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UNIVERISIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO
EL ACCESO A LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS Y SUS LÍMITES
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Juan Guillermo Sandoval Coustasse María Teresa Varas Urenda
Profesor guía: Gustavo Manríquez Lobos
2
3
AGRADECIMIENTOS
Nuestros más sinceros agradecimientos a Alberto
Botteselle, Soledad Callejas, Guillermo Donoso Harris, Pablo Jaeger, Jaime Muñoz,
Mónica Ortega, Fernando Peralta, Carolina Puschell, y Jorge Volochinsky, por su
disposición, sencillez y el tiempo que dedicaron a ilustrarnos.
A título personal, Juan Guillermo Sandoval, quiero
agradecer a mis amigos Alberto Cardemil P. y a Daniel Altikes, por haberme enseñado
esta especialidad, y por haberme estimulado a tratar de ser un gran abogado como ellos.
Como siempre, cualquier error, imprecisión, u omisión en
esta memoria, es sólo responsabilidad del mal-aprender de los autores.
4
INDICE
Introducción 7
Capítulo I.
Legislación aplicable a las aguas subterráneas. 13
- Constitución Política de la República. 16
- Código de Aguas. 27
- Resolución DGA N° 341 de 2005. 30
i. Fundamento económico de la legislación. 33
ii. Fundamentos constitucionales y legales de la asignación originaria
de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas. 44
a. Desde el punto de vista de la administración. 46
b. Desde el punto de vista de los administrados. 62
1. El derecho al acceso al uso del agua. 66
2. Limitaciones a la concesión o uso de las aguas
subterráneas. 69
- Reducción temporal. 72
- Área de restricción. 74
5
- Zona de prohibición. 82
Capítulo II.
Interpretación de la legislación. 87
i. Orígenes de la controversia. 88
ii. Valor de mercado de los derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas. 91
iii. Interpretación administrativa de la Dirección General de Aguas. 100
a. Criterios técnicos. 106
b. Criterios para el otorgamiento y denegación de derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas. 115
c. Criterios para la declaración de zonas de prohibición o
restricción. 122
iv. Interpretación de la Contraloría. 125
a. Revisión general de la jurisprudencia administrativa. 126
b. Fundamentos jurídicos de la interpretación de la Contraloría. 161
v. Interpretación de la Corte Suprema. 165
a. Revisión de jurisprudencia. 175
b. Efecto relativo de las sentencias. 180
Capítulo III.
Criterios técnicos en materia de aguas subterráneas. 183
i. Estado de la ciencia y determinación de la disponibilidad de las aguas
subterráneas. Opiniones a considerar. 186
6
ii. Posición de los organismos técnicos frente a los criterios
administrativos y judiciales. 194
Capítulo IV.
Derecho y economía. 199
i. Rol del mercado en la asignación de los derechos de aprovechamiento
de aguas. 215
ii. Análisis de las perspectivas ante un cambio de legislación en lo
relacionado con el agua subterránea. 225
Conclusiones. 229
i. Interpretación objetiva de la ley frente al estado actual de la ciencia. 229
ii. Evaluación de las interpretaciones de la ley, su incidencia en el
aprovechamiento de los recursos hídricos y su influencia en la actividad
económica. 233
Bibliografía. 239
7
INTRODUCCION
“… la circunstancia que el marco legal existente
en el país no necesariamente asegura que todos los
aspectos técnicos estén cautelados, hacen surgir
diferencias de apreciación entre los distintos
actores que intervienen en la problemática de la
explotación sustentable de las aguas
subterráneas”. (Informe sobre Aguas
Subterráneas. Conclusiones del Directorio.
Comisión Especial de la Sociedad Chilena de
Ingeniería Hidráulica, citado por Pablo Jaeger
Cousiño en “Situación legal de la explotación de
las aguas subterráneas” en ALHSUD)
8
Desde un tiempo a esta fecha, a raíz de cambios
culturales y sociales, por decisiones políticas, y, entre otras razones, por las
características de la industria y la actividad económica chilena en general, la
importancia de realizar una utilización racional, extensiva, planificada, y
sustentable, de los recursos naturales ha sido tema de discusión y no pocos
conflictos.
El agua como recurso ha sido factor clave en el
desarrollo humano. Alrededor de este recurso se tomaron las decisiones que
situaron a manadas, aldeas, poblados, ciudades, civilizaciones e imperios.
Permite la existencia, la subsistencia, y el
desarrollo económico, el generar la riqueza.
A fin de asegurar la posibilidad de utilizar el
recurso, que de dicha utilización se haga un buen uso, y que al mismo
tiempo sea lo más beneficiosa para la sociedad en conjunto, es que se han
regulado estas materias.
9
Esfuerzos de regulación a situaciones particulares
se encuentran desde el comienzo de la historia republicana de nuestro país,
y ya de forma orgánica desde el año 1969.
La regulación en materia de aguas en nuestro país
ha intentado abarcar, dentro de lo posible, la mayor cantidad de aspectos
relacionados a este recurso, sin embargo, por no estar visible, por
desconocerse su ubicación exacta, por necesitar su explotación de
herramientas de diferentes disciplinas, por no haber un conocimiento
acabado ni exacto sobre ellas, las aguas subterráneas han sido
problemáticas, tanto para el legislador en como regularlas, como para
quienes aplican las normas.
Como es lógico pensar, muy difícil es regular de
forma certera y eficiente algo respecto de lo cual hay un conocimiento
parcial. Es por ello que la regulación de las aguas subterráneas han sido
intentos no acabados, incompletos.
10
Esto ha generado problemas tanto al momento de
aplicar las normas, como al momento de formular los criterios que regirán
la aplicación e interpretación de la normativa.
Al momento de buscar soluciones siempre hay
respuestas variadas, las cuales son fruto de la perspectiva que observa el
problema, y del objetivo que dicha perspectiva tiene.
Durante el desarrollo de la presente memoria
analizaremos el mayor problema que se generó en materia de aguas
subterráneas durante la vigencia del Código de Aguas de 1981, hasta su
modificación en el año 2005, la determinación de la disponibilidad de las
aguas subterráneas. Analizaremos críticamente las interpretaciones de la
legislación formuladas con base en la legislación entonces vigente.
La necesidad de utilizar las aguas subterráneas, de
la forma más intensiva posible, pero resguardando la propiedad de quienes
tienen derechos de aprovechamiento para realizar otros usos del recurso,
enfrentó a la Dirección General de Aguas, La Contraloría General de la
11
República, y a asociaciones y particulares, debiendo a requerimiento
también intervenir los tribunales superiores de justicia.
Desde ya podemos afirmar que la solución no
proviene de forma exclusiva de una disciplina en particular. Rol
fundamental juegan la ingeniería y la economía, las cuales con la ayuda del
Derecho han de conjugarse de forma tal de establecer una solución que
permita al país contar con la mayor cantidad del recurso posible, que las
utilizaciones que de él se hagan sea económicamente eficientes, y que
aseguren el acceso al recurso en el tiempo, un uso beneficioso y sustentable.
Por ello, para realizar un análisis completo de las
posiciones en conflicto, y de las consecuencias que de cada una de ellas
derivan, tras revisar el estatuto jurídico que regula y rige las aguas
subterráneas, expondremos dichas posiciones y sus fundamentos, revisando
posteriormente como ellas se entienden desde los puntos de vista y criterios
técnicos y económicos.
12
La utilidad de revisar esta controversia en
particular radica en las perspectivas de análisis. Se puede encontrar otros
análisis respecto a las competencias, atribuciones o potestades de cada
servicio, sin embargo, el efecto económico en el desarrollo del país ha sido
algo aún no tratado, y que cobra importancia por las modificaciones
introducidas al Código de Aguas.
Para esta investigación hemos recurrido a
literatura especializada, no sólo jurídica, sino económica y técnica, hemos
entrevistado a los actores más importantes de ellas, habiendo podido
obtener de primera fuente las razones y fundamentos de cada perspectiva.
Se presenta como una completa revisión, analizada
de forma aún no tratada en la literatura.
13
CAPITULO I
LEGISLACIÓN APLICABLE A LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS
Antes de comenzar el estudio del acceso al agua
subterránea, sus limitaciones, la controversia que ello generó, y tal como
hemos propuesto, analizar sus implicancias económicas, es necesario
revisar su estatuto jurídico particular.
El rango legal, o la jerarquía, del estatuto de las
aguas en general ha generado diversas opiniones, sobre todo en cuanto a si
debe o no efectuarse un reconocimiento de sus bases fundamentales a nivel
constitucional.
Al revisar la historia de nuestra constitución
encontramos reflejada tal discusión, en particular en el Acta de la
14
sexagésima quinta sesión del Consejo de Estado, celebrada el día 13 de
marzo de 19791.
En dicha sesión don José María Eyzaguirre
afirmaría la posición que en definitiva se adoptara al señalar “Es sabido que
el problema del estatuto jurídico de las aguas no es entera o íntegramente de
rango constitucional; pero las bases principales sí que lo son, dada la
tradición histórica que el régimen de las aguas ha tenido en Chile, y dado el
grave daño que (…) se causa a la economía del país no estableciendo un
régimen claro que pudiera empezar a aplicarse en forma absolutamente
normal y que adquiera ya una especie de rutina en relación con la
constitución del derecho de aprovechamiento, con su naturaleza, con la
forma de transferirlo, de darlo en garantía, etc.; en otras palabras, todo el
régimen jurídico de la propiedad privada en lo tocante a las aguas”2.
1CONSEJO DE ESTADO. Acta de la Sexagésima quinta sesión, celebrada el 13 de marzo de 1979.
Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, 1990, Universidad de Atacama, Instituto de Derecho de
Minas y Aguas.pp. 225-226.
2 REPÚBLICA DE CHILE. Actas oficiales de la comisión Constituyente. Sesión 182ª, celebrada el día
miércoles 14 de enero de 1976. Revista de Derecho de Minas y Aguas, Vol. I, 1990, Universidad de
Atacama, Instituto de Derecho de Minas y Aguas.pp. 227-235. Poner énfasis en la página 229 de esta
Acta.
15
Es así como el marco legal que regula las aguas
subterráneas se estructuró basado en principios reconocidos a nivel
constitucional, los cuales posteriormente fueron regulados en detalle a nivel
legal y reglamentario, conformándose finalmente un estatuto jurídico
compuesto por tres cuerpos normativos, a saber, la Constitución Política de
la República de Chile, el Código de Aguas, y la resolución DGA Nº 186 de
19963, actualmente sustituida por la resolución DGA Nº 341 de 2005.
A continuación realizaremos una breve exposición
de los principales puntos de dichos cuerpos normativos en lo que dice
relación con las aguas subterráneas.
3Existen además otros cuerpos normativos que hacen referencia a las aguas subterráneas, para ello véase
GONZALEZ, Andrés. Régimen jurídico de las aguas subterráneas. Tesis. Santiago, Chile. Pontificia
Universidad Católica de Chile, año 1993. pp. 110 a 115 y AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las
aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su
explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile. Universidad de Atacama, 2001. pp. 20 nota 21.
16
Constitución Política de la República de Chile
Siguiendo a Gonzalo Arévalo Cunich4, podemos
sostener que la importancia de la Constitución Política en materia de
derechos de aguas, radica en que esta establece las bases de la Constitución
Económica, y por tanto el marco en el cual se desenvuelve el recurso
hídrico como bien económico.
El fin de dicha Constitución Económica es
conjugar por un lado “las potestades públicas, y por otro, las libertades
públicas”5, debiendo “resolver la constante lucha entre las potestades que
pretende arrogarse el titular del poder público, frente a las necesarias
libertades públicas, del particular”6.
4 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001.
5 AREVALO, Gonzalo. Apuntes sobre el régimen jurídico de las aguas subterráneas. Revista de Derecho
Administrativo Económico, Vol. I, nº 1, enero-junio 1999, pp. 11-26.
6 Id.
17
Así, “se regula en forma amplia la actividad
económica”7 a través de reglas y principios, consagrados en forma de
derechos y garantías fundamentales, los cuales, por el principio de
supremacía constitucional y el deber de sujeción a la Constitución,
establecido en el artículo 6 de la Constitución Política, y el principio de
juridicidad del artículo 7 del mismo cuerpo normativo, son el marco
normativo e interpretativo de la legislación y de las actuaciones de los
particulares y el Estado.
En particular, los derechos y garantías
fundamentales consagrados en nuestra Constitución, que forman lo que
hemos conceptualizado como la constitución económica en el ordenamiento
jurídico nacional, son los establecidos en los numerales 21 a 24 del artículo
19 de la Carta Fundamental, esto es, la libertad para desarrollar cualquier
actividad económica, el derecho a no discriminación arbitraria en el trato
del Estado y sus organismos en materia económica, la libertad para adquirir
toda clase de bienes y el derecho de propiedad.
7 Id.
18
La libertad para desarrollar cualquiera actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen,
establecida en el artículo 19 nº 218 de la Constitución, es la puerta de
entrada de los particulares al ejercicio de actividades económicas, del tipo
que sean, a sola elección del particular que desee llevarla a cabo.
Conforme a esta garantía, los particulares pueden
ingresar a su sola voluntad a las actividades económicas de explotación del
recurso hídrico o que contemplen en su proceso la utilización del agua. A
contrario sensu podemos afirmar que no existe limitación alguna para que el
particular que voluntariamente lo decida pueda desarrollar actividades
económicas que implique utilizar o aprovechar aguas, sea esto solicitando
“a la Dirección General de Aguas un derecho de aprovechamiento de aguas, 8 Constitución Política de la República de Chile, artículo 19 nº 21: La Constitución asegura a todas las
personas a: el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación
común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca
la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.
19
sean estas superficiales o subterráneas”9, o recurriendo al mercado para
obtener dicho(s) derecho(s) de aprovechamiento de aguas.
Por su parte, la garantía de no discriminación
arbitraria en el trato que deben darle Estado y sus organismos en materia
económica, establecida en el artículo 19 nº 2210 de la Constitución,
complementa la libertad comentada anteriormente, al establecer que los
particulares al decidir ingresar a una determinada actividad económica o en
el ejercicio de esta, en su trato con el Estado y/o sus organismos, no serán
objeto de discriminación alguna, y que sólo en virtud de una ley podrán
establecerse determinados beneficios o gravámenes especiales, siempre que
estos no signifiquen discriminación.
9 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001, pp. 23.
10 Constitución Política de la República de Chile, artículo 19 nº 22: La no discriminación arbitraria en el
trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar
determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o
establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios
indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos;
20
En lo relativo a los derechos de aprovechamiento
de aguas, la relación de los particulares con el Estado y/o sus organismos
dice relación principalmente con los procedimientos administrativos de
constitución originaria de derechos de aprovechamiento de agua, cambio de
punto de captación y/o restitución, puntos alternativos, etc.
Conforme a la garantía en comento, en la
tramitación de dichos procedimientos no se puede hacer diferencia alguna
entre particulares solicitantes, a no ser que dicha diferencia sea contemplada
expresamente en la ley, esto es, el Código de Aguas.
Siguiendo el mismo análisis Gonzalo Arévalo
señala que conforme a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 22 de la Carta
Fundamental serían conductas arbitrarias e ilegales las resoluciones “de la
autoridad administrativa (…) que deniega(n) una solicitud (…) en aquellos
casos en que el peticionario ha cumplido todos los requisitos establecidos
en el Código de Aguas y en la Resolución DGA nº 186 de 1996 (sic)11”12,
11 La Resolución DGA N° 186 de 1996 se encuentra actualmente derogada y reemplazada por la
Resolución DGA N° 341 de 2005.
21
así como también el establecimiento de criterios por parte de la autoridad en
los cuales se establecen “exigencias no contempladas en el estatuto
indicado”13.
La libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes, establecida en el artículo 19 nº 2314 de la Constitución, garantiza
la posibilidad de adquirir toda clase de bienes, corporales e incorporales,
muebles o inmuebles, así como el derecho real de aprovechamiento de
aguas como bien incorporal.
12 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001, pp 24.
13 Id.
14 Constitución Política de la República de Chile, artículo 19 nº 23: La libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que
deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. . Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en
otros preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes;
22
Esta garantía es de fundamental importancia para
la materia en comento, debido a que en virtud de ella “nadie puede ser
impedido de solicitar y obtener un derecho de aprovechamiento de aguas
subterráneas, (…) por actos arbitrarios de autoridad”15.
Por tanto, al ser el procedimiento de obtención
original de un derecho de aprovechamiento de aguas el establecido en los
artículos 130 y siguientes del Código de Aguas, sólo en virtud de estas
normas, y no en virtud de criterios administrativos se puede denegar una
solicitud de constitución; e incluso, como lo veremos, se puede afirmar que
una vez cumplidos los requisitos en dicho procedimiento establecidos es
obligatorio para la autoridad constituir el derecho de aprovechamiento
solicitado.
Finalmente a nivel constitucional encontramos el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
15 AREVALO, Gonzalo. Apuntes sobre el régimen jurídico de las aguas subterráneas. Revista de Derecho
Administrativo Económico, Vol. I, nº 1, enero-junio 1999, pp. 24.
23
corporales e incorporales, establecido en el artículo 19 nº 2416 de la
Constitución, como protección genérica de la propiedad y su
invulnerabilidad17.
16 Constitución Política de la República de Chile, artículo 19 nº 24: El derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado
podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre
derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común
acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización,
la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En
caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión.
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas,
comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e
hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la
propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la
exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas.
24
Corresponde a la ley determinar qué sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente,
exceptuados los hidrocarburos líquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploración o de
explotación. Dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración,
conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de
orgánica constitucional. La concesión minera obliga al dueño a desarrollar la actividad necesaria para
satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Su régimen de amparo será establecido por
dicha ley, tenderá directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligación y contemplará
causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extinción del dominio sobre la
concesión. En todo caso, dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgarse la
concesión.
Será de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extinción de tales
concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extinción del dominio sobre la
concesión serán resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podrá requerir de la justicia la
declaración de subsistencia de su derecho.
El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía constitucional de que trata
este número.
La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles
de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de
concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las
condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se
aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional y a los situados, en todo o en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen
como de importancia para la seguridad nacional. El Presidente de la República podrá poner término, en
cualquier tiempo, sin expresión de causa y con la indemnización que corresponda, a las concesiones
administrativas o a los contratos de operación relativos a explotaciones ubicadas en zonas declaradas de
importancia para la seguridad nacional.
Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.
25
Además dicho precepto, en su inciso final
establece que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos
o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos, dado que según el artículo 595 del Código Civil
“todas las aguas son bienes nacionales de uso público”18, y conforme al
artículo 519 del Código de Aguas lo que se otorga a los particulares es un
derecho de aprovechamiento de ellas, el cual, según el artículo 620 del
Código de Aguas, es un derecho real.
17 Relacionar con Constitución Política de la República de Chile, articulo 19 nº 26: La seguridad de que
los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
18 Código Civil, artículo 589 inciso segundo: Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la
nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes
nacionales de uso publico o bienes públicos.
19 Código de Aguas, artículo 5: Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente
Código.
20 Código de Aguas, artículo 6: El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las
aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe
este Código.
26
Por tanto, constitucionalmente lo que se asegura es
la propiedad sobre un derecho real, el cual es el derecho de
aprovechamiento de aguas, y no sobre las aguas mismas, ya que estas son
bienes nacionales de uso público.
Para concluir, podemos afirmar que
constitucionalmente los particulares son libres de iniciar cualquier tipo de
actividad económica que involucre la utilización o aprovechamiento de
aguas, pudiendo solicitar o adquirir los derechos de aprovechamiento de
aguas sin ser objeto de discriminación por parte del Estado y/o sus
organismos, y sin ser perturbados, en términos generales, en la propiedad de
dichos derechos de aprovechamiento de aguas.
27
Código de Aguas de 1981
El actual Código de Aguas, conocido como el
Código de Aguas de 1981, fue fijado mediante el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1.122, publicado en el Diario Oficial con fecha 29 de octubre de
1981.
Recientemente, mediante la ley Nº 20.017,
publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de junio de 2005, se modificó
dicho Código, en variadas e importantes materias. En esta memoria, en lo
atingente a aguas subterráneas dichas materias serán tratadas como derecho
vigente, sin perjuicio de realizarse comparaciones de ser el caso hacerlas21.
Para el profesor Alejandro Vergara22 en dicho
cuerpo normativo se han consagrado dos importantes principios, a saber: el 21 Para mayor referencia revisar AREVALO, Gonzalo. VII Jornadas de derechos de aguas: Principales
modificaciones introducidas por la ley nº 20.017, que modifica el Código de Aguas, en relación con las
aguas subterráneas. 21 de junio de 2005.
22 VERGARA Blanco, Alejandro. Derecho de Aguas. Tomo 1 y 2, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, Primera edición, 1998.
28
principio de la unidad de la corriente, según el cual el legislador ha
reconocido la interrelación existente entre las aguas superficiales y las
aguas subterráneas23, y el principio de libre transferibilidad de los derechos
de aprovechamiento de aguas, según el cual los titulares de dichos derechos
son libres, a su sola voluntad, de transferir dichos derechos a cualquier
titulo.
Dichos principios son fundamentales a la hora de
interpretar y aplicar la legislación relativa a las aguas en general y a las
aguas subterráneas en particular, al ser los lineamientos que el legislador
consagró al establecer el sistema en el cual se otorgan, administran, y
utilizan los derechos de aprovechamiento de aguas.
23 Código de Aguas, artículo 2: Las aguas terrestres son superficiales o subterráneas.
Son aguas superficiales aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre y pueden ser
corrientes o detenidas.
Son aguas corrientes las que escurren por cauces naturales o artificiales.
Son aguas detenidas las que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales, tales como lagos,
lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses.
Son aguas subterráneas las que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas.
29
Dentro del Código de Aguas, las aguas
subterráneas se encuentran someramente reguladas en el Titulo VI del Libro
I del Código de Aguas en los artículos 56 a 6824.
Dichas normas establecen un marco básico o
mínimo para la exploración y explotación de las aguas subterráneas, el cual
es regulado en detalle mediante la Resolución DGA N° 341 de 2005, según
la delegación que el legislador efectúa en la Dirección General de Aguas en
el artículo 5825 del Código de Aguas en lo relativo a la exploración de las
aguas subterráneas y en el artículo 5926 del mismo código en lo que dice
relación con la explotación de las aguas subterráneas.
24 Para una revisión a las normas al interior del Código de Aguas, pero fuera del mencionado Titulo VI,
que hacen referencia a las aguas subterráneas véase GONZALEZ, Andrés. Régimen jurídico de las aguas
subterráneas. Tesis. Santiago, Chile. Pontificia Universidad Católica de Chile, año 1993, pp. 104 a 109.
Tener presente que la memoria en referencia es del año 1993, y por tanto no considera modificaciones
posteriores.
25 Código de Aguas, artículo 58: Cualquiera persona puede explorar con el objeto de alumbrar aguas
subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la Dirección General de Aguas
26 Código de Aguas, artículo 59: La explotación de aguas subterráneas deberá efectuarse en conformidad a
normas generales, previamente establecidas por la Dirección General de Aguas.
30
Además en dicho titulo27 se consagran las normas
básicas relativas a las limitaciones a la explotación de aguas subterráneas, a
saber, la reducción temporal del ejercicio de los derechos de
aprovechamiento, áreas de restricción y zonas de prohibición. Dicha
regulación se encuentra complementada por lo dispuesto en la Resolución
DGA Nº 341 de 1996.
Resolución de la Dirección General de Aguas
Nº 341 de fecha 7 de octubre de 2005, que dispone normas de
exploración y explotación de aguas subterráneas.
La Resolución DGA N° 341 de 2005 vino a
reemplazar la Resolución DGA N° 186 de 199628, con el fin de adecuar las
27 Revisar Código de Aguas, artículos nº 62 a 67.
28 Una descripción de las materias tratadas en la Resolución DGA N° 186 de 1996 se puede encontrar en
AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001.
31
normas que rigen la exploración y explotación de aguas subterráneas, a las
modificaciones introducidas al Código de Aguas por la ley Nº 20.01729.
Como explicaremos más adelante30, durante la
vigencia de la Resolución DGA N° 186 de 1996, hubo lugar a problemas en
la interpretación y puesta en práctica de las normas administrativas, dado
que el legislador de la época no fue concluyente en cuanto a los criterios
que regirían la explotación y exploración de aguas subterráneas,
especialmente en cuanto a lo referido a que se entiende por, y como se
determina, la disponibilidad del recurso.
Dicho problema fue abordado por la última
modificación legal al Código de Aguas, lo cual se ve reflejado en la
Resolución DGA N° 341 de 2005.
29 Señala el considerando tercero de la Resolución DGA N° 341 de 2005 que “…constituye una necesidad
urgente reemplazar el texto de la Resolución DGA N° 186, de 1996, con el objeto de adecuar y
perfeccionar las normas que en ella se contienen, a la actual legislación”.
30 Ver infra Capítulo II.
32
La Resolución DGA N° 341 de 2005 se encuentra
dividida en dos capítulos, a saber, “La exploración de aguas subterráneas” y
“La explotación de aguas subterráneas”, en los cuales regula detalladamente
los procedimientos y criterios relativos a dichos temas.
A efectos del tema principal de esta memoria, se
hará referencia principalmente a las normas de la Resolución DGA N° 186
de 1996, sin perjuicio de hacerse mención de las normas establecidas en la
actual Resolución DGA N° 341 de 2005 a efectos de señalar la solución
legal y administrativa a los problemas que comentaremos en el siguiente
capítulo.
33
I. FUNDAMENTO ECONÓMICO DE LA LEGISLACIÓN
De los recursos naturales en general
Los recursos naturales forman parte de la riqueza
de cada país, y, por tanto, son tratados comos bienes económicos, es decir,
avaluables pecuniariamente, tanto es su valor presente como futuro en
consideración a su uso o su no uso, y en algunos casos susceptibles de
apropiación y/o comerciables.
Es por eso que la legislación que regula el uso,
apropiación, calidades, etc, de estos recursos, posee un contenido
eminentemente económico, siendo fruto de la constante comunicación entre
la economía y el derecho, por regular la utilidad, eficiencia e importancia
económica de los recursos naturales.
34
Su importancia, en tanto regulación, radica en que
estos recursos naturales son utilizados por el hombre puesto que dicha
explotación y aprovechamiento le reportan utilidades y bienestar.
La explotación, dependiendo de si el recurso es de
carácter renovable o no renovable, va a presentar características diferentes,
las cuales, es preciso se vean reflejadas en la legislación, debido a que su
utilidad e importancia económica puede variar, verse disminuida, e incluso
desaparecer, si se hace un mal manejo de explotación del recurso. Es por
esto que la sociedad ve en el Derecho, una herramienta válida, útil,
vinculante y exigible, en la cual se vea reflejada la importancia social y
cultural del recurso, para que su utilización económica sea de acuerdo a
esos valores31.
