unificación de la responsabilidad civil en colombia: una
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Unificación de la responsabilidad civil en Colombia: una posible solución al
problema causado por la prohibición de opción
Juan Manuel Guevara Araujo
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en Derecho Comercial
de la Universidad de los Andes. Ha asesorado a clientes importantes en temas
comerciales, corporativos y laborales, como debidas diligencias; fusiones y
adquisiciones, elaboración y negociación de contratos civiles y comerciales,
constituciones, liquidaciones, transformaciones societarias, operaciones sobre
establecimientos de comercio, reorganizaciones empresariales, manejo de
empleados y liquidaciones laborales, entre otros. Actualmente es abogado asociado
en el área de servicios legales en asuntos corporativos y comerciales de la firma
KPMG Advisory, Tax & Legal S. A.S. Correo electrónico:
Sumario
I. Introducción – 1. Estado actual de la responsabilidad civil en Colombia – 1.1.
Concepto y elementos de la responsabilidad civil – 1.2. Dualidad de regímenes en
materia de responsabilidad civil – 1.2.1. Diferencias entre la responsabilidad civil
contractual y extracontractual – 1.2.2. Responsabilidad por productos defectuosos
– 1.3. Reflexión final – II. El problema generado por la dualidad de regímenes en
Colombia. – 2. Desarrollo – 2.1. Descripción del problema – 2.1.1. ¿Cómo solucionar
el problema causado por la dualidad de regímenes en materia de responsabilidad
civil? – 2.2. Jurisprudencia – 2.2.1. Sentencias donde no hay claridad en cuanto a
la prohibición de opción – 2.2.2. Sentencias donde se respeta estrictamente la
prohibición de opción – 2.2.3. Sentencias donde no se respeta estrictamente la
prohibición de opción – 2.2.4. Reflexión final – 2.3. Doctrina – 2.3.1. Genevieve
Viney – 2.3.2. William Namén Vargas – 2.3.3. Luis Diez-Picazo – 2.3.4. Obdulio
2
Velásquez Posada – 2.3.5. Jaime Arrubla Paucar – 2.3.6. Javier Tamayo Jaramillo
– 2.3.7. Reflexión final – 3. Unificación de la responsabilidad civil en Colombia – 3.1.
Derecho comparado – 3.1.1. Reflexión final – 3.2. Régimen único de
responsabilidad civil en Colombia – 3.2.1. Cuestiones preliminares – 3.2.2. Creación
del régimen único de responsabilidad civil – 3.2.2.1. Teoría de la identidad de
causas como primer presupuesto – 3.2.2.2. Daño único como segundo presupuesto
– 3.2.2.3. Características del régimen único de responsabilidad civil en Colombia –
3.2.2.4. La fuerza vinculante del contrato – 3.2.2.5. Prescripción – 3.2.2.6.
Conveniencia del régimen único de responsabilidad civil – III. Conclusiones –
Referencias
Resumen
La existencia de una dualidad de regímenes (contractual y extracontractual) en
materia de responsabilidad civil ha tenido como consecuencia la creación de la
llamada prohibición de opción, la cual le ha generado problemas a la víctima en el
momento de presentar una demanda. Este trabajo busca encontrar una manera de
solucionar dichos problemas mediante la unificación de la dualidad de regímenes
en materia de responsabilidad civil.
Palabras clave: responsabilidad civil, contractual, extracontractual, unificación,
prohibición de opción, causa petendi.
Abstract
The existence of a duality of regimes (contractual and extra contractual) in civil
liability has as a consequence the creation of the non cumul rule, which has created
problems for the victim when filing a lawsuit. This document intends to find a way to
solve the mentioned problem by means of unifying the duality of regimes in civil law.
Keywords: Civil liability, contractual, extra contractual, unification, non cumul rule,
cause of action.
3
I. Introducción
La responsabilidad civil en Colombia comprende dos regímenes: el contractual y el
extracontractual. La fuente del primero es el incumplimiento de una obligación
emanada de un contrato y está regulado en el título XII del libro cuarto del Código
Civil, mientras que el segundo se origina mediante un hecho jurídico, ya se trate de
un delito o de un ilícito de carácter civil (Corte Constitucional, C - 1008, 2010), y se
encuentra consagrado en el artículo 2341 del Código Civil: “el que ha cometido un
delito o culpa, que haya inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin
perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.
La dicotomía descrita anteriormente ha causado discusiones en la doctrina sobre si
debe o no unificarse la responsabilidad civil (Viney; Namén, citado en: Celis, 2009;
Velásquez, 2013, pp. 75-78), además de problemas prácticos para el demandante,
ya que a menudo se encuentran situaciones de hecho donde la víctima no tiene
claro qué vía procesal debe tomar frente a un hecho dañino realizado en su contra
(Tamayo, 2007).
Los problemas prácticos se deben a que en Colombia existe la prohibición de opción
(2007, p. 134), la cual, como su nombre lo sugiere, le prohíbe al demandante elegir
o acumular las acciones por responsabilidad contractual y extracontractual cuando
provienen de un mismo hecho; es decir, el demandante no puede elegir a su arbitrio
cuál de las dos acciones interponer, sino que debe usar la acción adecuada para
cada caso en particular.
El origen de la prohibición de opción se desprende del artículo 1602 del Código Civil,
como se verá en el numeral 2.1 del presente documento. Si no existiera esta
prohibición, se le permitiría al perjudicado ejercer las acciones de responsabilidad
4
contractual o extracontractual por el mismo hecho y de manera simultánea (Martínez
Rave y Martínez Tamayo, 2003, p. 73).
Este trabajo busca analizar el problema causado por la prohibición de opción creado
por la dualidad de regímenes en la responsabilidad civil, y proponer una solución
enfocada en plantear un único régimen que contenga, a su vez, distintas variantes
o subregímenes, y que sea posible en la actualidad, a la luz de las normas legales
vigentes, la doctrina y la jurisprudencia.
Con miras al objetivo planteado, el texto se divide en tres capítulos. El primero,
“Estado actual de la responsabilidad civil en Colombia”, expone el estado actual de
la responsabilidad civil en Colombia a la luz de la normatividad vigente. El segundo,
“El problema generado por la dualidad de regímenes en Colombia”, expone el
problema ocasionado por la prohibición de opción y por la dicotomía en materia de
responsabilidad civil, y analiza lo dicho por la doctrina y la jurisprudencia al respecto.
Finalmente, el tercero, “La posibilidad de crear un régimen único de responsabilidad
civil en Colombia”, analiza lo enunciado en el título a la luz de la normatividad
vigente, la doctrina y la jurisprudencia.
1. Estado actual de la responsabilidad civil en Colombia
1.1. Concepto y elementos de la responsabilidad civil
La responsabilidad civil es una institución jurídica definida como “la obligación de
reparar el perjuicio que se ha causado” (Arrubla, 2008, p. 374) o “la consecuencia
jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar
los daños producidos a terceros” (Tamayo, 2007, p. 4). Su consagración legal en el
ordenamiento jurídico colombiano se encuentra en los títulos XII y XXXIV del libro
cuarto del Código Civil.
5
Para que se configure la institución jurídica de responsabilidad civil debe existir una
conducta en la cual concurran los siguientes elementos:
Daño: es el “menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para
disfrutar de un bien patrimonial o extra patrimonial. Ese daño es indemnizable
cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima” (Tamayo,
2007, p. 326).
Culpa: la culpa es un error de conducta en el que no habría incurrido una persona
advertida y prudente, bajo las mismas circunstancias externas en que obró el
autor del daño (cf. Mazeaud, Mazeaud y Tunc, 1977, p. 52).
Nexo causal: “señala la necesidad de un ligamen de causa a efecto entre la
acción humana y el daño producido” (Peirano, 2004, p. 405).
1.2. Dualidad de regímenes en materia de responsabilidad civil
La responsabilidad civil en Colombia comprende dos regímenes: la responsabilidad
civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual. La distinción se debe al
origen del daño; si este se genera por el incumplimiento de un vínculo jurídico
preexistente, se está frente a la responsabilidad civil contractual, y si el daño se
genera por la realización de un hecho ilícito, se trata de un caso de responsabilidad
civil extracontractual. Arrubla (2008) explica esta distinción de la siguiente manera:
Estamos en presencia de la responsabilidad contractual,
cuando la obligación de indemnizar surge como consecuencia
del incumplimiento de un contrato, es decir, existiendo un
vínculo contractual preexistente al hecho que es imputable al
deudor. En cambio, cuando no existe tal vínculo, sino que la
obligación de indemnizar la impone la ley, como consecuencia
6
de un hecho ilícito, imputable a un sujeto, estamos en
presencia de la responsabilidad extracontractual. (p. 375)
En cuanto al marco normativo de uno y otro, encontramos que el régimen
contractual está en el título XII del libro cuarto del Código Civil, y el extracontractual,
en el título XXXIV del libro cuarto del mismo Código.
Paralelo a lo anterior, existe la responsabilidad precontractual cuya fuente normativa
es el artículo 863 del Código de Comercio1 y la Corte Suprema de Justicia lo ha
enmarcado dentro de la responsabilidad extracontractual, debido a que considera
que en esa etapa no existe un contrato y que la responsabilidad extracontractual es
la idónea para solucionar este tipo de casos (cf. Santos, 2012, p. 232), en efecto, la
Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de noviembre de 1989 dijo que “las
obligaciones indemnizatorias nacidas de la culpa contractual nunca pueden
confundirse con las que pesan sobre un acto ilícito precontractual” (citada en
Santos, 2012, p. 232). Sin embargo, una parte de la doctrina tiene una postura
distinta a la de la Corte, afirman que se la responsabilidad precontractual hace parte
de la responsabilidad contractual porque el mencionado artículo, según Santos
(2012):
debe entenderse como objeto de la obligación de no
actuar abusivamente en ese periodo, como un deber de
comportamiento, concreto y singularizado, entre sujetos
que entran en una relación específica y no genérica o
abstracta, acorde con un modelo objetivo, y en
consecuencia, lo que se sanciona con la obligación
reparatoria es la mala fe o la realización de una
contravención al incumplirse una obligación de no hacer,
1 Código de Comercio. Artículo 863. “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.”
7
en cuyo caso no se requiere la constitución en mora a la
luz del artículo 1615 del Código Civil (p.232).
Si bien el tema es interesante y ha sido debatido, su análisis no hace parte del
presente texto, simplemente muestra otra “zona gris” en materia de responsabilidad
civil que existe con la actual summa divisio.
A continuación se estudiarán ciertas diferencias entre ambos regímenes y,
posteriormente, se hará mención a la responsabilidad por producto defectuoso que
trae el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011).
1.2.1. Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y extracontractual
Estas son las principales diferencias entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual para efectos de este texto:
Solidaridad: en el régimen contractual hay dos opciones: (i) la solidaridad se
presume si estamos frente a un contrato mercantil por el principio de solidaridad
consagrado en el artículo 825 del Código de Comercio2; (ii) cuando es un
contrato civil, la solidaridad no se presume por disposición del artículo 1568 del
Código Civil3. En materia extracontractual, cuando hay varios responsables, la
solidaridad existe según el mandato del artículo 2344 del Código Civil4 (cf.
Arrubla, 2008, p. 376; Tamayo, 2007, p. 44).
2 Código de Comercio. Artículo 825. “En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”. 3 Código Civil. Artículo 1568. “En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum . La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”. 4 Sin embargo, hay dos excepciones a esto en virtud de los artículos 2350 y 2355 del Código Civil: (i) responsabilidad por ruina de edificios, en donde la obligación de indemnizar se divide entre los propietarios del inmueble; (ii) responsabilidad por los daños causados por la cosa que se cae o arroja de un edificio , acá la
8
Mora: para que proceda la responsabilidad civil contractual es necesario que el
deudor esté en mora5, de lo contrario, ante un escenario de responsabilidad civil
extracontractual, no es necesario que el deudor esté en mora (cf. Arrubla, 2008,
p. 376), ya que la obligación de indemnizar surge en el momento en que se
comete el hecho ilícito.
Prescripción: en materia contractual existe una regla general de diez años para
que opere la prescripción extintiva (Código Civil, artículo 2536), pero
dependiendo del contrato, el término de prescripción puede ser menor; por
ejemplo, para el contrato de transporte, el término de prescripción es de dos años
(Código de Comercio, artículo 993). Frente a la responsabilidad extracontractual,
hay distintos tipos de prescripción: (i) la regla general es de diez años (Código
Civil, artículo 2356); (ii) para la responsabilidad por el hecho ajeno, la
prescripción es de tres años, y si el ilícito civil es consecuencia de uno penal, la
prescripción será la aplicable al tipo penal (Código Civil, artículo 2358)6; (iii) para
casos especiales, por ejemplo, los daños hechos por las aeronaves en las
indemnización se divide entre los inquilinos del edificio, salvo que se demuestre que el daño es culpa de un inquilino (cf. Tamayo, 2007, p. 44). 5 El artículo 1608 del Código Civil dispone que el deudor está en mora: “1. º) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2. º) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3. º) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor ”. Sin embargo, el artículo 1609 del Código Civil establece que “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos ”. 6 El artículo 83 del Código Penal con sus adiciones y modificaciones establece que: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. En las conductas punibles que tengan señ alada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”.
