Unidad 8: La flexibilidad laboral; la subcontratación y los servicios transitorios.

Los nuevos sistemas de producción en la empresa de hoy.

Inicio: década de los 80.

Causas: comienza fundamentalmente en los países más desarrollados, Europa y sobre todo Europa del norte. En esta década se produce un profundo cambio económico por los requerimientos del mercado influido por la globalización de las economías.

El símbolo de la integración del mundo en esta década, es la caída del muro del Berlín, hasta esta época el mundo estaba dividido en el mundo oriental y occidental, por lo que había poco contacto por la frontera ideológica.

Con la caída del muro de Berlín hay mas contacto en el mundo, y esta frontera desaparece. Todo este fenómeno está causado por un cambio económico que viene del mercado, y que la globalización hace más patente.

Consecuencias:

- Irrumpen en el mercado laboral nuevas formas de trabajo y contratación. Esto tiene un impacto sobre nosotros en las formas de contratación laboral propiamente tal.

Concepto: conjunto de respuestas que se exigen a la fuerza de trabajo ante los cambios producidos en el ambiento económico y en los mercados de productos y de empleo.

El derecho debe darles un cauce necesario. El mercado no puede imponer nuevas formas de prestación de servicio y que esto quede al margen de la regulación normativa, ya que genera inseguridades de todo tipo. El derecho debe darle una estructura normativa a estas nuevas formas de prestar servicios.

Pero nos encontramos con una barrera: el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Desde la perspectiva de los trabajadores es difícil aceptar el tema de la flexibilidad, ya que por muchos años se fue construyendo una barrera en torno a este principio, entonces; si se levanta la barrera de la irrenunciabilidad entre empleador y trabajador el entendimiento entre ambos es más complicado. Por lo que esta irrenunciabilidad de derechos debe ser de tal magnitud que las relaciones entre ambos sean asequibles. El peligro de esto es que se vuelva a la precariedad que existía antes de la intervención del Estado, en donde la libertad de trabajo terminaba en convenir derechos que eran abusivos para una de las partes.

Por lo que la dificultad es hasta qué punto se baja la barrera de la irrenunciabilidad.

Antes de que se empezará a hablar de flexibilidad laboral el modelo que existía era el modelo Fordista – Taylorista. Esta es la producción en serie, donde los bienes son estandarizados. Es el modelo de la gran empresa.

En cuanto a la gestión industrial de esta época era autoritaria y coercitiva, basada en el mando y el control.

La organización jerárquica estaba basada en la autoridad formal (gerente capataz).

Los obreros eran escasamente calificados, no tenían una educación laboral sofisticada, era muy básico, ya que no se le exigía más.

Estas grandes demandas de insumo tienen una crisis, denominada crisis de los productos energéticos en la década del 70. Hay una escases de energía por lo tanto la bencina y todos sus derivados alcanzan grandes precios.

Nuevo entorno de la empresa:

- Adelantos tecnológicos

- Incorporación del trabajo de la mujer.

- Caída de las ideologías

- Globalización de la economía (economías integradas)

- Apertura de mercados (supercompetencia). Esto implica para las empresas que sean más eficaces y productivas.

Los desafíos económicos – organizativos del nuevo entorno:

Lo primero que advierte esta empresa es que tiene que reducir costos. Hoy en día es mucho más difícil la permanencia en el mercado, por todo el tema de la globalización. No se puede tener trabajadores poco productivos o infraestructuras caras.

Para reducir costos se aumenta la productividad de los trabajadores, entonces se produce el predominio del trabajador respecto del conocimiento. El trabajador tiene conocimientos más calificados y superiores a los que tenían antes.

El otro desafío de estas empresas es la eliminación de rigidices del proceso productivo. Entonces se requieren empresas flexibles.

Cuando hablamos de flexibilidad laboral, esta tiene muchos detractores, y hay un sector que señala que el tema de flexibilidad es un invento y que solo son motivaciones político -laborales, y que busca contrarrestar el movimiento obrero vertebrado en torno a las grandes industrias. Además buscan detener el crecimiento del poder sindical y las conquistas sociales (condiciones laborales) de la mano de obra.

