, taleplerin hesaplanmasında kullanılacak belgeler her durumda şu üç özelliği taşı-malıdır: Yeterli olma, güvenilir olma ve bağlantılı delil olma. Oysa sadece yüklenicinin çalışanları tarafından oluşturulan hesap çizelgelerinin bu üç özelliği birden taşıdığı nadir görülür. Bunun sonucunda, uyuşmazlık halinde, hesap uzmanı, bütün diğer sorularda olduğu gibi, ilk aşamada sözleşmede kararlaştırılmış olan ispat yollarına başvurmalıdır.

Sunulan delilin yeterliliği hakkında bir görüş oluşturulması ve sunulması, uzman için bir yorum meselesi iken; hakem kurulu için bu delillere dayalı bir çıkarım yapma, sonuca ulaşma meselesidir. Bu makale bağlamında, delilin “yeterli” kabul edilebilmesi için, yüklenicinin ilgili finansal veya hukuki işlemi destekleyen ve iş hayatının olağan akışında

5 Daha ayrıntılı bilgi için bkz. yukarıda, Elliott Geisinger, §8. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı , Hukukçunun Bakış Açısı, II/A. Sözleşmenin İhlalinden Doğan Varsayımsal Nitelikli Talepler ve Varsayımın Sınırları ve burada atıf yapılan kaynaklar.


kendisinden hazırlaması beklenen tüm belgeleri (basılı halde ya da elektronik ortamda) sunması gerekir. Dolayısıyla, sunulması gereken delillerin kapsamı, doğası ve boyutu her somut olayda ve hatta her somut işlemde değişiklik gösterecektir.

Bu makalenin yazarlarına göre, hesap uzmanı tarafından sunulan veya atıf yapılan delillerin, mümkün olduğunca aşağıdaki özellikleri ta-şıması gerekir:

Üçüncü tarafça oluşturulmuş;

Güncel;

Ayrı olarak belirlenmesi ve ibrazı/iletimi mümkün6;

Orijinal;

Olayla ilgili ve diğer belgelerle bağlantılı;

Tahkim yargılamasının yürütüldüğü dile (sözleşme uyarınca ya da taraflar ile hakem kurulu tarafından belirlenen tahkim kuralları uyarınca) tercüme edilmiş.

Genel olarak kabul edildiği üzere, delilin anlam ifade etmesi ve anla-tılmak istenen husus ile uzman raporunda kullanılan veriyi desteklemesi gerekir. Bu itibarla, kayıtlar proje süresince ve aslında herhangi bir hukuki uyuşmazlık olasılığı düşünülmeksizin oluşturulduğundan, burada asıl önemli olan delilin ‘güncel’ olmasıdır.

Uygulamada hakem kurulu yüklenicinin taleplerine ilişkin olarak bağlantılı ve güncel deliller sunmasını beklemektedir. Nitekim bu deliller ispat yükünü karşılamak bakımından yeterli görülmektedir. Örneğin, proje planlama kayıtlarına göre başta planlanan miktarı (diğer değişiklik talimatları ya da benzer koşulları dikkate alarak) aşacak şekilde yapılan gerçek harcamanın ispatında böyle bir delil aranmaktadır.

6 Uluslararası Barolar Birliği’nin 2010 tarihli “Uluslararası Barolar Birliği’nin Uluslararası Tahkimde Delillerin Dinlenmesine İlişkin Kuralları” uyarınca belge “yazı, iletişim, resim, çizim, program, veri veya kağıt ya da elektronik sesli, görsel olarak ya da diğer herhangi bir şekilde kaydedilebilen veya saklanan şeyleri” ifade etmektedir.


Yüklenici, zararın ispatını desteklemek için, olay, iş veya süreçle ilgi-li, ayrıntılı maliyet kayıtları (örneğin planlanan ile gerçekleşen arasındaki farkı gösteren) sunmaya hazır olmalıdır. Bazı durumlarda iş sahibi tara-fından talep edilen aşırı detaylı kayıtlar, yüklenici için zorluk yaratabilir. Bu husustaki ilk zorluk, iddia edilen miktarı destekleyecek bir belge ya da kaydın belirlenmesi ve bunun aynı zamanda delil niteliği taşıdığından emin olunmasıdır.