31 En la Teoría de Sistema de Niklas Luhmann el Derecho como sistema social diferenciado, autopoiético
y clausurado operativamente, tiene como rol social el asegurar las expectativas normativas que los
diferentes sistemas, como la economía, comunican. La forma de hacerlo es mediante acoplamientos
estructurales entre los diferentes sistemas, que se concretan en leyes, reglamentos, etc. Claro ejemplo de
ello es la regulación en materia de derechos de aprovechamiento de aguas, en la cual la ley crea una
estructura que establece un puente, un lenguaje común entre la economía (dada la importancia económica
de los recursos naturales), la política, la ciencia –ingeniería-, y el entorno, que permite que dichos sistemas
se comuniquen y esa comunicación pueda ser procesada en el lenguaje simbólico de dichos sistemas. Para
mayor referencia respecto al funcionamiento de los sistemas, sus códigos, programas, estructuras, y en
general su comunicación revisar: LUHMANN, Niklas. Sociedad y sistema: la ambición de la teoría.
35
Estos valores son comunicados desde diferentes
esferas de la sociedad, ya sea política en su pretensión de administrar los
recursos naturales de forma vinculante para un proyecto país, de la moral
que nos obliga a tener presente el uso y disponibilidad futura de los recursos
para nuevas generaciones, o desde el entorno mismo de la sociedad, o
grupos de ella, que acentúan el valor de la conservación.
El objeto de la regulación económica de los
recursos naturales abarca diferentes ámbitos. En primer lugar interesa
determinar un mecanismo de asignación del recurso para que quien lo
utilice, o no lo utilice, maximice el bienestar general con ese uso o no uso.
En segundo lugar importa establecer la forma en la cual se va a reasignar el
recurso, dado que la asignación original no siempre va a ser eficiente, lo
que va a depender mucho del modelo de asignación original que se haya
instituido, y además la demanda, y la valoración individual, social o Ediciones Paidós. Instituto de ciencias de la educación de la Universidad Autónoma de Barcelona. Primera
reimpresión 1997. pp.144., LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general.
Segunda edición en español: Anthropos Editorial., Universidad Iberoamericana, México, D.F., Centro
editorial Javeriano, Pontificia Universidad Javeriana, Santafé de Bogota. 1998.pp.445. , y RODRIGUEZ,
Darío y ARNOLD, Marcelo. Sociedad y teoría de sistemas. Editorial Universitaria. Tercera edición 1999.
pp.199.
36
económica del recurso puede, y de hecho así lo hace, cambiar con el
tiempo, exigiendo transferencias del recurso hacia un uso presente más
beneficioso. Y, por último, en tercer lugar, condiciones particulares para el
aprovechamiento del recurso, sea en regular condiciones o forma de uso, o
no uso, del recurso, normativas ambientales, aplicación de tarifas o
impuestos por amparo, patentes de no uso, etc., y tiempo de la concesión de
uso o propiedad, entre otros.
Con ello se pretende regular los aspectos más
relevantes de la interacción entre el hombre y el recurso natural, cual sea el
caso, en la obtención de beneficio económico.
El contenido económico de la legislación que
regula los recursos naturales ha dado origen a diferentes corrientes de
estudio dentro del Derecho, las cuales, sin discutir su base económica,
estudian las relaciones propias de su regulación con otras ramas del
derecho. Es así, por ejemplo, que el profesor Alejandro Vergara Blanco ha
37
sostenido a través de las Jornadas Nacionales de Derecho de Aguas32, el
programa de Derecho Administrativo Económico33 y la Revista de Derecho
Administrativo Económico34, que la regulación de los recursos naturales
forman parte de lo que el ha denominado “Derecho Administrativo
Económico”, reconociendo el rol de la administración en la gestión y
asignación de estos recursos.
Del recurso hídrico en particular
El caso de las aguas, el recurso hídrico, y su rol
económico es particularmente relevante, debido a que como insumo juega
32 JORNADAS DE DERECHO DE AGUAS: Organizadas por la Facultad de Derecho, Programa de
Derecho Administrativo Económico, Vicerrectoria de Comunicaciones y extensión. Pontificia Universidad
Católica de Chile.
33 Diplomado en DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO. Facultad de Derecho. Pontificia
Universidad Católica de Chile.
34 Revista de Derecho Administrativo Económico. Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica
de Chile.
38
un papel trascendental en diferentes tipos de industrias y actividades, como
la minería y su gran importancia en la economía nacional, la agricultura
tanto para abastecimiento interno como para exportar productos de cultivo
local con ventajas comparativas en el mercado internacional, la generación
de hidroelectricidad dada la particular geografía de nuestro país, o para el
abastecimiento de agua potable a millones de hogares35.
Además de su importancia por cuanto es un
recurso fundamental para la subsistencia tanto biológica como económica
de los seres humanos, el recurso hídrico ha aumentado el nivel de atención
por él, debido a que, si bien es un recurso renovable, se presenta en su
disponibilidad inmediata en cantidades finitas, y a que la demanda aumenta
a raíz del crecimiento económico y demográfico.
35 DONOSO Harris, Guillermo. El mercado de derechos de aprovechamiento como mecanismo asignador
del recurso hídrico. Revista de Derecho de Aguas, Vol. VI, 1995, pp. 9-18. En el mismo sentido: “Los
recursos hídricos son un factor relevante para la actividad productiva del país. Los principales usos
productivos del agua son la agricultura, la generación hidroeléctrica y el abastecimiento de agua potable.
Más específicamente, actualmente existen alrededor de 2 millones de hectáreas regadas, un potencial de
generación hidroeléctrica instalado de alrededor de 3.250 MW y el abastecimiento de agua potable a casi
10 millones de personas en los principales poblados del país. Además, el agua es un importante recurso
para la industria y la minería”.
39
Al ser el recurso hídrico un bien económico36 este
tiene un precio, un valor, el cual debería reflejar la valoración social,
económica y cultural que a este se le da.
Siguiendo el paradigma económico neoclásico,
dicho precio se determinaría por la escasez relativa del recurso y las
preferencias o utilidad marginal que se le asigne37.
Así, al asignársele un valor al agua como recurso,
la regulación de esta resulta fundamental en términos económicos, dado que
al otorgarse a los particulares derechos de aprovechamiento o derechos de
uso y goce sobre las aguas, a título gratuito, el Estado realiza una
36 MONROY, Daniel Alejandro. El Mercado de Aguas. La libre transmisibilidad de los derechos de agua
en Chile y su propuesta regulatoria a las demás legislaciones Tesis de Magíster. Santiago, Chile.
Universidad de Chile, año 2003. “suficiente con decir que en (la) Conferencia Internacional sobre el Agua
y el Medio Ambiente celebrada en Dublín en enero de 1992 en el marco de reuniones de las Naciones
Unidas, se reconoció que el agua es esencialmente un bien económico y se postula que: “el agua tiene un
valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y debería reconocérsele
como un bien económico”.
37 DONOSO HARRIS, Guillermo. Ph.D. Department of Agricultural and Resource Economics, University
of Maryland, E.U.A. Decano Facultad de agronomía e Ingeniería forestal de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. 22 de marzo de 2005.
40
transferencia de riquezas hacia los particulares, en la cual puede reñirse con
la equidad e igualdad.
Por ello la legislación debe ser acorde a los
derechos fundamentales de igualdad38, lo cual se logra mediante
38Constitución Política de la República de Chile, artículo 19 nº 2: La igualdad ante la ley. En Chile no hay
persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres
y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias
Constitución Política de la República de Chile, artículo 19 nº 3: La igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o
individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado, si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este
derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus
respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos.
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle
establecido con anterioridad por ésta.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos.
41
procedimientos reglados que no den cabida a la discrecionalidad de la
administración, y en los cuales los particulares compitan en igualdad de
condiciones, sobre la base de reglas que no establezcan discriminaciones
arbitrarias.
Además en la relación con los derechos
fundamentales establecidos en nuestra Constitución Política relativos al
desarrollo de actividades económicas, como ya lo hemos enunciado, esta
legislación forma parte de lo que se ha llamado la “Constitución
Económica” o el “Orden Público Económico”.
En particular la legislación chilena en materia de
derechos de aprovechamiento de aguas es parte de un cambio en la política
económica del país en un determinado momento histórico, en el cual el
modelo adoptado fue el neoliberal, y el instrumento de asignación y
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
42
reasignación de los recursos hídricos elegido fue el mercado39, lo cual
constituyó un avance significativo tanto para el desarrollo de los recursos
hídricos en nuestro país, como a nivel internacional, siendo Chile un país
pionero en el establecimiento de mercados de aguas a través de una
institucionalidad legal y administrativa.
Siguiendo las directrices del modelo económico
neoliberal se creó una institucionalidad en la cual la administración tiene
facultades regladas, no discrecionales, debiendo someter su actuación a los
principios de juridicidad y legalidad40, y se fortaleció el rol de los privados
39 DONOSO HARRIS, Guillermo. Ph.D. Department of Agricultural and Resource Economics, University
of Maryland, E.U.A. Decano Facultad de agronomía e Ingeniería forestal de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. 22 de marzo de 2005.
40 Constitución Política de la Republica de Chile, articulo 6: Los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La
infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Constitución Política de la República de Chile, articulo 7: Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitución o las leyes.
43
mediante el establecimiento de derechos de propiedad transables en el
mercado para fomentar y estimular la inversión y administración privada
del recurso.
Resumiendo, subyace a la legislación de derechos
de aprovechamiento de aguas el reconocimiento del carácter de bien
económico del recurso hídrico, cuya administración, asignación y
reasignación se realiza a través de mecanismos acordes al modelo de
política económica que rige al país, cuyo fin es maximizar el bienestar
social neto derivado de la explotación y aprovechamiento del recurso.
Tener siempre en cuenta el carácter económico de
la legislación en materia de aguas es fundamental a la hora de enfrentar las
nuevas contingencias derivadas de la escasez del recurso, su uso por sobre o
debajo de un óptimo social o de un uso sustentable, etc., para realizar una
interpretación y aplicación acorde al espíritu de la legislación y al
fundamento mismo de existencia de una regulación en esta materia.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale.
44
II. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA
ASIGNACIÓN ORIGINARIA DE DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO SOBRE AGUAS SUBTERRÁNEAS
Hemos dicho que en las normas constitucionales
que forman lo que se ha llamado Constitución Económica41, y en las normas
legales que reglamentan dichas materias, se establecen una serie de normas
y reglas que pretenden conjugar las potestades de los poderes públicos, y las
libertades de los administrados que actúan ante ellos.
Conforme a ello, en lo relativo al procedimiento
de constitución originaria de derecho de aprovechamiento de aguas, y en
particular sobre aguas subterráneas, se han regulado, por una parte, las
potestades y facultades de la administración, y por otra, los derechos y
libertades de los particulares al actuar y efectuar solicitudes ante la
administración.
41 Véase supra pág. 41.
45
La norma fundamental en esta materia se
encuentra establecida en el inciso primero del artículo 20 del Código de
Aguas, el cual establece “El derecho de aprovechamiento se constituye
originariamente por acto de autoridad”.
Acorde a ello, y en virtud de todo lo analizado
anteriormente, ante una solicitud de constitución de derechos de
aprovechamiento de aguas, la administración podrá intervenir, actuar y
requerir al particular solicitante, siempre y cuando la ley expresamente la
autorice y no se riña con los derechos fundamentales garantizados por la
Constitución y las leyes a este solicitante.
A continuación analizaremos en particular estas
situaciones desde el punto de vista de la administración y desde el punto de
vista de los administrados.
46
a. Desde El Punto De Vista De La Administración
La actividad de la administración se encuentra
regida por lo establecido en los artículos 6 y 742 de la Constitución, también
conocido como principio de legalidad.
Conforme a ellos los órganos administrativos en
su actuación han de respetar el ordenamiento jurídico nacional
constitucional y legal, cumpliendo además con los requisitos de validez
establecidos en el inciso primero del artículo 7 de la Constitución, estos son,
actuar previa investidura, dentro de su competencia, y en la forma que la ley
les permite actuar.
La ley encomendó la administración del recurso
hídrico a la Dirección General de Aguas43, especificando su competencia y
42 Véase nota 40.
47
la de su Director en el Título II del Libro Tercero del Código de Aguas,
artículos 298 a 307.
Su rol en la constitución originaria de derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas se encuentra reglado en el Título III
“De la adquisición del derecho de aprovechamiento” del Libro Primero, y
en el procedimiento establecido en el Título II “De los procedimientos
administrativos”, en especial en su número 2 letra a) “De la constitución del
derecho de aprovechamiento”, del Libro Segundo, ambos del Código de
Aguas, y lo establecido en la Resolución DGA N° 341 de 2005, antes
Resolución DGA N° 186 de 1996.
Tanto en el artículo 1944 de la Resolución DGA N°
186 de 1996 como en el artículo 2045 de la Resolución DGA N° 341 de
43 Código de Aguas, artículo 298: La Dirección General de Aguas es un servicio dependiente del
Ministerio de Obras Públicas. El Jefe Superior de este servicio se denominará Director General de Aguas
y será de la exclusiva confianza del Presidente de la República.
44 Resolución DGA N° 186 de 1996, artículo 19: Para explotar aguas subterráneas deberá previamente
constituirse el derecho de aprovechamiento respectivo en la forma establecida en el Código de Aguas,
salvas las excepciones legales.
48
2005, y en el artículo 2346 del Código de Aguas se establece que previo a
explotar aguas subterráneas se deberá constituir un derecho de
aprovechamiento, según un procedimiento administrativo reglado en el
Código de Aguas, el cual se encuentra establecido en los artículos 130 y
siguientes de dicho Código.
En dicho procedimiento, conforme lo establecían
los artículos 2047 y 2148 de la Resolución DGA N° 186 de 1996, lo
45 Resolución DGA N° 341 de 2005, artículo 20: Para explotar aguas subterráneas deberá previamente
constituirse el derecho de aprovechamiento respectivo en la forma establecida en el Código de Aguas,
salvo las excepciones legales.
46 Código de Aguas, artículo 23: La constitución del derecho de aprovechamiento se sujetará al
procedimiento estatuido en el párrafo 2° del Título I, del Libro II de este Código.
47 Resolución DGA N° 186 de 1996, articulo 20: Solamente se podrá constituir el derecho de
aprovechamiento sobre aguas subterráneas que hubieran sido alumbradas y cuya disponibilidad haya sido
comprobada.
48 Resolución DGA N° 186 de 1996, artículo 21: En ningún caso podrá constituirse un derecho de
aprovechamiento de aguas subterráneas, en aquellos sectores próximos a afloramientos o vertientes, si de
ello resultare perjuicio o menoscabo a derechos de terceros.
49
establecido en el artículo 2249 de la Resolución DGA N° 341 de 2005, y lo
establecido en los artículos 2250, 13251 y 14152 del Código de Aguas, lo que
49 Resolución DGA N° 341 de 2005, artículo 22: La Dirección General de Aguas constituirá el derecho de
aprovechamiento sobre aguas subterráneas cuando sea legalmente procedente y siempre que se cumplan
copulativamente las siguientes condiciones:
a) Que previo a la presentación de la solicitud de la solicitud, se haya comprobado la existencia de
agua subterránea en el acuífero; lo cual se verificara a través de la obra de captación
correspondiente, la que a lo menos, deberá haber llegado al nivel de agua en el acuífero.
b) Que se haya comprobado el caudal susceptible de extraer por la obra de captación de la obra
subterránea, lo cual se verificara a través de las respectivas pruebas de bombeo ejecutadas según
lo dispuesto en el artículo 23 de la presente resolución.
c) Que exista disponibilidad de agua subterránea, a nivel de fuente en el respectivo acuífero, y
siempre que la explotación del mismo sea la apropiada para su conservación y protección en el
largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, asi como las
condiciones de uso existentes y previsibles; debiendo velar por la preservación de la naturaleza y
la protección del medio ambiente.
d) Que no se afecten derechos de terceros, tanto sobre aguas subterráneas como superficiales,
considerando la posible interconexión entre ambos recursos, de acuerdo a lo estipulado en el
artículo 22 del código de Aguas.
e) Que el punto de captación desde donde se solicita captar el derecho de aprovechamiento, se
encuentre ubicado a mas de 200 metros de otras captaciones de aguas subterráneas, cuyos
derechos se encuentren reconocidos o constituidos en conformidad a la ley; que se encuentren en
proceso de ser regularizados de acuerdo al procedimiento establecido en el articulo 2º transitorio
del Código de Aguas; o que se encuentren incluidos en el Registro Público de Derechos de
Aprovechamiento de agua No Inscritos en los registros de aguas de los Conservadores de Bienes
Raíces, a que se refiere el articulo 122 inciso 5 del código de Aguas, y emplazado fuera de áreas
de protección legalmente establecidas.
Sin perjuicio de lo anterior, con la autorización del propietario de las obras de captación afectadas
se podrán constituir los derechos de aprovechamientos solicitados.
f) Que antes de proceder a la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas,
se cuente con la resolución calificatoria ambiental favorable cuando la actividad consistente en la
extracción o explotación de aguas subterráneas, recaiga o afecte directamente en las siguientes
áreas:
50
se busca es cumplir determinados requisitos, los cuales una vez verificados
i. Zonas que alimenten áreas de vegas y de los llamados bofedales de la
Regiones de Tarapacá y de Antofagasta, previamente identificadas y
delimitadas por la Dirección General de Aguas.
ii. Áreas protegidas correspondientes a alguna de las unidades o categorías de
manejo que integran el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas por
el Estado.
iii. Humedales inscritos o reconocidos en el listado de Humedales de
Importancia Internacional de la Convención Ramsar.
iv. Cualquier otra área que se encuentre bajo protección oficial de acuerdo a lo
establecido en el artículo 10 letra p) de la ley 19.300.
50 Código de Aguas, artículo 22: La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas
existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni
menoscabar derechos de terceros, y considerando la relación existente entre aguas superficiales y
subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3°.
51 Código de Aguas, artículo 132: Los terceros que se sientan afectados en sus derechos, podrán oponerse
a la presentación dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha de la última publicación o de la
notificación, en su caso.
Dentro del quinto día de recibida la oposición, la autoridad dará traslado de ella al solicitante, par que éste
responda dentro del plazo de quince días.
52 Código de Aguas, artículo 141: Las solicitudes se publicarán en la forma establecida en el artículo 131,
dentro de treinta días contados desde la fecha de su presentación.
Los que se crean perjudicados por la solicitud y la junta de vigilancia, podrán oponerse dentro del plazo
establecido en el artículo 132.
Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo legal se constituirá el derecho mediante resolución de la
Dirección General de Aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente.
En caso contrario se denegará la solicitud.
51
darán lugar a la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas
subterráneas.
Tales requisitos son:
i. Que la solicitud sea legalmente
procedente,
ii. Que exista disponibilidad de las
aguas, y
iii. Que no se perjudique ni menoscabe
derechos de terceros.
La administración, dado lo establecido en los
artículos 6 y 7 de la Constitución, y las facultades de actuación que el
Código de Aguas consagra para la Dirección General de Aguas en el
procedimiento de constitución originaria de derechos de aprovechamiento
de aguas, ha de abocar su actuar a comprobar que se cumplan los requisitos
recién nombrados.
52
Señala el inciso segundo del artículo 134 del
Código de Aguas: “Reunidos los antecedentes (…), la Dirección General de
Aguas deberá emitir un informe técnico y dictar resolución fundada que
dirima la cuestión sometida a su consideración (…)”. Conforme a ello,
estando dicha Dirección en poder y conocimiento de todos los antecedentes,
debe verificar se hayan cumplido los requisitos que la ley exige. Su rol es,
inequívocamente, constatar.
En cuanto al primer requisito, que la solicitud sea
legalmente procedente, el Código de Aguas, establece un requisito
habilitante para la presentación de solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas en su artículo 6053, cual es que
previamente se haya comprobado la existencia de aguas subterráneas. Se ha
53 Código de Aguas, artículo 60: Comprobada la existencia de aguas subterráneas, el interesado podrá
solicita el otorgamiento del derecho de aprovechamiento respectivo, el que se constituirá de acuerdo al
procedimiento establecido en el Título I del Libro II de este código.
53
entendido que dicha comprobación consiste en haber alumbrado las aguas,
“es decir, haber llegado al menos al nivel freático de ellas”54 .
Comprobada la existencia, se da inicio al
procedimiento administrativo mediante la presentación una solicitud cuyos
requisitos están establecidos en el artículo 140 del Código de Aguas55:
“Articulo 140. La solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento de
aguas deberá contener:
1. El nombre y demás
antecedentes para individualizar al solicitante. El nombre del
álveo de las aguas que se necesita aprovechar, su naturaleza,
54 DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS. Departamento de Administración de Recursos Hídricos. Manual
de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos. Santiago, Chile. Año 2002,
sección 3.5.11.1, Pág. 27.
55 Además de los requisitos establecidos en este artículo, se puede encontrar otros, los cuales no son
atingentes al tema que desarrollamos. Se puede revisar una explicación de ellos en AREVALO, Gonzalo.
Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la disponibilidad y de las
limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile. Universidad de Atacama,
2001. Paginas 31 y siguientes.
54
esto es, si son superficiales o subterráneas, corrientes o
detenidas, y la provincia en que estén ubicadas o que recorren.
Tratándose de aguas subterráneas, se
precisará la comuna en que se ubicará la captación y el área de
protección que se solicita;
2. La cantidad de agua que se
necesita extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo.
Tratándose de aguas subterráneas
deberá indicarse el caudal máximo que se necesita extraer en
un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo,
y el volumen anual que se desea extraer desde el acuífero,
expresado en metros cúbicos;
3. El o los puntos donde se desea
captar el agua;
55
Si la captación se efectúa mediante un
embalse o barrera ubicado en el álveo, se entenderá por punto
de captación aquél que corresponda a la intersección del nivel
de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural.
En caso de los derechos no
consuntivos, se indicará, además, el punto de restitución de las
aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la
restitución;
4. El modo de extraer las aguas;
5. La naturaleza del derecho que
se solicita, esto es, si es consuntivo o no consuntivo, de
ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o
alternado con otras personas, y
6. En el caso que se solicite, en
una o más presentaciones un volumen de agua superior a las
56
cantidades indicadas en los incisos finales de los artículos 129
bis 4 y 129 bis 5, el solicitante deberá acompañar una memoria
explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se
necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos,
la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que
contengan los antecedentes necesarios para el cumplimiento de
seta obligación. Dicha memoria se presentará como una
declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que
en ella se incorporen.
Cumplir con estos requisitos, así como con los
demás requisitos generales establecidos en las normas generales de los
procedimientos administrativos que se siguen ante la Dirección General de
Aguas, como el acreditar y presentar los antecedentes que respalden la
solicitud y el cumplimiento de los requisitos, es responsabilidad y carga del
solicitante56. Sin embargo, la Dirección General de Aguas se encuentra
56 Mayores referencia en torno a cómo se acreditan los requisitos previamente mencionados se puede
encontrar en DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS. Departamento de Administración de Recursos
Hídricos. Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos. Santiago,
Chile. Año 2002, sección 3.5.11.1 Págs. 27 a 33 y AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas
57
facultada para solicitar mayores antecedentes como documentación,
aclaraciones, informes oculares, etc, “para mejor resolver”57.
El requisito de existir disponibilidad del recurso y
que no se menoscaben derechos de terceros están íntimamente ligados, a tal
punto, de confundirse en uno sólo.
Ello debido a que el legislador no definió el
concepto de disponibilidad, sino que dentro del sistema del Código de
Aguas se desprende que dice “relación (con) ciertos parámetros, como son
fundamentalmente la cantidad y la calidad de las aguas y el respeto
irrestricto de derechos de terceros anteriormente constituidos o
reconocidos”58.
subterráneas en Chile. En especial, acerca de la disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su
explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile. Universidad de Atacama, 2001, Págs. 35 y siguientes.
57 Código de Aguas, artículo 134 inciso primero.
58 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001, Pág. 44.
58
Ha sido en este punto donde se generó la discusión
que será analizada en profundidad en el capítulo siguiente, las diferentes
posturas en cuanto a qué es y cómo se determina la disponibilidad.
Por una parte la Dirección General de Aguas, que,
en una interpretación que entra directamente en conflicto con el mandato
constitucional de sujeción al ordenamiento jurídico, defiende que la
disponibilidad se determina técnicamente, de forma exclusiva por dicho
organismo estatal, debiendo la determinación por ella hecha “prevalecer
siempre, sin que organismo alguno pueda cuestionar la legalidad de dicha
determinación”59.
Por la otra, una serie de actores de diferentes
especialidades que han reaccionado a la postura “oficial” de la Dirección
General de Aguas, por cuanto esta es un obstáculo al desarrollo del recurso,
a su mejor conocimiento y explotación, y, por tanto, implica desperdiciar
59 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001, Pág. 49.
59
recursos que podrían prestar gran utilidad para el desarrollo económico y
social del país. Asimismo señalan que el criterio sostenido por la Dirección
General de Aguas es ilegal por cuanto “se atribuye potestades que no le
confiere la ley”60, y además introduce “un elemento de inseguridad jurídica
respecto de los solicitantes, al reemplazar por la discrecionalidad el sistema
reglado actualmente vigente que somete las decisiones de la autoridad a
normas generales, objetivas y de público conocimiento”61.
Para estos últimos el procedimiento de
constitución originaria de derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas entrega las bases jurídicas para desprender qué es y cómo ha
de determinarse la disponibilidad, siendo estos, básicamente, la existencia o
inexistencia de alguna limitación a la concesión o uso de las aguas
60 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001, Pág. 51.
61 Id.
60
subterráneas, decretada de acuerdo a la ley y de forma previa a la
solicitud62.
Al finalizar el procedimiento administrativo, esto
es, en el momento en que la Dirección General de Aguas se encuentra en
condiciones de pronunciarse, esta ha de indicar si se han cumplido o no
todos los requisitos, encontrándose obligada a señalar la efectividad del
cumplimiento o no de dichos requisitos, y, por tanto, obligada conforme lo
establece el inciso final del artículo 14163 del Código de Aguas a constituir
o denegar el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas solicitado.