Forma en que reacciona la empresa hacia el nuevo entorno:

- Concentración financiera

- Alianzas estratégicas (fusiones, adquisiciones).

- Grupos a escala mundial (redes de empresa).

- Éxodo de establecimientos: Las empresas se dan cuenta que su aparato productivo tiene que ser los más eficiente posible, y hacen estudios a nivel mundial, entonces instalan sus chimeneas en aquellos países en que los costos de producción seas más bajos. No obstante de que la gestión se tenga en otro país.

Este éxodo se lleva a cabo por la deslocalización o multilocalización en países subdesarrollados, el énfasis en la productividad.

- Énfasis en la especialización y adaptación: Las empresas se dan cuenta que es más barato contratar un especialista en aseo en vez de 20 nuevos empleados en aseo para la planta de trabajo (ejemplo).

La empresa expulsa hacia empresas especialistas parte de su trabajo, y nace así la subcontratación.

Se configura así un nuevo modelo de empresa.

Respuesta interna de la empresa:

Transformación o reestructuración organizativa en 2 áreas fundamentales:

1. Área de dirección:

- Nuevo estilo de gestión: - por resultados y procesos (pisos)

- sistemas de control menos centralizados (participación y constitución horizontal, trabajo en equipo).

- autonomía responsable de los trabajadores.

- Nuevo tipo de gerente (requiere competencias diferentes). Este nuevo gerente produce confianza.

2. Área de la producción: se realiza una reorganización del aparato productivo:

- Vertiginosa incorporación de tecnología.

- Gran control de calidad.

- Nuevo diseño de las estructuras de producción.

Descentralización productiva:

Tiene la característica de ser la nueva división del trabajo entre las empresas (expulsión de fases). La gran empresa se surte de pequeñas y medianas empresas para que las surtan de los servicios o productos que ella requiere.

Existen relaciones de complementariedad y coordinación (cadena de unidades productivas). Y además se produce el renacer de esquemas organizativos considerados ya superados.

Existe una fragmentación en unidades medibles. Para poder medir eficiencia hay que medir y fragmentar la producción para saber si es o no productivo. Requiere tiempo.

Concepto de descentralización productiva: “Es la transferencia, hacia el exterior de la empresa, de actividades hasta entonces asumidas internamente o que, según el común modelo de organización empresarial. Habían sido directamente gestionadas”.

Objeto de la descentralización:

- Concentrar los recursos en funciones esenciales (estratégicas)

- Proyección en Chile: 3% del empleo dependiente 1.200.000 trabajadores.

Implicancias jurídicas de la descentralización:

Efectos: nuevas modalidades de contratación:

- “contratos atípicos” o “contratación atípica”

Esto forma parte de la flexibilidad laboral. Cuando hablamos de contratos atípicos estamos dentro del proceso de flexibilidad.

- Los contratos atípicos:

Implicancias en la relación laboral:

- El empleado es mas autónomo

- Con mayor poder de decisión y mayores habilidades.

- Asume responsabilidades de tareas más amplias, multifuncionales (no hay sobredotación).

- Se complementa con servicios de terceros

- Convergen en un lugar de trabajo dependiente de diversos empleadores. Esta es la complicación el sistema de subcontratación. Se pierde la relación de trabajador empresa, de fidelidad, en donde se conforma una comunidad entre el empleador y el trabajador y la confianza que ello implica. Los trabajadores al obedecer a tantos empleadores, no saben quién es el empleador. Esto no se da cuando la empres contratista solo presta servicios a una empresa madre.

Todo esto implica un nuevo modelo de fortaleza laboral, con ventajas y desventajas.

Visión sindical del nuevo modelo:

- Disgregación del mercado de trabajo

- Mercados locales y menores con peores condiciones

- Relación de corto plazo, lo que genera inseguridad e inestabilidad laboral.

- Las personas más educadas tienen oportunidades de trabajo más atractivas

- Individualismo (reducción de la afiliación sindical).