Elbette, kapsamlı bir muhasebeleştirme sisteminin, hukuki ve teknik proje belge yönetiminin öncelikli amacı oluşturulan projenin etkin ve ek-siksiz bir şekilde örneğin, şartnameye, bütçeye ve zamana uygun olarak uygulanmasıdır. Bunula birlikte, yüklenici tarafından tayin edilen mali uzman için, bu proje belgelendirmesi, zararın hesaplanması bakımından en önemli dayanak noktasını oluşturmaktadır.

Tahkimde kullanılacak kayıt türü bir kez tespit edildikten sonra, ta-lep edilen zararın desteklenmesine hizmet etmek üzere, yüklenicinin (ve onun hesap uzmanı ve hukuk ekibinin) tüm gerekli belgeleri toplaması ve organize etmesi gerekmektedir. Bunun için -elektronik ve basılı kayıtları kapsayan- düzenli bir belge yönetim sistemine ihtiyaç duyulur. Bu ihti-yacı karşılamak amacıyla gittikçe artan şekilde, özellikle büyük ölçekli projelerde, belge yönetimini kolaylaştırmak için güvenli sanal veri odaları kurulmaktadır. Birtakım uzman şirketlerin yanı sıra pek çok danışmanlık ve hukuk bürosu da müvekkillerine bu imkânı sağlamaktadır.

C. Yöntem

Talep edilen zararların hesaplanması, planlanan çıktı ile gerçek çıktı arasındaki karşılaştırmaya dayanır7. Konu ile ilgili çıktı, gelire, gidere ya da kâra dayandırılsa da, bu temel prensip değişmez.

7 Zarar hesabında karşılaştırma yapılmasının nedeni, ihlal söz konusu olmasaydı zarar gö-ren tarafın içinde bulunacak olduğu konumun belirlenmesi amacı taşıyan hukuki testin uygulanmasıdır. Bkz. yukarıda, Elliott Geisinger, §8. Tahkim Uygulamasında Zarar Miktarının Hesaplanması ve İspatı, Hukukçunun Bakış Açısı, II/A. Sözleşmenin İhlalin-den Doğan Varsayımsal Nitelikli Talepler ve Varsayımın Sınırları.


Hakem kurulunun kolayca anlamasını sağlamak amacıyla, uzman tarafından kullanılan değerleme ya da hesaplama yöntemi raporda açık-lanmalıdır. Özellikle, hesap uzmanının karşı tarafın uzmanından farklı bir yöntem kullanmaya karar vermesi halinde, bu açıklama daha da önem kazanır. Bu halde, kullanılan farklı yöntem veya yaklaşıma vurgu yapıl-ması, hakem kurulu açısından faydalı olur. Hakem kurulu gerçekten de uzmanların farklı tercihlerini anlamak ve bunun nedenlerini bilmek ister.

Yöntemdeki farklılıkların açıklanmaması deneyimli hakemler için bile zorluk yaratabilir. Zira, farklı yöntem kullanılmasının altında yatan sebebi açıklamak, uzmanın görevi olup hakem kurulundan bunları araş-tırması ve ortaya çıkarması beklenemez. Buna örnek olarak, bir uzmanın belli bir tarihteki kamulaştırma değerlemesini esas almasına karşın; diğer uzmanın farklı bir tarihteki mahrum kalınan kârı esas alması gösterilebi-lir. Bu durumda, her iki uzman da indirgenmiş nakit akımları yöntemini uygulamakta olsa da farklı yaklaşımlar zararın hesabı bakımından tama-men farklı sonuçlara yol açacaktır.