9
superficies, el término de prescripción es de dos años (Código de Comercio,
artículo 1838) (Tamayo, 2007, p. 41).
Culpa: si bien la noción de culpa es la misma para ambos regímenes de
responsabilidad civil, tiene distintos efectos, según el régimen que se mire. En
materia contractual, la culpa se divide en culpa grave, culpa leve y culpa levísima.
La graduación tripartita de la culpa tiene relevancia en materia contractual debido
a que, según el grado de culpa en el cual se incurra, surgirá o no la obligación
de indemnizar7. En cambio, en el régimen extracontractual, cualquier grado de
culpa en el que se incurra genera la obligación de indemnizar.
En uno y otro régimen existen distintas variantes de la culpa: la culpa probada8
y la culpa presunta9, si bien la responsabilidad objetiva10 no es una variante de
la culpa, vale la pena mencionarla ya que este tipo de responsabilidad no
requiere que exista culpa como elemento de responsabilidad civil. Sin embargo,
sin importar frente a qué tipo de culpa se esté, el resultado es el mismo y es la
obligación de indemnizar a la víctima.
Jurisdicción: la regla general para ambos tipos de responsabilidad es que el
competente para conocer del asunto es el juez del domicilio del demandado. En
materia contractual, es también competente el juez del lugar de cumplimiento de
cualquiera de las obligaciones, mientras que en materia extracontractual es
7 Artículo 1604 del Código Civil: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.” 8 La culpa probada es la cual en la que el demandante debe probar la culpa del demandado. 9 La culpa presunta es la cual en la que el demandado debe demostrar su ausencia de culpa. 10 “La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido. Basta éste para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad”. (Alessandri, 2008, p. 92)
10
también competente el juez del lugar donde sucedió el hecho (Código General
del Proceso, artículo 28).
Origen: la responsabilidad contractual se origina por el incumplimiento de un
contrato, mientras que la extracontractual nace por la comisión de un hecho
ilícito.
Cláusulas modificatorias de responsabilidad: estas son válidas en la
responsabilidad contractual, mientras que en ningún caso se admiten en materia
extracontractual (cf. Arrubla, 2008, p. 376).
1.2.2. Responsabilidad por productos defectuosos
Antes de la expedición del Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), la
responsabilidad por producto defectuoso se regía por la responsabilidad civil clásica
del Código Civil. Con la expedición del mencionado estatuto se crea la
responsabilidad por productos defectuosos y se supera la distinción summa divisio
existente. La responsabilidad por producto defectuoso consiste en que el
consumidor, en caso de adquirir un producto defectuoso, puede demandar con la
misma acción al productor o al expendedor del producto defectuoso. Según el
artículo 20 de la Ley 1480 de 2011,
El productor y el expendedor serán solidariamente
responsables de los daños causados por los defectos de sus
productos, sin perjuicio de las acciones de repetición a que
haya lugar. Para efectos de este artículo, cuando no se
indique expresamente quién es el productor, se presumirá
como tal quien coloque su nombre, marca o cualquier otro
signo o distintivo en el producto.
11
El demandante debe probar los elementos de la responsabilidad por productos
defectuosos para obtener la indemnización del demandado; no tiene que especificar
el origen de su daño, solo debe probar que existió (junto con el defecto del producto
y el nexo causal). Así lo establece el artículo 21 del Estatuto del Consumidor: “Para
determinar la responsabilidad, el afectado deberá demostrar el defecto del bien, la
existencia del daño y el nexo causal entre este y aquel (Ley 1480 de 2011, artículo
21)”. Debe tenerse en cuenta que este tipo de responsabilidad solo aplica para
productos defectuosos originados en una relación de consumo11 (Ley 1480 de 2011,
artículo 2).
La responsabilidad por productos defectuosos es sui generis, debido a que no
encaja en el marco extracontractual ni en el contractual; acá no interesa si el origen
del daño surge como el incumplimiento de una obligación contractual o de un hecho
ilícito. Este régimen sui generis hace pensar que en Colombia puede unificarse la
tradicional distinción entre responsabilidad civil contractual y extracontractual; si ya
se hizo en un aspecto particular del derecho privado, por qué no hacerlo en uno de
los aspectos generales.
1.3. Reflexión final
Actualmente es claro que en Colombia existe la summa diviso en materia de
responsabilidad civil: por un lado, está el régimen contractual y, por el otro, el
extracontractual, paralelamente existe la responsabilidad precontractual que se ha
intentado enmarcar dentro de uno u otro régimen. Ambos regímenes tienen los
mismos elementos, como se vio líneas atrás.
11 La Superintendencia de Industria y Comercio (2012) ha dicho lo siguiente en cuanto a la definición de relación de consumo: “en ese sentido, si bien la Ley 1480 de 2011 no define de manera específica lo que es una relación de consumo, sí consagra las normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas, la fijación publica de precios de bienes y servicios y la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores aplicables a toda relación de consumo, entendida esta como aquella que se establece entre productores, distribuidores, expendedores y consumidores, en donde estos últimos se encuentran en búsqueda de la satisfacción de una necesidad personal (artículo 5º de la ley 1480 de 2011)”.
12
En el próximo capítulo se desarrollará cuál es el problema que ha generado la
summa divisio en materia de responsabilidad civil y por qué es deseable unificar la
responsabilidad civil en Colombia.
II. El problema generado por la dualidad de regímenes en Colombia
2. Desarrollo
2.1. Descripción del problema
El problema generado por la dicotomía en materia de responsabilidad civil se debe
a la prohibición de opción, la cual consiste en que quien va a demandar por daños
no puede acumular la acción contractual y la extracontractual, cuando el daño
proviene del mismo hecho (Martínez Rave y Martínez Tamayo, 2003, p. 73). Lo
anterior significa que el demandante debe usar la acción adecuada para el caso en
concreto y no puede elegir a su arbitrio si demanda por vía contractual o por vía
extracontractual. Si un daño fue originado por el incumplimiento de una obligación
contractual, la presunta víctima debería demandar por la vía contractual; en cambio,
si un daño se produjo por un hecho jurídico, debería demandar por la vía
extracontractual.
La prohibición de opción existe en Colombia por el artículo 1602 del Código Civil, el
cual establece que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales”. Lo anterior es un desarrollo del principio de la autonomía de la
voluntad de las partes; las partes deben, obligatoriamente, regirse por los
postulados contractuales, de lo contrario, podrían salirse de la órbita contractual
para situarse en la extracontractual, y desconocer así lo dispuesto en el artículo
1602 del Código Civil, por lo que el contrato como fuente de obligación
13
desaparecería. Tamayo (2007) ha descrito que la prohibición de opción existe
cuando
[…] entre las mismas partes y para cobrar el mismo daño,
como principio general, la víctima no puede acudir
indistintamente a los principios aplicables a la responsabilidad
civil extracontractual. O mejor, el juez no puede aplicar
indistintamente, en tales circunstancias, uno u otro régimen de
responsabilidad. Corresponde, pues, determinar si el daño
que se debate entre las mismas partes se deriva de la
inejecución de un contrato válidamente celebrado entre ellas,
en cuyo caso se pueda aplicar única y exclusivamente la
responsabilidad contractual, o si el contrato no existió o
existiendo, el daño no se deriva de inejecución, caso en el cual
la responsabilidad aplicable será necesaria y exclusivamente
la extracontractual. (p. 137)
El mismo autor justifica la existencia de la prohibición de opción de la siguiente
manera:
Esta solución se explica lógicamente. En efecto, la esfera de
la responsabilidad jurídica solo contiene un plano que se
reparte entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual. Es decir, no permite que se queden
conductas ilícitas impunes, pero, al mismo tiempo, impide que,
salvo las excepciones que veremos más adelante, un mismo
hecho se enmarque tanto en la esfera contractual como en la
extracontractual.
Cuando el Código Civil expresa que el contrato es ley para las
partes, está significando que desde el punto de vista del
contrato, las partes necesariamente deben regirse por los
14
principios contractuales. El principio que rige el trasfondo de
todo el contrato es el de convenir que todos los derechos y
obligaciones que se deriven del contrato se regirán
exclusivamente por la responsabilidad contractual. Sería
absurdo que las partes pudieran, a su gusto, sustraerse del
contrato para ubicarse en el marco extracontractual. Si así
fuera, el contrato, como fuente de las obligaciones,
desaparecería. ¿Qué sentido tendría convenir las condiciones
de un contrato si luego las partes pudieran renunciar a lo
pactado para reacomodarse en la esfera de lo
extracontractual? (2007, pp. 137-138)
La consecuencia problemática de lo anterior es que cuando ocurre un daño, se
cumple con los presupuestos de la responsabilidad civil y la víctima demanda por la
vía errónea, esta puede quedarse sin resarcimiento, incluso luego de probar la
existencia de todos los elementos de la responsabilidad civil (daño, culpa y nexo
causal). Si la víctima demanda por la vía extracontractual, y el juez considera que
debió hacerlo por la vía contractual, por la prohibición de opción, aquella se quedaría
sin resarcimiento. También puede suceder que si la víctima vuelve a demandar por
la vía adecuada, su derecho ya se encuentre prescrito, teniendo en cuenta que un
proceso judicial dura en promedio 1288 días en Colombia (Banco Mundial, 2016).
El siguiente caso ilustra el problema anterior: una persona en estado de embriaguez
se sube a un vehículo de transporte público. El chofer del vehículo arranca el
autobús; la puerta se abre, el pasajero se cae, y dicha caída lo deja inválido de por
vida. La víctima pretende demandar, pero no tiene claridad sobre si demandar por
la vía contractual o extracontractual (Jaramillo, 2007, p. 146). El debate se
encuentra entre si se perfeccionó el contrato de transporte (caso en el cual sería
responsabilidad civil contractual) o si no hubo contrato de transporte (se estaría
frente a una responsabilidad civil extracontractual). La respuesta a lo anterior
dependerá de la interpretación del juez, que se reflejará en la sentencia, la cual es
15
posterior a la demanda. El problema ocurre cuando el demandante demanda por
una vía y el juez interpreta que la demanda debió tomar otra vía. En este caso, por
la prohibición de opción, no se indemniza a la víctima, sin importar si se encuentran
probados los elementos de la responsabilidad civil (daño, culpa y nexo)12. En caso
de que la víctima demande por la vía extracontractual, y el juez decida en su
sentencia que la vía adecuada era la contractual, y absuelva al demandado, pueden
haber pasado más de tres años13. Ante esto, si la víctima pretende demandar por la
vía correcta, cuando esto suceda su derecho ya se encontrará prescrito, en virtud
del término de prescripción de dos años para el contrato de transporte (Código de
Comercio, artículo 993)14.
Es posible argumentar que el problema causado por la prohibición de opción puede
solucionarse al formular la demanda con pretensiones principales y subsidiarias, es
decir, que la pretensión principal se base en la acción contractual, y la subsidiaria,
en la extracontractual o viceversa. Sin embargo, se le estaría exigiendo al
demandante una carga innecesaria, la cual implica tener conocimiento de una
técnica procesal (que para ciertos demandantes puede ser compleja15) y la habilidad
para ejecutarla. Además, sería algo poco probable que en todas las demandas
relativas a la responsabilidad civil el demandante formule sus pretensiones de la
manera descrita, debido a que cada quien tiene su método para presentar una
demanda.
12 Vale la pena mencionar que con la derogatoria del artículo 1006 del Código de Comercio, realizada por el literal c) del artículo 626 del Código General del Proces o, queda eliminada la prohibición que tenían los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante la ejecución del contrato de transporte, los cuales no podían acumular la acción contractual trasmitida por el causante y la extracontractual derivada del perjuicio personal producto de la muerte del pasajero. 13 Debe tenerse en cuenta que acá no opera la interrupción de la prescripción por disposición del numeral 3 del artículo 95 del Código General del Proceso: “Artículo 95. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: […] 3. Cuando el proceso termine con sentencia que absuelva al demandado”. 14 Artículo 993 del Código de Comercio. “Las acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte prescriben en dos años. El término de prescripción correrá desde el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción. Este término no puede ser modificado por las partes ”. 15Tamayo Jaramillo (2007) ha afirmado que es frecuente que la falta de técnica jurídica por el abogado demandante es algo frecuente a la hora de plantear las pretensiones como principales y subsidiarias (cf. Tamayo Jaramillo, 2007, p. 166).