Importante resulta recalcar la obligatoriedad de
constituir el derecho de aprovechamiento solicitado si se han cumplido
todos los requisitos establecidos en la ley, por cuanto, con la interpretación
que la propia Dirección General de Aguas hace respecto a la disponibilidad
y la determinación que ella misma hace de forma técnica, pues encuentra
62 Véase infra página 70.
63 Código de Aguas, artículo 141 inciso final: Si no se presentaren oposiciones dentro del plazo se
constituirá el derecho mediante resolución de la Dirección General de Aguas, siempre que exista
disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente. En caso contrario se denegará la solicitud.
61
allí una formula no consagrada en la ley para denegar solicitudes, o, como
se vio en la práctica, dejarlos dormir en estantes a la espera de la
declaración de una zona de prohibición o un área de restricción, o más aún,
de un cambio legislativo.
Tras la reforma introducida por la ley Nº 20.017 se
consagró legalmente el criterio que hasta el momento sostenía la Dirección
General de Aguas, por cuanto, como veremos, se le otorgaron las facultades
de las cuales carecía para decretar limitaciones a la concesión o uso de las
aguas subterráneas, de forma legal, con mayor discrecionalidad, lo cual, a
su vez, es un reconocimiento implícito de la ilegalidad en la cual actuaba
este organismo antes de dicha modificación legal.
Además, la propia Dirección General de Aguas,
consagró su propio criterio al establecer en el artículo 22 letra c) de la
Resolución DGA N° 341 de 2005 como requisito para constituir un derecho
de aprovechamiento de aguas subterráneas el “Que exista disponibilidad de
agua subterránea, a nivel de fuente en el respectivo acuífero, y siempre que
la explotación del mismo sea la apropiada para su conservación y
62
protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de
recarga y descarga, asó como las condiciones de uso existentes y
previsibles; debiendo velar por la preservación de la naturaleza y la
protección del medio ambiente”.
Constitucionalmente no cabe duda que el actuar de
la Dirección General de Aguas en la constitución originaria de derechos de
aprovechamiento de aguas consiste en comprobar que se hayan cumplido
los requisitos establecidos por el Código de Aguas y la Resolución DGA N°
341 de 2005, y en caso de haberse cumplido estos, obligatoriamente
constituir el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas solicitado.
b. Desde El Punto De Vista De Los Administrados
Para los administrados la asignación originaria de
derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, se presenta como una
63
de las formas en las cuales estos pueden proveerse del uso de las aguas que
necesiten para desarrollar el tipo de actividad que deseen.
Mediante presentaciones a la autoridad,
cumpliendo un determinado proceso, del cual ya revisáramos sus requisitos,
se obtiene de forma gratuita de parte del Estado la constitución de un
derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas.
Cada solicitante ha de acreditar que cumple con
todos los requisitos legales y técnicos que exige la ley, y que son conocidos
por este antes de presentar la solicitud que de origen al procedimiento
administrativo respectivo.
El valor de la seguridad jurídica juega un rol
fundamental en esto. Cada particular para obtener un derecho de
aprovechamiento sobre aguas subterráneas cuenta con diferentes
posibilidades, siendo las más comunes ir al mercado o solicitarlo
directamente a la autoridad.
64
La decisión por uno u otro dependerá del análisis
que este realice de los costos, necesidad temporal del uso, etc. Para ello es
necesario que las condiciones sean conocidas desde un principio.
Es por ello que el legislador, para el caso de la
asignación originaria de derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas, ha establecido el procedimiento administrativo al cual nos
referimos anteriormente.
Como todo procedimiento, asegura que todo aquel
que desee llegar al fin de dicho procedimiento ha de seguir las normas en él
establecidas, y con ello, asegura la igualdad y la certeza jurídica.
Por ello es fundamental, que al momento de decir
cuales requisitos han de cumplirse, o que ha de entenderse por tal o cual
requisito por ley exigido, no se de cabida a la discrecionalidad
administrativa.
65
Tanto es así, que en el procedimiento de
constitución originaria de derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas, la discrecionalidad administrativa sólo encuentra lugar al final
del procedimiento, momento en el cual la Dirección General de Aguas al
revisar el expediente ha de pronunciarse respecto a si se han cumplido o no
los requisitos que la ley establece, y en los términos que ella los establece.
Así las cosas, resultan comprensibles las voces
que se alzaron contra la postura de la Dirección General de Aguas en
materia de disponibilidad, y lo que dicho servicio entiende por ella.
En la situación previa a la reforma al Código de
Aguas introducida por la ley Nº 20.017 la referida Dirección, al entender
por disponibilidad algo distinto a lo que se desprende del sistema del
código, introducía elementos de discrecionalidad en donde la ley no la
facultaba para ello.
Si bien con posterioridad a la mencionada reforma
el criterio no cambió, con todas las consecuencias económicas que ello
66
acarrea para el país64, al menos ahora los particulares al solicitar a la
administración la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas
subterráneas sabemos más claramente los requisitos y su forma de
cuantificarse y evaluarse.
Analizaremos los fundamentos legales y
constitucionales de la asignación originaria de derechos de
aprovechamiento de aguas, desde el punto de vista de los administrados,
estudiando el derecho al acceso al uso del agua y las limitaciones a la
concesión o uso de las aguas subterráneas.
Derecho Al Acceso Al Uso Del Agua
El derecho al acceso al uso del agua encuentra su
fundamento en el régimen de propiedad privada que el ordenamiento
jurídico chileno reconoce sobre estos derechos.
64 Véase infra Capítulo IV.
67
Como ya lo analizáramos65 los particulares tienen
asegurada la libertad para adquirir toda clase de bienes, tales como los
derechos de aprovechamiento de aguas. Acorde con el inciso segundo del
artículo 19 N° 23 de la Constitución, el acceso a la propiedad de estos
bienes se encuentra regulado procedimentalmente por ley, encontrándose
dicha propiedad protegida constitucionalmente en el artículo 19 N° 24 del
mismo cuerpo normativo.
Esta garantía es multifacética por cuanto no sólo
asegura la posibilidad de acceder a la propiedad, sino también la propiedad
misma una vez cumplido con éxito el procedimiento establecido en la ley.
Así, con estas garantías, el inciso final del artículo
14166 del Código de Aguas, establece que una vez que “se dan los
presupuestos legales el derecho de aprovechamiento se debe constituir
necesariamente”.
65 Véase supra Pág. 16. 66 Véase nota 63.
68
Es claro, cada solicitante, al haber cumplido con
las exigencias que establece la ley, tiene el derecho a que se constituya el
derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas solicitado, y más aún, a
la propiedad sobre este.
Es por esto que, como fue el caso, al introducirse
un nuevo requisito al procedimiento de constitución originaria de derechos
de aprovechamiento de aguas, que surge de la interpretación que la
administración hizo de la ley, se vulneraba el derecho constitucional a la
propiedad de cada uno de los solicitantes cuyos expedientes
administrativos, cuando habiéndose cumplido todos los requisitos que la ley
establecía, no derivaban en una resolución que constituyera los derechos
solicitados, por cuanto a criterio técnico de la Dirección General de Aguas
no había disponibilidad y decretaba un “cierre técnico”.
En el próximo capítulo analizaremos las razones
de la Dirección General de Aguas, y su particular interpretación de la ley,
para decretar dichos cierres técnicos.
69
Por lo pronto hemos de recalcar que
constitucionalmente todo particular tiene derecho a solicitar a la Dirección
General de Aguas la constitución de un derecho de aprovechamiento sobre
aguas subterráneas, y a que una vez cumplidos los requisitos establecidos en
dicho procedimiento se constituya el derecho de aprovechamiento
solicitado, sobre el cual la misma Constitución le otorga propiedad.
Limitaciones A La Concesión O Uso De Las
Aguas Subterráneas
En general las limitaciones a la concesión o uso de
las aguas subterráneas pueden ser de dos tipos, a saber, técnicas o jurídicas.
Ambas formas están basadas en hechos o presupuestos que sustentan la
decisión de limita la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento
sobre aguas subterráneas.
70
Dado que al decidirse alguna medida que limite la
concesión o uso de las aguas subterráneas se puede afectar el ejercicio de
los derechos de aprovechamiento ya constituidos, así como afectar la
constitución de nuevos derechos de aprovechamiento, su determinación no
ha de quedar al arbitrio de determinadas personas, por más rigurosa que su
ciencia sea. Es por ello que en el sistema de nuestro Código de Aguas se
estableció tres mecanismos para limitar la explotación de las aguas
subterráneas, siendo todos dichos mecanismos de carácter jurídico y no
técnico. Ellas son la reducción temporal, las áreas de restricción y las zonas
de prohibición.
Las limitaciones a la explotación de las aguas
subterráneas se encuentran reguladas en los artículos 62 y siguientes del
Código de Aguas, y en los artículos 30 y siguientes de la Resolución DGA
N° 341 de 2005, otrora artículos 26 a 32 de la Resolución DGA N° 186 de
1996.
De su regulación podemos observar algunas reglas
comunes a ellas cuales son:
71
i. Su declaración ha de ser hecha
conforme a las normas, procedimientos y criterios establecidos
en el Código de Aguas y la Resolución DGA N° 341 de 2005,
ii. El peso de la prueba recae en quien
alega o solicita la declaración de alguna de estas medidas67, y
iii. Las razones que dan origen a la
declaración de alguna de estas medidas son la protección de los
pozos existentes y la contaminación de los acuíferos.
Además, las resoluciones de la Dirección General
de Aguas que declaren área de restricción o zona de prohibición deben ser
publicadas en el Diario Oficial.
A continuación expondremos brevemente en que
consiste cada una de ellas:
67 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001, Pág. 61
72
i. Reducción temporal.
Esta medida se encuentra establecida en el
artículo 6268 del Código de Aguas, y consiste en la reducción temporal del
ejercicio de los derechos de aprovechamiento de los usuarios cuya
explotación causa perjuicio a otros titulares, a prorrata de todos ellos.
Puede ser solicitada exclusivamente por los
titulares de derechos de aprovechamiento que vean afectados sus derechos
al configurarse alguna de las siguientes situaciones establecidas en el
artículo 30 de la Resolución DGA N° 341 de 200569:
68 Código de Aguas, artículo 62: Si la explotación de aguas subterráneas por algunos usuarios ocasionare
perjuicios a los otros titulares de derechos, la Dirección General de Aguas, a petición de uno o más
afectados, podrá establecer la reducción temporal del ejercicio de los derechos de aprovechamiento, a
prorrata de ellos.
Esta medida quedará sin efecto cuando los solicitantes reconsideren su petición o cuando a juicio de dicha
Dirección hubieren cesado las causas que la originaron.
69 Este artículo mantiene los mismos términos utilizados por el artículo 26 de la Resolución DGA N° 186
de 1996.
73
a) Cuando se demuestre que la
explotación de una captación subterránea produce interferencia
de tal magnitud, que afecte directamente al nivel estático de la
captación del reclamante, generando con ello una disminución
de su capacidad productiva original en una proporción igual o
superior al quince por ciento.
b) Cuando se compruebe que la
explotación está produciendo la contaminación de las aguas del
sector.
Ha sido caracterizada como local, por el ámbito
geográfico que abarca, y transitoria, “por cuanto queda sin efecto cuando
los solicitantes reconsideren su petición o cuando a juicio de la Dirección
General de Aguas hubieren cesado las causas que la originaron”70.
70 AREVALO, Gonzalo. Apuntes sobre el régimen jurídico de las aguas subterráneas. Revista de Derecho
Administrativo Económico, Vol. I, nº 1, enero-junio 1999, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile, Pág. 24.
74
En la práctica no se ha hecho una gran aplicación
de esta medida por cuanto afecta al propio solicitante y por no poder ser
decretada de oficio por la administración.
ii. Área de restricción.
Por su parte, las áreas de restricción, establecidas
en el artículo 6571 del Código de Aguas, son medidas de carácter
preventivo para proteger aquellos sectores hidrogeológicos de
71 Código de Aguas, artículo 65: Serán áreas de restricción aquellos sectores hidrogeológicos de
aprovechamiento común en los que exista el riesgo de grave disminución de un determinado acuífero, con
el consiguiente perjuicio de derecho de terceros ya establecidos en él.
Cuando los antecedentes sobre la explotación del acuífero demuestren la conveniencia de declarar área de
restricción de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, la Dirección General de Aguas deberá
así decretarlo. Esta medida también podrá ser declarada a petición de cualquier usuario del respectivo
sector, si concurren las circunstancias que lo ameriten.
Será aplicable al área de restricción lo dispuesto en el artículo precedente.
La declaración de un área de restricción dará origen a una comunidad de aguas formada por todos los
usuarios de aguas subterráneas comprendidas en ella.
75
aprovechamiento común en los que exista el riesgo de grave disminución
de un determinado acuífero, con el consiguiente perjuicio de derechos de
terceros ya establecidos en él.
Con anterioridad a la reforma que ya hemos
nombrado al Código de Aguas72, esta medida podía ser solicitada
únicamente a iniciativa de algún titular interesado en la declaración, y
dado que estas medidas en comento son las únicas que permiten a la
Dirección General de Aguas limitar el acceso a las aguas subterráneas,
conforme al análisis que hemos venido desarrollando en este capítulo, que
en particular las áreas de restricción son las únicas medidas preventivas, y
que no podían ser decretadas de oficio por la Dirección General de Aguas,
en la práctica, como sucedió en la Región Metropolitana, dicho organismo
se abstuvo de constituir derechos de aprovechamiento sobre aguas
subterráneas conforme la Constitución y la ley se lo ordenan, y mientras
72 Código de Aguas, antiguo inciso segundo del artículo 65: La declaración de área de restricción la
efectuará la Dirección General de Aguas a petición de cualquier usuario del respectivo sector, sobre la
base de los antecedentes históricos de explotación de sus obras de captación, que demuestren la
conveniencia de restringir el acceso al sector.
76
esperaba la resolución que decretara el área de restricción en la zona73,
decretó un cierre técnico y formó una lista de solicitudes, que pese a
cumplir con todos los requisitos que establece la ley no fueron
constituidas, que se constituirían en calidad de provisionales, pese a no
existir aún un área de restricción legalmente declarada.
La reforma al Código de Aguas consagró la
posibilidad de la Dirección General de Aguas de decretar áreas de
restricción de oficio, solucionando el problema práctico que tenía la
Dirección General de Aguas. Así, hoy en día, dicho organismo puede
precaver, mediante la sanción de este tipo de medidas, problemas de
legalidad como los que tenía anteriormente.
Para decretar un área de restricción se requiere
que los estudios técnicos demuestren que la explotación previsible del
acuífero ocasionará alguno de los siguientes efectos74:
73 Área de restricción que en definitiva fue declarada mediante Resolución DGA N° 286 de 1 de
septiembre de 2005, publicada en el Diario Oficial el 1 de octubre de 2005. 74 Resolución DGA N° 341 de 2005, artículo 31. Anteriormente los requisitos para decretar un área de
restricción se encontraban en el artículo 27 de la Resolución DGA N° 186 de 1996, siendo ellos:
77
a) Que los descensos
generalizados provoquen el agotamiento de algunas zonas del
acuífero, imposibilitando la extracción de aguas subterráneas de
derechos de aprovechamiento existentes en dichas zonas.
b) Que la recarga del acuífero sea
superada, produciendo descensos sostenidos de sus niveles, al
grado que provoque reducciones superiores al cinco por ciento
del volumen almacenado en un plazo de cincuenta años.
c) Que se produzca afección a los
caudales de los cursos de aguas superficiales y vertientes en más
de un diez por ciento del caudal medio de estiaje del año con un
ochenta y cinco por ciento de probabilidad de excedencia,
afectando derechos de aprovechamiento existentes.
a) Que los estudios demuestren que existe riesgo de un descenso generalizado de los niveles
estáticos en el largo plazo, que afecte la capacidad productiva de los acuíferos, debido a
una insuficiente recarga en relación a la explotación existente.
b) Que exista peligro de contaminación del acuífero por intrusión de aguas que perjudiquen
los aprovechamientos usuales.
78
d) Que exista peligro de
contaminación del acuífero por desplazamiento de aguas
contaminadas o de la interfase agua dulce-salada en sectores
próximos a aguas salobres, comprometiendo las captaciones
existentes.
e) Que exista peligro de afección
al medio ambiente en los sectores protegidos indicados en el
artículo 22 letra f) de la presente resolución75.
Otra gran diferencia en esta materia respecto a su
regulación antes de la reforma al Código de Aguas se refiere a como ha de
demostrarse que se cumple alguno de los supuestos que ya hemos
señalado para que se declare área de restricción.
Anteriormente esto se realizaba sobre la base de
los antecedentes históricos de explotación de las obras de captación del
sector hidrogeológico potencialmente afectado por la medida, y
75 Véase nota 49.
79
actualmente esto se hace con los antecedentes sobre la explotación del
acuífero que demuestren la conveniencia de la declaración. El cambio
radica en que ahora no se habla de determinadas obras de captación, sino
del comportamiento del acuífero como un todo, y respecto a la
temporalidad de los antecedentes ya no se requiere que estos sean
históricos, sino que se requiere simplemente de antecedentes, los cuales,
según el lenguaje utilizado por la Resolución DGA N° 341 de 2005, son
estudios técnicos que han de demostrar el riesgo76.
Una vez declarada un área de restricción los
efectos jurídicos que esta produce son tres77. En primer lugar, la Dirección
General de Aguas podrá exigir la instalación de sistemas de medición y
requerir la información que de ellos se obtenga78. Por otra parte, la
76 Cabe hacer presente que con anterioridad a la reforma al Código de Aguas, la Dirección General de
Aguas ya tenía estos informes técnicos preparados para la gran mayoría de los acuíferos sensibles del país.
77 AREVALO, Gonzalo. Apuntes sobre el régimen jurídico de las aguas subterráneas. Revista de Derecho
Administrativo Económico, Vol. I, nº 1, enero-junio 1999, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile, Pág. 24.
78 Código de Aguas, artículo 68: La Dirección General de Aguas podrá exigir la instalación de sistemas de
medida en las obras y requerir la información que se obtenga.
80
declaración de un área de restricción dará origen a una comunidad de
aguas formada por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidas
en ellas79. Finalmente, se establece que decretada un área de restricción, la
Dirección General de Aguas podrá otorgar, en forma prudencial80,
derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas en carácter de
provisionales81, derechos que al cabo de 5 años pueden transformarse en
definitivos cuando han utilizado su derecho en los términos concedidos y
79 Véase nota 71, artículos 37 y ss de la Resolución DGA N° 341 de 2005.
80 La Dirección General de Aguas ha establecido como criterio considerar “prudencial otorgar como
derechos provisionales un caudal equivalente a un 25% del caudal otorgado como derechos definitivos en
dicha fuente”. DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS. Departamento de Administración de Recursos
Hídricos. Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos. Santiago,
Chile. Año 2002, capitulo 3, sección 3.5-45.
81 Código de Aguas, artículo 66: La Dirección General de Aguas podrá otorgar provisionalmente derechos
de aprovechamiento en aquellas zonas que haya declarado de restricción. En dichas zonas, la citada
Dirección limitará prudencialmente los nuevos derechos pudiendo incluso dejarlos sin efecto en caso de
constatar perjuicios a los derechos ya constituidos; y Resolución DGA N° 341 de 2005, artículo 32: En las
zonas declaradas de restricción, la Dirección General de Aguas podrá otorgar, en forma prudencial,
derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en carácter de provisionales.
Los derechos de aprovechamiento otorgados provisionalmente se anotaran en un registro especial del
Registro Público de Derecho de Aprovechamiento de Aguas del Catastro Público de Aguas.
81
sin que los titulares de derechos ya constituidos hayan demostrado sufrir
daños82.
Según lo establecido en los artículos 65 inciso
tercero83 y 6484 del Código de Aguas, y en la Resolución DGA N° 341 de
82 Véase nota anterior y Resolución DGA N° 341 de 2005, artículo 33: Los titulares de derechos de
aprovechamiento otorgados provisionalmente en el caso del artículo 66 inciso 1º del código de Aguas,
podrán solicitar que estos se transformen en definitivos acreditando que, durante al menos cinco años, han
utilizado su derecho en los términos concedidos y sin que los titulares de derechos ya constituidos hayan
demostrado sufrir daños.
La solicitud se tramitara de conformidad con el Procedimiento Administrativo previsto en el párrafo 1º del
Titulo I del Libro Segundo del Código de Aguas. Esta solicitud, deberá ser notificada además, a la
comunidad de aguas que se forme con motivo de la declaración de área de restricción, en la forma y
términos dispuestos en el artículo 131 inciso final del Código de Aguas.
La Dirección General de Aguas resolverá considerando los antecedentes presentados y siempre que la
explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo.
La Dirección General de Aguas dejara sin efecto los derechos de aprovechamiento otorgados
provisionalmente, en caso de constatar perjuicios a los derechos ya constituidos y al medio ambiente, o
bien que se atente contra la apropiada conservación y protección del acuífero.
83 Véase nota 71.
84 Código de Aguas, artículo 64: La autoridad deberá dictar una nueva resolución sobre la mantención o
alzamiento de la prohibición de explotar, a petición justificada de parte, si así lo aconsejan los resultados
de nuevas investigaciones respecto de las características del acuífero o la recarga artificial del mismo.
82
2005 en su artículo 3585 esta medida puede ser dejada sin efecto de oficio
o a petición de parte cuando se cuente con antecedentes que ya no existen
los hechos que dieron origen a ella, o se hubiesen realizado obras de
recarga artificial que permitan revertir las condiciones de riesgo.
iii. Zona de prohibición.
85 Resolución DGA N° 341 de 2005, artículo 35: La Dirección General de Aguas de oficio o a petición de
cualquier usuario podrá alzar en cualquier momento la declaración de un área de restricción en aquellos
casos en que nuevos estudios demuestren que y ano existen los riesgos que motivaron dicha declaración.
El hecho de haberse dictado una resolución que declare el alzamiento de un área de restricción, será
publicado por una sola vez en el Diario Oficial.
83
Finalmente, en el artículo 6386 del Código de
Aguas encontramos la última de las medidas para limitar el acceso a las
aguas subterráneas es la declaración de zona de prohibición. Ella consiste
en la prohibición para nuevas explotaciones en las zonas decretadas
mediante resolución fundada o en las zonas establecidas en el inciso
tercero del artículo 63 del Código de Aguas, formándose una comunidad
integrada por todos los usuarios comprendidos en dicha zona.
Según lo establecido en el artículo 36 de la
Resolución DGA N° 341 de 2005 esta medida se puede decretar al
comprobarse alguna de las siguientes situaciones:
86 Código de Aguas, artículo 63: La Dirección General de Aguas podrá declarar zonas de prohibición para
nuevas explotaciones, mediante resolución fundada en la protección de acuífero, la cual se publicará en el
Diario Oficial.
La declaración de una zona de prohibición dará origen a una comunidad de aguas formada por todos los
usuarios de aguas subterráneas comprendidos en ella.
Las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales de las Regiones de
Tarapacá y de Antofagasta se entenderán prohibidas para mayores extracciones que las autorizadas, así
como para nuevas explotaciones, sin necesidad de declaración expresa. La Dirección General de Aguas
deberá previamente identificar y delimitar dichas zonas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, la Dirección General de Aguas podrá alzar la
prohibición de explotar, de acuerdo con el procedimiento indicado en el artículo siguiente.
84
a) Que los descensos
generalizados provoquen el agotamiento de algunas zonas
de acuífero, imposibilitando la extracción de aguas
subterráneas de derechos de aprovechamiento existentes en
dichas zonas.
b) Que la recarga del acuífero sea
superada, produciendo descensos sostenidos de sus niveles,
al grado que provoque reducciones superiores al cinco por
ciento del volumen almacenado en un plazo de cincuenta
años.
c) Que se produzca afección los
caudales de los cursos de aguas superficiales y vertientes en
más de un diez por ciento del caudal medio del estiaje,
afectando derechos de aprovechamiento existentes.
d) Que exista contaminación del
acuífero por desplazamiento de aguas contaminadas o de la
85
interfase agua dulce-salada en sectores próximos a aguas
salobres, comprometiendo las captaciones existentes.
e) Que exista afección al medio
ambiente en los sectores protegidos indicados en el artículo
22 letra f) de la presente resolución87.
Como se puede observar, el área de
restricción y la zona de prohibición, en cuanto a sus causales, se
diferencian en que la primera se refiere al riesgo de ocurrencia y la
segunda a la constatación efectiva.
Esta medida, conforme lo establece artículo
6488 del Código de Aguas, puede ser dejada sin efecto a solicitud
justificada de parte, en caso de existir antecedentes que indiquen que
ya no se verifican las condiciones que dieron origen a la medida.
87 Véase nota 49.
88 Véase nota 84.
86
La importancia de estas medidas radica en que son
el único medio por el cual, conforme a nuestra legislación, se puede limitar
el acceso a las aguas subterráneas, es decir, limitar la disponibilidad,
especialmente tras la reforma al Código de Aguas en la que se permitió a
este organismo decretar de oficio las dos medidas de mayor significación
para la planificación del recurso.
Por tanto, todo particular en su calidad de
solicitante de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas, al solicitar un derecho en un lugar no afecto a alguna de estas
medidas, tiene la legítima expectativa, conforme a la Constitución y a la
legislación vigente, a que el derecho solicitado se constituya, cumpliendo
los demás requisitos, toda vez que al no existir medida que limite el acceso
a las aguas subterráneas las aguas se encuentran disponibles.
87
CAPITULO II
INTERPRETACIÓN DE LA LEGISLACIÓN
El mayor conflicto suscitado en materia de aguas
en el último tiempo ocurrió a raíz de discrepancias en cuanto a la
interpretación de las normas que regulan el acceso a las aguas subterráneas
y sus limitaciones.
En dicho conflicto se observan diferentes
interpretaciones tanto de normas en particular, como del sistema de
asignación de derechos de aprovechamiento de aguas en general, por parte
de particulares, especialistas, la Dirección General de Aguas, la Contraloría
General de la República, y la Corte Suprema.
Tras haber revisado el derecho vigente en esta
materia, a continuación expondremos el origen de la controversia en
88
cuestión, consideraciones económicas de mercado que no pueden dejar de
tenerse presente a la hora de observar las posiciones en conflicto, y las
posturas y criterios, tanto técnicos como jurídicos, en los cuales se han
basado las posturas de la Dirección General de Aguas, la Contraloría
General de la República, y la Corte Suprema.
I. ORÍGENES DE LA CONTROVERSIA
El problema data de aproximadamente 10 años
atrás. Se origina debido a que conforme a lo dispuesto en los artículos 14189
del Código de Aguas y el artículo 2090 de la Resolución DGA Nº 186 de
1996 (en esa época vigente) le corresponde a la Dirección General de Aguas
la determinación de la disponibilidad de las aguas para la constitución de
derechos de aprovechamiento.