Bazı durumlarda, hesaplanan miktarlar arasındaki fark çok fazla olur. Bu hallerde uygulanan değerlendirmelerde, farklı şekilde tanımla-nan kalemlerin, toplamda yarattığı farkın gösterilmesi anlamlı olacaktır. Bu analizin sonucunda, hakem kurulu (ve aslında avukat) duruşmalarda, hangi taleplere ve hangi hesaplama yöntemlerinin açıklanmasına ve tar-tışılmasına daha fazla hangilerine daha az süre ayıracağına karar verebilir. Bu da, hakem kurulunun işleyişinde etkinliği artırabilir.

D. İnşaat Masrafları: Çok Yönlü Bir Boyut

Belge yönetiminin dışında, inşaat uyuşmazlıkları kapsamında yapı-lan masrafların çeşitliliği genellikle yükleniciler tarafından atanmış hesap uzmanları bakımından zorluk yaratmaktadır. İnşaat uyuşmazlıklarındaki masraf kalemleri genel anlamda aşağıdakileri içermektedir:

1. Doğrudan masraflar: Gerçekleştiği ileri sürülen belirli bir olaya ilişkin ilave masraf lar. Buradaki asıl zorluk, projede planlananın üzerine çıkan ilâve masraf ların tespit edilmesi ve


bunların, tahkimin sebebini oluşturan somut olaya bağlana-bileceğinin ortaya konulması.

2. Proje sabit masrafları: Belirli bir sözleşme maddesine da-yanmayan ya da belirli bir işe ilişkin olmayıp, projenin genel amacını sağlamaya yönelik olan sabit masraf lar. Bu masraf la-rın makul ve rasyonel bir temele dayanması gerekmektedir.

3. Personel masrafları: Doğrudan somut olaya dayandırıla-bilen (ilâve) personel masraf ları.

4. Ana merkezin sabit masrafları: Ana merkezin sabit mas-raf larının kabul edilebilmesi için bunların makul ve rasyonel bir temele dayanması gerekir. Projenin olağan genel gider dağılım yönteminin hesap uzmanı tarafından incelenmesi gerekmektedir.

5. Kâr marjı: Sözleşme konusu projede iddia edilen vakıa ortaya çıkmasaydı elde edilecek olan ve makul brüt veya net kâr marjının somut olay bakımından saptanması. Makul kâr marjından sapmanın ne anlama geldiği daha aşağıda tartışı-lacaktır.

Yüklenici ya da avukat genelde, hangi masraf kalemlerinin, iş sahi-binin tartışma konusu davranışından ya da ihmalinden kaynaklandığını, hesap uzmanına bildirecektir. Deneyimli bir hesap uzmanı, tecrübeli ve organize bir yüklenicinin proje konusuna hâkim olması nedeniyle, etkilenen masraf kalemleri konusunda kendisine yol gösterebileceğini bilir. Etkinin kapsamı hemen belli olmasa da, hangi masraf kalemlerinin etkilendiği genellikle bilinmektedir. Hesap uzmanının görevi de karşı tarafa yüklenebilecek ek maliyetleri belirlemek ve buna yönelik talebi desteklemek amacıyla detaylı inceleme ve analiz yapmaktır.

E. Zarara İlişkin Delilleri Etkileyen Özel Durumlar

Uyuşmazlık konusu olay ile doğrudan ilişkilendirilen ek masraf ka-lemlerinin hesaplanmasında, tüm ilgili olguların açıklanması önem taşır. Öngörülen maliyetler ile gerçek maliyetler arasındaki farkın doğmasına neden olan bütün olguların belirlenmesi ve açıklanması gerekir.


Ek masraf kalemlerinin hesaplanmasında aşağıda örnek olarak veri-len hususlara dikkat edilmelidir:

İş sahibinin talep ettiği değişiklikler

İş sahibinin müdahalesi

Şantiye koşulları

Şantiyeye erişim

Gecikmeler, süre uzatılması (kararlaştırılan ya da kararlaştırıl-mayan)

Gecikme masraflarının etkisinin hesaplanması (gecikme analizi) hususunda en iyi yöntem, kritik yol analizi (critical path analysis) yön-temidir8. Bu analiz, uzmanlık gerektirdiğinden, hesap uzmanı tek başına yeterli değildir. Onun yanında, diğer bazı uzmanlara da ihtiyaç duyulur. Zira ek masraf kalemlerine ilişkin kesin değerlendirme yapılması gerekir. Bu analiz, hesap uzmanı ile birlikte, konusunda yetkin danışmanlar ve danışmanlık şirketleri tarafından yapılır. Kritik yol analizi yönteminin projenin devamı süresince projenin planlanması ve icrasında düzenli ola-rak kullanıldığının ispat edilmesi halinde gecikme analizi çok daha ikna edici şekilde yapılabilecektir.