16
Igualmente, si esa fuera la solución al problema, este no existiría en la práctica y ya
se habría dejado de presentar. Tal es su grado, que importantes autores lo han
tratado recientemente (Tamayo, 2007; Velásquez, 2013), y en la práctica se siguen
presentando casos en los cuales la víctima demanda por la vía errónea. Al respecto,
pueden citarse los siguientes: (i) sentencia de la Corte Suprema de Justicia, sala de
casación civil, del 19 de febrero de 1999, donde se absuelve a los demandados
debido a que el demandante invocó la acción contractual cuando en realidad debió
interponer la extracontractual. Acá la Corte ni siquiera examinó el fondo del asunto
y dio prevalencia al principio de congruencia frente a los principios iura novit curia y
da mihi factum, dabo tibi ius (C. S. J., 1999)16; (ii) sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, sala de casación civil, del 16 de julio de 2008, donde una persona que sufre
daños permanentes y graves en su cuerpo, producto de un accidente de tránsito,
demanda por la vía extracontractual al responsable. La Corte considera que debió
ser por la vía contractual y, por ello, rechaza sus pretensiones17.
En el numeral 2.2. del presente texto se expondrán varias sentencias donde se trata
el tema de la prohibición de opción. De lo anterior puede concluirse que presentar
la demanda con pretensiones principales y subsidiarias no soluciona de fondo el
16 A continuación, un resumen del caso: (i) el Banco del Comercio (hoy Banco de Bogotá) demanda a Comercializadora Movifoto Ltda. (socio gestor de Industrias Gráficas Movifoto S. en C. S. y a Luis Javier Mario Posada (gerente de la sociedad Industrias Gráficas Movifoto S. en C. S.) por el incumplimiento de unos pagos que la sociedad Industrias Gráficas Movifoto S. en C. S. debían realizar al demandante, producto de siete financiaciones otorgadas por el demandante; (ii) alega el demandado que los demandantes actuaron de manera dolosa para que se realizara el mencionado incumplimiento de Industrias Gráficas Movifoto S. en C.S (iii) en segunda instancia condenan a la sociedad demandada y no a Luis Javier Mario Posada al no tener legitimación en la causa por pasiva; (iv) la Corte casa la sentencia porque el demandante demandó por la vía contractual cuando debió haberlo hecho por la vía extracontractual al ser los demandados terceros ajenos al negocio celebrado con Industrias Gráficas Movifoto S. en C. S., como consecuencia de lo anterior, los demandados son absueltos y el demandante se queda sin resarcimiento. 17 A continuación, un resumen del caso: (i) Diana Patricia Saavedra celebró un contrato de transporte con Copetran Ltda. para que la transportara de Barrancabermeja a Cartagena; (ii) el bus en el que iba (afiliado a Copetran Ltda.) se accidentó debido a que el conductor (Henry González Romero) se quedó dormido mientras conducía; (iii) Diana Patricia Saveedra sufre lesiones producto del accidente y demanda a Henry González Romero y a Copetran Ltda. para que le indemnicen los perjuicios causados por un accidente de tránsito; (iv) en segunda instancia determina el tribunal que se invocó la acción extracontractual cuando se debió interponer la contractual y por ello rechaza las pretensiones; (v) la Corte confi rma lo anterior y no casa la sentencia del tribunal.
17
problema, y que debe buscarse un método aún más práctico, tendiente a la
unificación de la responsabilidad civil en Colombia, que pueda beneficiar al
ordenamiento jurídico colombiano.
2.1.1. ¿Cómo solucionar el problema causado por la dualidad de regímenes
en materia de responsabilidad civil?
Visto lo anterior, puede pensarse viable la unificación de la responsabilidad civil en
Colombia para solucionar el problema causado por la prohibición de opción, lo cual
también constituiría un avance en materia de responsabilidad civil, ya que otras
legislaciones han unificado exitosamente la responsabilidad civil en su país, como
es el caso de Argentina. Al existir un régimen único de responsabilidad civil, el
demandante ya no tendría la carga de escoger entre la acción contractual o
extracontractual para demandar, y se superarían las confusiones generadas por la
falta de certeza en el origen de un daño en un determinado caso en concreto.
Adicionalmente, crear un régimen único de responsabilidad civil en Colombia
implicaría un avance en materia jurídica para el país, ya que las tendencias actuales
en responsabilidad civil apuntan a su unificación18. A continuación se analizará lo
que ha dicho la jurisprudencia y la doctrina al respecto.
2.2. Jurisprudencia
En cuanto al problema descrito, la Corte Suprema de Justicia ha asumido diversas
posturas a través de los años. Primero, se expondrán sentencias donde la Corte no
tiene claridad en cuanto al problema generado por la prohibición de opción;
segundo, sentencias donde la Corte respeta firmemente la prohibición de opción, y
tercero, providencias donde no se respeta de manera firme la prohibición de opción.
18 En los siguientes países se ha unificado la responsabilidad civil: (i) Argentina (artículo 1716 del Código Civil y Comercial Argentino; (ii) Suiza (inciso 3º, artículo 99 del Código federal suizo de las obligaciones); (iii) Polonia; (iv) la antigua Checoslovaquia (Cf. Viney, 2007, pág. 494 – 495); (v) parcialmente en el estado de Quebec, Canadá. (Véase el numeral 3.1. del presente texto).
18
2.2.1. Sentencias donde no hay claridad en cuanto a la prohibición de opción
La Corte Suprema de Justicia ha tenido dificultades a la hora de determinar qué se
entiende por prohibición de opción. Por ejemplo, en la sentencia del 25 de febrero
de 194219, se afirma que la prohibición de opción significa que no se puede formar
un híbrido entre las normas contractuales y extracontractuales, y más adelante dice
que un mismo hecho puede dar lugar a responsabilidad contractual y
extracontractual:
Lo que puede acontecer es que hay hechos que además de
tener la calidad de culposos con relación a determinado
contrato, por su propia condición jurídica, independientemente
de todo arrimo contractual pueden constituir asimismo fuente
de responsabilidad como culpa delictual dando así origen y
posibilidad a dos acciones que pueden ejercitarse
independientemente, pero que no son susceptibles de
acumulación porque se llegaría así a una injusta e injurídica
dualidad en la reparación del perjuicio. (Citada en Tamayo,
2007, pp. 169-170)
En sentencia del 20 de abril de 195420, la Corte afirma lo anterior, permite elegir sin
distinción un tipo de responsabilidad y afirma que la prohibición de opción está en
no cobrar dos veces el mismo daño:
19 A continuación, un resumen del caso: (i) Miguel Antonio Ramirez cayó en un hidrante para el servicio de bomberos que tenía instalado el acueducto propiedad del municipio de Medellín y muere; (ii) la viuda de Miguel Antonio Ramirez demanda al municipio de Medellín para que indemnicen los perjuicios causados por la muerte de su esposo; (iii) la Corte no casa la sentencia de segunda instancia, la cual condena al municipio de Medellín a indemnizar perjuicios. 20 A continuación, un resumen del caso: (i) el señor Cesar Augusto Pérez viajaba en un tren en el primer peldaño de la escalerilla de acceso a uno de los vagones cuando tropezó con un poste existente en la vera del ferrocarril y muere producto del impacto; (ii) la madre de la víctima demanda a Santa Marta Railway Company (administradora del ferrocarril) por los perjuicios derivados de la muerte de su hijo; (iii) en segunda instancia se condena a la demandada y la Corte no casa la sentencia al considerar que la demandada violó la obligación de seguridad natural al contrato de transporte celebrado con el demandante.
19
Esto permite esclarecer que en algunos casos prácticos la
existencia de la culpa aquiliana conlleva la violación del
vínculo contractual, y que en otros la culpa aquiliana puede
ser cometida con ocasión de un contrato. Entonces no sería
extraño que los mismos hechos asumieran a la vez la
categoría jurídica de culpa aquiliana y de culpa contractual,
sin que de allí surja generalización que permita establecer
identidad entre las dos clases de culpa, en lo cual se
encuentra ajustada a derecho la tesis de la demanda de
casación.
[…]
La doctrina, a pesar de la disparidad de criterio entre los
autores, está sin embargo de acuerdo en admitir que aquellas
dos responsabilidades, contractual y extracontractual, no son
incompatibles en su coexistencia jurídica, aunque por otra
parte es claro que la víctima no podría pretender doble
indemnización emanada del mismo hecho culposo. Elegida
una acción se excluye la otra, si no es invocada en forma
subsidiaria. (Citada en Tamayo, 2007, pp. 171-172)
2.2.2. Sentencias donde se respeta estrictamente la prohibición de opción
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de noviembre de 193821, expone
y está de acuerdo con la prohibición de opción:
21 En esta sentencia la viuda del señor Julio Abel Reyes Archila demanda (a nombre propio y en representación de sus hijos) a la Societé Nationale de Chemins de Fer (sociedad con domicilio en Bogotá ) con el fin de que indemnice los perjuicios causados por la muerte de su esposo, víctima de un accidente ferroviario en Ventaquemada. La Corte determina que existió un contrato de transporte entre el señor Julio Abel Reyes y la sociedad demandada (siendo ésta la transportadora). Igualmente, la Corte encontró acreditado que el siniestro ferroviario que causó la muerte del señor Julio Abel Reyes es culpa de la demandada y por eso condena a la demandada a indemnizar los perjuicios al demandante.
20
[…] no deben involucrarse la responsabilidad contractual y la
extracontractual. Ni la ley ni la doctrina autorizan el ejercicio
de esta acción híbrida, según expresión de los expositores,
porque la yuxtaposición o acumulación de estas dos especies
diferenciadas de responsabilidad es imposible, ya que la
contractual, por su propia naturaleza, excluye a la generada
por el delito. (Citada en Santos, 2012, p. 246)
En la sentencia del 15 de abril de 1997, de la Corte Suprema de Justicia, sala de
casación civil, se reitera lo expuesto en la sentencia mencionada anteriormente22.
Más adelante, en sentencia del 19 de febrero de 199923, la Corte Suprema de
Justicia reitera que debe respetarse la prohibición de opción,
[…] lo que en último análisis lleva a concluir que no es
indiferente en modo alguno el régimen en que de hecho se
sitúe una demanda entablada para obtener el pago de
perjuicios; se trata, pues, de un factor jurídico de necesaria
influencia en la configuración del título de la pretensión
incoada y por eso, en guarda del principio de congruencia, no
22 A continuación, un resumen del caso: (i) Julio Cesar García Álvarez demanda al Banco Industrial Colombiano para que indemnice los perjuicios, a título de responsabilidad extracontractual, causados por colaboradores de la entidad; (ii) el demandante vendió un lote de joyas a Carlos Alberto Aguilar Cartagena, se le pagó con un cheque de gerencia girado en beneficio de un tercero y por ende le exigió al demandado que expidiera un nuevo cheque de gerencia con su nombre; (iii) la entidad bancaria no emitió el cheque en los términos exigidos por el demandante; (iv) cuando el demandante fue a cobrar el cheque, el pago fue rechazado por el banco debido a que provenía de una chequera robada y era un instrumento falsificado, un funcionario del banco cometió fraude al destruir la chequera de donde salió el cheque y reportarla como robada. La Corte no casa la sentencia y condena al demandado a indemnizar al demandante. 23 Los hechos relevantes de ésta sentencia son los siguientes: (i) el Banco del Comercio (hoy Banco de Bogotá) demanda a Comercializadora Movifoto Ltda. (socio gestor de Industrias Gráficas Movifoto S. en C.S. y a Luis Javier Mario Posada (gerente de la sociedad Industrias Gráficas Movifoto S. en C.S a) por el incumplimiento de unos pagos que la sociedad Industrias Gráficas Movifoto S. en C.S debían realizar al demandante, producto de siete financiaciones otorgadas por el demandante; (ii) alega el demandado que los demandantes actuaron de manera dolosa para que se realizara el mencionado incumplimiento de Industrias Gráficas Movifoto S. en C.S (iii) en segunda instancia condenan a la sociedad demandada y no a Luis Javier Mario Posada al no tener legitimación en la causa por pasiva; (iv) la Corte casa la sentencia porque el demandante demandó por la vía contractual cuando debió haberlo hecho por la vía extracontractual al ser los demandados terceros ajenos al negocio celebrado con Industrias Gráficas Movifoto S. en C.S, como consecuencia de lo anterior, los demandados son absueltos y el demandante se queda sin resarcimiento.
21
es permitido que una sentencia judicial declare la existencia
de responsabilidad contractual y efectúe la consiguiente
condena sino en la medida en que de esa demanda, sin
abandonar desde luego y en homenaje a versátiles
divagaciones los lineamientos objetivos que la especifican en
su totalidad, surja a las claras un relato fáctico adecuado para
poner en evidencia que existe un vínculo concreto de la
naturaleza indicada entre quien como demandante reclama
por la ilicitud de una conducta y aquél que señalado como
demandado es la persona a quien dicha conducta se le
imputa, que esta última consiste en la inejecución o en la
ejecución retardada o defectuosa de una obligación que por
mandato de la ley o por disposición convencional es parte
integrante del ameritado vínculo, y en fin, que el daño cuya
reparación económica se exige consista, básicamente, en la
privación injusta de una ventaja a la cual el demandante no
habría tenido derecho de no mediar la relación tantas veces
mencionada.