Debilidades del nuevo modelo de relación laboral:

- Contrario precarios, hay una percepción de que el trabajador requiere protección. La ley de subcontratación fue prácticamente calcada de la española, excepto algunas que no contempló, como la igualdad de sueldo, en relación a los trabajadores internos y externos cuando realizan una misma labor.

Modalidades de la descentralización productiva:

- El contrato de trabajo a domicilio que renace.

- El teletrabajo, el cual es desarrollado a distancia o mediante centros computacionales. Actualmente hay un proyecto de ley para regular este tipo de trabajo. El concepto de este en nuestro país, es de aquello trabajadores que realizan su labor desde un computador.

- Emerge la subcontratación como fenómeno jurídico.

- Surge también el suministro de trabajadores. Estos últimos no son lo mismo. Son parientes porque son trabajos atípicos peor no son lo mismo desde el punto de vista normativo. Hay diferencias en las responsabilidades que asume la empresa mandante y en la duración del trabajo. La conexión que tiene con el trabajador suministrado con la empresa mandate es mucho más breve, en nuestra legislación no dura más de 6 meses. La subcontratación puede durar años.

La subcontratación de bienes y servicios:

Son relación que se establecen entre dos empresas. Una encarga a la obra la producción de algún bien o la prestación de algún servicio necesaria para su proceso productivo.

La segunda se compromete a llevarlo a cabo por su cuenta y riesgo, con sus propios recursos y materiales humanos.

Este concepto es doctrinal, pero no es el jurídico.

Es un complejo de relación jurídica constituido por:

- Un contrato de carácter civil o mercantil entre dos empresas (principal y contratista): objeto de este contrato, la ejecución de una obra o la prestación de un servicio para el cumplimiento de una etapa productiva de la empresa principal, a cambio de un precio.

- Una o varias relaciones de trabajo que vinculan a la contratista con el o los trabajadores que ejecutan el trabajo.

Las vicisitudes del contrato civil no afectaran la existencia, derechos ni obligaciones de los contratos laborales ya que estos no derivan del primero.

- Normativa de la subcontratación, Ley 20.123

Esta ley está en la actualidad incorporada al CT, en el artículo 183, que abarca toda la ley de subcontratación. Esta abarcada de la letra A a la Z.

Historia:

30’: Código 1931 (art. 16, 256 y 257). Estos se referían a la subcontratación pero de manera escaza.

60’: Leyes n°16.744 y 16.757.

70´ s: decretos leyes N ° 2200 y 2759

1987: ley 18.620

1993: ley 19.250

2000: ley 19.666

2001: ley 19.759

La asociación gremial da el punto de partida para la regulación de estas.

2001: elección presidencial, en lo laboral ambos candidatos no sabían qué hacer con el tema de la subcontratación pero si querían presentar un proyecto, pero debido a la dificultad del tema lo dejan fuera de las propuestas.

El año 2002 ingresa al parlamento el proyecto, el 2006 se aprueba y el 2007 entra en vigencia.

¿Cuál es el objeto de la nueva normativa?

1. Aplicar el principio de la primacía de la realidad, es decir, que lo que efectivamente estaba pasando estuviera regulado por la normativa. Con esto el propósito es la formalización de la relación laboral. Muchos trabajadores tenían contratos a honorarios, en un sector más bien informal, entonces con lo anterior se busca la formalización.

Además se busca adaptar la legislación al Convenio 181 de la OIT (20 de 178 países que deben ratificar el convenio lo han hecho).

2. Nueva regulación: esta crea un nuevo Titulo del CT (VII del libro I). Uno es el régimen de subcontratación y el otro es el régimen de servicios transitorios.

Con esta regulación se derogan los art. 64 y 64 bis. Además modifica los art. 184, 477, 478 del CT y art. 66 y 76 de la ley n°16.744, la cual se refiere a los accidentes del trabajo. De esta forma al modificarlos se busca que los trabajadores tengan mejor atención respecto a los accidentes.

¿Para qué sirve la nueva normativa?

- Crea el concepto de subcontratación, esta existe prácticamente 1930 pero no se tenía un concepto de esta.