Gecikme analizi konusu, hesap uzmanının rolüne ilişkin, ilk bakışta göze çarpmayan bir hususa dikkat çeker. Bu da hesap uzmanının, diğer disiplinlerden atanmış olan uzmanlar ile etkileşimde bulunması ve iş-birliği yapmasıdır. Bazı durumlarda, talep edilen zararın hesaplanması birden fazla uzmanın birbirini tamamlayan görüşünü gerektirir. Uzma-nın güvenilirliğini azaltma stratejisinin bir parçası olarak, yüksek teknik nitelik taşıyan (örneğin finansal olmayan) konularda görüş bildiren muhasebecinin, duruşmalarda çapraz sorgulanması sık kullanılan bir tak-tiktir. Bunu önlemek mümkündür. Donanımlı, iyi organize olmuş ve iyi kaynaklara sahip müvekkiller için çalışan tecrübeli avukatlar tarafından

8 Çevirmen notu: Kritik yol analizi, proje modelleme yöntemidir. Bu yöntem, projenin gerçekleştirilmesi için yapılması gereken işler, süre ve işlerin birbiri ile olan bağlantısı gibi hususları dikkate alarak, projenin tamamlanacağı en uzun yolu çizer. Böylelikle, yüklenici, bu en uzun yol içinde daha serbest hareket edebilir.


yönlendirilen, tecrübeli hesap uzmanları, bu yüksek teknik nitelikteki ko-nularda, konusunda uzman kişileri görevlendirerek duruşma salonunda-ki olası tehlikeleri öngörebilecek ve kritik teknik meselelerin üstesinden gelebileceklerdir.

Böylelikle, hesap uzmanı ve bunun sonucunda hakem kurulu, her biri çeşitli alanlarda tecrübeli profesyonellerin oluşturduğu uzman beyanlarına dayanma şansı bulur. Bunun sonucunda, sorunlu çapraz sorgulama meselesi önlenmiş olur. Daha önemlisi, böylelikle hakem kurulunun bilinçli hüküm verebilmesi için bilgi sağlama yükümlülüğü yerine getirilmiş olur.

Diğer inşaat projelerine ilişkin fırsatların kaçırılmasından kaynakla-nan kâr kaybına ilişkin sözleşmesel taleplerin ileri sürülmesi halinde (ki bunlar ‘ümitsiz’ talepler olarak ifade edilmektedir), taleplerin hesaplan-masında kullanılan kâr marjının belgelerle kanıtlanması ve makul görül-mesi gerekmektedir.

Bu gibi durumlara uygun olabilecek (ancak ticari açıdan hassas olan) delil örnekleri aşağıdaki gibidir:

Benzer projeler için verilen ihale teklifleri ve özellikle teklif veren yüklenicinin ihale bedeli, maliyetler, sabit masraflar ve nihai kâr marjını gösteren iç hesaplamaları.

Yüklenicinin finans departmanından edinilen ayrıntılı iş tah-minleri. Bu tahminler, benzer projelerdeki (uyuşmazlık konusu inşaat projesi ile ilişkisiz) tahminlerle karşılaştırıldığında, kâr marjını ortaya koyacaktır.

Yüklenicinin benzer eski proje çıktıları. Bu gibi projeler karşı-laştırmaya müsait ve yakın zamanlı ise kıyaslanabilir. Böylelikle bu projelerin gerçek kâr performanslarına itiraz edilmesi güç-tür. Önceki proje çıktıları, denetçiler tarafından kontrol edilmiş ise, bunların delil niteliği kuvvetlenebilir.