[…]
Preciso es inferir entonces que, ante un caso dado en el que
se hagan valer pretensiones a las que el actor, mediante
declaraciones categóricas de su libelo, les haya asignado una
clara configuración extracontractual, aquellos órganos no
pueden modificar esta faz originaria de la litis y resolver como
si se tratara del incumplimiento de obligaciones emergentes
de un contrato […].
22
Más adelante, la Corte Suprema de Justicia reitera la postura anterior en la
sentencia del 16 de julio de 200824 y concluye que no es posible para el juez ajustar
las pretensiones del demandante que invocó un régimen de responsabilidad
erróneo y que acumuló al mismo tiempo las dos clases de responsabilidades:
Y en este punto es menester acotar que no se trata de
restringir o menoscabar las potestades hermenéuticas del
juzgador, ni mucho menos que al conjuro de un determinado
vocablo utilizado por el actor, quede irremediablemente ligado
a esa expresión. Por el contrario, ya se ha recalcado, y
nuevamente se enfatiza, que el juez tiene el deber de
desentrañar el verdadero y más equitativo sentido de la
demanda, por supuesto, sin distorsionarla, labor en cuya
realización puede acontecer que el demandante, descuidada
o ambiguamente sitúe su petición en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual, pero al exponer el objeto de
su reclamación o la causa para expedir evidencie con nitidez
lo contrario, es decir, que su pedimento se afinca en la
responsabilidad derivada del incumplimiento negocial, pues
en esa hipótesis deberá el juzgador emprender el ejercicio
intelectivo pertinente, enderezado a establecer el genuino
sentido de dicho libelo, sin que necesaria e ineludiblemente
deba atenerse a la denominación que al desgaire le hubiere
imprimido el accionante. Otro tanto ocurrirá en la hipótesis
antagónica.
[…]
24 A continuación, un resumen del caso: (i) Diana Patricia Saavedra celebró un contrato de transporte con Copetran Ltda. para que la transportara de Barrancabermeja a Cartagena; (ii) el bus en el que iba (afiliado a Copetran Ltda.) se accidentó debido a que el conductor (Henry González Romero) se quedó dormido mientras conducía; (iii) Diana Patricia Saveedra sufre lesiones producto del accidente y demanda a Henry González Romero y a Copetran Ltda. para que le indemnicen los perjuicios causados por un accidente de tránsito; (iv) en segunda instancia determina el tribunal que se invocó la acción extracontractual cuando se debió interponer la contractual y por ello rechaza las pretensiones; (v) la Corte confirma lo anterior y no casa la sentencia del tribunal.
23
En fin, lo que aquí se quiere significar es que cuando el actor
ha explicitado de manera unívoca y contundente la especie de
responsabilidad que quiere hacer valer contra el demandado,
no le es dado al fallador desdeñar esa elección ni alterar a su
gusto, sin importar los móviles que lo alienten, la clara y
expresa decisión del demandante. (Cursiva añadida).
Una de las sentencias más recientes al respecto afirma que el juez solo puede
decidir con base en el régimen de responsabilidad invocado en la demanda. Es
tajante la Corte al afirmar que el demandante tiene una única vía para demandar.
Esto dice la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 16 de diciembre de
201025:
Ahora bien, como no en todos los casos es posible para el
operador judicial detectar el verdadero sentido y alcance de la
demanda, bien sea por deficiencias que ella presenta, por ser
oscura o imprecisa o, simplemente, por la complejidad jurídica
y/o factual de las materias y hechos de que se ocupa, entre
otras muchas hipótesis, es patente que en situaciones como
las que se han referido se impone al juez interpretarla, labor
hermenéutica que, por una parte, no puede conducir a
desfigurar o a alterar, menos en perjuicio del actor o del
derecho de defensa de la parte demandada, su contenido
objetivo y que, por otra, ha de estar siempre encaminada a
hacer efectiva la prevalencia del derecho sustancial, el acceso
25 A continuación, un resumen del caso: (i) Jesus María Durán se movilizaba como pasajero de un bus afiliado a la empresa de Transportes Guasimales S.A., de propiedad del señor William Villamizar Ortega y conducido por el señor Carlos Torres Criado, dicho bus se accidenta por culpa del conductor; (ii) Jesús María Durán sufre graves lesiones, demanda por la vía extracontractual a la empresa transportadora y a los señores mencionados anteriormente; (iii) el tribunal de segunda instancia declaró que existió un contrato de transporte cuyo término de prescripción es de dos años y que se encontraba probada la excepción de prescripción de la acción ya que la demanda inicial se interpuso casi cuatro años después de que ocurrió el accidente; (iv) la Corte confirma lo anterior y no casa la sentencia del tribunal.
24
a la administración de justicia y la solución real de los
conflictos.
En punto del diverso carácter que tiene la responsabilidad
civil, por una parte, contractual y, por otra, extracontractual, y
de los criterios que han de observarse en orden a decidir los
conflictos en que dicha diferencia sea relevante, la Sala, en
esta oportunidad, refrenda su doctrina incorporada en
recientes pronunciamientos […].
[…]
Así las cosas y habiéndose definido ya que la acción intentada
es de responsabilidad civil extracontractual, deviene como
conclusión indefectible la improcedencia de la misma en frente
de la empresa transportadora, pues mediando entre ella y la
víctima un contrato de transporte en cuya ejecución, se reitera,
se provocaron las lesiones corporales y psicológicas así como
los daños patrimoniales cuyo resarcimiento aquí persigue el
actor, la única vía que él, como pasajero lesionado, tenía a su
disposición para conseguir que se le indemnizaran los daños
causados, era la de ejercer una acción de responsabilidad civil
contractual, tal y como lo tiene precisado la doctrina de la
Corte desde antaño. (Cursiva añadida)
Finalmente, vale la pena traer a colación la sentencia del 7 de octubre de 201526,
donde la Corte reafirma su postura y dispone que
26 A continuación, un resumen del caso: (i) unos menores de edad son abusados sexualmente por un párroco de una iglesia; (ii) los padres interponen una demanda, por la vía extracontractual, para que el cura y la iglesia a la cual pertenecía los indemnicen; (iii) el tribunal de segunda instancia condena a la iglesia por responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno y al párroco por responsabilidad por el hecho propio; (iv) la Corte confirma la sentencia pero aclara que la condena a la iglesia es por el hecho propio ya que es una persona ju rídica y actúa a través de sus agentes.
25
En tales condiciones, la prohibición de opción se justifica
únicamente para diferenciar los casos de responsabilidad
extracontractual de la contractual, no por la mención que de
una u otra se haya hecho en las “razones de derecho”
señaladas en la demanda, sino porque el sustrato fáctico que
dio origen a la controversia es, en uno u otro caso, un vínculo
jurídico preexistente o una violación al deber de no dañar al
otro, de manera excluyente.
2.2.3. Sentencias donde no se respeta estrictamente la prohibición de opción
Mediante sentencia del 31 de agosto de 194927, la Corte Suprema de Justicia dijo
que era obligación del juez examinar la intención de la demanda y si el derecho
existe; aunque se equivoquen a la hora de invocar el derecho, es el juez quien debe
aplicar la normatividad correspondiente:
El juzgador está en la obligación de examinar la verdadera
intención de la demanda, revelada en sus peticiones y en los
hechos propuestos para fundarla, más que en la
denominación que se le diera a la acción y en las
disposiciones civiles invocadas. La cita de los preceptos
legales con que se pretende respaldar un derecho puede ser
equivocada: pero si el derecho en realidad existe bajo otra
denominación, y las circunstancias de hecho necesarias para
configurarlo han quedado planteadas en la demanda, ello
obliga al juzgador a entrar en su examen a efecto de definirlo.
(Citada en Tamayo, 2007, pp. 149)
27 A continuación, un resumen del caso: (i) un avión propiedad de la Nación se estrella y quedan gravemente heridas varias personas; (ii) un pasajero resulta gravemente herido e interpone una demanda contra la Nación para que indemnice los perjuicios sufridos; (iii) la Corte condena a la Nación a pagar los perjuicios re clamados por el demandante al encontrar a la Nación culpable de la producción del accidente.
26
La Corte Suprema de Justicia afirma lo anterior en sentencia del 6 de agosto de
198528:
Por lo que la relación a la demanda en forma, ciertamente a la
presentada por la actora le falta mayor precisión y claridad en
cuanto al fundamento de la responsabilidad que, en forma
acumulada, dedujo frente a los demandados, pero tales
deficiencias no son de entidad tal que puedan considerarse
como obstáculo procesal que impida una decisión de fondo.
(Citada en Tamayo, 2007, p. 150)
El 31 de octubre de 200129, en sentencia de esa fecha, la Corte Suprema de Justicia
determina que las invocaciones de derecho que hagan las partes no vinculan al
juez, debido a que este debe actuar con base en las normas correctas:
De tal modo que las invocaciones de derecho que hagan las
partes, ni vinculan al juez, ni mucho menos desvirtúan la
naturaleza del factum debatido en el evento de ser erradas,
porque no obstante el numeral 7 del artículo 75 del Código de
Procedimiento Civil, contemplar como requisito de la demanda
el señalamiento de los fundamentos de derecho, de todos
modos, según se dijo, el juez está compelido a aplicar la
norma correcta, haya sido o no denunciada por la parte. De
ahí que se estime que la afirmación de los fundamentos de
derecho no sea un acto jurídico-procesal, sino un acto
intransitivo o neutro por no producir efecto jurídico.
28 A continuación, un resumen del caso: (i) varias personas demandan a varias cooperativas porque una de las cooperativas construyó un inmueble cerca a los predios propiedad de los demandados y le generó daños; (ii) en segunda instancia el tribunal condena solidariamente a las cooperativas por los daños causados a los demandantes; (iii) la Corte no casa y confirma la decisión del tribunal. 29 A continuación, un resumen del caso: (i) Olimpo Rivera era pasajero en un bus de una empresa de transporte; (ii) el mencionado bus se estrella por exceso de velocidad y Olimpo R ivera sufre graves daños; (iii) Olimpo Rivera demanda a la empresa transportadora y Alfonso Parra Perez (representante legal y propietario del bus accidentado); (iv) el tribunal de segunda instancia deniega las pretensiones del demandante por elegir la vía equivocada en su demanda (demandó por vía extracontractual); (v) la Corte casa la sentencia y dice que es deber del juez definir el derecho en el conflicto.
27
[…]
Es más, aún en el evento de una denominación incorrecta,
dicha circunstancia no tenía porque repercutir en el
tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al
juzgador, y no a los litigantes, definir el derecho en conflicto:
iura novit curia.
Posteriormente, en sentencia del 11 de septiembre de 200230, la Corte Suprema de
Justicia determina que de un mismo hecho ilícito puedan surgir dos clases de
responsabilidad, pero en ciertos casos es irrelevante el origen del daño:
En los casos en que aún sin contrato surge siempre la misma
obligación de indemnizar como resultado de un hecho
manifiestamente violatorio del derecho de otro por causa de
haberse ejecutado con malicia o negligencia. En tales
circunstancias, no se consagra una acumulación de
responsabilidades; únicamente se persigue la culpa en que se
destaque con mejor relieve. Se ha cometido culpa; luego si no
aparece con claridad que con ella háyase violado determinada
cláusula contractual, pero el hecho ha causado daño, las
consecuencias indemnizatorias impónense no importa cuál
sea el origen de la culpa.
30 A continuación, un resumen del caso: (i) Jorge Parra ingresa a un centro médico producto de un golpe que recibió en el ojo, lo atiende el oftalmólogo Alejandro Arciniegas, quien determinó que el paciente requería una cirugía; (ii) después de la cirugía, Jorge Parra perdió la visión en ambos ojos y fue a donde otro oftalmólogo, allí se determinó que sufrió daños en sus ojos producto de una mala cirugía realizada por el señor Alejandro Arciniegas; (iii) Jorge Parra demanda a la clínica donde fue operado y al oftalmólogo Alejandro Arciniegas; (iv) el tribunal de segunda instancia solo condenó a los demandados a pagar los perjuicios morales porque los perjuicios patrimoniales no fueron probados ni avaluados; (v) la Corte no casa la sentencia del tribunal
28
En un fallo reciente, sentencia del 5 de mayo de 201431, la Corte Suprema de
Justicia afirma que no importa la calificación jurídica realizada por el demandante
en cuanto al derecho invocado, es labor del juez aplicar el derecho correcto:
En ese orden, si en este específico asunto, donde el
planteamiento fáctico respecto de todas las pretensiones fue
exactamente el mismo, en tanto la diferencia en el libelo se
encuentra en la simple mención de “contractual”, como
principal, y “extracontractual”, como subsidiaria, resulta
desproporcionado o exagerado, por no decir exótico, exigir
una apelación para que, en lugar de lo uno, se diga lo otro,
menos cuando son los hechos y su demostración los que
sirven de fundamento al derecho invocado, sin que importe en
esa precisa materia su calificación jurídica por el demandante,
toda vez que la labor de adecuación normativa es
competencia del juzgador.