89 Véase supra nota 52.
90 Véase supra nota 47.
89
Dicho concepto, disponibilidad, no ha sido
definido por el legislador, y el concepto mismo, como su determinación,
han sido interpretados desde dos ópticas diferentes. Por una parte la
Dirección General de Aguas que lo considera una “materia eminentemente
técnica de competencia exclusiva de este Servicio”91, y por otra los
particulares solicitantes, el Colegio de Ingenieros, juristas y la Contraloría
General de la República, que consideran que la disponibilidad “configura
una cuestión netamente jurídica, toda vez que incide de una manera
determinante en la constitución y ejercicio de derechos individuales
amparados por el ordenamiento normativo y a al vez en la delimitación de
la competencia legal de un órgano del Estado”92, sin ser en caso alguno una
materia exclusivamente técnica, estando siempre afecta al control de
juridicidad de la Contraloría General de la República93.
91 MUÑOZ, Jaime. Ingeniero Jefe Departamento de Administración de Recursos Hídricos, Dirección
General de Aguas. Presidente de Asociación Latinoamericana de Hidrología Subterránea para el
desarrollo, Capitulo Chileno.16 de marzo de 2005.
4 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001.pp. 44.
93 Al respecto véase dictámenes: Dictamen Nº 19055, del año 1999 de la Contraloría General de la
República de Chile, Dictamen Nº 20460, del año 1999 de la Contraloría General de la República de Chile,
90
En concreto la Dirección General de Aguas
entiende ser el organismo público llamado a interpretar y aplicar la
legislación de aguas, y que en conceptos indefinidos por el legislador, como
lo es la disponibilidad, es dicho Servicio quien debe procurar los criterios
técnicos, con carácter vinculante, para cumplir los mandatos que el mismo
legislador le ha encomendado.
Dicha postura es discutida por la Contraloría
General de la República quien afirma que las decisiones que adopte la
referida Dirección respecto a la disponibilidad, por ser criterios técnicos no
quedan excluidos del control de juridicidad que la Contraloría realiza
respecto de los actos administrativos.
Ambas posturas traen aparejadas diferentes
consecuencias económicas, las cuales, a nuestro juicio, deben ser sopesadas
Dictamen Nº 161, del año 2000 de la Contraloría General de la República de Chile, Dictamen Nº 10969,
del año 2003 de la Contraloría General de la República de Chile, Dictamen Nº 28371, del año 2003 de la
Contraloría General de la República de Chile, y Dictamen Nº 4046, del año 2005 de la Contraloría General
de la República de Chile.
91
teniendo siempre presente que nuestra legislación entiende los derechos de
aprovechamiento de aguas como bienes económicos, transables, y con valor
de intercambio, dentro del sistema de reasignación que el legislador eligió
en el marco de la política económica del país, cual es el mercado.
II. VALOR DE MERCADO DE LOS DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO DE AGUAS
Entendemos por mercado “el contexto dentro del
cual toma lugar la compra y venta de mercancías (o servicios), o donde se
encuentran quienes demandan bienes y servicios con quienes los ofrecen”94.
En el caso de los derechos de aprovechamiento de
aguas este se encuentra configurado por todos aquellos que ofrecen vender
todo o parte de su o sus derechos y quienes requieren de ellos para los más
94 Diccionario de Economía y finanzas http://www.eumed.net/cursecon/dic/.
92
diversos fines, ambos grupos esperando obtener algún tipo de utilidad en las
transacciones que entre ellos, libremente, realicen95.
En el mercado, y en el sistema económico en
general, los agentes que participan funcionan teniendo siempre en cuenta, o
como eje de acción, la dicotomía utilidad/perdida, y como lenguaje común
el dinero (los precios)96.
No es excepción el caso del mercado de derechos
de aprovechamiento de aguas. En él, los derechos son transados en dinero o
equivalentes que refleje su precio.
Si bien analizaremos más adelante las condiciones
de existencia y requisitos para el desarrollo de un mercado de derechos de 95 En este sentido véase: DONOSO, Guillermo, MONTERO, Juan Pablo y VICUÑA, Sebastián. Análisis
de los mercados de derechos de aprovechamiento de agua en las cuencas del Maipú y el Sistema La
Paloma en Chile: Efectos de la variabilidad en la oferta hídrica y de los costos de transacción. Pontificia
Universidad Católica de Chile, Santiago 2005, Chile. Pp.4.
96 Para mayor detalle en el código, función y comunicación dominante del sistema económico véase
RODRIGUEZ, Darío y ARNOLD, Marcelo. Sociedad y teoría de sistemas. Editorial Universitaria.
Tercera edición 1999. pp. 167 y 174 a 176.
93
aprovechamiento de aguas97, en este momento es fundamental señalar una
de ellas cual es la escasez del agua, debido a que si fuese un recurso
asequible de forma expedita y gratuita, no sería necesario recurrir al
mercado para obtenerlo. Entonces, los particulares acceden al mecanismo
de reasignación de derechos de aprovechamiento de aguas que contempló el
legislador, cual es el mercado, siendo este la única instancia de poder
adquirir dichos derechos.
En términos reales nos encontramos en una
situación de escasez cuando el acuífero que alimenta una determinada zona
geográfica ha sido “clausurado” mediante la dictación de alguna de las
medidas que establece la legislación para limitar el acceso a las aguas
subterráneas, vale decir, no existe disponibilidad para otorgar
originariamente nuevos derechos de forma gratuita.
Sin embargo, tal como apunta Guillermo
Donoso98, un mercado de derechos de aprovechamiento puede desarrollarse
97 Véase infra Capítulo IV. 98 DONOSO HARRIS, Guillermo. Ph.D. Department of Agricultural and Resource Economics, University
of Maryland, E.U.A. Decano Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal. 22 de marzo de 2005.
94
sin que exista dicha escasez. Ello ocurrirá cuando los particulares, tras
realizar una evaluación, consciente o inconsciente, en términos de utilidad
(beneficio)/perdida, prefieran comprar derechos en vez de solicitarlos a la
Dirección General de Aguas, mediante el procedimiento general establecido
en los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas.
Entre las razones que pueden tener los particulares
para actuar de tal forma, Donoso señala obtener un mayor caudal, la
ubicación del pozo desde donde se captan las aguas, el costo de llevar
adelante el procedimiento administrativo ante la Dirección General de
Aguas versus disponer inmediatamente del recurso, la situación fáctica de
que dicha Dirección se encuentre rechazando solicitudes de constitución
originaria de derechos de aprovechamiento pese a estar aún “abierto” el
acuífero, por estimarse que la probabilidad de que se otorgue el derecho
solicitado es remota, etc., en definitiva, se observa al acuífero como
clausurado.
95
Ahora, si bien puede desarrollarse un mercado de
derechos de aprovechamiento de aguas incluso sin que el acuífero se
encuentre efectiva y legalmente cerrado, el hecho de que efectivamente se
clausure un acuífero trae aparejado una serie de efectos económicos sobre el
mercado y, por tanto, sobre los derechos de aprovechamiento de aguas.
“El principal efecto de cerrar un acuífero es que el
mercado de sus derechos de aprovechamiento se debería profundizar”99, lo
que significa, entre otras cosas una mayor escasez relativa, aumento en la
demanda, aumento en el número de transacciones observables, una menor
dispersión de precios100, disminución de los costos de transacción, etc. Y
todo ello redunda, como es fácil observar, en un aumento de precio de los
derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos en dicho acuífero.
Por tanto, podemos afirmar que para un particular
titular de un derecho de aprovechamiento de aguas sobre un acuífero cuya
99 Id.
100 Esto significa, una mayor certeza en cuanto al precio de mercado de un determinado derecho.
96
disponibilidad se encuentra agotada o cercana a estarlo, existen dos
motivaciones para utilizar los mecanismos que la ley prevé para obtener una
declaración de la autoridad en orden a que se clausure el acuífero en
cuestión, y en la práctica no se otorguen nuevos derechos de
aprovechamiento.
La primera de ellas es la que encontramos en el
discurso general y en las Bases para la formulación de la Política Nacional
de Aguas101 de la Dirección General de Aguas, cual es la protección de los
derechos previamente constituidos y la protección de los acuíferos del daño
que se les produce mediante la sobreexplotación por sobre un nivel de
extracción sustentable, sea este cual sea. Y, en segundo lugar, la motivación
que muchas veces se camufla discursivamente tras lo ya expuesto, a saber,
el interés económico del particular en que su derecho de aprovechamiento
aumente de precio.
101DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS. Bases para la formulación de la política nacional sobre aguas.
Revista de Derecho de Minas y Aguas, 1991, Universidad de Atacama, Instituto de Derecho de Minas y
Aguas.pp. 259-265.
97
La primera motivación se puede encontrar en
aquellos titulares de derechos de aprovechamiento que no disponen de
excedentes, es decir, satisfacen sus necesidades del recurso ocupando el
derecho en su totalidad.
La segunda, en aquellos titulares que poseen
excedentes, o derechos no utilizados, los cuales pueden vender total o
parcialmente con mayores utilidades al encontrarse clausurado el acuífero.
Cabe hacer presente, tal cual lo ha señalado en
reiteradas oportunidades Fernando Peralta102, que cerrar los acuíferos,
102PERALTA, Fernando. Ingeniero Civil Universidad Católica de Chile; Especialista en Hidrología. C.E.H
Madrid España; Especialista en Hidrogeología Universidad. De Minessota U.S.A. Consultor en Recursos
Hídricos, Gestión del Recurso, Derechos de Agua. Presidente de la Confederación de Organización de
Usuarios de Agua de Chile. Socio de Empresa Consultora Álamos y Peralta Ingenieros Consultores Ltda.
28 de marzo de 2005.
PERALTA, Fernando. Gestión conjunta de embalses subterráneos y superficiales. Revista de Derecho
Administrativo Económico de Recursos Naturales Vol. I Nº 2, julio-diciembre 1999. Facultad de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 329-333.
PERALTA, Fernando. Hacia una política de recursos hídricos en Chile. Revista de Derecho
Administrativo Económico, Vol. II, Nº 1, Enero – Junio 2000, Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile, pp. 253-259.
98
cuando aún, al menos en opinión de algunos, existe disponibilidad del
recurso, trae, a su vez, enormes consecuencias económicas, tanto a
particulares como a la economía del país en general.
Peralta es categórico al señalar que “en la práctica,
la mejor manera de conocer la capacidad de explotación de un acuífero es
mediante su propio empleo en un proceso de aproximaciones sucesivas”103.
Por tanto, y recogiendo la cita con la que comenzamos la introducción de la
presente memoria, podemos afirmar que no existe consenso técnico
respecto a cuando un acuífero se encuentra agotado, ni menos un
conocimiento técnico preciso para cuantificar la disponibilidad de ellos.
PERALTA, Fernando. Desarrollo de las aguas subterráneas en Chile. Revista de Derecho Administrativo
Económico Vol. II Nº 2, julio-diciembre 2000. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile, pp. 353-356.
PERALTA, Fernando. Explotación de Aguas Subterráneas por cauce equivocado. Revista del Colegio de
Ingenieros de Chile A.G., abril-junio de 2005, edición Nº 174, Santiago, Chile. Pp.18-20. 103 PERALTA, Fernando. Explotación de Aguas Subterráneas por cauce equivocado. Revista del Colegio
de Ingenieros de Chile A.G., abril-junio de 2005, edición Nº 174, Santiago, Chile. Pp.18-20.
99
Afirma Peralta104 que las consecuencias
económicas a nivel nacional se materializan en un estancamiento de la
inversión, desarrollo y crecimiento, debido a que no se dispone del recurso
hídrico para desarrollar las actividades económicas que requieren
aprovechamiento de aguas, y en caso de encontrarse disponible el recurso
en el mercado, situación que no siempre es tal, se debe incurrir en gastos
innecesarios toda vez que podría accederse a el gratuitamente por la vía de
constitución originaria. Además implica para la sociedad toda asumir el
costo de oportunidad de no usarse cantidades del recurso y mantenerse este
a nivel subterráneo, existiendo usos alternativos que si reportan utilidad y
beneficio 105.
104 PERALTA, Fernando. Ingeniero Civil Universidad Católica de Chile; Especialista en Hidrología.
C.E.H Madrid España; Especialista en Hidrogeología Universidad. De Minessota U.S.A. Consultor en
Recursos Hídricos, Gestión del Recurso, Derechos de Agua. Presidente de la Confederación de
Organización de Usuarios de Agua de Chile. Socio de Empresa Consultora Álamos y Peralta Ingenieros
Consultores Ltda. 28 de marzo de 2005.
105 COASE, Ronald. El problema del costo social. Chicago, The Journal of Law and economics 3, octubre
1960. Editorial The University of Chicago Press. Pp. 81-134.
100
El objetivo de todas estas consideraciones de
carácter económico, y en particular sobre el valor de los derechos de
aprovechamiento, son fundamentales a la hora de evaluar con mayores
elementos de juicio las diferentes posturas que se presentaron en la
controversia que pasamos a analizar.
III. INTERPRETACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE AGUAS
Como ya lo viéramos, las facultades de la
Dirección General de Aguas se encuentran establecidas, en general, en el
Titulo II del Libro III del Código de Aguas, especialmente en sus artículos
299106 y 300107. Sin perjuicio de ello existen otras disposiciones, a lo largo
106 Código de Aguas, artículo nº 299: La Dirección General de Aguas tendrá las atribuciones y funciones
que este Código le confiere, y, en especial, las siguientes:
a) Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para
su aprovechamiento;
101
b) Investigar y medir el recurso. Para ello deberá:
1. Mantener y operar el servicio hidrométrico nacional y proporcionar y publicar la información
correspondiente.
2. Encomendar a empresas u organismos especializados los estudios e informes técnicos que estime
conveniente y la construcción, implementación y operación de las obras de medición e investigación que
se requiera.
3. Propender a la coordinación de los programas de investigación que corresponda a las entidades del
sector público y a las privadas que realicen esos trabajos con financiamiento parcial del Estado.
Para la realización de estas funciones la Dirección General de Aguas deberá constituir las servidumbres a
que se refiere el artículo 107;
c) Ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público e impedir que en éstos
se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización previa del servicio o autoridad a quien
corresponda aprobar su construcción o autorizar su demolición o modificación.
d) En el caso de que no existan Juntas de Vigilancia legalmente constituidas, impedir que se extraigan
aguas de los mismos cauces sin título o en mayor cantidad de lo que corresponda. Para estos efectos, podrá
requerir el auxilio de la fuerza pública en los términos establecidos en el artículo 138 de este Código, y
e) Supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios, de acuerdo con lo dispuesto en este
Código.
107 Código de Aguas, artículo nº 300: El Director General de Aguas tendrá los siguientes deberes y
atribuciones:
a) Dictar las normas e instrucciones internas que sean necesarias para la correcta aplicación de las leyes
y de los reglamentos que sean de la competencia de la Dirección a su cargo;
b) Dirigir, coordinar y fiscalizar la labor de la Dirección General de Aguas y adoptar las medidas que sean
conducentes al adecuado funcionamiento técnico y administrativo del servicio;
c) Dictar las resoluciones que corresponda sobre las materias que las leyes encomienden específicamente a
los jefes superiores de servicios;
102
de dicho código, que otorgan competencia a la referida Dirección, mediante
mandatos y deberes que el legislador le entrega.
Del análisis de las normas que otorgan facultades
y competencias a la Dirección General de Aguas podemos deducir y afirmar
que su rol es la administración de los recursos hídricos del país, y, cómo
organismo del Estado, en virtud de los artículos 6 y 7108 de la Constitución
Política, sólo actúa validamente dentro de dichas facultades y competencias
legales, y, en caso de excederse en sus atribuciones, sus actos serán nulos,
con la consiguiente responsabilidad administrativa.
d) Presentar al Ministerio de Obras Públicas el proyecto de presupuesto de entradas y gastos para cada
año;
e) Preparar los proyectos de contratos que deba celebrar el Fisco en virtud de sus resoluciones, o en
cumplimiento de decretos supremos, en los casos establecidos por la ley y sus respectivos reglamentos;
f) Proponer al Ministro de Obras Públicas las modificaciones legales o reglamentarias que sean
procedentes para el mejor cumplimiento de las funciones y objetivos del servicio, y
g) Delegar parcial o totalmente en funcionarios del servicio una o más de sus facultades y conferirles
poderes especiales por un período determinado.
108 Véase supra nota 40.
103
La propia Dirección General de Aguas ha
interpretado su propia competencia y misión de una forma bastante más
extensiva, señalado: “La DGA, es el Organismo del Estado encargado de
velar que el aprovechamiento de los Recursos Hídricos del País, se
desarrolle dentro del marco legal vigente y con plena información para los
usuarios. En esta perspectiva debe impulsar la Política Nacional de Aguas
que propicie el uso sustentable del recurso y la participación de todos los
sectores a través de una gestión integrada a nivel de cuencas”109.
La actuación de la Dirección General de Aguas en
la materia concerniente al conflicto en comento se encuentra establecida en
el inciso tercero del artículo 141 del Código de Aguas:
Si no se presentaren oposiciones
dentro del plazo se constituirá el derecho mediante resolución
de la Dirección General de Aguas, siempre que exista
disponibilidad del recurso y fuera legalmente procedente. En
caso contrario se denegará la solicitud.
109 Misión de la Dirección General de Aguas, en www.dga.cl.
104
y en lo que disponía el artículo 20 de la
Resolución DGA Nº 186 de 1996:
Solamente se podrá constituir el
derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas que
hubieran sido alumbradas y cuya disponibilidad haya sido
comprobada.
De acuerdo al marco legal, para la constitución de
un derecho de aprovechamiento de aguas, especialmente sobre aguas
subterráneas, se debe comprobar la disponibilidad del recurso, situación que
debe ser determinada y constatada por la Dirección General de Aguas110.
Esto, ha sido interpretado por la Dirección General
de Aguas a la luz de lo que ella entiende por su misión, señalando que “de 110 FIGUEROA DEL RIO, Luís Simón. El peso de la prueba en la determinación de las aguas disponibles.
Revista de Derecho de Aguas. Vol.V, 1997. , Universidad de Atacama, Instituto de Derecho de Minas y
Aguas. pp. 9-56. El profesor Figueroa, recurriendo a principios generales en nuestro derecho, demuestra
en este artículo, que las aguas, per se, se encuentran siempre disponibles, y la situación contraria, esto es,
que estén ocupadas, puede y debe probarse por parte de la Dirección General de Aguas, si, a criterio de
esta, no existe disponibilidad.
105
acuerdo al marco jurídico vigente, la DGA entiende que tiene la obligación
de evitar la sobreexplotación de los acuíferos, tanto por razones de
sustentabilidad en el largo plazo de los aprovechamientos –disponibilidad,
derechos a perpetuidad-, como por la necesidad de resguardar los derechos
de usuarios existentes, incluida la demanda ambiental”111.
Así, basada en su misión, las normas legales y
administrativas que ordenan su actuación, y la interpretación que de ellas ha
hecho, la Dirección General de Aguas ha elaborado una serie de criterios
técnicos para llevar a cabo su rol, los cuales revisaremos a continuación.
111 MUÑOZ, Jaime. Ingeniero Jefe Departamento de Administración de Recursos Hídricos, Dirección
General de Aguas. Presidente de Asociación Latinoamericana de Hidrología Subterránea para el
desarrollo, Capitulo Chileno.16 de marzo de 2005.
MUÑOZ, Jaime. Gestión de acuíferos. Disponibilidad técnica y jurídica de aguas subterráneas. Revista de
Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales Vol. I Nº 2, julio-diciembre 1999. Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 315-323.
106
a. Criterios técnicos
La Dirección General de Aguas ha reclamado
en diferentes foros que la determinación de la disponibilidad es una
“materia eminentemente técnica de competencia de la DGA”112.
Para dicha Dirección “en atención al carácter
técnico que tiene la determinación de la disponibilidad de las aguas
112 MUÑOZ, Jaime. Ingeniero Jefe Departamento de Administración de Recursos Hídricos, Dirección
General de Aguas. Presidente de Asociación Latinoamericana de Hidrología Subterránea para el
desarrollo, Capitulo Chileno.16 de marzo de 2005.
MUÑOZ, Jaime. Situación de las aguas subterráneas en Chile: Demanda, disponibilidad, caudales
concedidos. Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales Vol. II Nº 1, julio-
diciembre 2000. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, pp.203-210.
Dictámenes Nº 19055, del año 1999, Nº 20460, del año 1999, Nº 161, del año 2000, Nº 10969, del año
2003, Nº 28371, del año 2003, Nº 4046, del año 2005, todos de la Contraloría General de la República de
Chile.
DIRECCION GENERAL DE AGUAS, D.G.A. Manual de Normas y Procedimientos para la
Administración de Recursos Hídricos. pp. 3.5-33
107
subterráneas, y por ser ella el organismo estatal de carácter técnico en
estas materias, su criterio al respecto debe prevalecer siempre”113.
Constata técnicamente que en los acuíferos
existe un volumen almacenado y un volumen renovable114. Afirma que
el volumen almacenado otorga una función reguladora de largo plazo en
el acuífero, pero que su explotación tendrá un límite en el tiempo, y que
el volumen renovable, aquel que está determinado por la recarga del
acuífero, permite satisfacer en calidad de permanentes los derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas que con cargo a ella se otorguen,
debido a que cualquier explotación no superior al volumen de recarga es
sustentable en el tiempo.
Así, con base en estas constataciones,
estableció un criterio respecto a que se debe entender por disponibilidad 113 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001. pp. 49.
114 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001. pp.1 -10.
108
y su determinación. Señala Muñoz que “como criterio general, la
Dirección General de Aguas, considera, como máximo a la recarga
media de un acuífero –recurso renovable a escala humana-, como el
recurso disponible a nivel de la fuente para otorgar derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas en carácter de permanentes y
definitivos”115.
Entonces, para dicha Dirección, la
disponibilidad debe ser constatada a nivel de fuente –acuífero-, y no a
nivel de la obra de captación –pozo. Afirma que ello resulta de la simple
lectura de los artículos 20116 y 21117 de la Resolución DGA Nº 186 de
1996, además de lo dispuesto en los artículos 22118 y 141119 del Código
de Aguas.
115MUÑOZ, Jaime. Ingeniero Jefe Departamento de Administración de Recursos Hídricos, Dirección
General de Aguas. Presidente de Asociación Latinoamericana de Hidrología Subterránea para el
desarrollo, Capitulo Chileno.16 de marzo de 2005.
116 Véase supra nota 47.
117 Véase supra nota 48.
118 Véase supra nota 50.
109
Dicha disponibilidad a nivel de fuente está
determinada por “el caudal de explotación sustentable”120, el cual, según
la Dirección General de Aguas, se determina para “la gran mayoría de
los acuíferos de mayor interés para nuestro país”121, mediante modelos
de simulación hidrogeológica122, y en donde no se dispone de dichos
modelos, principalmente en pequeños acuíferos costeros, se utilizan
“balances hidrológicos”, cuya fuente de información es básicamente la
recarga123.
En su Manual de Normas y Procedimientos
para la Administración de Recursos Hídricos, la Dirección General de
119 Véase supra nota 52.
120 DIRECCION GENERAL DE AGUAS, D.G.A. Manual de Normas y Procedimientos para la
Administración de Recursos Hídricos. pp. 3.5-34.
121 Id.
122 DIRECCION GENERAL DE AGUAS, D.G.A. Política Nacional de Recursos Hídricos. Ministerio de
Obras Públicas, Santiago 1999.
123 MUÑOZ, Jaime. Ingeniero Jefe Departamento de Administración de Recursos Hídricos, Dirección
General de Aguas. Presidente de Asociación Latinoamericana de Hidrología Subterránea para el
desarrollo, Capitulo Chileno.16 de marzo de 2005.
110
Aguas define lo que entiende por caudal de explotación sustentable a
nivel de fuente: aquel caudal de explotación que permite un equilibrio de
largo plazo del sistema, otorga respaldo físico a los derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas otorgados, no genera afección a
derechos de terceros (tanto derechos superficiales como subterráneos) y
no produce impactos no deseados a la fuente y al medio ambiente124.
Los criterios y definiciones anteriormente
analizados han sido reflejados en un procedimiento mediante el cual la
Dirección del ramo determina la disponibilidad de un determinado
acuífero. Dicho procedimiento, consagrado en el mismo manual
anteriormente citado125, consta de cuatro pasos o etapas los cuales
revisamos a continuación:
124 DIRECCION GENERAL DE AGUAS, D.G.A. Manual de Normas y Procedimientos para la
Administración de Recursos Hídricos. pp. 3.5-34
125DIRECCION GENERAL DE AGUAS, D.G.A. Manual de Normas y Procedimientos para la
Administración de Recursos Hídricos. Pp. 3.5-35.
111
i. Determinación de los derechos
y usos susceptibles de ser regularizados, a respetar en el
acuífero.
Realización de un catastro del caudal
total otorgado hasta el momento.
ii. Asignación de factores de uso a
los derechos y usos a respetar, por tipo de actividad, definiendo
así la demanda real sobre el acuífero.
Mediante la asignación de factores de
uso la Dirección General de Aguas quiere reconocer que los
derechos de aprovechamiento no se utilizan de forma
continuada por su caudal total las 24 horas del día, los 365 días
del año, sino que, en la mayoría de sus aprovechamientos, los
derechos son utilizados solamente algunas horas al día, e
incluso, sólo algunas épocas del año en aprovechamientos
como el que realiza la agricultura.
112
Afirma que “la consideración del
porcentaje de uso efectivo de los derechos, corresponde a un
criterio de carácter técnico que refleja las características físicas
tan especiales del recurso y que permite determinar su
disponibilidad real”126.
Su utilidad es, determinado el nivel
real de extracción de aguas subterráneas, contraponerlo al
caudal susceptible de extracción de forma sustentable a largo
plazo, determinando así la disponibilidad del caudal a extraer.
A juicio de la Dirección General de
Aguas, “cualquier otro criterio sería funesto para el desarrollo
futuro del país”127, debido a que, en definitiva, sería lo mismo
que afirmar que no existe disponibilidad para nuevos
extracciones y aprovechamientos del recurso subterráneo.
126 DIRECCION GENERAL DE AGUAS, D.G.A. Manual de Normas y Procedimientos para la
Administración de Recursos Hídricos. Pp 3.5-35.
127 Id.
113
En el fondo, con este criterio
“buscamos determinar la disponibilidad real, la demanda real,
del recurso, para permitir otorgar 3 o 4 veces más derechos de
aprovechamiento, que lo que podríamos constituir en caso de
no aplicarlo”128.
iii. Determinación del caudal
renovable del acuífero.
Es una aproximación tentativa al
caudal de agua que ingresa al acuífero en un determinado
período de tiempo.