Sektördeki kâr marjı standardı; özellikle bu veri saygın ve ba-ğımsız kaynaklarca doğrulanıyor ve yayınlanmış bir araştırma-dan alıntılanabiliyorsa.


II. Bir Adım Ötesi: Hakem Kuruluna Zarar Hesaplarının Nasıl Sunulacağı Hususuna Atfedilmesi Gereken Özel Önem

A. Fazla Belge Kullanılmasından Kaçınılması

Teknik açıdan sağlam yöntemlerin kullanılması ve hesaplamaların yapılması ilk adımdır. İkinci adım ise delillerin hakem kurulunun an-layabileceği, kabul edebileceği ve hükmünü dayandırabileceği şekilde sunmaktır. İnşaat uyuşmazlıklarına ilişkin tahkim dosyaları, raporların ve sözleşme belgelerinin yanında, olgular, rakamlar, planlar ve tablolar ile dolup taşabilmektedir. Bu nedenle, kilit olguların ve bağlantılı rakamların açıkça belirtilmesi, açıklanması ve sunulması gerekmektedir.

Hesap uzmanın öncelikli hedefi hakem kuruluna raporunu sunar-ken açıklığı sağlamaktır. Yazarların deneyimine göre, çok tecrübeli, yete-nekli (ve yoğun) avukatlardan oluşmakta olan hakem kurulu, karmaşık bir şekilde kaleme alınmış uzun verilerdense açık bir uzman görüşünü daha çok takdir etmektedir.

Anlaşılırlığı kolaylaştırmak bir hesap uzmanının ilk hedefi olmalıdır.

Bu nedenle, hesap uzmanı karmaşık ve hacimli bir analiz, veri ve hesaplama sunarken, bunu kolay anlaşılır bir şekilde yapmalıdır. Böylece hakem kurulu gerçekten bilinçli bir karar verebilir. Elbette, bu ilk şartın yerine getirilmiş olması, hakem kurulunun, uzman görüşünü kaçınılmaz bir şekilde kabul edeceği anlamına gelmez. Bununla beraber, şüphesiz, hakem kurulunun anlamadığı bir delile dayanarak karar vermesi olasılık dışıdır.

B. Hakem Kurulunun İşini Kolaylaştıracak İpuçları

Yazarlar, zarar hesabının hakem kuruluna etkili şekilde sunulmasın-da, dikkate alınması gereken üç temel kriter önermektedir: Açıklık, delil niteliği taşımak ve destekleyici olmak.


İlk olarak, uzman raporu, yoğun veri ve analizlere, raporun sonunda yer alan eklerde yer vermelidir. Böylece rapor açıklamalara, kilit görüş-lere, yöntemin açıklanmasına, delillere ve hesap konusundaki görüş ile hesaplama sonucuna odaklanacak şekilde yazılabilir.

İkinci olarak, uzmanların, işlerini nasıl yürütmeleri gerektiğine iliş-kin yol gösterecek birtakım kaynaklardan faydalanmaları mümkündür. Söz gelimi, bir uzmanın ilgili mevzuatı, profesyonel etik kuralları ve uy-gulamaları takip etmesi yararlı olur. Resmi eğitim veren, denklik sağlayan, bilgilendirici seminerler sunan ve “Uzman Raporu Model Formatı” gibi birçok yararlı yayınlar yapan Uzman Akademisi (Academy of Experts) buna örnek verilebilir9. Model formatları -geniş profesyonel alanlardaki aktif üyelerden oluşan bir topluluk olarak Akademi’nin rolü ile uyumlu şekilde- genel kapsamlıdır ve farklı tipteki yasal usullere, davalara, arabu-luculuk, tahkim ve benzerlerine uygulanabilir. Standart rapor formatları her uzmanın tercihine veya gerekliliklerine uymasa da, ana başlık ve içe-rikler uzmanlar ve onlara talimat verenler için bir kontrol aracı ve rehber olmaktadır.