Los hechos, ha reiterado la Sala, “son los que sirven de
fundamento al derecho invocado y es sobre la comprobación
de su existencia y de las circunstancias que los informan sobre
que habrá de rodar la controversia […]”. Si están probados los
hechos…, “incumbe al juez calificarlos en la sentencia y
proveer de conformidad, no obstante los errores de las
súplicas: da mihi factum, dabo tibi ius”, de ahí que la
desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda
a las súplicas no tiene por qué repercutir en el tratamiento
31 A continuación, un resumen del caso: (i) una persona toma un crédito con un banco, para ello era necesario adquirir un seguro de vida y asegurar el riesgo de muerte del deudor; (ii) el banco le otorga el crédito y cobra las primas relativas al seguro de vida; (iii) la aseguradora rechaza al tomador del crédito como asegurado; (iv) el tomador del crédito fallece y el banco le cobra a la sucesión la deuda; (v) una persona natural, a nombre propio y de la sucesión, demanda al banco, planteando como petición principal la responsabilidad contractual y como subsidiaria la extracontractual, para que indemnice los perjuicios causados con el cobro a la sucesión; (vi) el tribunal en segunda instancia niega las pretensiones al afirmar que no puede existir simultáneamente responsabilidad contractual y extracontractual; (vii) la Corte casa la sentencia porque la denominación normativa de las partes, de ser equivocada, no vincula al juez, ni desvirtúa la cuestión fáctica debatida .
29
jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador, y no a
los litigantes, definir el derecho que se controvierte.
2.2.4. Reflexión final
Como se pudo ver, la prohibición de opción ha generado distintas interpretaciones
jurisprudenciales dentro de la Corte Suprema de Justicia: (i) una en la que no hay
claridad sobre cuál es el alcance de la prohibición de opción; (ii), otra en la cual se
respeta estrictamente la prohibición de opción, y (iii) otra en la que se desconoce en
estricto sentido la prohibición de opción.
En las sentencias donde no se respeta la prohibición de opción, en ciertos casos la
Corte Suprema de Justicia se basa en ciertos principios para solucionar el caso. Por
ejemplo, en la sentencia del 31 de octubre de 2001, la Corte Suprema de Justicia
usa el principio iura novit curia32, y en sentencia del 5 de mayo de 2014, el principio
da mihi factum, dabo tibi ius33. Ambos principios buscan solucionar la prohibición de
opción, mas no lo logran, ya que este todavía existe, como se puede observar en
las sentencias donde se respeta la prohibición de opción.
La aplicación de estos principios, al no hacerse de una manera uniforme por la Corte
Suprema de Justicia, genera inseguridad jurídica; por lo tanto, el demandante no
tendrá certeza sobre cuál de los criterios mencionados anteriormente será el que la
Corte aplicará. Se observó que la Corte, en ciertos casos, puede ser estricta a la
hora de aplicar la prohibición de opción, tal como ocurre en la sentencia del 16 de
diciembre de 2010, ya mencionada.
32 El principio iura novit curia es “aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen” (Corte Constitucional, T – 851, 2010). 33 El principio da mihi factum, dabo tib i ius afirma que “en principio, los hechos deben ser alegados por las partes interesadas, mientras que las cuestiones de derecho deben ser asumidas, de oficio, por los jueces; regla de distribución del trabajo procesal presente desde el derecho romano” (Corte Constitucional, SU 768, 2014)
30
Una posible solución al problema sería crear un régimen único de responsabilidad
civil en el cual exista una acción de responsabilidad civil para que ni el demandante
ni el juez duden sobre cual acción —si la contractual o extracontractual— es
procedente en cada caso concreto. En el tercer capítulo del presente texto se
desarrollará la forma en la que esto puede darse. A continuación, se revisará lo
dicho por la doctrina en cuanto a la posibilidad de unificar la responsabilidad civil.
2.3. Doctrina
Un importante sector de la doctrina está a favor de la unificación en materia de
responsabilidad civil. Tanto autores nacionales como extranjeros han afirmado que
es deseable unificar la responsabilidad civil y es una tendencia en la actualidad. A
continuación, se citarán varios autores que exponen de una manera idónea el tema.
2.3.1. Genevieve Viney
Esta tratadista afirma que la dualidad es una realidad contestable y que la aparición
de regímenes especiales, los cuales superan la dicotomía en responsabilidad civil,
hace que la dualidad en cuestión pierda fuerza, incluso llegando a ser inútil y
perjudicial intentar encasillar siempre un caso dentro de alguno de los dos
regímenes tradicionales, debido a que eso puede poner en juego la correcta
reparación de la víctima:
Así, se constata que, poco a poco, gracias a la aparición de
regímenes especiales que trascienden la distinción entre
régimen contractual y régimen extracontractual, esta
distinción tiende a perder su posición summa divisio de la
responsabilidad civil. Se puede entonces concluir de ello que
es inútil y aun perjudicial buscar hacer entrar a cualquier
31
precio todos los casos de responsabilidad en las dos
categorías ‘contractual’ y ‘extracontractual’. Otros regímenes
son concebibles y sería desastroso que, por respetar una
simple clasificación abstracta y teórica que de ninguna
manera es impuesta ni por las leyes ni por un imperativo lógico
indiscutible, se sacrifique los verdaderos intereses en juego
(que consisten en asegurar correctamente la reparación de los
daños y en prevenir los comportamientos antisociales).
[…]
Sin embargo, a fin de evitar que esta evolución exponga el
derecho de la responsabilidad civil a una fragmentación
excesiva, pensamos que importa mantener un régimen de
‘derecho común’: tan amplio y unitario como sea posible,
reduciendo las diferencias de principio existentes entre
responsabilidades contractual y extracontractual al mínimo
que exige el respeto del contrato, y no admitir derogaciones a
ese estatuto general sino cuando sean realmente exigidas por
la especificidad de la situación o de la actividad que da lugar
a la responsabilidad. Dicho de otra manera, nos parece que,
en el porvenir, la distinción entre responsabilidades
contractual y extracontractual está llamada a perder su
importancia en provecho de otra distinción, que tiende hoy a
afirmarse cada vez más, entre el ‘derecho general’ o ‘derecho
común’ y los regímenes especiales de responsabilidad civil.
(Viney, 2007, pp. 516-517; cursiva añadida)
2.3.2. William Namén Vargas
Namén Vargas, estudioso del tema y exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia,
expone que pueden tomarse tres posturas frente a la unificación de la
32
responsabilidad civil. La primera defiende la dualidad de regímenes debido a que
las fuentes del daño son distintas, así como los efectos, pruebas, términos de
prescripción y regulación normativa. La segunda favorece la unicidad y afirma que
esta se respalda en el origen de la responsabilidad civil; su fuente es la ley en ambos
casos, sea porque esta dota de efectos al contrato o porque la violación a la ley (en
caso de un daño) genera la obligación de reparar. La tercera es ecléctica y
considera que si bien existen diferencias entre fuentes y efectos, la naturaleza
intrínseca de la responsabilidad es la misma, con regímenes que la complementan.
Igualmente, afirma que las diversas ideologías y la opinión común buscan que se
repare un daño, independientemente de la fuente de aquel (Namén, citado en Celis,
2009).
2.3.3. Luis Diez-Picazo
El profesor Diez-Picazo explica que la única manera viable para solucionar el
problema causado por la dicotomía de la responsabilidad civil es mediante la
aplicación, por parte del juez, de la regla iura novit curia34.
La única manera correcta de resolver el problema de la
concurrencia de las normas de la Responsabilidad
Contractual y Extracontractual, es considerar que siempre que
entre las partes existe una relación contractual y el daño es
consecuencia del cumplimiento defectuoso o del
incumplimiento de cualquiera de los deberes contractuales
que de dicha relación derivan, sean obligaciones
expresamente pactadas o deberes accesorios de conducta
nacidos de la buena fe, o de los usos de los negocios, la
34 El principio iura novit curia es “aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen” (Corte Constitucional, T-851, 2010).
33
responsabilidad es de carácter contractual y los tribunales
deben declararlo así haciendo uso de la regla iura novit curia.
(Diez-Picazo, citado en Santos, 2012, p. 247)
2.3.4. Obdulio Velásquez Posada
Velásquez Posada se basa en los postulados constitucionales para intentar
solucionar el problema causado por la dualidad de regímenes. Afirma que debe
aplicarse el artículo 228 de la Constitución Política de Colombia, según el cual prima
el derecho sustancial sobre el procedimiento, razón por la que el juez debe, en lo
posible, evitar negar pretensiones por sujetarse a rígidos procesos civilistas.
Por la naturaleza del proceso civil, nuestra legislación le exige
al juez que la sentencia sea congruente con las pretensiones
de la demanda y los hechos, de modo que si se invocare una
pretensión de condena con fundamento en una
responsabilidad contractual y en el proceso no resultaren
probados todos sus supuestos, el juez ha de absolver al
demandado, así se acrediten los supuestos de una
responsabilidad aquiliana si esta no ha sido invocada como
pretensión dentro de la demanda. No obstante es importante
advertir que a la luz de nuestra Constitución (artículo 228), que
establece el principio de la prevalencia del derecho sustancial
sobre el procedimiento, los jueces deben evitar en la medida
de lo posible desechar las pretensiones de reparación por
sujetarse a rigorismos civilistas de corte decimonónico. El
artículo 228 de la Constitución Política que establece la
prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal cumple
un papel muy importante en la aplicación de la responsabilidad
civil y en muchos casos permitirá al juez interpretar la
demanda y corregir errores de derecho que planteen las
partes al no invocar la acción civil de responsabilidad en que
34
fundan sus pretensiones resarcitorias. (Velásquez, 2009, pp.
75-78)
2.3.5. Jaime Arrubla Paucar
El exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia opina que la diferencia entre
ambos regímenes es más aparente que real, y por ende es partidario de la
unificación. Afirma que no se justifica dicha dualidad en la actualidad, incluso la
califica de reprochable, y la tendencia es señalar su inutilidad35, ya que la
responsabilidad es la misma, siempre debido a que en ambos regímenes se
contraría el ordenamiento jurídico, y su diferencia reside en el origen del daño
(Arrubla, 2008, p. 374-379). Al momento de argumentar por qué le parece
reprochable, cita a De Ángel Llágüez (1995): “la dualidad de regímenes de
responsabilidad constituye una de las manifestaciones más patentes de
sometimiento de la justicia material al conceptualismo, en otras palabras, del
sacrificio de las soluciones razonables en el altar de la dogmática” (De Ángel
Llagüez, citado en Arrubla, 2008, p. 379).
Es enfático en resaltar que la tendencia actual en las reformas legales es mitigar los
efectos de la dualidad y que los tribunales deben aplicar el principio iura novit curia,
como sucede en el Tribunal Supremo Español (pp. 380-381).
2.3.6. Javier Tamayo Jaramillo
Javier Tamayo Jaramillo es tal vez el doctrinante que mejor ha tratado el problema
causado por la dualidad de regímenes en el país, y abre las puertas para pensar en
35 Arrubla afirma que es inútil debido a que la responsabilidad es siempre la misma y debe utilizarse el término general “responsabilidad civil” debido a que en ambos regímenes se violenta el ordenamiento jurídico ya que para la contractual el ordenamiento jurídico está en el contrato y para la extracontractual en la ley (Arrubla, 2008, p. 379).
35
una posible unificación en materia de responsabilidad civil en Colombia. Su mayor
aporte es en cuanto a lo que debe entenderse por causa petendi.
La causa petendi significa la causa por la cual se pide y responde a la pregunta ¿por
qué se pide? “Es el hecho jurídico que constituye el fundamento directo e inmediato
del derecho o del beneficio legal que una de las partes hace valer por vía de acción
o de excepción” (Aubry y Rau, 1922, p. 356). Igualmente, la Corte Constitucional
(1999) ha definido la causa petendi de la siguiente manera:
La causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes
señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan
las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la
causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico
constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado,
un componente jurídico, constituido no sólo por las normas
jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados
sino, también, por el específico proceso argumentativo que
sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar
que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente
calificados de los cuales se busca extraer una concreta
consecuencia jurídica. (Corte Constitucional, T-162, 1998;
Corte Constitucional, C-357, 1999)
En responsabilidad civil extracontractual, el demandante puede encontrarse frente
a distintas opciones para demandar, debido a que el daño puede estar dentro de un
subrégimen de responsabilidad extracontractual (responsabilidad por hecho propio,
por hecho ajeno y por hecho de las cosas), según lo expuesto en el primer capítulo
de este texto. Surge la duda sobre si al invocar un subrégimen equivocado, ¿el juez
debe desestimar las pretensiones? ¿Cada subrégimen tiene una causa petendi
distinta? A partir del marco general, surge otra pregunta: ¿el régimen contractual y
36
extracontractual tienen igual causa petendi? La respuesta dependerá de cuál de las
dos teorías de causa petendi expuestas a continuación se adopte.