En su determinación se tienen en
consideración la mayor cantidad de variables posibles, tales
como infiltración por riego, uso intensivo de derechos de
128 MUÑOZ, Jaime. Ingeniero Jefe Departamento de Administración de Recursos Hídricos, Dirección
General de Aguas. Presidente de Asociación Latinoamericana de Hidrología Subterránea para el
desarrollo, Capitulo Chileno.16 de marzo de 2005.
114
aprovechamiento en agricultura, conexión con aguas
superficiales, comunicación entre acuíferos, recargas
artificiales129, etc.
iv. Balance entre la demanda real y
la oferta de recurso subterráneo en el acuífero.
Tras determinarse la demanda real y
la recarga del acuífero, se entiende haber disponibilidad si esta
última es mayor a la demanda real determinada por la
Dirección General de Aguas.
Así, la Dirección General de Aguas ha
establecido un criterio y un procedimiento de determinación de la
disponibilidad de las aguas subterráneas. Entiende que la naturaleza
dicho concepto y dicho procedimiento es algo exclusivamente técnico,
129 MUÑOZ, Jaime. Gestión de aguas subterráneas, derechos provisionales y recarga artificial de
acuíferos. Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales Vol. III Nº 2, 2001.
Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 519-526.
115
que se determina mediante los criterios técnicos que a juicio de dicha
Dirección son correctos.
b. Criterios para el otorgamiento y denegación de derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas
Además de los requisitos legales para la
constitución de un derecho de aprovechamiento -que la solicitud sea
legalmente procedente, que exista disponibilidad, y que no se
perjudiquen derechos de terceros- la Dirección General de Aguas realiza
un análisis técnico de las solicitudes y los derechos en ellas
contemplados, en el cual centra su atención en 3 puntos130:
i. Comprobación de la existencia
del agua subterránea, previo a la presentación de la solicitud.
130 DIRECCION GENERAL DE AGUAS, D.G.A. Manual de Normas y Procedimientos para la
Administración de Recursos Hídricos. Pp. 3.5-25.
116
ii. Pruebas requeridas para
sustentar el caudal posible de extraer de una obra de captación
de agua subterránea.
iii. Determinación de la
disponibilidad de aguas subterráneas para constituir derechos
de aprovechamiento.
El primero de ellos, la comprobación de la
existencia del agua subterránea, previo a la presentación de la solicitud,
encuentra su base legal en el artículo 60 del Código de Aguas131.
A criterio de la Dirección General de Aguas
esto no implica que las obras de construcción de la obra de captación se
encuentren finalizadas, ni menos que se hayan realizado las pruebas de
131 Véase supra nota 53.
117
bombeo (ii) o se haya determinado la disponibilidad del recurso (iii),
bastando solamente haber llegado al nivel freático del agua132.
Es un requisito esencial y previo a la
presentación de una solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas.
Las pruebas requeridas para sustentar el
caudal posible a extraer de una obra de captación de aguas
subterráneas, se materializan a través de pruebas de bombeo que el
solicitante debe acompañar al expediente administrativo, las que
permiten conocer el caudal y área de influencia del pozo.
Dichas pruebas corresponden a las establecidas
en la Norma Chilena NCh 777/2, y en ellas se estudia las variaciones de 132 Por nivel Freático se entiende la capa libre relativamente próxima a la superficie del suelo. La parte
superior de esta capa es libre, pudiendo variar su nivel de acuerdo a la importancia de la infiltración del
terreno en ciertos puntos del recorrido de las aguas. Esta capa libre, está limitada en su parte inferior por
un estrato impermeable por el cual fluye el agua.
También es importante recordar que el nivel freático sirve como parte superior de la zona de saturación,
estando, por consiguiente, a la presión atmosférica y que su variación dependerá del volumen de agua
embalsamada en el acuífero.
118
los niveles, los cuales al estabilizarse, o tender a estabilizarse, en un
determinado período de tiempo133, muestran el caudal máximo
susceptible de extraerse desde la respectiva captación.
Las pruebas de bombeo se realizan cuando el
pozo está totalmente construido, y pueden ser acompañadas al
expediente después de ingresada la solicitud.
Y, finalmente, la disponibilidad de aguas
subterráneas, materia que, como ya hemos dicho, la Dirección General
de Aguas reclama como técnica y de su exclusiva competencia es
determinada al contraponer la demanda real con el caudal de recarga del
acuífero, mediante el procedimiento que ya hemos expuesto.
Con base en estos criterios la Dirección
General de Aguas aprueba o deniega, técnicamente, las solicitudes de
derechos de aprovechamiento de aguas, las cuales si, además, cumplen
133 DIRECCIÓN GENERAL DE AGUA. Departamento de Administración de Recursos Hídricos. Manual
de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos. Santiago, Chile. Año 2002, pp
3.5-30.
119
con los requisitos legales de toda solicitud, terminarán en una resolución
que otorgará el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas
solicitado.
Toda solicitud que no indique el haber
comprobado la existencia de aguas subterráneas en alguna obra de
captación, siempre, será denegada de plano.
En cambio, la situación respecto a las pruebas
de bombeo es diferente. Su finalidad es sustentar que el caudal solicitado
es posible de extraer. Ello se demuestra, como ya lo hemos expuesto,
con la estabilización de los niveles según la norma técnica pertinente.
Ahora bien, dichas pruebas de bombeo pueden
arrojar tres tipos de conclusiones, (a) los niveles logran estabilizarse, o
tienden a ello, en el tiempo que la norma técnica requiere según el tipo
de pozo de que se trate, extrayendo el caudal solicitado o uno mayor; (b)
los niveles logran estabilizarse, o tienden a ello, en el tiempo que la
norma técnica requiere según el tipo de pozo de que se trate, extrayendo
120
un caudal menor al solicitado; o (c) simplemente los niveles no logran
estabilizarse.
En el caso de (a), como es de toda lógica, se
entiende que este requisito técnico se ha cumplido, y en caso de
cumplirse los otros dos, y los requisitos legales, se constituirá el derecho
de aprovechamiento de aguas subterráneas solicitado.
Si ocurre la situación descrita en (b), y
cumpliéndose los otros dos requisitos técnicos, la Dirección General de
Aguas, envía una carta al solicitante ofreciéndole la constitución del
derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas solicitado, pero por
un caudal menor. El solicitante, generalmente tiene 30 días para
manifestar su posición al respecto, y en caso de aceptar, y cumplirse los
requisitos legales, se le constituirá el derecho por el caudal aceptado.
Finalmente, si no se logran estabilizar los
niveles (c), se denegará la solicitud, debido a que no se cumplió con el
121
requisito de demostrar que se puede extraer un determinado caudal desde
la obra de captación indicada en la solicitud.
En último lugar, por señalar la Dirección
General de Aguas que la disponibilidad y su determinación es una
materia técnica, en caso de que el balance entre demanda real y caudal
de recarga, deje un margen positivo, dicha Dirección entiende que existe
disponibilidad para la constitución de nuevos derechos de
aprovechamiento, hasta por el monto de ese margen positivo, y, si del
balance se deduce que la demanda real es igual o mayor al caudal de
recarga, entiende que no existe disponibilidad y corresponde denegar la
solicitud, aunque de las pruebas de bombeo hayan arrojado una
estabilización de niveles.
La Dirección General de Aguas, ha llamado a
esta última situación, la no disponibilidad como resultado del balance,
“cierre técnico”, cuya línea de cierre está determinada por el monto del
caudal de recarga.
122
c. Criterios para la declaración de zonas de prohibición o
restricción
Respecto a las zonas de prohibición, los
criterios técnicos, a efectos de esta controversia, son los expresamente
reconocidos por la Dirección General de Aguas en la Resolución DGA
Nº 186 de 1996, en su artículo 32134, a saber, constatar el descenso en el
nivel estático y de rendimiento en al menos el 50% de las captaciones de
una determinada área, o constatar la contaminación del acuífero como
consecuencia de la explotación del mismo.
134 Resolución DGA Nº 186 de 1996, artículo nº 32: La Dirección General de Aguas declarará zona de
prohibición para nuevas explotaciones, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 del Código de
Aguas cuando se constaten alguna de las situaciones que pasan a indicarse:
a) Que en el plazo de cinco años a lo menos, o durante un período representativo de la situación
hidrológica de largo plazo del acuífero, se observe un descenso en el nivel estático y de rendimiento de las
captaciones, afectando a lo menos al cincuenta por ciento de las captaciones del área.
b) Que se haya comprobado la contaminación del acuífero como consecuencia del nivel de explotación
existente.
123
La información respecto a la primera hipótesis
la obtiene la Dirección General de Aguas, mediante la facultad que
establece el artículo 68135 del Código de Aguas, el cual le permite
obtener información respecto al rendimiento y niveles en las captaciones
de los particulares.
Las áreas de restricción, técnicamente,
requieren “estudios que demuestren que existe un riego de grave
disminución de un determinado acuífero y no necesariamente la
constatación de un deterioro real en la actualidad”136.
Dichos estudios se realizan sobre un área
determinada por el o los particulares solicitantes de declaración de área
de restricción.
135 Véase supra nota 78.
136DIRECCIÓN GENERAL DE AGUA. Departamento de Administración de Recursos Hídricos. Manual
de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos. Santiago, Chile. Año 2002, pp
3.5-44.
124
Para acceder a la declaración solicitada se debe
acreditar, en dichos estudios, que existe riesgo de descenso en los
niveles estáticos en el largo plazo, debido a que existe la recarga es
insuficiente en relación a la explotación existente, o, que exista peligro
de contaminación del acuífero.
Si bien, a simple vista, la disminución de los
niveles en el caso de las zonas de prohibición, y el riesgo de disminución
en el caso de las áreas de restricción, al menos técnicamente, parecen en
su determinación, muy similares, o idénticos, a la determinación técnica
de la disponibilidad, esto ha sido rechazado por la Dirección General de
Aguas137, debido a que acercarse al “cierre técnico” constituye un riesgo
–según el criterio de dicha Dirección-, y dicho riesgo debe ser
denunciado por los particulares, solicitando la declaración de área de
restricción, cuya iniciativa es sólo de particulares, no pudiendo la
Dirección actuar hasta que se produzca efectivamente el daño, a través
de la declaración de oficio de una zona de prohibición.
137 Véase supra nota 112.
125
IV. INTERPRETACIÓN DE LA CONTRALORÍA
La Contraloría General de la República, mediante
el trámite de toma de razón que perfecciona determinados actos
administrativos, en particular la constitución de derechos de
aprovechamiento de aguas, y también a raíz de presentaciones de
particulares solicitando su actuación como organismo encargado de velar
por la juridicidad de la actuación de la administración, en virtud de lo
establecido en los artículos 98 y siguientes de la Constitución Política de la
República, y en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional de
la Contraloría General de la República, se pronunció acerca de los criterios
de interpretación respecto a la disponibilidad de las aguas subterráneas.
126
a. Revisión general de la jurisprudencia administrativa.
Los pronunciamientos de la Contraloría
General de la República se efectuaron mediante los dictámenes Nº
10.456 de fecha 3 de mayo de 1983, Nº 1.408 de fecha 20 de enero de
1992, Nº 23.228 de fecha 1 de agosto de 1995, Nº 40.816 de fecha 18 de
diciembre de 1995, Nº 12.093 de fecha 12 de abril de 1996, Nº 19.055
de fecha 25 de mayo de 1999, Nº 20.460 de fecha 7 de junio de 1999, Nº
161 de fecha 5 de enero de 2000, Nº 10.969 de fecha 19 de marzo de
2003, Nº 28.371 de fecha 8 de julio de 2003, y Nº 4.046 de fecha 25 de
enero de 2005 de la Dirección de la Vivienda y Urbanismo y Obras
Públicas y Transportes, de dicho organismo.
El dictamen Nº 10.456 de fecha 3 de mayo de
1983 devolvió sin toma de razón la Resolución DGA Nº 91 de 1983, que
establecía las normas de exploración y explotación de aguas
subterráneas. El motivo, entre otros, fue que dicha resolución en su
Capítulo II, Nº 5, letra b), inciso segundo, disponía que mientras no
127
cesen las condiciones que motivaron la aplicación de la medida de
reducción temporal del ejercicio de los derechos de aprovechamiento, no
se constituirán nuevos derechos de aguas subterráneas en el área en que
se haya dispuesto la aplicación del artículo 62 del Código de Aguas138.
A juicio de la Contraloría “la citada disposición
importa en el hecho declarar el área respectiva como “zona de
prohibición para nuevas explotaciones”, declaración que sólo puede
hacerse en la forma y condiciones que se contienen en el artículo 63139
del Código de Aguas y que debe permanecer o dejarse sin efecto de
conformidad con el artículo 64140 del mismo Código”
Lo que expresa la Contraloría en este dictamen
es que, a su parecer, el único mecanismo para no constituir nuevos
derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en una determinada
138 Véase supra nota 68.
139 Véase supra nota 86.
140 Véase supra nota 84.
128
área, por no haber disponibilidad del recurso, es la declaración de zona
de prohibición, conforme a lo establecido en el artículo 63 y 64 del
Código de Aguas.
Mediante el dictamen Nº 1.408 de fecha 20 de
enero de 1992141 se negó la solicitud de reconsideración de don Sixto
Lara Garrido respecto al dictamen Nº 25.130 de 1991, en el cual se
determinó que la Dirección General de Aguas actuó conforme a sus
facultades legales al denegar la solicitud del recurrente, basándose en la
no disponibilidad del recurso.
El recurrente alegaba la existencia de
disponibilidad para constitución de nuevos derechos de aprovechamiento
de aguas, debido a que en el periódico se habían publicado diversas
solicitudes de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas.
Según el informe evacuado por la Dirección
General de Aguas, y el parecer de la Contraloría, los hechos antes
141 Dictamen Nº 1408, del año 1992 de la Contraloría General de la República de Chile.
129
descritos no son sinónimo de disponibilidad del recurso para
constitución de nuevos derechos, y, a mayor abundamiento, la
Contraloría señaló que “es indudable que la determinación de la
disponibilidad del recurso constituye una materia eminentemente
técnica, de competencia de la Dirección General (de Aguas), quien debe
considerar este requisito al constituir nuevos derechos de
aprovechamiento de aguas (…)”142.
En este dictamen la Contraloría no reparó en
considerar la existencia o no de medidas que limiten la disponibilidad de
las aguas, ni menos que estas hayan sido legalmente declaradas.
Don Eduardo Vial Urrejola, en representación
de la sociedad Agrícola, Ganadera y Forestal Vial y Vives Limitada,
realizó una presentación a la Contraloría General de la República por la
denegación de solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas a su
representada, mediante resolución DGA Nº 564 de 1994, presentación
que derivó en el dictamen Nº 23.228 de fecha 1 de agosto de 1995.
142 Dictamen Nº 1408, del año 1992 de la Contraloría General de la República de Chile.
130
En la presentación antes referida se alegaba un
vicio de procedimiento en un expediente administrativo en el cual se
tramitaba la solicitud de derechos de aprovechamientos sobre la misma
fuente solicitada por la sociedad, el cual alteró el orden de preferencia de
las solicitudes, provocando que ante la falta de disponibilidad de caudal
para satisfacer ambas solicitudes, se constituyese el derecho de
aprovechamiento sin respetar el orden de preferencia legalmente
establecido.
Más allá del vicio en el procedimiento, para
nuestro análisis es importante la determinación de la disponibilidad del
recurso, y en el dictamen en comento la Contraloría General de la
República, nuevamente manifestó que “a la Dirección General de Aguas
compete determinar que exista disponibilidad del recurso”143, en el
mismo sentido que el dictamen Nº 1.408 de fecha 20 de enero de 1992,
ya comentado.
143Dictamen Nº 23228, del año 1995 de la Contraloría General de la República de Chile.
131
Al igual que en el dictamen anterior, la
Contraloría no verificó la existencia de medidas legalmente declaradas
que limiten la disponibilidad del recurso, sino que se bastó con la
estimación técnica de la Dirección General de Aguas.
Hasta el momento la jurisprudencia
administrativa de la Contraloría General de la República no ha
mantenido una línea sólida y coherente de argumentación. Por un lado
sostuvo que la única posibilidad de no constituir derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas en una determinada área por no
haber disponibilidad del recurso es decretando zonas de prohibición para
futuras explotaciones de aguas subterráneas, lo cual se realiza según lo
establecido en los artículos 63 y 64 del Código de Aguas, y por otra
parte admitió la posibilidad de rechazar solicitudes de constitución de
derechos de aprovechamiento de aguas en áreas donde no se han
decretado medidas que limiten el acceso a las aguas, sino que admitió el
parecer técnico de la Dirección General de Aguas respecto a la
disponibilidad o indisponibilidad del recurso hídrico.
132
Con el dictamen Nº 40.816 de fecha 18 de
diciembre de 1995144 se consolida la argumentación dada respecto a la
necesidad para denegar un derecho de aprovechamiento de aguas
subterráneas de encontrarse el punto de captación en un área objeto de
zona de prohibición legalmente declarada, al señalarse que la
disponibilidad del recurso se determina a nivel de punto de captación y
no a nivel de fuente como había sido el criterio de la Dirección General
de Aguas, el cual había sido apoyado por la Contraloría General de la
República al señalar que la determinación de la disponibilidad era una
materia de carácter técnico de competencia de la Dirección General de
Aguas.
Además agrega recalcando e insistiendo en el
mismo sentido: “Por otra parte es dable señalar que el área en que se
encuentran los pozos no ha sido declarada zona de prohibición para
nuevas explotaciones, conforme al artículo 63 del Código de Aguas,
144 Dictamen Nº 40816, del año 1995 de la Contraloría General de la República de Chile. Este dictamen
fue emitido a raíz de la negativa por parte de la Contraloría General de la República de efectuar la toma de
razón de varias resoluciones en las cuales se denegaban solicitudes de constitución de derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas.
133
cómo tampoco área de restricción, de acuerdo al artículo 65 del mismo
cuerpo legal”.
Con posterioridad, mediante el dictamen Nº
12.093 de fecha 12 de abril de 1996 la Contraloría, al negarse tomar
razón de una resolución que constituía derechos de aprovechamiento de
aguas, nuevamente con vicios en el procedimiento administrativo que
iban en perjuicio de terceros que habían presentado solicitudes con
anterioridad a la que se pretendía atender y constituir, le recordó a la
Dirección General de Aguas que el procedimiento de constitución de
derechos de aprovechamiento de aguas es un procedimiento reglado y
que “En este ámbito de materias (…) debe manifestarse que atendida la
circunstancia que las resoluciones que expida la Dirección General de
Aguas deben conformarse a derecho, quedan sometidas al examen de
legalidad que constitucionalmente incumbe a esta Contraloría General
(…) por lo que se trata de decisiones que no se encuentran entregadas a
la competencia exclusiva y excluyente de ese servicio, como lo asevera
el Director General de Aguas”145.
145 Dictamen Nº 12093, del año 1996 de la Contraloría General de la República de Chile.
134
Con ello, además, la Contraloría hace presente
que los criterios técnicos adoptados por la Dirección General de Aguas,
por ser técnicos, no quedan excluidos del examen de legalidad, y deben
ajustarse a derecho siguiendo el procedimiento establecido en el Código
de Aguas.
En contra de las resoluciones exentas DGA V
Nº 888 y 889, ambas de 1998, que rechazaron solicitudes de don
Mauricio Moreno Rojas sobre constitución de derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas por no existir disponibilidad del
recurso, el peticionario solicitó a la Contraloría General de la República
pronunciamiento sobre su juridicidad, el cual quedó expresado en el
dictamen Nº 19.055 de fecha 25 de mayo de 1999.
En el informe requerido por la Contraloría a la
Dirección General de Aguas, esta última expresó que las solicitudes
fueron denegadas “por cuanto del balance hídrico efectuado en la hoya
hidrográfica (…) se determinó que no existe disponibilidad para
135
constituir nuevos derechos en dicha zona”146, y “que el recurrente sólo
acreditó el caudal que es susceptible de extraer desde cada pozo, pero no
la disponibilidad a nivel de fuente o acuífero”147.
A juicio de la Contraloría General de la
República, basándose en los artículos 60148 y 140149 del Código de
146 ORD. Nº 231 de 1999 de la Dirección General de Aguas.
147 Id.
148 Véase supra nota 53.
149 Código de Aguas, artículo nº 140, redacción antigua: La solicitud para adquirir el derecho de
aprovechamiento deberá contener:
1. El nombre del álveo de las aguas que se desean aprovechar, su naturaleza, esto es, si son superficiales o
subterráneas, corrientes o detenidas y la provincia en que están ubicadas o que recorren.
En caso de aguas subterráneas, se individualizará la comuna en que se ubicará la captación y el área de
protección que se solicita;
2. La cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo;
3. El o los puntos donde se desea captar el agua y el modo de extraerla;
4. Si el derecho es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo
o alternado con otras personas, y
5. Los demás antecedentes que exija la naturaleza del derecho que se solicita, siempre que ellos estén
relacionados con los requisitos anteriores.
136
Aguas y el artículo 20150 de la resolución DGA Nº 186 de 1996, el
requisito de demostrar la disponibilidad del recurso por parte del
solicitante se ve cumplido “acreditando el recurso respecto de cada
punto de captación en forma específica, lo que lo habilita para que se
constituyan los derechos impetrados”151.
Y en cuanto a las comprobaciones efectuadas
por la Dirección General de Aguas de haberse otorgado todos los
derechos de aguas subterráneas del acuífero sobre el cual recaían de las
solicitudes del Sr. Moreno Rojas, motivo por el cual la referida
Dirección negó lugar a dichas solicitudes, expresó la Contraloría que “al
respecto, corresponde señalar que el Código de Aguas ha previsto un
procedimiento reglado al cual tiene que recurrir la autoridad cuando
existe la imposibilidad de constituir derechos en una determinada
Si la solicitud recae en un derecho para usos no consuntivos, se indicará además, el punto de restitución de
las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución.
150 Véase supra nota 47.
151Dictamen Nº 19055, del año 1999 de la Contraloría General de la República de Chile.
137
área”152, “En efecto, si el área de que se trata no ha sido declarada zona
de prohibición para nuevas explotaciones, conforme al artículo 63 del
Código de Aguas, como tampoco área de restricción, de acuerdo al
artículo 65 del mismo cuerpo legal, no resulta procedente la denegación
de las solicitudes correspondientes (…) máxime si el artículo 66 del
citado cuerpo jurídico prevé que incluso pueden otorgarse
provisionalmente en aquellas zonas que haya declarado de
restricción”153.
En este dictamen la Contraloría sienta su
criterio respecto a que sólo se pueden denegar solicitudes en áreas en las
cuales se han decretado las medidas legales de limitación al acceso a las
aguas subterráneas, y respecto a que la disponibilidad se refiere al punto
de captación de que se trate y no a nivel de fuente.
152 Id.
153 Id.
138
Subyace el convencimiento de la Contraloría
de efectuar el control de juridicidad y constitucionalidad respecto al
criterio de disponibilidad que adopte la Dirección General de Aguas, sea
este cual sea.
A través del ORD. Nº 623 de 1998 de la
Dirección General de Aguas se solicitó a la Contraloría dejar sin efecto
el oficio Nº 1663 de 6 de julio de 1998 de la Contraloría Regional de
Coquimbo. En dicho oficio se ordenó se instruya sumario administrativo
para determinar las responsabilidades por no haberse constituido el
derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas solicitado por la
empresa Canadá Tungsten Chile Limitada dentro del plazo establecido
en el artículo 134 inciso segundo154 del Código de Aguas.
Alega la referida Dirección en su calidad de
recurrente que la no constitución del derecho de aprovechamiento se
154 Código de Aguas, artículo nº 134 inciso segundo: Reunidos los antecedentes solicitados, la Dirección
General de Aguas deberá emitir un informe técnico y dictar resolución fundada que dirima la cuestión
sometida a su consideración, en un plazo máximo de cuatro meses, a partir del vencimiento del plazo de
30 días a que se refiere el inciso anterior.
139
debía a que se demostró que pese a que las pruebas de bombeo de la
obra de captación permitían la extracción de un determinado caudal, el
acuífero respectivo se encontraba agotado, por lo cual no habría
responsabilidad de los funcionarios de dicha Dirección en el no
otorgamiento del derecho de aprovechamiento solicitado.
Al respecto, la Contraloría General de la
República, a través del dictamen Nº 20.460 de fecha 7 de junio de
1999, ratificando su parecer expresado en dictámenes anteriores,
nuevamente hizo presente a la Dirección General de Aguas que “estando
debidamente acreditada la disponibilidad del recurso del punto de
captación, debía necesariamente haberse concluido con el trámite (…)
(de constitución del derecho de aprovechamiento solicitado) puesto que
en tal situación, para denegar la petición o paralizarla, debían cumplirse
algunas de las condiciones establecidas en los artículos 63 o 65 del
Código de Aguas. Es decir, que el área pertinente se hubiere declarado
zona de prohibición para nuevas exploraciones, o bien, de restricción
(…)”155.
155 Dictamen Nº 20460, del año 1999 de la Contraloría General de la República de Chile.
140
A raíz de los dos dictámenes inmediatamente
precedentes, en los cuales la Contraloría ordenó a la Dirección General
de Aguas “arbitrar las medidas pertinentes para resolver (…) los
derechos solicitados por don Mauricio Moreno Rojas y la firma Canadá
Tungsten Chile Limitada”156, la Subsecretaría de Obras Públicas solicitó
a la Contraloría reconsiderar lo expuesto en dichos dictámenes.
Se fundó la reconsideración en que “la
determinación de la disponibilidad del recurso es una operación técnica
que no se limita a comprobar la existencia del recurso en la obra de
captación (pozo) sino también en la fuente (acuífero), de tal modo que
permite verificar la disponibilidad jurídica, a fin de no afectar derechos
constituidos en la misma”157.
Además para la Dirección General de Aguas la
determinación de la disponibilidad a nivel de fuente “no se relaciona con
156 Id.
157Dictamen Nº 20460, del año 1999 de la Contraloría General de la República de Chile.
141
el análisis para declarar áreas de prohibición, por lo cual para denegar
una petición por falta de disponibilidad no es necesario que además la
zona o área se encuentre declarada en prohibición”158.
La Contraloría se refirió a la reconsideración de
la Subsecretaría de Obras Públicas en el dictamen Nº 161 de fecha 5 de
enero de 2000, manifestando que pese a que la Dirección General de
Aguas tiene la facultad de precisar, para efectos administrativos, el
alcance de la terminología especializada, la inclusión de elementos
técnicos en la legislación del ramo no excluye el deber de cumplir con
los mandatos legales.