Üçüncü olarak, verilerin grafiklerle açıklanması, içeriğin ve eğilim-lerin anlaşılmasında son derece yararlı olabilmektedir. Bununla birlikte, uzman raporunun etkin sunumuna odaklanırken, iletilmek istenen mesa-jın yanlış anlaşılmamasına da dikkat edilmesi gerekir.

9 Yazarlardan biri olan Geoffrey Senogles, Uzman Akademisinin 1999 yılından beri onaylı üyesidir. Akademi (Gray’s Inn, Londra), milletlerarası tahkimde uzmanlık hususunda indirilebilir yararlı belgeler içermekte olan bir internet sitesine sahiptir: www.academ-yofexperts.org.


Örneğin, aşağıdaki iki grafik tamamen aynı verileri göstermektedir:

İki ayrı grafikteki çizgilerden ve raporlanan yıllık karın etkisinden edinilen farklı izlenimler, okurken, yorumlarken ve hatta grafiklerin ibra-zını hazırlarken dikkatli olunması gerektiğini göstermektedir.

C. Uzmanın Sözlü Sunumu

Zararın hesaplanmasına ilişkin sunumlar düşünüldüğünde, akla ka-çınılmaz olarak uzmanlarca yapılan heybetli slayt sunumları gelmektedir.

Hakem kurulunun onayıyla, avukat sorgulama safhası yerine, kendi müvekkilinin gösterdiği uzmanın destekleyici slaytlarla bir sunum yap-


masını sağlayabilir. Yazarların tecrübesine göre, aşağıdaki önerilen içerik-te bir sunum en fazla 30 ila 45 dakika sürmelidir:

Anahtar çizelgeler

Anahtar grafikler

Kritik noktalar, açıklamalar, varsayımlar ve yöntemler

Ana hesaplama sonuçlarının özeti

Ana görüşlerin özeti

Yukarıda tekrar edilen ‘anahtar’, ‘kritik’ ve ‘özet’ sıfatları ile hakem kurulunun esaslı noktaları anlayabilmesi ve hüküm verirken bu delillere dayanabilmesi için, raporun özetlenmesinin uzmanın bir görevi olduğu vurgulanmak istenmiştir.

Sonuç olarak, bir uzmanın önem taşıyan ve vakit alan görevi, zarara ilişkin delilleri mantıklı bir biçimde ve anlaşılır olarak sunmaktır. Bunun için gerekli yerlerde kaynaklara, şemalara ve eklere detaylı atıflar yaplma-lıdır.

Duruşmada yapılan sunumda yeni verilere, delillere veya görüşlere yer verilmemelidir. Sunumların içeriği, tamamen kurula sunulan kayıt-larda yer alan belgelerin bir yansıması olmalıdır. Her zaman olmasa da genellikle, sunumdan önceki gün karşı tarafın avukatı teyit amacıyla slaytların sunulmasını talep eder. Duruşma salonunda sunumun yapıla-bilmesi için gerekli yansıtma tesisatı mevcut olsun ya da olmasın, kurul sekreterliğinin, en azından katiplere, taraflara ve hakem kuruluna sunu-mun basılı kopyasını sunduğu tecrübe edilmiştir.

Slaytlarda genellikle ortak uzmanların yazılı beyanlarına değinilme-diği görülmektedir. Zira ortak hazırlanan ve imzalanan belgeler ayrıca belgelendirilmekte ve kayıt altına alınmaktadır. Bu makalenin iki yazarı da, uzman görüşmelerinin zamanlamasına ilişkin farklı tecrübelere sahip olmuşlardır. Bu da muhtemelen hakem kurulunun, danışmanın ve taraf-ların ne derecede davanın hızına, içeriğine ve sıralamasına müdahale edip edemeyeceğini göstermektedir.


III. Taraflarca Tayin Edilen Uzmanların Bağımsız Konumu

Çalışmayı sonuçlandırmadan önce, bir başka önemli meseleye kısa-ca değinilmesi gerekmektedir.