- Modifica la responsabilidad de la empresa principal o mandante. El tema al que apunta esta ley es a la responsabilidad, es decir, quien responde por el trabajador en los distintos ámbitos.

- Crea nuevos efectos del ejercicio del derecho a la información. Era un derecho que ya existía pero no producía efectos demasiado relevantes para la empresa que necesitaba ser informada.

El derecho de información consiste en que la empresa contratista debe demostrar que ha cumplido con los trabajadores lo cual es requerido por la empresa mandante. Y esto tiene un premio, que va en relación con la responsabilidad.

Si no ejerce el derecho que tiene la empresa mandante, responde solidariamente con esta. Entonces el demandante elige a quien demandar.

En cambio, en la otra situación, es decir cuando se ejerce el derecho de información, el premio es que se baja en un grado la responsabilidad y esta se vuelve subsidiaria. En este caso el demandante debe demandar a la contratista.

- Acentúa las medidas de protección de la vida y salud de los trabajadores. Protege la vida y la salud de los trabajadores.

- Establece nueva regulación de intermediarios o empresas contratistas agrícolas.

El concepto de empresa... intento de modificación:

Esta ley tuvo el intento de modificar el concepto de empresa, del art. 3 inc final del CT.

Esto es lo que quiso cambiar la ley de subcontratación, tratando de ampliarlo (hoy en día aun está presente el conflicto del concepto de empresa).

“Toda organización de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo la dirección del empleador para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos... dotada de una individualidad determinada”.

Se quiso incluir la palabra empleador y sacar del concepto la última parte.

Alcances del intento modificatorio:

Se dijo que era perfectamente posible tener dos conceptos de empresa, uno en el art. 3 y otro en el art. 183.

El fundamento de este nuevo concepto era generar más respeto a los derechos de los trabajadores. Se dijo por muchas personas que no había una verdadera necesidad, ya que en realidad la simulación de empleadores ya está sancionada en el art. 507.

El Tribunal Constitucional rechazó el nuevo concepto de empresa.

Concepto de subcontratación:

1. Corresponde a la labor realizada en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista.

2. Cuando éste, en razón de un acuerdo contractual.

3. Se encarga de ejecutar obras o servicios por su cuenta y riesgo.

4. y con trabajadores bajo su dependencia.

5. Para una tercera persona, natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal o mandante.

6. en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.

VETO: excluye obras o servicios discontinuos o esporádicos.

Elementos del concepto de subcontratación:

- Relación triangular, que requiere: 1) un acuerdo contractual entre trabajador y contratista o subcontratista. 2) Ejecución de obras o servicios por trabajadores que laboran por cuenta y riesgo del contratista o subcontratista para un tercero que se denomina mandante. 3) Mandante puede ser una persona natural o jurídica.

Sanción por la no sujeción a requisitos:

- transforma al mandante en empleador directo,

- sin perjuicio de sanciones que establece el artículo 478 del Código del Trabajo

¿Qué ocurre si no se respetan requisitos legales?

Transforma la relación:

- (mera intermediación en una faena)

- transforma a mandante en empleador directo,

- sin perjuicio de sanciones que establece el artículo 478 del Código del Trabajo

• Excepción:

• Veto: excluyó obras o servicios discontinuos o esporádicos

Responsabilidades de la empresa principal:

Es solidariamente responsable de obligaciones laborales y previsionales de los contratistas, y el contratista lo es respecto de subcontratista:

Veto: excluyó obligaciones “de hacer”.

Trabajador puede demandar simultáneamente a todos.

Alcances:

• cambio de lógica en la estructura jurídica ¿justificable?

• ¿puede empresa principal conocer supuestos de hecho que originan incumplimiento?

• incluye toda clase de indemnizaciones legales

• Veto: eliminó las contractuales

• se limitó al tiempo de los servicios, esto por la jurisprudencia.

La responsabilidad de la empresa principal tiene diferentes aspectos:

1) Aspecto sustantivo:

Regla general:

- Solidaria respecto de obligaciones laborales y previsionales que afecten a contratistas y sub c.

- incluye indemnizaciones legales por término de la relación laboral

- se limita al tiempo de los servicios

- Solidaridad: art 1511 C.C.