Teoría de pluralidad de causas
Esta teoría afirma que cada régimen de responsabilidad y cada subrégimen de
responsabilidad extracontractual tienen una causa petendi diferente; entonces, cada
vez que se pretenda demandar, deberá hacerse por la vía correcta, ya que la causa
por la cual se pide es distinta en cada régimen y subrégimen (Tamayo, 2007, pp.
166-167).
Según esta teoría, cada subrégimen de responsabilidad extracontractual tiene una
causa distinta, razón por la cual un demandante podría demandar varias veces por
un mismo hecho, invocando un subrégimen diferente hasta agotar todos los
subregímenes posibles para el caso en concreto. Supongamos que un conductor
atropella a un peatón: acá el peatón puede demandar responsabilidad por el hecho
propio. En caso de que no prosperen sus pretensiones, puede intentar demandar
por el hecho ajeno, y en caso de que vuelvan a absolver al demandado, puede
demandar por actividades peligrosas36 (Tamayo, 2007, p. 165).
Lo anterior genera inseguridad jurídica, ya que el demandante puede intentar
demandar varias veces por el mismo hecho a la misma contraparte, buscando que
36 No existiría cosa juzgada ya que no se cumple con un requisito para que opere la misma, que es identidad de causa petendi. La Corte Constitucional (2001) ha afirmado que “para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada (Corte Constitucional, C-774, 2001).
37
en alguna de esas demandas el juez acceda a sus pretensiones. Vale la pena
aclarar que esto no aplica en el caso de la responsabilidad civil contractual y la
extracontractual, por la prohibición de opción existente en Colombia.
Teoría de identidad de causas37
Esta teoría afirma que la causa petendi es la misma para todos los regímenes y
subregímenes de responsabilidad civil; es el derecho que ha sido violado, el cual es
la causa de la demanda, y el derecho violado dependerá del caso en concreto, pero
puede resumirse en que es el derecho a no ser dañado. Tamayo Jaramillo (2007)
cita a Mazeaud, Tunc y Chabas, expositores de esta teoría:
[…] la causa de la demanda es el derecho que ha sido violado.
El demandante actúa en responsabilidad porque es titular de
ese derecho que ha sido atropellado. El derecho violado ha
engendrado el derecho a accionar […] ¿Cómo admitir, de otra
parte, que siempre que la víctima invoca una nueva falta del
demandado, cambia la causa de su acción y forma una nueva
demanda? La falta, como el daño y el vínculo de causalidad,
es uno de los elementos exigidos por la ley para que la acción
de responsabilidad sea fundada; es un medio de justificar la
demanda. No es la causa de la demanda… Una sola cosa
importa: es el derecho violado, porque él es la causa de la
demanda; y este derecho es siempre el mismo, de cualquier
manera que haya sido usurpado por el demandado. (p. 68)
Mientras que Bustamante afirma que el daño es la base de toda la responsabilidad
civil, y que “en efecto, el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil;
37 Sin perjuicio de que esto haga parte del sub capitulo referente a Javier Tamayo Jaramillo, se van a citar otros autores, pero solo con relación a la teoría de identidad de causas, debido a que esta ha tenido desarrollo por otros doctrinantes.
38
de ahí que puede hablarse de un derecho de daños o de una responsabilidad por
daños” (Bustamante, 1993, pp. 97-98)
Devis Echandía afirma que debe aplicarse el derecho correcto; su aplicación
corresponde al juez y, aunque en la demanda el demandante invoque el derecho
equivocado, es deber del juez aplicar el derecho correcto (Devis, 1966, p. 219). Lo
anterior, en materia de responsabilidad civil, es un desarrollo de la teoría de la
identidad de causa. Según Devis (1966),
Entre el fundamento o razón de hecho y de derecho existe una
diferencia fundamental, porque al paso que el primero debe
ser formulado necesariamente por el demandante y vincula al
juez (con las limitaciones y requisitos que veremos al estudiar
los hechos de la demanda), el segundo puede y debe ser
aplicado por el juez oficiosamente; por esto su variación no
significa la de la pretensión misma ni la del objeto litigioso.
Para que la pretensión prospere basta que el juez encuentre
la conformidad entre su fundamento de hecho y el
ordenamiento jurídico, sin que importe que ello se deba a las
normas materiales citadas por el demandante o a otras que él
conoce y aplica. (p. 219)
Sin perjuicio de que ya hablamos de la jurisprudencia, vale la pena mencionar unas
sentencias donde la Corte Suprema de Justicia aplicó la teoría de identidad de
causa, citadas por Tamayo (2007): (i) sentencia del 6 de junio de 1952: acá la Corte
establece que le corresponde al juez aplicar la ley correspondiente al caso concreto,
aunque este no se señale en la demanda o se invoque erróneamente; (ii) sentencia
del 5 de febrero de 1952: dice la Corte que la causa de la acción es el hecho que
lesiona un derecho; (iii) sentencia del 6 de agosto de 1985: acepta la teoría de
identidad de causas y afirma que el juez debe aplicar normas contractuales, aunque
se invoquen extracontractuales o viceversa
39
2.3.7. Reflexión final
Un importante sector de la doctrina, tanto nacional como extranjera, afirma que es
deseable y necesaria la unificación de la responsabilidad civil. Varios autores
coinciden en que la distinción es innecesaria y puede llegar a afectar lo que
realmente está en juego: la reparación de la víctima a la hora de sufrir un daño, sin
importar que los elementos de la responsabilidad civil estén probados, por dar
aplicación a una distinción que está cayendo en desuso.
De los autores citados, se puede extraer varios elementos o “ingredientes” para
crear la fórmula de unificación en Colombia: (i) Viney, opina que la tendencia es
hacia la unificación y que es inútil la actual distinción; (ii) Namén aporta una teoría
ecléctica donde afirma que la naturaleza intrínseca de la responsabilidad es la
misma, pero ciertos aspectos son accesorios y pueden mantenerse; (iii) Picazo
expone que debe aplicarse la regla iura novit curia y que es el juez quien debe
aplicarla; (iv) Velásquez Posada aplica el principio de prevalencia del derecho
sustancial sobre el procesal a la responsabilidad civil; (v) Arrubla afirma que la
dualidad es innecesaria, e incluso reprochable, y, citando a De Ángel Llagüez,
reitera lo expuesto por Picazo, al decir que es el juez quien debe aplicar la regla iura
novit curia; (vi) Tamayo aporta la teoría de unidad de causas como solución al
problema generado por la prohibición de opción.
En el numeral 2.1. de esta obra se observó por qué no se soluciona de fondo el
problema con la formulación de la demanda con pretensiones principales y
subsidiarias. Los aportes de la regla iura novit curia y la teoría de la unidad de
causas son muy buenas, pero su aplicación no se encuentra en la ley, y por ello la
Corte Suprema de Justicia ha creado tres líneas jurisprudenciales paralelas
distintas, sin tener aún claro cómo solucionar el problema generado por la dualidad.
Por lo tanto, es necesario reunir todos esos aportes de la doctrina para crear la
40
“receta” por medio de la cual se podría unificar la responsabilidad civil en Colombia.
En el siguiente capítulo se analizará la forma como operaría y se implementaría
dicha unificación, revisando la experiencia en el derecho comparado.
3. Unificación de la responsabilidad civil en Colombia
3.1. Derecho comparado
Antes de analizar cómo crear en Colombia un régimen único de responsabilidad
civil, vale la pena analizar cómo ha funcionado esto en Argentina, Italia, Suiza,
Polonia, el Estado de Quebec en Canadá, la antigua Checoeslovaquia y Yugoslavia.
Argentina
El 7 de octubre de 2014 el Congreso argentino promulgó la Ley 26.994, por medio
de la cual se adoptó el nuevo Código Civil y Comercial. Este nuevo Código unifica
la responsabilidad civil en Argentina38 y se observa en el artículo 1716: “Deber de
reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las
disposiciones de este Código” (Código Civil y Comercial, artículo 1716). La anterior
disposición unifica la responsabilidad civil en Argentina, pero subsisten unas
diferencias mínimas entre el daño originado por el incumplimiento de una obligación
o el daño causado por un hecho ilícito.
En Argentina, la dualidad de regímenes tiene una historia importante e inicia con el
Código Civil de Vélez Sarsfield39. A través de los años, la tendencia fue hacia la
38 Debe tenerse en cuenta que “unificar” no significa homogeneizar todos los elementos de cada régimen de responsabilidad, según la Real Academia Española “unificar” es “hacer que cosas diferentes o separadas formen una organización, produzcan un determinado efecto, tengan una misma finalidad” (Real Academia Española, 2017). 39 Es importante resaltar este proceso histórico ilustrado de la siguiente manera: “visión entre la responsabilidad civil contractual (en el derecho argentino, se trata en realidad de la responsabilidad derivada del incumplimiento
41
unificación, y el antecedente próximo a esta fue la Ley 24.240, que regula los daños
sufridos por productos defectuosos dentro de una relación de consumo. Finalmente,
se logra la unificación de la responsabilidad civil con la expedición del Código Civil
y Comercial.
El nuevo Código Civil y Comercial argentino parte del supuesto de que cualquiera
que sea la fuente de la responsabilidad (bien sea por el incumplimiento de una
obligación o por la violación al deber de no dañar a otro), las mismas reglas de
responsabilidad civil serán aplicables en principio (Herrera, Caramelo y Picasso,
2016, pp. 417-418), es decir, no distingue entre reglas contractuales y
extracontractuales. La fuente de lo anterior está en el artículo 1716 del mencionado
Código, el cual afirma que el que genere un daño a otro debe repararlo. Aquí no hay
una distinción en el origen del daño; el daño debe indemnizarse, sin importar si su
origen es producto de la violación del deber de no dañar a otro o del incumplimiento
de una obligación: “la violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de
de obligaciones, incluso surgidas de fuentes no contractuales, tales como la ley, los cuasicontratos, o la vo luntad unilateral) y la extracontractual. Varios fundamentos fueron avanzados por la doctrina de esa época para fundar esa postura “dualista”; entre otras cosas, se decía que los intereses en juego eran distintos en cada uno de esos sectores, porque mientras la responsabilidad contractual tutelaba únicamente el interés de las partes, plasmada en un derecho relativo (el de crédito), la extracontractual protegía derechos absolutos, y se ponía en funcionamiento ante una violación de la ley, lo que implicaba que en este último caso estaba comprometido el interés general. Sin embargo, un largo proceso que tuvo lugar a partir de los últimos años del siglo XIX fue dando por tierra con esa neta distinción entre las dos esferas. Si bien pueden identificarse varios fe nómenos como determinantes de esa evolución, sin duda alguna el más importante de ellos fue el cambio de eje de la responsabilidad civil que pasó de castigar a un responsable a pretender resarcir todo daño injustamente sufrido. Desde esta última perspectiva, carece de sentido que la reparación de perjuicios que son idénticos esté sujeta a un régimen distinto según que ese daño resulte del incumplimiento de una obligación o de la violación del deber general de no dañar. En nuestro país, hace ya tiempo que existía consenso doctrinal en el sentido de propiciar una reforma del CC que unificara los dos subsistemas de responsabilidad. Esta corriente ya había tenido, incluso, manifestaciones concretas en algunos microsistemas, como sucede con la ley 24.240, que regula de manera unitaria los daños sufridos por los consumidores en el ámbito de la relación de consumo. Sin perjuicio de otras varias, las diferencias de regulación más importantes que subsistían entre las dos órbitas en el código de Vélez eran las siguientes: a) el resarcimiento se extendía en la responsabilidad extracontractual a las consecuencias inmediatas y las mediatas, y podía comprender también casuales cuando mediaba dolo del autor del daño (arts. 903 a 905 CC), mientras que el deudor que incumplía una obligación únicamente debía indemnizar —en principio— las consecuencias “inmediatas y necesarias” (art. 520 CCyC), y las mediatas solo en caso de incumplimiento “malicioso” (art. 521 CC); b) la acción para reclamar el resarcimiento en la responsabilidad aquiliana prescribía a los dos años (art. 4037 CC), mientras que en la esfera contractual se aplicaba —en principio— el término genérico de diez años (art. 4023 CC); y c) aun en ausencia de base legal, la jurisprudencia y la doctrina mayoritarias postulaban que mientras en la responsabilidad extracontractual la mora se producía de pleno derecho desde el momento en que se sufría cada daño (y, a partir de allí, corrían los intereses), en la contractual era preciso interpelar al deudor.” (Herrera; Caramelo; Picasso, 2016, pp. 417-420).