Taraflarca tayin edilmiş uzmanlar normalde bir taraf ya da onun avukatlarına bağlı olup ücretleri taraflarca ödenir ve bunlar hakem kuru-luna sözlü ya da yazılı olarak delil sunarlar. Bunda bir sorun (normalde) yoktur.

Bu ilişkiler, milletlerarası tahkim sürecine alışık olmayan bir yük-lenici için her zaman bu denli açık ve belirgin olmayabilir. Zira uzman, hakem kuruluna bağımsız, kendi uzmanlık alanında profesyonel görüş sunmak gibi önemli bir görev üstlenir. Görüş istenen uzmanın bağımsız olması her zaman beklense de, bu durum tahkimle ilk defa karşılaşan bir müvekkil için sürpriz olabilmektedir.

Tahkim kurulları her bir uzmandan dürüst ve bağımsız olarak gö-rüş verdikleri hususunda yazılı bir teyit beklemektedir. Örneğin, 2010 tarihli “Uluslararası Barolar Birliği’nin Uluslararası Tahkimde Delillerin Dinlenmesine İlişkin Kuralları”10 uyarınca Uluslararası Barolar Birliği, uz-man beyanının doğruluğunu ve bağımsızlığını teyit eden bir beyanname imzalanmasını öngörmektedir.

Yukarıda değinildiği üzere, Uzman Akademisi, farklı hukuki prose-dürlere (dava yargılaması ve tahkime) uygun olacak şekilde doğruluk ve bağımsızlığa ilişkin bir taslak beyan sunmaktadır11. Bir Doğruluk Beyanı, aşağıdaki görüleceği üzere, son derece öz ve açık olmalıdır.

10 Madde 5(2) uyarınca, uzman raporu “taraflardan, onların hukuki danışmalarından ve Hakem Kurulundan bağımsız olduğuna” dair bir beyan içermelidir. Madde 5(2), uzman raporunun ayrıca “raporda gerçek görüşlerin beyan edildiğine” dair bir teyit içermesini de öngörmektedir. Kurallar buradan indirilebilir:

http://www.ibanet.org/ENews_Archive/IBA_30June_2010_Enews_Taking_of_Evi-dence_new_rules.aspx (19.01.2016).

11 Daha önce değinildiği gibi, Uzman Akademisi’nin internet sitesi çeşitli hukuk süreçleri-ne uygun olan Uzman Beyanı ve ayrıca Doğruluk Beyanı örnekleri içermektedir:

www.academyofexperts.org/guidance/expert-witnesses/experts-declarations (19.01.2016).


“DOĞRULUK BEYANI:

İşbu raporda yer alan olgular bilgim dahilinde olup, açıkça ifade ettiğim ve öyle olduğuna inandığım görüşlerimin doğru ve tama-men mesleki görüşlerimden ibaret olduğunu teyit ederim.”12

Sonuç

Bir inşaat uyuşmazlığında, yüklenicinin hesap uzmanı, hakem kuru-luna raporunu sunarken, heyetin ihtiyaçlarından haberdar olmalıdır. He-sap uzmanının, zarar hesaplaması, yöntemi ve fikirleri yeterli, güvenilir ve bağlantılı delillerle desteklenmiş olmalıdır. Buna ek olarak delillerin sunulması yollarının örneğin, uzman raporları, sorgu ve çapraz sorguları veya duruşmalarda yapılan sunumlar gibi farklı yolların, hakemlerin anlamasını kolaylaştıracak şekilde, onların ihtiyaçları dikkate alınarak hazırlanması gerekir.

Deneyimli uzmanların, bu amaçları gerçekleştirmek için müvekkil-ler ve onların avukatlarıyla yakından çalışmaları gerekir.

Bu çalışmada sunulan görüşler yalnızca yazarlara aittir ve Charles River Associates ile Schellenberg Wittmer Ltd’yi ve onların Kurullarını veya çalışanlarını bağlamamaktadır.

12 Bkz. bir önceki dipnot.

uluslararasi İnŞaat sÖzleŞmelerİ ve uyuŞmazlik … (1).pdf · sunuş 21 Şubat 2015...

Documents