- el acreedor puede perseguir el pago de su obligación a más de 1 persona o patrimonio para hacer efectivo su crédito

- VETO: sólo de las obligaciones “de dar”

- se refiere al pago de indemnizaciones o remuneraciones o beneficios en dinero

2) Aspecto procesal:

El trabajador puede demandar a ambos indistintamente

Resguardos de la empresa principal:

- Derecho a la información

- Derecho legal de retención

- Derecho a pago por subrogación

Ejercicio del derecho a información:

¿Cuáles son las Entidades o Instituciones Competentes?

Aquellas que acrediten ante las Subsecretarías del Trabajo y de Previsión Social, su idoneidad técnica, profesional y procedimental, lo que se acreditará con un Certificado emanado del Instituto Nacional de Normalización (INN).

Derecho a la información y a la retención:

Referida al cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales.

Forma de acreditar: Certificación de la Inspección del Trabajo; o bien por “medios idóneos”.

Ver Reglamento Nº 319 de 20.1. 2007 y circular Nº 148 de 29.12.2006 D.T. (procedimiento)

Mantiene el derecho de retención por no acreditación oportuna. La Dirección del Trabajo debe informar al mandante y contratistas de las infracciones constatadas a contratistas y subcontratistas, respectivamente.

¿Cuándo se extingue la solidaridad?:

Como consecuencia del ejercicio del derecho a la información y retención, previa notificación de infracciones por parte de la Dirección del Trabajo

Nace la responsabilidad subsidiaria de empresa principal y del contratista.

Trabajador “goza de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su empleador”.

Mantuvo el derecho a la información de empresa principal respecto a contratistas y subcontratistas, y de contratistas respecto de los subcontratistas.

Referida al cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales.

Mantuvo acreditación, pero:

• debe certificar la Inspección del Trabajo;

• o bien por “medios idóneos”

• Reglamento

Mantuvo el derecho de retención por no acreditación oportuna

Si hay retención: retenedor asume obligación de pago, pudiendo pagar por subrogación al trabajador o Institución Previsional.

Dirección del Trabajo debe informar a empresa principal y contratistas de las infracciones constatadas a contratistas y subcontratistas, respectivamente.

Medidas de protección de la vida y la salud de trabajadores (continuación).

Nuevas obligaciones de la empresa usuaria:

- debe adoptarlas respecto de todos los trabajadores que laboran en su empresa, cualquiera sea el rango de dependencia de éstos.

- incorpora nuevo artículo 66 bis a ley Nº 16.774:(accidentes del trabajo) implica asumir deber de vigilancia, con sistema de gestión de seguridad y salud en toda empresa, obra o faena que agrupe a más de 50 trabajadores.

La empresa usuaria debe confeccionar reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas (acciones de coordinación, mecanismos de verificación de cumplimiento, y sanciones aplicables).

- Debe velar por constitución y funcionamiento en las faenas de: un Comité Paritario de Higiene y Seguridad (más de 25 trabajadores) un Departamento de Prevención de Riesgos (más de 100 trabajadores) se contabilizan todos los trabajadores que presten servicios en un mismo lugar de trabajo, cualquiera sea su dependencia. Requisitos fijados por medio de Reglamento del Ministerio del Trabajo.

Ver Reglamento Nº 76 de 18 de enero de 2007

Gestión de la seguridad y salud en el trabajo, obras o faenas (SST)

Nuevos incisos artículo 76 ley Nº 16.744 (accidentes del trabajo)

- en caso de accidentes graves y fatales: CIRCULAR de Suceso Nº 2345 de 10 de enero de 2007.

- empleador es obligado a informar inmediatamente a Inspección y SEREMI

- suspensión inmediata de faenas

- evacuación de trabajadores (de ser necesario)

- reanudación de faenas requiere fiscalización que verifique se hayan subsanado deficiencias constatadas

- infracciones serán sancionadas con multa de 50 a 100 UTM (sustituible en empresas de 25 trabajadores o menos, por un programa de “asistencia al cumplimiento”).