Además, para la Contraloría “la existencia o
disponibilidad del recurso aguas –términos que emplea la ley- y de los
efectos jurídicos que derivan de las operaciones que en ese campo debe
desarrollar la Dirección General de Aguas, configura una cuestión
netamente jurídica, desde el momento que incide de manera
158 Id.
142
determinante en el ejercicio de derechos individuales amparados por el
ordenamiento normativo y a la vez en la delimitación de la competencia
legal de un órgano del Estado”159.
Siendo la disponibilidad una cuestión
netamente jurídica, esta se determina, para la Contraloría, por la no
existencia de prohibiciones legales, las cuales están establecidas por la
legislación como herramientas para la administración y los particulares
para evitar el perjuicio a los derechos previamente establecidos. Por
tanto, “será la declaración formal de la falta de disponibilidad del
recurso y consiguiente declaración de zona de prohibiciones para nuevas
explotaciones o de restricción, o la oposición fundada de terceros si
fuere acogida, la que llevará a denegar una petición de derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas”160.
159 Dictamen Nº 161, del año 2000 de la Contraloría General de la República de Chile.
160 Id.
143
Por tanto, siendo el procedimiento de
constitución de derechos de aprovechamiento de aguas un procedimiento
reglado por ley, al cumplirse los requisitos en dicho procedimiento
establecidos, la “autoridad administrativa se encuentra en el imperativo
de dictar la resolución constitutiva del derecho, lo que no afecta su
competencia, legal, que en ese aspecto está expresamente reglada, ni su
facultad y deber de emplear criterios técnicos para las verificaciones a
que haya lugar”.
El no cumplir con esto, a juicio de la
Contraloría, sería una violación al principio de legalidad que debe seguir
la administración, debido a que la Dirección General de Aguas se estaría
atribuyendo facultades que no le confiere la ley, introduciendo requisitos
que no están en el procedimiento legal de constitución de derechos de
aprovechamiento de aguas, y “por esa vía de introduciría un elemento de
inseguridad jurídica respecto de los solicitantes, al reemplazar por la
discrecionalidad el sistema reglado actualmente vigente, que somete las
144
decisiones de la autoridad a normas generales, objetivas y de público
conocimiento”161.
Además, la denegación de solicitudes por falta
de disponibilidad sin declaración formal de tal situación, haría a la
administración incurrir en responsabilidad por los perjuicios ocasionados
al peticionario que debió incurrir en altos costos para preparar y
presentar su solicitud y los respectivos estudios.
El Ministerio de Obras Públicas solicitó a la
Contraloría reconsiderar el anterior dictamen, aferrándose a la misma
argumentación y adjuntando nuevos antecedentes. A su turno don Mario
Moreno Rojas y la empresa Canadá Tungsten Limitada solicitaron al
organismo contralor obligar a la Dirección General de Aguas a cumplir
con lo dispuesto en los dictámenes Nºs 19.055 y 20.460 de 1999, debido
a la reiterada negativa de dicha Dirección de cumplir dichos dictámenes.
Por su parte las sociedades Empresas de Servicios Sanitarios Aguas
Colina, Sociedad Agrícola Relbún Limitada, Cemento Polpaico S.A. y
161 Id.
145
Servicomunal recurrieron a la Contraloría, por encontrarse en una
situación similar, es decir, se les habían negado sus respectivas
solicitudes “argumentando falta de disponibilidad del recurso a nivel de
fuente según minutas técnicas internas y sin decretar previamente alguna
de las medidas restrictivas que contempla el Código del ramo”162.
Además, por último el Colegio de Ingenieros de Chile A.G. y la
Sociedad Chilena de Ingeniería Hidráulica, solicitaron a la entidad
contraloría que se exija el cumplimiento de los dictámenes recurridos,
aportaron antecedentes que apoyan las tesis de dichos dictámenes y
ofrecieron colaboración técnica en la materia. Todo ello dio origen al
dictamen Nº 10.969 de fecha 19 de marzo de 2003.
En la presentación del Ministerio de Obras
Públicas se postula que las normas del Código de Aguas que rigen las
aguas subterráneas son sólo criterios en atención a sus especiales
características, y no excluyen la aplicación, salvo norma expresa en
contrario, de las normas generales, especialmente las de constitución de
162 Dictamen Nº 19055, del año 1999 de la Contraloría General de la República de Chile, y Dictamen Nº
20460, del año 1999 de la Contraloría General de la República de Chile.
146
derechos de aprovechamiento de aguas, las cuales a parecer del
Ministerio facultan a la Dirección General de Aguas para determinar la
disponibilidad a nivel de fuente, por tanto, por esta vía la administración
debe considerar y proteger los derechos de terceros previamente
constituidos sobre la misma fuente o acuífero.
A juicio de la Contraloría ello no sería
procedente debido a que “en el caso de las aguas subterráneas la ley ha
establecido expresa y pormenorizadamente sistemas especiales para
proteger los derechos de los terceros y la integridad del acuífero”163, y
“la administración para procurar a tales objetivos sólo puede recurrir a
dichos sistemas”164.
Para la Contraloría el recurrir a una
interpretación amplia de las normas generales no es motivo de incluir un
163 Dictamen Nº 10969, del año 2003 de la Contraloría General de la República de Chile.
164 Id.
147
impedimento al acceso a las aguas subterráneas no incluido en el acápite
del Código dedicado especialmente a las aguas subterráneas.
Continúa el Ministerio aduciendo que respecto
de las zonas de prohibición y áreas de restricción, estás no fueron
concebidas por el legislador como limitación en la planificación del
recurso hídrico, o como herramientas para la limitación de la
disponibilidad, y por tanto no sería necesario recurrir a ellas para
denegar solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas por no
existir disponibilidad a nivel de fuente.
Respecto a ello la Contraloría señaló en primer
lugar que no existen disposiciones legales que habiliten a la Dirección
General de Aguas, para desarrollar una planificación del recurso hídrico
de forma amplia, y, en segundo lugar, y a raíz de lo anterior, “en ningún
caso resulta procedente que esa entidad ejecute la aludida planificación a
través del otorgamiento de derechos de aguas subterráneas porque ello
importa presuponer atribuciones genéricas y discrecionales para la
148
administración de ese bien nacional de uso público que la legislación
actual no le confiere”165.
En opinión del Ministerio no poder denegar
solicitudes sino se han decretado las ya aludidas limitaciones
“significaría que la Dirección General de Aguas debe esperar la
contaminación de un acuífero o esperar a lo menos cinco años para
poder denegar un derecho de aprovechamiento, y, mientras tanto, otorgar
TODOS los derechos que se soliciten mientras se espera que se cumplan
tales condiciones, lo que produciría la depresión general e irreversible de
los niveles de los acuíferos”166 167.
165 Id.
166 Id.
167 Las causales de declaración de zona de prohibición alegadas por el Ministerio de Obras Públicas se
encuentran establecidas en el artículo 26 de la resolución DGA Nº 186 de 1996.
Resolución DGA Nº 186 de 1996, artículo nº 26: Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 62 del
Código de Aguas, la Dirección General de Aguas considerará que la explotación de aguas subterráneas por
algunos usuarios ocasiona perjuicio a otros titulares de derechos, en los siguientes casos:
a) Cuando se demuestre que la explotación de una captación subterránea afecta directamente el nivel
estático de la captación del reclamante, generando con ello una disminución de su capacidad productiva
original en una proporción igual o superior al quince por ciento.
149
A ello la Contraloría, en el citado dictamen,
hizo presente que la norma en la cual se contemplan los requisitos es una
norma reglamentaria, dictada por la propia Dirección General de Aguas
en uso de la facultad que le concedió el artículo 63 del Código de Aguas,
y por tanto, en uso de esa misma facultad podría ampliar las causales de
procedencia de declaración de zona de prohibición.
Por otro lado el Ministerio alegó además que
“la existencia y disponibilidad del recurso hídrico subterráneo son
materia y/o cuestiones técnicas y no jurídicas”168, cuyos criterios y
parámetros deben ser fijados por la Dirección General de Aguas, y que si
se pretende cuestionar dichos criterios, se debe hacer con base a
antecedentes técnicos y no en base a la interpretación del Código.
Para la Contraloría no cabe dar lugar a esta
alegación debido a que “sobre la base de criterios meramente técnicos no
b) Cuando se compruebe que la explotación está produciendo la contaminación de las aguas del sector.
168 Dictamen Nº 10969, del año 2003 de la Contraloría General de la República de Chile.
150
es posible entregar competencia a un órgano público toda vez que uno de
los principios que sustentan el Estado de Derecho y que consagra la
Constitución Política en sus artículo 6 y 7 es que las autoridades sólo
pueden actuar dentro del ámbito que la ley les ha fijado”169, por tanto,
pese a que a parecer del Ministerio la Dirección General de Aguas
poseería una discrecionalidad técnica, esta, en caso de existir,
igualmente debe arreglarse a derecho dentro de lo que la ley
expresamente le permita.
Y, es del caso, que la facultad de proteger las
aguas subterráneas se encuentra reglada en el Código de Aguas en el
párrafo 3º del Título VI de su Libro I.
Es más, para la Contraloría, el no seguir dicho
procedimiento y atribuir carácter vinculante a las decisiones técnicas de
la Dirección General de Aguas como para denegar solicitudes de
derechos de aprovechamiento “importa una modificación de las normas
169 Id.
151
en vigencia que permiten un amplio e irrestricto acceso a la constitución,
y por tanto, a la propiedad de un derecho de aprovechamiento sobre las
aguas170, a través del establecimiento de un sistema restrictivo y
discrecional”171.
Entonces, con posterioridad al dictamen Nº
10.969 de 2003, encontramos dos posiciones que difieren en cuanto a la
interpretación y aplicación de la legislación en materia de aguas
subterráneas, con las consecuencias jurídicas y económicas que cada una
trae aparejada. Sin embargo, la Dirección General de Aguas, cumpliendo
lo ordenado por la Contraloría dictó con fecha 4 de junio de 2003 el
ORD. Nº 273, el cual acoge los criterios de los dictámenes de este
último órgano.
170 Sobre el libre acceso a la propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas véase Supra Capitulo
I, página 16.
171Dictamen Nº 10969, del año 2003 de la Contraloría General de la República de Chile.
152
En este escenario Aguas Andinas S.A.
interpuso un recurso de protección respecto del antedicho dictamen y el
ORD. Nº 273 de 2003 de la Dirección General de Aguas, debido a que a
su parecer estos vulnerarían su derecho de propiedad sobre un derecho
de aprovechamiento de aguas subterráneas, garantizado por el artículo
19 Nº 24 de la Constitución Política de la República. Dicho recurso de
protección se tramitó, en primera instancia, en expediente rol 3803-2003
de la Corte de Apelaciones de Santiago, y en segunda instancia en el
expediente rol 4946-2003 de la Corte Suprema.
A juicio de Aguas Andinas S.A. la posición de
la Contraloría, reflejada en el Ordinario de la Dirección General de
Aguas, expresada en el dictamen recurrido, de que solamente se puede
limitar el acceso a las aguas subterráneas mediante la declaración de
zonas de prohibición o áreas de restricción, en conformidad a lo
dispuesto, y al procedimiento, establecido en la ley, y no a través de
criterios técnicos de disponibilidad, los cuales, sea cual sea el caso,
quedan igualmente sometidos al control de legalidad y
constitucionalidad que la Contraloría General de la República debe
153
realizar por mandato legal y constitucional, afectaría su derecho de
propiedad, toda vez que la constitución de nuevos derechos de
aprovechamiento en el mismo acuífero, una vez otorgado el caudal
fácticamente disponible, limitaría el caudal al cual tiene derecho, sin
posibilidad de que la Dirección General de Aguas limite dicha
constitución en caso de no haberse declarado zona de prohibición o área
de restricción.
La Contraloría General de la República, a
través del dictamen Nº 28.371 de fecha 8 de julio de 2003, informó
respecto al recurso de protección en comento.
En dicho informe, en primer lugar, puntualiza
que, según la garantía del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política
de la República y lo dispuesto en el Código de Aguas, los particulares
sólo tienen propiedad sobre el derecho de aprovechamiento y no sobre
las aguas, dado que estas son bienes nacionales de uso público.
154
Prosigue la Contraloría reafirmando la
argumentación expuesta en el dictamen recurrido, y afirmando que dicha
postura se encuentra de acuerdo a la garantía establecida en el artículo
19 Nº 23172 de la Constitución Política de la República, cual es el
derecho a la propiedad, al acceso a ella, toda vez que en el planteamiento
del organismo contralor garantiza el libre acceso a la propiedad de
derechos de aprovechamiento de aguas a los solicitantes que cumplan
con los requisitos establecidos en la ley y los reglamentos, y sólo en
ellos. Sostiene que “no resulta admisible que en base a una
interpretación amplia de las normas generales de procedimiento para la
constitución de derechos de aprovechamiento, pueda la autoridad
administrativa crear una categoría de impedimento distinta a las que
taxativamente contempla el título del Código del ramo dedicado a las
aguas subterráneas, eludiendo, también, las vías que la ley establece para
que tengan lugar esta clase de limitaciones”173.
172 Véase supra nota 14.
173 Dictamen Nº 28371, del año 2003 de la Contraloría General de la República de Chile.
155
Afirma la Contraloría que admitir una
interpretación amplia en materia de disponibilidad del recurso hídrico, su
determinación y sus limitaciones, como es el caso de la postura sostenida
anteriormente por la Dirección General de Aguas, riñe con las garantía
de propiedad de los particulares sobre los derechos de aprovechamiento
de aguas (artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política), la libertad de los
particulares para adquirir el dominio de toda clase de bienes, salvo las
excepciones constitucionalmente contempladas, o las que se establezcan
mediante leyes de quórum calificado por así exigirlo el interés nacional,
lo que en el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas es el
derecho a que se constituya dicho derecho de aprovechamiento una vez
cumplidos los requisitos legales, (artículo 19 Nº 23 de la Constitución
Política), y la libertad para desarrollar cualquier actividad económica
respetando las normas legales que regulen dicha actividad (artículo 19
Nº 21 de la Constitución Política).
Concluye su dictamen la Contraloría haciendo
presente que los mecanismos que la ley estableció para los particulares
que vean privada, perturbada o amenazada su propiedad sobre un
156
derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas son oponerse a la
petición respectiva de un tercero conforme a los artículos 132174 y 141175
del Código de Aguas, o solicitar la declaración de área de restricción.
Si bien en primera instancia el recurso de
protección comentado fue rechazado, en la apelación concedida, fue del
parecer de la Corte Suprema acogerlo en segunda instancia, y en
definitiva, acoger la petición de Aguas Andinas S.A., y anular tanto el
dictamen Nº 10.969 de 2003 de la Contraloría General de la República,
como el ORD. Nº 273 de 2003 de la Dirección General de Aguas.
Luego, Aguas Andina S.A., solicitó a la
Dirección General de Aguas que esta declare área de restricción en los
acuíferos “Til-Til”, “Santiago Norte”, Colina Sur” y “Santiago Central”,
todos ubicados en la Región Metropolitana.
174 Véase supra nota 51.
175 Véase supra nota 52.
157
Dicha solicitud se fundó en el “hecho público y
notorio consistente en que desde hace un tiempo la Dirección General de
Aguas no está constituyendo derechos de aprovechamiento en los
sectores indicados, toda vez que no existe recurso disponible para
nuevas extracciones”176.
La Dirección General de Aguas, con base a la
Minuta Técnica Nº 113 de 1999, y el informe SDT Nº 171 de 2004,
acogió la solicitud de Aguas Andinas S.A., y mediante las resoluciones
DGA Nº 332, 333, 377 y 382 de 2004 declaró área de restricción en los
acuíferos señalados.
Sin embargo, la Contraloría, mediante
dictamen Nº 4.046 de fecha 25 de enero de 2005, se negó a tomar razón
de dichas resoluciones, y, por tanto, las dejó sin valor alguno, debido a
que a su juicio no se cumplió con lo establecido en el artículo 27177 de la
176 Dictamen Nº 4046, del año 2005, de la Contraloría General de la República de Chile.
177 Resolución DGA Nº 186 de 1996, artículo nº 27: Para solicitar a la Dirección General de Aguas la
declaración del área de restricción, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 del Código de Aguas,
158
resolución DGA Nº 186 de 1996, es decir, el solicitante no acompañó los
antecedentes que demuestren la conveniencia de declarar área de
restricción en el acuífero indicado en la solicitud.
La Dirección General de Aguas, fundándose en
los artículos 13178 y 17 letra c)179 de la ley 19.880 Bases de los
el peticionario deberá acompañar los antecedentes que demuestren la conveniencia de restringir el acceso
al sector.
La Dirección General de Aguas declarará zona de restricción en aquellos casos en que concurran una o
más de las siguientes circunstancias:
a) Que los estudios demuestren que existe riesgo de un descenso generalizado de los niveles estáticos en el
largo plazo, que afecte la capacidad productiva de los acuíferos, debido a una insuficiente recarga en
relación a la explotación existente.
b) Que exista peligro de contaminación del acuífero por intrusión de aguas que perjudiquen los
aprovechamientos usuales.
178 LEY Nº 19.880. Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado. Publicada en el diario Oficial el 29 de mayo de 2003. Artículo 13: Principio de
la no formalización. El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las
formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y
evitar perjuicios a los particulares.
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún
requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera
perjuicio al interesado.
159
Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de
la Administración del Estado, que exime a los particulares de presentar
los documentos que ya se encuentran en poder de la Administración para
preferir un procedimiento administrativo sencillo y eficaz, tuvo en
consideración informes técnicos por ella elaborados. Esto, según la
Contraloría, tampoco se ajusta a derecho, toda vez que, según el artículo
1 de la ley 19.880180, dicha ley se aplica con carácter supletorio, y, por
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello
no se afectaren intereses de terceros.
179 LEY Nº 19.880. Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado. Publicada en el diario Oficial el 29 de mayo de 2003. Artículo 17 letra c):
Derechos de las personas. Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a:
c) Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o que ya se encuentren en
poder de la Administración;
180 LEY Nº 19.880. Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado. Publicada en el diario Oficial el 29 de mayo de 2003. Artículo 1º:
Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las bases del procedimiento
administrativo de los actos de la Administración del Estado. En caso de que la ley establezca
procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria.
La toma de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto en la
Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República.
160
tanto, prevalece el requisito establecido en el artículo 27 de la resolución
DGA Nº 186 de 1996.
Además, señala la Contraloría, con dicha
interpretación, no se permite que terceros objeten los informes técnicos
en el plazo que el artículo 132181 del Código de Aguas establece.
Tras este dictamen la Dirección General de
Aguas optó por no insistir ante la Contraloría para la declaración de área
de restricción, y esperar que se aprobaran las modificaciones al Código
de Aguas que en ese entonces se tramitaban, entre las cuales se incluía
otorgar a dicha Dirección la facultad de decretar áreas de restricción de
oficio y ya no a petición de parte.
Dichas modificaciones fueron aprobadas
mediante la ley Nº 20.017, publicada en el Diario Oficial con fecha 16
de junio de 2005, y el área de restricción declarada mediante Resolución
181 Véase supra nota 51.
161
DGA N° 286 de 1 de septiembre de 2005, publicada en el Diario Oficial
el 1 de octubre de 2005.
b. Fundamentos jurídicos de la interpretación de Contraloría
La justificación y los fundamentos de su
postura encuentran asidero tanto a nivel constitucional, como legal y
reglamentario.
A nivel constitucional es fundamental lo
dispuesto en el artículo 19 Nº 23 de la Constitución, la libertad para
adquirir toda clase de bienes182, como garantía fundamental que inspira
el procedimiento de constitución originaria de derechos de
aprovechamiento de aguas por acto de autoridad, según la cual, afirma la
182 Véase supra nota 14.
162
Contraloría183, sólo se puede denegar o rechazar una solicitud de
constitución de derechos de aprovechamiento en virtud de alguna causal,
o por el incumplimiento de algún requisito, expresamente establecido en
dicho procedimiento, y en ningún caso en virtud de criterios
administrativos.
Lo anterior, además relacionado con lo
establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, hace
obligatorio para la autoridad constituir el derecho de aprovechamiento
solicitado si el particular ha cumplido con todos los requisitos señalados
en el procedimiento.
A nivel legal la Contraloría constata que las
aguas subterráneas cuentan con un estatuto especial respecto de algunas
materias, como es del caso en lo relativo a la protección de los acuíferos,
encontrándose tal regulación en el párrafo 3º del Titulo VI del Libro I
183 Dictamen Nº 28371, del año 2003 de la Contraloría General de la República de Chile. Informa Recurso
de Protección.
163
del Código de Aguas, donde se regulan las áreas de restricción y las
zonas de prohibición.
Dichos mecanismos son los únicos establecidos
en la legislación que permiten a la autoridad administrativa denegar
solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas,
debido a los riesgos o peligros derivados de aumentar la explotación
para un determinado acuífero.
Además de lo dispuesto en los artículos 60 y
140 del Código de Aguas, se desprende, para la Contraloría, que la
disponibilidad debe entenderse respecto del punto de captación, y no a
nivel de fuente como lo sostiene la Dirección General de Aguas.
Así, al ser la disponibilidad un concepto
jurídico, que de acuerdo a la normativa vigente debe considerarse
exclusivamente respecto a la obra de captación, esta se constata,
exclusivamente, mediante la existencia o no, de las medidas que limitan
el acceso a las aguas subterráneas, y que estas hayan sido declaradas de
164
acuerdo a derecho, en el área en donde se encuentra el punto de
captación solicitado.
Fundamenta, además, afirmando que cualquier
interpretación que difiera de esta produce una situación de inseguridad
jurídica para los solicitantes, quienes deben incurrir en gastos
económicos considerables, arriesgándose a que se les deniegue su
solicitud por criterios administrativos, pese a estar las aguas solicitadas
jurídicamente disponibles.
Finalmente, a nivel reglamentario, el artículo
20 de la resolución DGA Nº 186 de 1996, para la Contraloría General de
la República, simplemente confirma lo dispuesto en los artículos 60 y
140 del Código de Aguas.
Para la Contraloría, en caso de encontrarse la
Dirección General de Aguas inhabilitada para declarar alguna de las
medidas que limitan el acceso a las aguas subterráneas, por ser las
causales de declaración establecidas en la resolución DGA Nº 186 de
165
1996 muy restrictivas, la solución es tan simple como modificar dichos
artículos, de acuerdo a la potestad que el artículo 59184 del Código de
Aguas le otorga a dicha Dirección, y en virtud de la cual ella misma
dictó la referida resolución, y nunca crear nuevos requisitos de
constitución mediante el establecimiento de criterios técnicos a nivel
administrativo, ya que ello implica, de facto, una modificación de la
normativa vigente, con la consecuente violación de preceptos
constitucionales y legales.
V. INTERPRETACIÓN DE LA CORTE SUPREMA
Mediante un recurso de protección presentado por
Aguas Andinas S.A. se sometió el conflicto a conocimiento jurisdiccional.
Dicho recurso de protección se conoció por la Corte de Apelaciones de
184 Véase supra nota 26.
166
Santiago en expediente rol 3893-2003, y en segunda instancia por la Corte
Suprema en expediente rol 4946-2003.
En lo principal del recurso deducido Aguas
Andinas S.A. alega que los criterios adoptados por la Contraloría General
de la República mediante el dictamen Nº 10.969 de fecha 19 de marzo de
2003, los cuales fueron ordenados cumplir por la Dirección General de
Aguas, mediante el Ordinario Nº 273 de fecha 4 de junio de 2003, vulnera
su derecho de propiedad, asegurado en el artículo 19 Nº 24 de la
Constitución Política, debido a que al no tenerse en vista la disponibilidad
del recurso a nivel de fuente para constituir nuevos derechos de
aprovechamiento, sino sólo a nivel de punto de captación, se omite tener en
consideración los derechos previamente constituidos, y por tanto se vulnera,
además, el mandato contenido, especialmente, en el artículo 22185 del
Código de Aguas.
185 Véase supra nota 50.
167
Los argumentos de la Contraloría General de la
República ya han sido expuestos supra186, los cuales pueden resumirse en
que la única forma de resguardar los derechos consagrados en los números
21, 22, 23 y 24 del artículo 19 de la Constitución, y la seguridad jurídica
para los privados solicitantes, mediante el procedimiento reglado de
constitución originaria de derechos de aprovechamiento de aguas
establecido en el Código de Aguas, es entender que solamente se entiende
que las aguas subterráneas no están disponibles una vez que se ha declarado
legalmente zona de protección, área de restricción, o una reducción
temporal del ejercicio de los derechos de aprovechamiento.
En primera instancia se rechazó por la Corte de
Apelaciones de Santiago el recurso de protección presentado por Aguas
Andinas S.A., declarándose que los dictámenes administrativos en cuestión
no son calificables de arbitrarios o ilegales, y que no perturban o amenazan
el legítimo ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas de los cuales es titular la recurrente, debido a que no ponen “en
peligro ni la disponibilidad física ni jurídica de las aguas subterráneas, pues
186 Véase supra página 162.
168
los derechos ya constituidos gozan de la debida protección mediante los
mecanismos legales ya indicados187”188.
Señala la sentencia de primera instancia, en su
considerando octavo, que “el criterio mantenido por el dictamen que se
pretende impugnar, resulta acorde con las normas sobre aguas subterráneas
contenidas en los artículos 20, 22, 56, 59, 61,62, 63, 64, 65 incisos 2º y 3º, y
66 del Código de Aguas y de la Resolución 186 de 1996 de la Dirección
General de Aguas artículos 20, 23, 24, 25, 26 y 27, y se limita a fiscalizar la
correcta aplicación de estas normas, criterio que, por lo demás, ha recogido
nuestra jurisprudencia en orden a que de la interpretación armónica,
especialmente de los artículos 20, 22, 140 y 141 de dicho Código, resulta
que la disponibilidad física de las aguas debe ser acreditada por el
solicitante, pero únicamente mediante pruebas de bombeo del pozo de
captación, sin que la ley le haya impuesto la carga de probar la
disponibilidad a nivel de acuífero, careciendo en esta materia la Dirección
187 Hace referencia a las zonas de prohibición, áreas de restricción y reducciones temporales del ejercicio
de derechos de aprovechamiento.
188 Sentencia en comento, considerando 11vo.
169
General de Aguas de facultades discrecionales que le permitan imponer
otras exigencias a los interesados”189.