42
una obligación, da lugar a la reparación del daño causado […]” (Código Civil y
Comercial, artículo 1716).
En Argentina, la víctima puede demandar a través del artículo 1716, sin tener que
especificar si demanda por la vía contractual o por la vía extracontractual; de esta
forma, se supera la rigidez dualista en materia de responsabilidad civil. Ahora, el
Código Civil y Comercial argentino guarda unas diferencias mínimas en cuanto a si
el daño se originó a raíz del incumplimiento de una obligación o de la violación al
deber general de no dañar; dichas diferencias buscan no diluir la estructura del
contrato y de las obligaciones respecto del hecho ilícito. En últimas, lo que pretende
el Código Civil y Comercial argentino es unificar las consecuencias de ambos (del
daño originado por el incumplimiento contractual y del hecho ilícito), sometiéndolos
a las mismas reglas, con ciertas excepciones40 (Herrera et al., 2016, pp. 418-420).
40 Las diferencias que se mantienen son: “en primer lugar, mientras que la antijuridicidad es atípica en el ámbito extracontractual, no sucede lo mismo en la órbita obligacional, pues en este último caso el perjuicio se produce como consecuencia de la infracción de una obligación específica, que ligaba al deudor de la ejecución de determinada conducta. En segundo término, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una obligación no solo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido, incluso si esa ejecución se logra por equivalente dinerario (art. 730, inc. c, CCyC). Es claro que se trata de remed ios diferentes, que tiene presupuestos propios: mientras que, para lograr la ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el incumplimiento; para obtener el resarcimiento de los daños ocasionados es preciso que acredite los presupuestos de la responsabilidad civil; en especial, la existencia de un daño resarcible. Tercero. Derechos Personales - Título V. Otras fuentes de las obligaciones Asimismo, en la responsabilidad extracontractual la determinación del factor de atribución depende de las circunstancias del hecho que generó el daño (si intervinieron cosas viciosas o riesgosas, si fue un hecho propio del agente, etc.), o de la relación que tiene quien dañó con un tercero (dependiente, hijo menor, etc.). Por el contrario, en el ámbito obligacional el deb er de resarcir nace como consecuencia de la infracción de una obligación, que es un vínculo específico que constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir cierta conducta en relación a otro u otros, en todos los casos determinados o determinables. Es por ello que, en este último supuesto, el factor de atribución depende del alcance del deber de conducta asumido por el obligado (solo conducta diligente, o un resultado concreto), y de la forma en que, de hecho, se incumple. Así, cuando lo debido sea un resultado se aplica el art. 1723 CCyC, razón por la cual el incumplimiento se configura por la falta de obtención del fin perseguido por el acreedor. Por el contrario, si el plan prestacional consiste en una conducta diligente jugará el art. 1724 CCyC, y la configur ación del incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado— requerirá de la presencia de culpa del solvens. Por otra parte, si bien el caso fortuito libera siempre de responsabilidad (art. 1730 CCyC), en el campo de las obligaciones ese efecto únicamente se produce si el casus genera una imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta (art. 1732 CCyC). En cuanto a la relación causal, cuando la obligación incumplida surge de un contrato celebrado paritariamente el CCyC se aparta de la teoría de la caus alidad adecuada, pues dispone que en tal caso el deudor únicamente responde por las consecuencias que hayan sido previstas o previsibles para las partes (y no para un hombre medio) al momento en que se celebró el contrato (y no al momento del incumplimiento), con la salvedad de los casos en que haya actuado con dolo (art. 1728 CCyC). Por lo demás, el deudor contractual responde siempre en forma directa (art. 1749 CCyC), incluso si el incumplimiento es materializado por un tercero (art. 732 CCyC). En cambio, en el terreno extracontractual el principal responde indirectamente por el daño causado por su dependiente (art. 1753 CCyC). Finalmente, para los casos de
43
Italia
Si bien en Italia no existe un régimen unificado de responsabilidad civil, la
jurisprudencia ha tratado la concurrencia de responsabilidades (Trigo y López,
2008, p. 54), y ha dicho que la responsabilidad contractual y extracontractual
pueden concurrir cuando una conducta la comete un mismo autor y hay un mismo
daño (cf. Rosselló, 1985, p. 323). Esto se ha aplicado en Italia, principalmente en la
responsabilidad profesional del médico, en el transporte de cosas o personas y en
daños ocasionados al comprador por un producto defectuoso (cf. Trigo y López,
2008, p. 54). Visintini (1999, p. 261) cita una regla jurisprudencial, “que se traduce
generalmente en la siguiente massima: Cuando el mismo hecho puede verse como
incumplimiento de un deber contractual y como violación de derechos inherentes a
la persona independientemente del contrato, es admisible el concurso de las
acciones de responsabilidad contractual y extracontractual”.
Suiza
En Suiza, la responsabilidad civil se encuentra unificada. El Código Federal Suizo
de las Obligaciones dispone, en el inciso 3.º del artículo 99, que “las reglas de la
responsabilidad que derivan de actos ilícitos se aplican por analogía a los efectos
de una culpa contractual” (citado en Viney, 2007, p. 494), con lo que quedan algunas
diferencias más teóricas que prácticas entre ambos regímenes (cf. Viney, 2007, p.
494).
Polonia, el Estado de Quebec, la antigua Checoeslovaquia y Yugoslavia
pluralidad de responsables el art. 1751 CCyC establece el principio según el cual todos ellos responden frente a la víctima por el total de la deuda, ya sea que las obligaciones respectivas sean solidarias o concurrentes. Sin embargo, en materia de obligaciones el art. 828 CCyC mantiene el principio de la simple mancomunación, pues expresamente dispone que la solidaridad no se presume, y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación.” (Herrera; Caramelo; Picasso, 2016, pp. 419-420).
44
Ciertos países del este de Europa han seguido la tradición de Suiza; por ello,
Polonia y la antigua Checoeslovaquia unificaron la responsabilidad civil, es decir,
perdió relevancia si la fuente del daño fue el incumplimiento de un contrato o de un
hecho ilícito. Igualmente, la antigua Yugoslavia, en la ley sobre obligaciones de
1978, expidió varias disposiciones específicas sobre responsabilidad
extracontractual y reglamentó pocas en materia contractual, remitiendo lo no
regulado a normas extracontractuales (cf. Viney, 2007, p. 495). En cuanto al Estado
de Quebec en Canadá, Viney (2007) ha dicho lo siguiente:
[…] el Código Civil de Quebec se encuentra en la misma línea
que estas. Ese código civil, aprobado en 1991, entró en vigor
el 1.º de enero de 1994. Ahora bien, una de las ambiciones
esenciales de los codificadores fue precisamente la de
integrar mejor las dos ramas de la responsabilidad. Con este
fin reagruparon todos los textos relativos a la una y a la otra
en un capitulo único titulado “De la responsabilidad civil” que
los trata en paralelo aplicándolos, en la medida de lo posible,
en las reglas comunes y evitando cuidadosamente emplear
las expresiones “responsabilidad contractual” y
“responsabilidad extracontractual”. (p. 495)
3.1.1. Reflexión final
Si bien en Italia y otros países el tema es interesante, para efectos de este trabajo
es importante la unificación de responsabilidad civil en Argentina, teniendo en
cuenta que el anterior Código Civil argentino de Vélez Sarsfield es similar al Código
Civil colombiano de Andrés Bello, ambos influenciados por el Código Civil de
Napoleón.
45
En Argentina, el daño es la fuente de la responsabilidad civil; no hay distinción entre
si el daño provino del incumplimiento de una obligación o de la violación al deber de
no dañar a otro. Esto significa que la víctima puede demandar invocando la acción
contenida en el artículo 1716 del Código Civil y Comercial argentino, sin tener que
especificar si la acción es contractual o extracontractual; de este modo, se supera
el problema causado por la prohibición de opción. El daño único (sin importar si es
contractual o extracontractual) es una de las bases para hablar de una acción única
de responsabilidad civil en Colombia, tal como sucede en Argentina. La otra base
para hablar de una acción única es la teoría de la identidad de causas, vista con
anterioridad.
Teniendo en cuenta que el Código Civil y Comercial argentino y el Código Civil
colombiano pertenecen a la misma tradición del derecho civil, puede adoptarse la
idea del daño, sin distinción sobre si es contractual o extracontractual, como fuente
de la responsabilidad civil en Colombia. En lo que queda del presente capítulo se
van a tomar esas ideas para mirar cómo se unificaría la responsabilidad civil en
Colombia.
3.2. Régimen único de responsabilidad civil en Colombia
La creación de un régimen único de responsabilidad civil en Colombia tiene su
fundamento en la creación de una acción única de responsabilidad civil. La creación
de esta acción no pretende derogar ninguna norma existente en el Código Civil, sino
que busca unificar ambos regímenes de responsabilidad civil. La base de esto es la
teoría de la identidad de causas y el daño como fuente de responsabilidad civil, sin
importar si es contractual o extracontractual.
3.2.1. Cuestiones preliminares
46
En Colombia no existe norma expresa que prohíba la creación única de un régimen
único de responsabilidad civil ni de una acción única de responsabilidad civil. En el
Código Civil, en el título XII del libro cuarto, se encuentran las normas relativas a la
responsabilidad contractual, y en el título XXXIV del libro cuarto, las normas
referentes a la responsabilidad extracontractual. De la lectura de esos artículos no
se encuentra norma alguna que prohíba la creación de una acción única de
responsabilidad civil; sin embargo, el artículo 1602 del Código Civil dispone que el
contrato es ley para las partes, disposición que debe respetarse por los motivos
expuestos en el numeral 2.1. del presente documento.
En las demás normas existentes en Colombia no hay disposición alguna que
prohíba la creación de una acción única de responsabilidad civil; en la Ley 1480 de
2011, con la creación de la acción por productos defectuosos, se desdibuja la
frontera entre responsabilidad contractual y extracontractual, ya que existe una
única acción por un mismo daño, sin importar si este provino de un incumplimiento
contractual (el contrato celebrado con el expendedor) o extracontractual (del
producto producido por el productor). Acá el demandante decide a quién puede
demandar, si al expendedor que le transfirió el producto defectuoso o al proveedor,
que le transfirió dicho producto al expendedor para que posteriormente se lo
enajenara al demandante. Al encontrarse la responsabilidad por producto
defectuoso por fuera de la tradicional summa diviso entre la responsabilidad
contractual y extracontractual, podemos afirmar que es un régimen sui generis.
Ese régimen sui generis de responsabilidad por producto defectuoso, al superar la
discusión sobre si el daño es contractual o extracontractual, deja claro que no existe
una norma que prohíba la creación de una acción única de responsabilidad civil.
Igualmente, soluciona el problema creado por la prohibición de opción, pero solo en
materia de responsabilidad por producto defectuoso.
47
Una vez analizadas estas cuestiones preliminares, es posible ver que en Colombia
no hay norma que prohíba la creación una acción única de responsabilidad civil y
que el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) crea una acción sui generis de
responsabilidad por producto defectuoso, la cual desdibuja la diferencia entre
responsabilidad contractual y extracontractual.
Con lo anterior, las puertas están abiertas para la creación de una acción única de
responsabilidad civil en Colombia, lo cual permitiría unificar la responsabilidad
contractual y extracontractual. La forma sobre cómo hacerlo se analizará en el
siguiente numeral.
3.2.2. Creación del régimen único de responsabilidad civil
Para crear un régimen único de responsabilidad civil en Colombia se requiere crear
una acción única de responsabilidad civil; la base de esta acción es el daño único
como fuente de la responsabilidad civil (sin importar si surge por la inejecución de
una obligación o por un hecho ilícito) y la teoría de identidad de causas. Esta acción
única no derogaría ninguna norma existente en materia de responsabilidad civil,
simplemente la agruparía en un solo régimen en vez de dos. Por su parte, existirían
dos subregímenes: uno cuya fuente sea el incumplimiento de una obligación
preexistente, y otro cuyo origen sea el hecho ilícito. Cada subrégimen tendría su
regulación particular, pero la responsabilidad sería una sola. Entonces, si se
demanda por la acción única de responsabilidad civil, el juez debe aplicar el derecho
correcto y no estaría actuando extra petita, ya que es una misma causa petendi
(Tamayo, 2007, p. 147). Siendo la causa la misma en el régimen contractual y en el
extracontractual, y teniendo en cuenta que el daño es uno (sin importar si es de
origen contractual o extracontractual), es viable crear un régimen único de
48
responsabilidad civil, como se ilustra en el gráfico 1.
Gráfico 1.