A juicio de la Corte las normas que regulan las
aguas subterráneas190, contenidas tanto en el Código de Aguas como en la
Resolución DGA Nº 186 de 1996191, son normas especiales, las cuales “se
traducen en que, para proteger derechos de aguas preexistentes a la nueva
solicitud de aprovechamiento de aguas subterráneas y poder por este motivo
rechazar la respectiva solicitud, la autoridad debe previamente declarar, a
petición de parte, áreas o zonas de restricción o bien, actuando de oficio,
declarar áreas o zonas de prohibición, en las que se encuentren
preconstituidos derechos de terceros que pudieren ser vulnerados si se
accediera a la nueva solicitud. Lo anterior, sin perjuicio de que los propios
terceros, titulares de esos derechos, tengan la carga de ejercer las acciones
189 El énfasis es nuestro.
190 Supra (capitulo legislación aplicable)
191 Hoy en día derogada por la Resolución D.G.A. Nº 341 de 2005.
170
de oposición o de reclamación que la ley les otorga para defender sus
intereses”192.
La Corte de Apelaciones da la razón a la
Contraloría en cuanto estimar que la Dirección General de Aguas no tiene
facultades discrecionales como para exigir a los particulares demostrar la
disponibilidad a nivel de acuífero, y que estos tienen derecho a que se
constituya el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas que
solicitan, dando por cumplido el requisito de demostrar la disponibilidad,
cuando han extraído aguas desde un pozo en un lugar sobre el cuál no se ha
decretado alguna medida que limite el acceso a las aguas subterráneas, y
que, en consecuencia, “la Dirección General de Aguas no puede negarse a
otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas que se le
solicite, una vez que éstas son afloradas por el interesado, no exista legítima
oposición de terceros y que su disponibilidad no haya sido previamente
restringida ni prohibida ni limitada por esa Dirección”193.
192 Sentencia, considerando 8vo.
193 Sentencia, considerando 12vo.
171
La sentencia recién comentada fue revocada por la
Corte Suprema en segunda instancia, mediante sentencia escrita con fecha 5
de enero de 2004, acogiéndose el recurso de protección presentado por
Aguas Andinas S.A., debido a que a parecer de la Corte la Dirección
General de Aguas ha de resolver las solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas subterráneas teniendo en consideración los
derechos previamente constituidos en el acuífero en cuestión, sin limitarse a
comprobar la existencia física del recurso en la obra de captación en la que
se solicita el derecho de aprovechamiento.
A juicio de la Corte Suprema “el concepto de
disponibilidad dice relación con la posibilidad de aprovechar y explotar
aguas subterráneas, recurso que se sabe limitado, sin detrimento de otros
titulares y no con la mera existencia física de tal elemento líquido”194, y, por
tanto, la Dirección General de Aguas al otorgar derechos en acuíferos donde
existen derechos previamente constituidos “debe tomar en consideración,
necesariamente, el caudal autorizado para extraer a los titulares de tales
derechos, careciendo de importancia la circunstancia de que en algún
194 Sentencia, considerando 10mo.
172
momento determinado dichos titulares utilicen menos agua que la
concedida, en atención a que ello importa el ejercicio de su derecho de
dominio sobre la concesión otorgada, pues, por la propia naturaleza del
recurso de que se trata, las necesidades que de él existen son variables,
dependiendo de los más diversos factores y ello podrá implicar un bajo
consumo por su parte, pero que podrá subir o ser superior en otras
ocasiones”195.
Por tanto, la Corte Suprema, no sólo declara que
los criterios adoptados por la Contraloría General de la República no son
aplicables según su interpretación de la legislación de aguas subterráneas,
sino que además señala que el criterio usado por la Dirección General de
Aguas que considera el uso efectivo de los derechos de aprovechamiento de
aguas como criterio para otorgar más derechos, no es “licito ni acertado en
derecho”196, “pues ello constituye tan sólo una circunstancia coyuntural que
195 Sentencia, considerando 12vo.
196 Sentencia, considerando 13vo.
173
puede no reflejar el consumo que aquellos hacen a lo largo del tiempo, sino
sólo en el momento en que, al arbitrio, se haga la medición”197.
En síntesis, la Corte adopta un criterio aún más
restrictivo que el de la Dirección General de Aguas, no teniendo en
consideración el fundamento económico de la legislación, ni menos aún
consideraciones económicas de lo que su pronunciamiento restrictivo
significa en materia de desarrollo e inversión.
Además, en su sentencia, la Corte Suprema señaló,
que si bien existen tres vías para resguardar los recursos hídricos198, ello es
ajeno al problema en análisis199, sin argumentar ni explicar porque no
considera aplicable dichas vías a la determinación de la disponibilidad de
las aguas subterráneas.
197 Id.
198 Sentencia, considerando 11vo.
199 Sentencia, considerando 14vo.
174
Lo resuelto en este recurso de protección ha sido
de gran importancia en las acciones, y omisiones, posteriores adoptadas
tanto por privados como por parte de la Dirección General de Aguas, unos
de forma critica a la postura y doctrina de la Corte Suprema en el caso
particular, otros considerando que sienta un precedente tanto jurídico como
político en la administración de recursos hídricos y en el otorgamiento y
denegación de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas.
Es por ello, que es menester realizar una revisión a
la jurisprudencia de Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, para observar
los criterios adoptados por las diferentes Cortes en relación al tema de la
disponibilidad de las aguas subterráneas, y con ello ver si es posible afirmar
la existencia de una tendencia jurisprudencial respecto a que ha de
entenderse por disponibilidad de las aguas subterráneas.
175
a. Revisión de jurisprudencia
Las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema
han conocido de la disputa en torno a la disponibilidad de las aguas
subterráneas a través del recurso de reclamación establecido en el
artículo 137 del Código de Aguas200, el recurso de protección establecido
en el artículo 20 de la Constitución201, el recurso de casación en el fondo
200 Código de Aguas, artículo nº 137: Las resoluciones de la Dirección General de Aguas podrán
reclamarse ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro del plazo de 30 días contados desde su
notificación o desde la notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, según
corresponda.
Los recursos de reconsideración y reclamación no suspenderán el cumplimiento de la resolución, salvo
orden expresa que disponga la suspensión.
201 Constitución Política de la Republica de Chile, articulo nº 20: El que por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías establecidos en el artículo 19, números 1.º, 2.º, 3.º inciso cuarto, 4.º, 5.º, 6.º, 9.º inciso final, 11.º,
12.º, 13.º, 15.º, 16.º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre
contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º y 25.º podrá ocurrir por sí o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
176
establecido en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil202, el
recurso de amparo económico establecido en el artículo único de la ley
Nº 18.971203, y la consulta del mismo.
Procederá también, el recurso de protección en el caso del No. 8. del artículo 19, cuando el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada. 202 Código de Procedimiento Civil, artículo nº 767: El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra
sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al
juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de
segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de
negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y
esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
203 Ley 18.971. Artículo único.- Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19,
número 21, de la Constitución Política de la República de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido la infracción, sin
más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de
Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal
deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de
cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal
conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor será responsable
de los perjuicios que hubiere causado.
177
Por ser una disputa reciente en el tiempo, no
existe una gran cantidad de fallos publicados o disponibles, pero, sin
embargo, en ellos se pueden apreciar dos corrientes doctrinarias que han
servido de base a soluciones que llegan a conclusiones diferentes.
En el mismo sentido de la sentencia de la Corte
Suprema en el caso del recurso de protección presentado por Aguas
Andinas S.A. algunas cortes han sostenido que, en su interpretación, al
determinar la disponibilidad de las aguas subterráneas debe tenerse en
cuenta el acuífero en cuestión y no solamente a nivel de obra de
captación204 205, la cual debe comprobarse previo a dar curso a la
solicitud206, no siendo suficiente para constatar la disponibilidad de
204 Sociedad Agrícola Don Manuel S.A. con Director Regional de Aguas Quinta Región, rol 1.971-00,
Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de fecha 20 de enero de 2001, considerando 6to.
205 Inmobiliaria las Canteras Limitada con Director General de Aguas, rol 11.309-2003, Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 29 de julio de 2004, considerando 6to.
206 Sociedad Agrícola Don Manuel S.A. con Director Regional de Aguas Quinta Región, rol 4.031-2000,
Corte Suprema, sentencia de fecha 21 de noviembre de 2001, considerando 6to.
178
dichas aguas el hecho de no haberse declarado legalmente alguna de las
tres medidas que limitan el acceso a las aguas subterráneas207.
Incluso, la Corte de Apelaciones de
Antofagasta llegó a validar como acordes a derecho los criterios técnicos
adoptados por la Dirección General de Aguas con base en su política de
explotación de acuíferos208.
Sin embargo, la otra corriente jurisprudencial
ha sido enfática en señalar que las formulas utilizadas por la Dirección
General de Aguas para no conceder derechos de aprovechamiento sobre
aguas subterráneas son fórmulas ilegales, y que las únicas herramientas
consagradas en la ley para denegar un derecho solicitado son la
declaración legal de zona de prohibición o restricción209 210, y que
207 Huertos Carmen Sociedad Agrícola Ltda.. con Dirección General de Aguas, rol 7812-1999, Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 20 de junio de 2001, considerando 4to. 208 Compañía Industrial y Minera S.A. con Dirección General de Aguas II Región de Antofagasta, rol 30,
Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de fecha 5 de mayo de 2000, considerando 7mo.
209 Agrícola Duero Ltda. con Dirección General de Aguas, rol 742-2004, Corte Suprema, sentencia de
fecha 30 de marzo de 2004, considerando 5to.
179
mientras estas no se hayan declarado, no podrá la referida Dirección
negar lugar a las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas
subterráneas presentada por particulares211, dado que estas medidas son
publicas y otorgan certeza212, no así minutas o criterios técnicos de uso
interno de la Dirección General de Aguas213.
En el mismo sentido se ha afirmado que el
otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas “no es una
facultad que ella (la Dirección General de Aguas) pueda ejercer
discrecionalmente”214, dado que al ser un “órgano que forma parte de la
Administración del Estado”215 “debe proceder con estricto apego a
210 Eliseo Grossi Guaita con Director Regional de Aguas de la Tercera Región, rol 5.936, Corte de
Apelaciones de Copiapó, sentencia de fecha 16 de octubre de 1998, considerando 8vo.
211 Compañía Contractual Minera Doña Leonor con Director General de Aguas, rol 10.476, Corte de
Apelaciones de Antofagasta, sentencia de fecha 8 de mayo de 1997, considerando 4to.
212 Sociedad Agrícola Ancona Limitada con Dirección Regional de Aguas Región Metropolita, rol 7.811-
1999, Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 22 de junio de 2001, considerando 14vo.
213 Idem, considerándos 16to a 20mo.
214 Idem, considerando 4to.
215 Idem, considerando 6to.
180
derecho”216, y por ello exigirle al interesado demostrar la disponibilidad
a nivel de acuífero “implica limitar sus posibilidades de pedir derechos
de aprovechamiento de aguas subterráneas; lo cual representa un
atentado a sus derechos a la libertad para desarrollar actividades
económicas y de adquirir el dominio de diversos bienes, estatuidas en los
Nºs 21 y 23, respectivamente, de la Constitución Política de 1980”217
b. Efecto relativo de las sentencias
Quienes apoyaban el criterio de la Dirección
General de Aguas vieron en el fallo de la Corte Suprema recién comentado,
una ratificación que daba el valor de correcta a su interpretación.
216 Idem, considerando 7mo. 217 Idem, considerando 10mo.
181
Al interior de la Dirección General de Aguas
dicho fallo fue conocido como el “supremazo”, y con base a el afirmaron
que estaba “todo resuelto”.
De dicho fallo se sirvieron diversos actores para
señalar doctrinas, corrientes, consideraciones políticas y jurídicas de que es
lo correcto en materia de explotación de aguas subterráneas218.
Sin embargo, pese a todas las consideraciones en
defensa de esa postura, no estaba todo resuelto, sino sólo el caso particular.
Más que situarnos en el lugar común del efecto
relativo de las sentencias219, lo que pretendemos es señalar que en su actuar
la Dirección General de Aguas no sólo actuó al margen de la legalidad por 218 Véase a modo de ejemplo: JAEGER, Pablo. El debate jurídico sobre la explotación de las aguas
subterráneas. Asociación Chilena de Abogados del Sector Sanitario. Nº 7, noviembre 2004. pp. 4-6.
219 Código Civil, artículo 3: Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.
182
cuanto no siguió cabalmente el procedimiento que la ley señala para
constituir derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, sino,
además, se escudó en un fallo puntual para dar efecto vinculante a su
criterio en la materia, vulnerando así los derechos y garantías
constitucionales de los particulares que actuaron ante dicha Dirección en
calidad de solicitantes.
183
CAPITULO III
CRITERIOS TÉCNICOS EN MATERIA DE AGUAS
SUBTERRÁNEAS
Sin lugar a dudas la regulación de los recursos
hídricos, además de su contenido eminentemente económico, tiene un
fundamento técnico, especialmente en el caso de las aguas subterráneas, las
cuales por su naturaleza misma, requieren de un mayor desarrollo de
herramientas técnicas tanto para su exploración como su explotación.
En la controversia analizada en el capítulo anterior
se discutió si, según nuestro derecho, la determinación de la disponibilidad
de las aguas subterráneas es una cuestión técnica o jurídica.
Que existan criterios jurídicos para la
determinación de la disponibilidad de las aguas subterráneas no significa
184
que las diferentes ramas y ciencias que estudian las aguas desde un punto de
vista técnico queden excluidas de realizar dicha determinación. Significa,
que en nuestro país, la determinación de la disponibilidad del recurso
hídrico en los acuíferos se hará conforme a las normas y reglas que la
legislación establece para ello.
Más aún, realizada dicha determinación por parte
del organismo estatal de carácter técnico encargado de la materia, existen
herramientas jurídicas cuyo objeto es reflejar esa determinación a efectos de
resguardar la seguridad jurídica de los usuarios, titulares y solicitantes, de
derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en las distintas zonas
de nuestro país.
Sin embargo, dicha determinación técnica no
puede ser arbitraria ni caprichosa, debe realizarse con arreglo a los más
altos criterios y técnicas que la ciencia otorgue.
El fundamento de la exigencia de calidad técnica y
profesional en la determinación de la disponibilidad estriba en que dadas las
185
características geográficas del país, y el estado actual de la explotación de
aguas, tanto superficiales como subterráneas, se hace imprescindible contar
con el mayor caudal posible y con seguridad en disponer del recurso para la
realización de las más variadas actividades económicas. Ello, en razón de la
necesidad del recurso para el desarrollo tanto económico como social del
país.
En función de lo anteriormente dicho, y la
controversia previamente analizada, son varios los actores que han
manifestado su postura al respecto. Por parte del Estado, y según mandato
legal, el organismo técnico es la Dirección General de Aguas, y a nivel de
organizaciones civiles y particulares han alzado la voz, principalmente, el
Colegio de Ingenieros de Chile A.G., la Sociedad Chilena de Ingeniería
Hidráulica (SOCHID), el Capítulo Chileno de la Asociación
Latinoamericana de Hidrología para el Desarrollo (ALSHUD), y Fernando
Peralta Toro.
En diferentes oportunidades y foros ellos han
planteado sus posiciones, los criterios técnicos que a su parecer son los
186
correctos para realizar la determinación de la disponibilidad de las aguas
subterráneas, y su postura coadyuvante o contraria a la opinión vertida por
los actores analizados en el capítulo anterior.
A continuación corresponde exponer y analizar,
brevemente, las posturas de las diferentes voces técnicas, ello a fin de
comprender sus consecuencias, y con ello entender como uno u otro de los
criterios y soluciones propuestos afectan de forma diferente el desarrollo de
las actividades económicas que requieren realizar aprovechamientos de
aguas subterráneas, y el funcionamiento del mercado de aguas.
I. ESTADO DE LA CIENCIA Y DETERMINACIÓN DE LA
DISPONIBILIDAD DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS –
OPINIONES A CONSIDERAR.
Las características de las aguas subterráneas
son muy diferentes a las de las aguas superficiales. Mientras las
187
superficiales están a disposición del hombre a plena vista, las aguas
subterráneas corren y se almacenan a través de filtraciones porosas en
el subsuelo. Mientras la velocidad de las superficiales se mide en
kilómetros por hora, las subterráneas en metros por día. Además el
ciclo de renovación de las aguas subterráneas es un 1000% más lenta
que el de las aguas superficiales220.
Estas características hacen que la
determinación de la disponibilidad de las aguas subterráneas sea un
proceso de mayor complejidad en comparación a las aguas
superficiales.
Para determinar la disponibilidad de un
acuífero se hace referencia a su volumen embalsado y su recarga, se
220 PERALTA, Fernando. Ingeniero Civil Universidad Católica de Chile; Especialista en Hidrología.
C.E.H Madrid España; Especialista en Hidrogeología Universidad. De Minessota U.S.A. Consultor en
Recursos Hídricos, Gestión del Recurso, Derechos de Agua. Presidente de la Confederación de
Organización de Usuarios de Agua de Chile. Socio de Empresa Consultora Álamos y Peralta Ingenieros
Consultores Ltda. 28 de marzo de 2005.
188
utilizan modelos de simulación221, pero, se echa de menos una
referencia técnica y/o científica cierta respecto al comportamiento de
los acuíferos.
En opinión de Fernando Peralta222 el
conocimiento respecto al comportamiento de los acuíferos en Chile es
sumamente insuficiente223, e ineficiente para determinar la
disponibilidad.
221 Ver supra página 109.
222 PERALTA, Fernando. Ingeniero Civil Universidad Católica de Chile; Especialista en Hidrología.
C.E.H Madrid España; Especialista en Hidrogeología Universidad. De Minessota U.S.A. Consultor en
Recursos Hídricos, Gestión del Recurso, Derechos de Agua. Presidente de la Confederación de
Organización de Usuarios de Agua de Chile. Socio de Empresa Consultora Álamos y Peralta Ingenieros
Consultores Ltda. 28 de marzo de 2005.
PERALTA, Fernando. Explotación de Aguas Subterráneas por cauce equivocado. Revista del Colegio de
Ingenieros de Chile A.G., abril-junio de 2005, edición Nº 174, Santiago, Chile. Pp.18-20.
223 Pese a ello Jaime Muñoz defiende que en Chile se cuenta con el mayor nivel de conocimiento de
acuíferos en Latinoamérica. MUÑOZ, Jaime. Ingeniero Jefe Departamento de Administración de Recursos
Hídricos, Dirección General de Aguas. Presidente de Asociación Latinoamericana de Hidrología
Subterránea para el desarrollo, Capitulo Chileno.16 de marzo de 2005.
189
Señala que “la determinación del volumen
embalsado es estimado con un margen de error de 100% a 1000%”224,
y que “el cálculo del embalse se realiza mediante modelación
matemática, que depende de los datos de entrada, todos ellos con
muchas impresiciones y suposiciones225”.
En el mismo sentido, y representando, junto
con Fernando Peralta, la opinión del Colegio de Ingenieros de Chile
A.G., el ingeniero Alberto Botteselle Doggenweiller señala que el
comportamiento de los acuíferos “es una materia que, dado el estado
de la ciencia, aún no es posible de determinar con un grado de certeza
aceptable, y por tanto, toda estimación o simulación es sólo una
aproximación” 226.
224 PERALTA, Fernando. Explotación de Aguas Subterráneas por cauce equivocado. Revista del Colegio
de Ingenieros de Chile A.G., abril-junio de 2005, edición Nº 174, Santiago, Chile. Pág. 18.
225 “Por ejemplo: la geometría del acuífero, coeficientes de almacenamiento y transmisibilidad, la recarga
por infiltración de lluvia, o por el sistema de riego, la descarga artificial por pozos, las condiciones de
borde del acuífero, la interacción entre el río y el acuífero, etc.”
226 BOTTESELLE, Doggenweiller, Alberto. Ingeniero Civil Eléctrico. Profesor Facultad de Ingeniería
Universidad de Chile, Santiago, Chile. Miembro del Colegio de Ingenieros de chile. Entrevista 28 marzo
2005.
190
Así, en esta situación, hay dos preguntas
que son fundamentales de resolver para avanzar hacia una gestión
óptima de la explotación de los recursos hídricos a nivel subterráneo,
¿cómo se puede conocer el comportamiento de los acuíferos con un
grado de certeza amplio? y ¿cuáles criterios técnicos han de informar
la determinación de la disponibilidad de las aguas subterráneas, dado
el estado actual de la ciencia y el conocimiento de los acuíferos?.
Ahora nos centraremos en la primera
pregunta, dado que la solución a la segunda será abordada en la
sección siguiente.
Fernando Peralta227 y Luís Simón
Figueroa228 han dado la misma respuesta: el conocimiento acabado de
los acuíferos se logra mediante su explotación, su uso.
227 PERALTA, Fernando. Ingeniero Civil Universidad Católica de Chile; Especialista en Hidrología.
C.E.H Madrid España; Especialista en Hidrogeología Universidad. De Minessota U.S.A. Consultor en
Recursos Hídricos, Gestión del Recurso, Derechos de Agua. Presidente de la Confederación de
Organización de Usuarios de Agua de Chile. Socio de Empresa Consultora Álamos y Peralta Ingenieros
Consultores Ltda. 28 de marzo de 2005.
191
Las diferencias se generan en cuanto a la
forma de aproximación a ese conocimiento mediante explotación.
Para algunos como la Dirección General de
Aguas o Celedón, Muñoz Rodríguez y Muñoz Pardo229, dichas
aproximaciones nunca deben provocar un descenso sostenido de los
niveles de los pozos de un determinado acuífero. Es un acercamiento
conservador en cuanto no se corre ningún riesgo de descenso, sino
PERALTA, Fernando. Explotación de Aguas Subterráneas por cauce equivocado. Revista del Colegio de
Ingenieros de Chile A.G., abril-junio de 2005, edición Nº 174, Santiago, Chile. Pp.18-20.
PERALTA, Fernando. Desarrollo de las aguas subterráneas en Chile. Revista de Derecho Administrativo
Económico Vol. II Nº 2, julio-diciembre 2000. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile, pp. 354.
PERALTA, Fernando. Gestión conjunta de embalses subterráneos y superficiales. Revista de Derecho
Administrativo Económico de Recursos Naturales Vol. I Nº 2, julio-diciembre 1999. Facultad de Derecho,
Pontificia Universidad Católica de Chile, pp. 330.
228FIGUEROA DEL RIO, Luís Simón. Determinación de aguas disponibles subterráneas. Revista de
Derecho Administrativo Económico Vol. II Nº 2, julio-diciembre 2000. Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile, pp. 344.
229 CELEDON, Eugenio, MUÑOZ Rodríguez, Jaime, MUÑOZ Pardo, José Francisco. Criterios para
establecer una relación entre extracción neta y derechos de aprovechamiento susceptibles de otorgarse en
un acuífero. Revista Vertiente, ALHSUD, Santiago de Chile, 2004. Pp. 37-41.
192
que se detiene y da por conocido el funcionamiento del acuífero tan
pronto se estabilizan los niveles, en el punto que sea.
Para Fernando Peralta230 y Alberto
Botteselle231 la postura anterior es insuficiente, debido a que
desconoce la capacidad de regulación propia de los acuíferos, la cual
no se puede conocer mediante una estabilización de los niveles, sino
mediante un uso intensivo del acuífero, para luego, determinar el
punto de explotación eficiente del acuífero. Con ello, se permite
disponer de mayores caudales de aguas subterráneas, de forma más
eficiente, y un mayor desarrollo de actividades económicas.
230 PERALTA, Fernando. Ingeniero Civil Universidad Católica de Chile; Especialista en Hidrología.
C.E.H Madrid España; Especialista en Hidrogeología Universidad. De Minessota U.S.A. Consultor en
Recursos Hídricos, Gestión del Recurso, Derechos de Agua. Presidente de la Confederación de
Organización de Usuarios de Agua de Chile. Socio de Empresa Consultora Álamos y Peralta Ingenieros
Consultores Ltda. 28 de marzo de 2005.
PERALTA, Fernando. Explotación de Aguas Subterráneas por cauce equivocado. Revista del Colegio de
Ingenieros de Chile A.G., abril-junio de 2005, edición Nº 174, Santiago, Chile. Pp.18-20.
231 BOTTESELLE, Doggenweiller, Alberto. Ingeniero Civil Eléctrico. Profesor Facultad de Ingeniería
Universidad de Chile, Santiago, Chile. Miembro del Colegio de Ingenieros de chile. Entrevista 28 marzo
2005.
193
Según ellos es necesario conocer el
comportamiento, explotando, incluso, los caudales embalsados no
renovables. Ello, debido a que sólo así se puede conocer de forma
real el comportamiento y variación de la recarga, tanto natural como
artificial, en los diferentes niveles, y en las diferentes épocas fluviales
del año.
Estas dos posturas, como se verá, han
propuesto diferentes criterios respecto a como se debe determinar la
disponibilidad de las aguas subterráneas, criterios que permiten
ilustrar aún más las consecuencias de las posturas adoptadas por los
organismos administrativos y judiciales, tal como lo analizamos a
continuación.
194
II. POSICIÓN DE LOS ORGANISMOS TÉCNICOS FRENTE A LOS
CRITERIOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES.
Las posiciones señaladas en la sección
anterior, consideran tanto los antecedentes técnicos relativos al
conocimiento del comportamiento de los acuíferos, como lo sucedido
y las opiniones vertidas en relación a la controversia analizada, y en
base a ello han formulado consideraciones respecto a que tan
correctas o incorrectas ellas son en una política de administración del
recurso hídrico.
La postura de ALHSUD232233, que es
concordante con la postura de la Dirección General de Aguas, ve en
232 CELEDON, Eugenio, MUÑOZ Rodríguez, Jaime, MUÑOZ Pardo, José Francisco. Criterios para
establecer una relación entre extracción neta y derechos de aprovechamiento susceptibles de otorgarse en
un acuífero. Revista Vertiente, ALHSUD, Santiago de Chile, 2004. Pp. 37-41.
233 Cabe señalar que la comisión de ALHSUD que estudiaría el tema para elaborar la propuesta de dicho
organismo, originalmente, se componía de cuatro miembros, de los cuales uno, Fernando Peralta, no fue
considerado en la opinión final del organismo. Debe señalarse asimismo, que el presidente de dicha
195
el criterio de dicho organismo técnico, y, por tanto, en el criterio
finalmente adoptado por la Corte Suprema, la única forma de explotar
los recursos hídricos subterráneos de una manera sustentable.
Para ellos, la postura adoptada por a
Contraloría General de la República, no hace más que poner en
peligro la extracción del recurso en el largo plazo.
Esta postura pone el acento en la
sustentabilidad de la extracción, independientemente de las
consecuencias económicas que ello tenga, o de cuanto haya que
forzar el marco legal para respaldarla.