La base de la creación del régimen único de responsabilidad civil es la teoría de la
identidad de causas ya expuesta y la identidad del daño, es decir, que si existe un
daño, sin importar si es resultado de un hecho ilícito o del incumplimiento de una
obligación preexistente, este debe indemnizarse una vez se encuentren probados
los elementos de responsabilidad civil. A continuación se analizarán estos puntos:
3.2.2.1. Teoría de la identidad de causas como primer presupuesto
La base doctrinal para unificar la responsabilidad civil en Colombia es la teoría de
la identidad de causas. Esto implica aceptar que la causa es una ante cualquier tipo
de daño, y es del derecho de la víctima que ha sido violado, no importa si dicho
daño se originó en la transgresión a una norma jurídica mediante un hecho ilícito o
por la violación a un vínculo jurídico preexistente. Como vimos anteriormente, la
Corte Suprema de Justicia ha adoptado este criterio en contadas ocasiones, pero
Régimen único de responsabilidad civil (mediante la acción única de
responsabilidad civil)
Subrégimen por el incumpliento a una obligación preexistente
(normas del título XII del libro cuarto del Código Civil)
Subrégimen por el hecho ilícito
(normas del título XXXIV del libro cuarto del Código Civil)
Subvariante por el hecho propio
(artículo 2341 del Código Civil)
Subvariante por el hecho ajeno
(artículos 2347, 2348 y 2349 del Código Civil)
Subvariante por el hecho de las cosas
(artículos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 del Código Civil)
Subvariante por actividades peligrosas
(artículo 2356 del Código Civil)
49
no siempre, y ello permite concluir que depende del magistrado de turno aplicarlo o
no.
Igualmente, no habría problema desde el punto de vista procesal, ya que
concurrirían los elementos de la pretensión en la mencionada acción única de
responsabilidad civil. Los elementos de una pretensión procesal son objeto41,
sujetos42 y causa43; entonces, en un supuesto de hecho donde A le genere un daño
a B, sería viable invocar la acción única de responsabilidad civil, debido a que hay
una identidad de objeto, sujetos y causa, basados en la teoría de la identidad de
causas.
3.2.2.2. Daño único como segundo presupuesto
El otro presupuesto para que pueda existir la acción única de responsabilidad civil
y, por ende, para unificar ambos regímenes, es la idea de que el daño es uno solo,
sin importar su origen. No se tiene en cuenta si el daño fue consecuencia de un
hecho ilícito o de un incumplimiento a una obligación, de forma similar al artículo
1716 del Código Civil y Comercial argentino: “La violación del deber de no dañar a
otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño
causado […]”.
Por lo anterior, una vez la víctima acredite que sufrió un daño (sin importar su
origen), podrá demandar invocando la acción única de responsabilidad civil, y será
el juez quien aplique los efectos correspondientes, según la normatividad del Código
Civil.
41 El objeto es el contenido de la pretensión. (Mojica, 2009, p.157) 42 Los sujetos son quienes elaboran la pretensión y frente a quienes se reclama, incluyendo al juez debido a que este resuelve el conflicto. (Mojica, 2009, p. 157) 43 La causa es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer un a concreta consecuencia jurídica (Corte Constitucional, T-162, 1998; Corte Constitucional, C-357, 1999)
50
3.2.2.3. Características del régimen único de responsabilidad civil en
Colombia
El régimen único de responsabilidad civil en Colombia no derogará ninguna norma
existente, sino que buscará complementar la normatividad existente con la inclusión
de una acción única de responsabilidad civil. Con base en esta acción es que se
agrupará la responsabilidad civil y se podrá hablar de un régimen único. Este
régimen único tendrá distintos subregímenes, y será posible, por la teoría de la
identidad de causas, el daño como fuente (independientemente de si proviene de
un hecho ilícito o del incumplimiento de una obligación preexistente) y el hecho de
que los elementos de la responsabilidad son los mismos para cualquier clase de
subrégimen.
La responsabilidad precontractual también quedaría cobijada bajo este régimen
único ya que hace parte del universo de la responsabilidad civil y tiene los mismos
elementos que esta. La acción única de responsabilidad civil le daría libertad al
juzgador de aplicar las normas que considere pertinentes dependiendo del caso en
concreto cuando este frente a un caso de responsabilidad civil, bien sea las del título
XII del libro cuarto del Código Civil o las del título XXXIV del libro cuarto del Código
Civil.
Es importante recordar la distinción entre unificar y homogeneizar: el primer término
significa “hacer que cosas diferentes o separadas formen una organización,
produzcan un determinado efecto, tengan una misma finalidad” (Real Academia
Española, 2017), mientras que el segundo significa “hacer homogéneo, por medios
físicos o químicos, un compuesto o mezcla de elementos diversos” (Real Academia
Española, 2017), y homogéneo significa algo “perteneciente o relativo a un mismo
género, poseedor de iguales caracteres” (Real Academia Española, 2017). Acá lo
que se pretende es unificar y no homogeneizar.
51
Con lo anterior, el demandante podrá invocar la acción única de responsabilidad
civil y será el juez el encargado de aplicar los efectos normativos correspondientes,
es decir, el juez deberá aplicar las normas consagradas en el título XII o en el título
XXXIV del Código Civil, según sea el caso. Esta carga procesal pasará de ser del
demandante al juez y, de paso, se soluciona el problema creado por la prohibición
de opción en Colombia.
Se puede citar el ejemplo en el que una persona intenta subirse a un bus, este
arranca y la deja inválida. Actualmente, la carga es de la víctima, para determinar
qué vía procesal usar, si demanda por vía contractual (aduciendo que existió un
contrato de transporte) o por la extracontractual (argumentando que fue un hecho
ilícito). Con la acción única de responsabilidad civil, será el juez quien deba aplicar
los efectos correspondientes y ya no la víctima; entonces, esta demandará por la
acción única, y el juez decidirá si aplica los efectos del título XII o del título XXXIV
del Código Civil.
Para lograr lo anterior, es necesario que se expida una norma jurídica por la cual se
consagre la acción única de responsabilidad civil similar al artículo 1716 del Código
Civil y Comercial argentino, con sus artículos complementarios. Como ya se
mencionó, esta norma no va a derogar ninguna norma existente, sino que
complementará y plasmará lo expuesto por la teoría de la identidad de causas,
donde se establezcan los componentes del régimen único con los distintos
subregímenes propuestos.
En la normativa por expedir debe clarificarse que el demandante invocará la acción
única de responsabilidad civil y que será el juez quien determine los efectos
correspondientes. Igualmente, dicha norma deberá manifestar que cada
52
subrégimen conservará sus elementos particulares y que cuando ocurra un daño
con culpa44, y exista un nexo causal, esto será constitutivo de responsabilidad civil.
Finalmente, debe afirmarse que con la creación de esta acción única de
responsabilidad se estará dando cumplimiento al artículo 228 de la Constitución
Política45. Esto es así debido a que en la actualidad, y según lo expuesto en las
sentencias de la Corte Suprema de Justicia, el juez puede rechazar las pretensiones
por temas procesales en vez de sustanciales, es decir, si la víctima se equivoca en
la acción en el momento de la demanda, el juez puede desestimar sus pretensiones
y obviar esta norma constitucional. Con la creación de la acción única de
responsabilidad desaparece el problema y se estaría dando cumplimiento al artículo
228 de la Constitución, ya que el juez deberá aplicar los efectos correspondientes a
la demanda de la víctima.
3.2.2.4. La fuerza vinculante del contrato
Es importante mencionar que con la creación de esta acción única de
responsabilidad, y el hecho de que no se derogará ninguna norma existente en el
ordenamiento jurídico colombiano, se estará respetando la fuerza vinculante del
contrato. El temor era que al momento de unificar la responsabilidad civil, la
extracontractual absorbiera a la contractual y el contrato perdiera su fuerza
vinculante. Al crear este régimen único de responsabilidad civil, este puede cobijar
los distintos supuestos de responsabilidad civil, sin irrespetar la fuerza vinculante
del contrato.
3.2.2.5. Prescripción
44 En los supuestos que no constituyen responsabilidad objetiva. 45 Constitución Política de Colombia. Artículo 228. “a . Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán co n diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.
53
La homogenización de los términos de prescripción en materia de responsabilidad
civil daría mayor certeza de la víctima a la hora de demandar, haría que existiera
una uniformidad en el tema y es una idea interesante que serviría para
complementar la acción única de responsabilidad civil que se propone crear, ya que
si hay una sola acción y un solo término de prescripción, las reglas de juego estarían
aún más claras para la víctima, el juez y el demandado. Sin embargo, la forma de
cómo hacerlo es objeto de otra investigación, pero de manera preliminar puede
afirmarse que homogeneizar los términos de prescripción en materia de
responsabilidad civil implicaría hacerle “cirugía” a ciertos artículos de la
normatividad existente (por ejemplo, los artículos 993, 1081 del Código de Comercio
y el artículo 2358 del Código Civil).
No obstante lo anterior, con la creación de la acción única de responsabilidad civil
se soluciona el problema causado por la prohibición de opción y en el ejemplo citado
en el numeral 3.2.2.3. del presente texto, si la víctima demanda invocando la acción
única de responsabilidad civil, no tendría que preocuparse por haber invocado un
subregimen equivocado, que el juez desestime sus pretensiones y que cuando
vuelva a demandar por la vía adecuada, su derecho ya se encuentre prescrito. Por
lo anterior, no es estrictamente necesario homogenizar los términos de prescripción
para solucionar el problema tratado en el presente texto, aunque sería un buen
complemento.
3.2.2.6. Conveniencia del régimen único de responsabilidad civil
Después de analizar la normatividad vigente, la doctrina, la jurisprudencia y el
derecho comparado, se observó que es posible crear un régimen único de
responsabilidad civil en Colombia. ¿Por qué es deseable unificar la responsabilidad
civil?
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Solución a la prohibición de opción: el problema causado por la prohibición
de opción quedará resuelto con la creación de este nuevo régimen.
Actualmente, este problema le pertenece al demandante, debido a que es
este el que debe escoger por cuál vía demandar. Con el nuevo régimen, el
demandante podrá demandar por una sola vía y el juez le dará los efectos
correspondientes, por lo que ya no tendrá que preocuparse por determinar
cuál es el origen del daño.
Víctima: hoy en día puede ocurrir que si la víctima se equivoca en la acción
invocada en su demanda, se quede sin reparación, a pesar de estar probados
los elementos constitutivos de la responsabilidad civil. Con la unificación de
aquella, la víctima obtendrá su reparación si prueba los elementos
constitutivos de la responsabilidad civil, sin tener que preocuparse de si el
daño es de naturaleza contractual o extracontractual.
Respeto al contrato: como se ha visto, la creación de este régimen no implica
que la responsabilidad extracontractual absorba la contractual, debido a que
se mantendrán las particularidades del título XII del libro cuarto del Código
Civil; simplemente se estará creando una acción única de responsabilidad
civil y será el juez quien determine cuáles normas del Código Civil
complementan la acción invocada.
Superación de la rigidez dualista: la tradición en el derecho privado ha sido
la de enmarcar la responsabilidad civil en contractual o extracontractua l46.
Con este nuevo régimen único se supera esa rigidez dualista, ya que lo que
importa es el daño y no su origen; ya no se debatirá sobre si el caso es
46 Dice Viney (2007, p. 515) que “la doctrina, en este punto nunca ha variado, presento siempre la distinción entre responsabilidades contractual y extracontractual como una summa diviso del derecho de la responsabilidad, es decir como una clasificación apta para aprehender el conjunto de las hipótesis que pueden dar lugar a una de responsabilidad. Ha admitido entonces siempre como algo evidente que toda acci ón de responsabilidad debe necesariamente entrar en una u otra de las categorías tradicionalmente opuestas […].”.
55
contractual o extracontractual, simplemente se tratará de un caso de
responsabilidad civil.
III. Conclusiones
En Colombia, la prohibición de opción ha generado inconvenientes prácticos para
la víctima en el momento de demandar. Las soluciones propuestas hasta ahora por
la doctrina y la jurisprudencia no han sido suficientes, ya que el problema
actualmente persiste.
La unificación de la responsabilidad civil en Colombia es una alternativa que
soluciona de fondo el problema y no pretende que la responsabilidad contractual
absorba a la extracontractual. Se basa en la teoría de identidad de causas y en
entender el daño como fuente de responsabilidad. Con esto, la solución la estará
dando el ordenamiento jurídico creando seguridad jurídica y evitando que se
convierta en una carga procesal para el demandante.
Se busca crear un régimen único de responsabilidad civil donde se respete la fuerza
vinculante del contrato, integrado por varios subregímenes (los consagrados en los
títulos XII y XXXIV del Código Civil). Estos mantendrán sus características
particulares, la víctima invocará la acción única de responsabilidad civil y será el
juez el que aplique los efectos correspondientes.
Finalmente, debe afirmarse que para que sea posible la creación de la acción única
de responsabilidad civil, así como su unificación en Colombia, debe expedirse una
norma jurídica que contenga los elementos descritos en el presente texto.
56
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