El criterio técnico para determinar la
disponibilidad, según esta postura, es, como ya lo hemos visto, el
igualar la extracción real con la recarga media. Señalan que sólo así
se asegura un uso sustentable en el tiempo.
organización es Jaime Muñoz, quien es Ingeniero Jefe Departamento de Administración de Recursos
Hídricos de la Dirección General de Aguas.
196
Por su parte, tanto el Colegio de Ingenieros
A.G., Fernando Peralta, como diversos actores del mundo privado,
han visto en los criterios previamente expuestos un impedimento al
desarrollo del país.
Desde un principio se opusieron al actuar de
la Dirección General de Aguas, y, asimismo, han criticado el
razonamiento de la Corte Suprema en la sentencia ya comentada.
Sin conocer la real capacidad de un acuífero
se desconoce el potencial beneficio que se puede obtener de su
explotación.
Asimismo, el establecer un caudal de
explotación sustentable en determinado nivel, sin saber si hay otros
niveles o modalidades de explotación sustentable, que pueden ser
más beneficiosos para el crecimiento y desarrollo de cualquier tipo de
actividad que los particulares queramos desarrollar, resulta una
197
restricción que, además de carecer de justificación, resulta
irresponsable y caprichosa.
Es por ello que “en el mundo destacados
hidrogeólogos han preferido no comprometerse con una definición
precisa sobre caudal seguro, y se han limitado a sintetizarla como el
rendimiento seguro de una cuenca subterránea en la cual se extrae
una cantidad de agua anualmente sin ocasionar resultados
inconvenientes”234.
En este entendido, han planteado como
criterio, siguiendo la corriente mundial, explotar los acuíferos de
forma de conocerlos cuanto sea posible y con ese conocimiento crear
la fórmula de explotación intensiva que mayor beneficio consigo
traiga.
234 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001. Pág. 50.
198
Fernando Peralta235, plantea diferentes
modalidades, como el otorgamiento de derechos eventuales, para
lograr este fin.
Sensato parece, atendida las necesidades del
país, y dado el estado actual de la ciencia, atender a este último
criterio. ¿Cómo aprovechar lo que no se sabe que se dispone? ¿Cómo
aumentar el conocimiento? ¿Cómo planificar el recurso?
Investigando, lo que en el caso de los acuíferos es igual a ver, en la
práctica, su comportamiento.
Esto no es sólo una consideración técnica,
sino que responde además a la necesidad de maximizar el beneficio
que se obtiene de lo que se dispone, consideraciones económicas que
analizamos a continuación.
235 PERALTA, Fernando. Ingeniero Civil Universidad Católica de Chile; Especialista en Hidrología.
C.E.H Madrid España; Especialista en Hidrogeología Universidad. De Minessota U.S.A. Consultor en
Recursos Hídricos, Gestión del Recurso, Derechos de Agua. Presidente de la Confederación de
Organización de Usuarios de Agua de Chile. Socio de Empresa Consultora Álamos y Peralta Ingenieros
Consultores Ltda. 28 de marzo de 2005.
199
CAPITULO IV
DERECHO Y ECONOMIA
Para tener una perspectiva más amplia respecto a
los efectos y consecuencias económicas que tal o cual interpretación del
sistema legal que regula los derechos de aprovechamiento de aguas, es
importante detenerse a analizar en mayor profundidad el mercado de aguas
y su funcionamiento, su rol como mecanismo re-asignador de derechos de
aprovechamiento de aguas, y las perspectivas que se avizoran tras el cambio
en la legislación introducido por la ley Nº 20.017, publicada en el Diario
Oficial con fecha 16 de junio de 2005.
En capítulos anteriores ya hemos puntualizado la
importancia económica de los recursos naturales en general, y del recurso
hídrico en particular236.
236 Véase supra página 33.
200
Además hemos dado un concepto de mercado de
aguas, e incluso analizamos su principal condición de existencia o requisito
para su desarrollo cual es la escasez del recurso237.
Ahora, entonces, deberemos ocuparnos de las
demás condiciones que la literatura económica ha señalado para que exista
un mercado de derechos de aprovechamiento de aguas, sus ventajas, sus
fallas, etc.
Para Mark Rosengrant y Renato Gazmuri238 las
fuerzas que han motivado la creación, o expansión, de los mercados de
aguas, tanto en Chile como en otros países, son: a) el incremento del valor
económico del agua debido a su escasez, provocado por un rápido
crecimiento de la demanda por el recurso en las diferentes actividades que
lo aprovechan, b) el aumento de los costos de mantener un sistema
centralizado de control y asignación del recurso, y c) la amplia
237 Véase supra página 92. 238ROSEGRANT, Mark; y GAZMURI, Renato. Reforming water allocation policy through markets in
tradable water rights: Lessons from Chile, Mexico and California. Cuadernos de Economía, Instituto de
Economía, Pontificia Universidad Católica de Chile, año 32, nº 97. Diciembre de 1995. pp. 294.
201
liberalización económica, que aumenta el costo de mantener sistemas poco
flexibles e ineficientes de asignación del agua, cuya respuesta no pueda ser
rápida a los cambios en los incentivos y las ventajas comparativas.
En opinión de dichos autores, el mercado de
aguas, se presenta como el mecanismo de asignación y/o re-asignación más
adecuado para dar respuesta y soportar dichas fuerzas.
Sin embargo, según señalan Paul Holden y
Marteen Thobani239, un mercado de derechos de aprovechamiento no surge
espontáneamente, y, además, no es por si mismo mejor que un sistema
administrativo de asignación y/o reasignación de derechos de
aprovechamiento de aguas.
Para que el mercado funcione, y efectivamente sea
beneficioso, tanto para particulares, como para la sociedad en general,
239 HOLDEN, Paul; y THOBANI, Marteen. Tradable water rights: A property rights approach to
improving water use and promoting investment. Cuadernos de Economía, Instituto de Economía,
Pontificia Universidad Católica de Chile, año 32, nº 97. Diciembre de 1995. pp. 278.
202
previamente debe existir una estructura legal y administrativa que lo
permita240. Señalan que es fundamental, previo a las leyes que creen el
mercado de aguas, que existan instituciones efectivas para su aplicación.
Dichas instituciones deben reconocer las
especiales características económicas de los derechos de aprovechamiento
de aguas, y ser adecuadas para el libre funcionamiento de la lógica con la
cual el sistema económico se desenvuelve.
Para Larry Simpson y Klas Ringskog241 las
características y/o requisitos, tanto de las instituciones como de las
condiciones económicas y los derechos de aprovechamiento, que posibilitan
la existencia y desarrollo de un mercado de aguas, son: a) debe existir un
producto definible para transarse en dicho mercado, por ello debe
entenderse la necesidad de contar con derechos de aprovechamiento de
240 HOLDEN, Paul; y THOBANI, Mateen. Tradable water rights: A property rights approach to improving
water use and promoting investment. Cuadernos de Economía, Instituto de Economía, Pontificia
Universidad Católica de Chile, año 32, nº 97. Diciembre de 1995. pp.280.
241 SIMPSON, Larry y RINGSKOG, Klas. Water Markets in the Anericas. The International Bank for
Reconstruction and Development. The Wordl Bank. Primera edición 1997. pp 4 y ss.
203
aguas claramente definidos, mensurables e identificables unos de otros,
como así también que sus títulos estén acorde a derecho, b) la demanda por
agua debe exceder la oferta, para que se puedan producir reasignaciones
hacia usos más valiosos, c) el agua debe ser transportada a donde es
necesitada y estar disponible cuando sea necesaria, d) el sistema debe
resolver los conflictos de forma imparcial y eficiente, e) el sistema debe
incorporar los valores culturales y sociales del agua, en función de asentarse
legítimamente en una determinada sociedad, y f) debe ser sustentable
financieramente, para asegurar su éxito a largo plazo.
Guillermo Donoso242, recogiendo los resultados de
una mesa redonda de trabajo en torno a este tema, señala como condiciones
indispensables para establecer un sistema de mercado de derechos de
aprovechamiento de aguas en una sociedad determinada la existencia de
escasez del recurso o que el agua tenga un valor de escasez, la protección de
intangibilidad de los derechos de aguas, una clara definición de los derechos
de aprovechamiento, libre trasferibilidad de los mismos, una adecuada
242 DONOSO Harris, Guillermo. Water Markets: Case study of Chile´s 1981 Water Code. Facultad de
Agronomía e Ingeniería Forestal, Pontificia Universidad Católica de Chile. Global Water Partnership,
South America. Santiago julio 2003. pp 12 y ss.
204
regulación respecto a las externalidades y los efectos a terceros, un contexto
cultural acorde con el paradigma económico, conocimiento del inventario
del recurso, el agua debe ser tratada de forma separada de las tierras, el
dominio debe ser garantizado tanto físicamente como judicialmente, debe
existir una infraestructura que posibilite el traslado o transferencia de los
derechos, y, finalmente, debe existir un sistema eficiente de resolución de
conflictos y controversias.
Vemos así que en la literatura se han identificado
requisitos similares para la existencia de mercados de derechos de
aprovechamiento de aguas, de las cuales la más importante, sin lugar a
duda, es la escasez del recurso, debido a que, económicamente, al no haber
escasez el costo marginal del agua equivale a cero, y con ello no hay
necesidad de transar derechos de aprovechamiento en un mercado.
Hemos dicho que un sistema de mercado no es por
si mismo mejor que otros sistemas de asignación y/o re-asignación de los
aprovechamientos del recurso hídrico243.
243 Así se ha tratado en la literatura, para mayor referencia véase:
205
Sin embargo, el mercado es el sistema preferido
debido a que satisfacen una serie de características que Guillermo Donoso,
Juan Pablo Montero y Sebastián Vicuña244 han señalado como
recomendables para un sistema ideal de asignación del agua, cuales son: a)
flexibilidad en la asignación de los derechos, dado que al ser una institución
descentralizada y guiada por incentivos, el mercado permite reasignar el
agua según varíe la demanda, b) seguridad de su tenencia par los usuarios
establecidos, y fomenta así la inversión y el uso eficiente del recurso, c)
permite confrontar a los usuarios con el costo de oportunidad integral del
agua, obligando a los usuarios a tener en consideración dicho costo, d) hace
JARAQUEMADA, Jorge. El debate político en el mercado de las aguas. Abogado, Investigador CEDIEM,
Universidad Diego Portales. Análisis 44, contingencia sectorial, Postgrado Universidad Diego Portales.
Santiago Noviembre 2002. pp.2.
DONOSO Harris, Guillermo. Tarificación: ¿Es una reforma aplicable para mejorar la eficiencia de la
asignación?. Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. II nº 1, enero-junio 2000. Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. pp. 113-120.
DONOSO Harris, Guillermo. El mercado de derechos de aprovechamiento como mecanismo asignador
del recurso hídrico. Revista de Derecho de Aguas, Vol. VI, 1995, Universidad de Atacama, Instituto de
Derecho de Minas y Aguas. pp. 9-18.
244DONOSO, Guillermo, MONTERO, Juan Pablo y VICUÑA, Sebastián. Análisis de los mercados de
derechos de aprovechamiento de agua en las cuencas del Maipú y el Sistema La Paloma en Chile: Efectos
de la variabilidad en la oferta hídrica y de los costos de transacción. Pontificia Universidad Católica de
Chile, Santiago 2005, Chile. Pp 2 y 4 y ss.
206
predecible el resultado del proceso de reasignación, e) es equitativo, debido
a que las transacciones se realizan de forma voluntaria entre quienes actúan
en el mercado de aguas, y f) tiene la capacidad de reflejar los valores
colectivos, públicos y sociales, los cuales se ven reflejados, además, en el
costo de oportunidad.
Además, se señalan por Paul Holden y Mateen
Thobani245 como ventajas de los mercados, como sistemas de re-asignación
de derechos de aprovechamiento de aguas, el que permiten reflejar el costo
de oportunidad en el precio del recurso al transarse, incentivando usos más
productivos del recursos, el que puede incentivar la conservación voluntaria
del recurso, y el asegurar el uso, para asegurar y estimular inversiones
privadas en recursos hídricos.
Ahora bien, también es importante revisar el
funcionamiento y desarrollo del mercado de aguas en la práctica.
245 HOLDEN, Paul; y THOBANI, Mateen. Tradable water rights: A property rights approach to improving
water use and promoting investment. Cuadernos de Economía, Instituto de Economía, Pontificia
Universidad Católica de Chile, año 32, nº 97. Diciembre de 1995. pp 275 y ss.
207
El funcionamiento de los mercados de derechos de
aprovechamiento de aguas ha sido descrito como complejo, orientado por
incentivos, costos de transacción y externalidades246.
En general los mercados de aguas en Chile, pese a
algunas imperfecciones, han funcionado adecuadamente, lo que ha
permitido un uso eficiente del recurso247, siendo más activos en aquellas
zonas en donde hay mayor escasez248, zonas en las cuales la demanda
supera la disponibilidad para un uso sustentable249.
246 VALDÉS, Alberto. Introducción. Cuadernos de Economía, Instituto de Economía, Pontificia
Universidad Católica de Chile, año 32, nº 97. Diciembre de 1995.pp. 259.
247TRABAJO DE ASESORIA ECONOMICA AL CONGRESO NACIONAL. El mercado de aguas en
Chile. TASC 52, Agosto 1994. pp. 1.
248 Véase: DONOSO, Guillermo, MONTERO, Juan Pablo y VICUÑA, Sebastián. Análisis de los
mercados de derechos de aprovechamiento de agua en las cuencas del Maipú y el Sistema La Paloma en
Chile: Efectos de la variabilidad en la oferta hídrica y de los costos de transacción. Pontificia Universidad
Católica de Chile, Santiago 2005, Chile. pp 2 y especialmente su nota 3.
249DONOSO Harris, Guillermo. Análisis del funcionamiento del mercado de los derechos de
aprovechamiento de agua e identificación de sus problemas. Revista de Derecho Administrativo
Económico, Vol. I nº 2, julio-diciembre 1999 Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile. pp. 295.
208
Sin embargo, se ha observado, en muchos
mercados locales250, un reducido número de transacciones, lo cual
“preocupa porque la característica singular del sistema chileno es que se
apuesta prácticamente toda la eficiencia en el uso del agua así como la
resolución de conflictos intersectoriales y el logro de objetivos de gestión
del recurso al mercado”251.
Señalan Axel Dourojeanni y Andrei Jouravlev en
el mismo trabajo de la cita precedente, que los factores más importantes que
explican esta falta de dinamismo son252: a) la disponibilidad aún existente
de fuentes alternativas de menor costo, cual es la situación en la zona sur de
250 Usamos este término para referirnos a los mercados diferenciados en su funcionamiento entre
diferentes cuencas y hoyas hidrográficas, cuya diferencia esta dada por características tanto hidrológicas,
como institucionales y de demanda de agua, particulares de cada una de ellas. DONOSO, Guillermo,
MONTERO, Juan Pablo y VICUÑA, Sebastián. Análisis de los mercados de derechos de
aprovechamiento de agua en las cuencas del Maipú y el Sistema La Paloma en Chile: Efectos de la
variabilidad en la oferta hídrica y de los costos de transacción. Pontificia Universidad Católica de Chile,
Santiago 2005, Chile. pp 7.
251 DOUROJEANNI, Axel y JOURNAVLEV, Andrei. El Código de Aguas de Chile: entre la ideología y
la realidad. Santiago, CEPAL, 1999. pp.32. (Serie Recursos Naturales e Infraestructura).
252 Idem, pp.32 y ss.
209
Chile, b) los efectos del sistema proporcional de asignación proporcional en
caso de no contener cantidad suficiente de agua para satisfacer todos los
derechos permanentes en su integridad, que incentiva a quienes requieren
de un suministro confiable a poseer más derechos de los estrictamente
necesarios c) los altos costos de transacción y transporte del agua del
vendedor al comprador, que pueden ser menor al incremento de valor de
producción253 o a las utilidades potenciales esperadas d) la tradición
conservadora de muchos usuarios que valorizan el agua y su renuencia a
suscribir transferencias permanentes, y e) el elevado nivel de riesgo en
cuanto a fluctuaciones de precios y de disponibilidad del agua que
caracteriza el mercado del agua en Chile.
Por su parte Daniel Monroy254 encuentra las
causas del escaso número de transacciones en: a) factores geográficos e
infraestructurales en los mismos términos en que Dourojeanni y Jouravlev
253 COASE, Ronald. El problema del costo social. Chicago, The Journal of Law and economics 3, octubre
1960. Editorial The University of Chicago Press. Pp. 84.
254 MONROY, Daniel Alejandro. El Mercado de Aguas. La libre transmisibilidad de los derechos de agua
en Chile y su propuesta regulatoria a las demás legislaciones. Tesis de Magíster. Santiago, Chile.
Universidad de Chile, año 2003.pp 70 y ss.
210
describen los altos costos de transacción para el traslado del agua, b)
elementos legales y administrativos por cuanto no existe un registro
acabado y fidedigno de los aprovechamientos de las aguas, c) factores
culturales y psicológicos de algunos actores que prefieren conservar sus
derechos, y para quienes el sistema de mercado ha producido un gran
impacto en la forma de manejar sus aprovechamientos de aguas255, y d)
causas eminentemente económicas o provenientes del mercado mismo,
como lo es a su parecer, la falta de señales de precios con el
correspondiente aumento de los costos de transacción.
Siguiendo la metodología utilizada por Guillermo
Donoso256 nos parece pertinente analizar estas dificultades, y las fallas de
255 Se refiere expresamente a campesinos.
256 Véase:
DONOSO Harris, Guillermo. Análisis del funcionamiento del mercado de los derechos de
aprovechamiento de agua e identificación de sus problemas. Revista de Derecho Administrativo
Económico, Vol. I nº 2, julio-diciembre 1999 Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile. pp. 295-314.
DONOSO Harris, Guillermo. Water Markets: Case study of Chile´s 1981 Water Code. Facultad de
Agronomía e Ingeniería Forestal, Pontificia Universidad Católica de Chile. Global Water Partnership,
South America. Santiago julio 2003. pp.68
211
mercado, según si estas son o no consecuencias derivadas de la aplicación
del mercado como sistema de asignación.
Con ello podemos distinguir las causas que
impiden la profundización del mercado –problemas independientes del
sistema de asignación-, de aquellas dificultades cuyos efectos son fallas en
el desarrollo de este –problemas asociados al sistema de mercado.
Donoso establece esta clasificación tras observar
los problemas más citados en los estudios de mercados de derechos de
aprovechamiento de aguas257, y lo grafica en el siguiente esquema258,
DONOSO Harris, Guillermo. Tarificación: ¿Es una reforma aplicable para mejorar la eficiencia de la
asignación?. Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. II nº 1, enero-junio 2000. Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. pp. 113-120.
257 Véase: DONOSO Harris, Guillermo. Análisis del funcionamiento del mercado de los derechos de
aprovechamiento de agua e identificación de sus problemas. Revista de Derecho Administrativo
Económico, Vol. I nº 2, julio-diciembre 1999 Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile. pp. 295-314.
DONOSO Harris, Guillermo. Water Markets: Case study of Chile´s 1981 Water Code. Facultad de
Agronomía e Ingeniería Forestal, Pontificia Universidad Católica de Chile. Global Water Partnership,
South America. Santiago julio 2003. pp.68.
212
i. Disminución o
eliminación de los flujos
de retorno
ii. Degradación de
calidad del agua
A. Problemas
independientes del
sistema de asignación
a. Falta de
especificación de los
derechos de
aprovechamiento
iii. Merma aguas
subterráneas
b. Otros problemas i. Costos de transacción
inevitables
B. Problemas
asociados al sistema
a. Prioritarios i. Falta de información
adecuada
RIOS, Mónica y QUIROZ Jorge. The Market of Water Rights in Chile: Major Issues. Cuadernos de
Economía, Instituto de Economía, Pontificia Universidad Católica de Chile, año 32, nº 97. Diciembre de
1995. pp. 317-345.
ROSEGRANT, Mark; y GAZMURI, Renato. Reforming water allocation policy through markets in
tradable water rights: Lessons from Chile, Mexico and California. Cuadernos de Economía, Instituto de
Economía, Pontificia Universidad Católica de Chile, año 32, nº 97. Diciembre de 1995. pp. 291-315.
258 DONOSO Harris, Guillermo. Tarificación: ¿Es una reforma aplicable para mejorar la eficiencia de la
asignación?. Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. II nº 1, enero-junio 2000. Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. pp. 117.
213
de mercado ii. Diferencia entre
derechos nominales y
reales
iii. Conflictos entre
usuarios y su inadecuada
solución
i. Costos de transacción
evitables
ii. Acaparamiento de
derechos no consuntivos
b. Secundarios
Cabe hacer presente que a nuestro juicio sería
importante incluir en A. los problemas culturales que tanto Dourojeanni y
Jouravlev, y Monroy han señalado como tradición conservadora o los
factores sociales y psicológicos en determinados grupos.
214
Si bien las razones que se pueden dar para
entender la falta de funcionamiento estable y expedito de los mercados de
aguas son muchas, Donoso es enfático en señalar que los mercados, y en
particular su existencia, no se juzga por la cantidad de transacciones, “sino
(por) el grado en que perduran usos de menor valor en desmedro de otros
más valiosos”259.
Afirma que “no hay ningún parámetro con base
económica que diga que debe haber un mínimo de transacciones anuales
para determinar que un mercado es real”260, “el número de transacciones es
una condición suficiente, pero no necesaria”261 para determinar la existencia
de un mercado de aguas. Incluso, “se pude dar el caso en que la asignación
259 DONOSO Harris, Guillermo. Análisis del funcionamiento del mercado de los derechos de
aprovechamiento de agua e identificación de sus problemas. Revista de Derecho Administrativo
Económico, Vol. I nº 2, julio-diciembre 1999 Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Chile. pp. 297.
260 Idem, página 298. 261 Id.
215
inicial de las aguas sea ideal, caso en el que no deberían existir
transacciones de derechos”262.
Por tanto, independiente de la cantidad de
transacciones observables, en Chile, existen mercados de aguas, que si bien
no son perfectos, cumplen con su rol, cual es ser el mecanismo de
reasignación de derechos de aprovechamiento de aguas que el legislador
estableció.
I. ROL DEL MERCADO EN LA ASIGNACIÓN DE LOS DERECHOS
DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS
Al asignarse originariamente derechos de
aprovechamiento de aguas, previamente debe resolverse, cuánto, qué
262 DONOSO, Guillermo, MONTERO, Juan Pablo y VICUÑA, Sebastián. Análisis de los mercados de
derechos de aprovechamiento de agua en las cuencas del Maipú y el Sistema La Paloma en Chile: Efectos
de la variabilidad en la oferta hídrica y de los costos de transacción. Pontificia Universidad Católica de
Chile, Santiago 2005, Chile. pp 6.
216
caudal voy a extraer del acuífero, y a quien le voy a asignar los
derechos de aprovechamiento sobre ese caudal263.
Respecto al caudal a extraer el problema se
centra en como maximizar el stock y la extracción264. Donoso265
señala que se puede llegar a una respuesta al maximizar en el tiempo
el bienestar social neto de mantener determinados niveles de stock y
de extracción.
Ello requiere saber cuál es el stock óptimo
que como sociedad queremos tener, lo cual a su vez debe
determinarse en un cálculo a largo plazo del costo marginal de uso y
263 DONOSO HARRIS, Guillermo. Ph.D. Department of Agricultural and Resource Economics,
University of Maryland, E.U.A. Decano Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal. 22 de marzo de
2005.
264 Suponiendo que la sociedad quiere hacer un aprovechamiento económicamente óptimo y eficiente del
recurso subterráneo.
265 Idem nota 29.
217
el costo marginal de uso futuro266. Señala Donoso267 que omitir estas
consideraciones conduciría inevitablemente a la sobreexplotación del
acuífero.
Así, siguiendo su análisis, a mayor
extracción presente, mayor costo marginal de uso futuro, y, por tanto,
la sociedad querrá establecer una cuota de extracción que permita
mantener más o menos constante, en promedio, el costo marginal de
uso en el tiempo, y por tanto, el stock.
Por otra parte, al asignarse propiedad
privada sobre aprovechamientos exclusivos de bienes
ambientalmente relevantes, cuya propiedad y uso pertenece a toda la
266 Para Micha Gisser es fundamental en la determinación de los caudales óptimos a extraer desde un
acuífero la consideración intergeneracional de los usos y disponibilidad futura por las siguientes
generaciones. Véase:
GISSER, Micha. Groundwater: “Focusing on the real issue”. Journal of political Economy, Vol. 91, nº 6,
Diciembre 1983, pp. 1002 y ss.
267DONOSO HARRIS, Guillermo. Ph.D. Department of Agricultural and Resource Economics, University
of Maryland, E.U.A. Decano Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal. 22 de marzo de 2005.
218
colectividad, como es el caso de las aguas, debe considerarse que se
produce, en primer momento, un traspaso de riqueza desde el Estado
a los particulares268, a algunos particulares, con un importante
impacto en equidad269.
En Chile, se estableció un mecanismo de
asignación originaria por acto de autoridad en el cual el Estado
entrega gratuitamente, previa tramitación administrativa, derechos de
aprovechamiento sobre aguas subterráneas, sin obligación de
destinarse a un uso específico.
268 DONOSO HARRIS, Guillermo. Ph.D. Department of Agricultural and Resource Economics,
University of Maryland, E.U.A. Decano Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal. 22 de marzo de
2005.
269 DONOSO Harris, Guillermo. Water Markets: Case study of Chile´s 1981 Water Code. Facultad de
Agronomía e Ingeniería Forestal, Pontificia Universidad Católica de Chile. Global Water Partnership,
South America. Santiago julio 2003. pp.29.
DOUROJEANNI, Axel y JOURNAVLEV, Andrei. El Código de Aguas de Chile: entre la ideología y la
realidad. Santiago, CEPAL, 1999. pp.18 y ss. (Serie Recursos Naturales e Infraestructura).
219
La igualdad entre los particulares busca
resguardarse mediante un procedimiento objetivado270, establecido en
la ley, en el cual los solicitantes compiten en igualdad de condiciones
en la medida que cumplan con los requisitos en él establecidos.
Sin embargo, como se ha señalado
insistentemente en esta memoria, no se señaló ni el caudal a extraer,
ni el stock, socialmente óptimos, ni criterios para su determinación, y
la Dirección General de Aguas se ha atribuido la facultad de
determinar esto mediante criterios técnicos, sin el parecer de la
Contraloría General de la República.
Ahora bien, suponiendo que la Dirección
General de Aguas actuó conforme a derecho y dentro de su
competencia, y que ha declarado clausurados los acuíferos para
nuevas explotaciones, nos encontramos en una situación en la cual el
270 En este sentido las consideraciones hechas por parte de la Contraloría de la República al objetar la
introducción de criterios técnicos no establecidos en la ley por parte de la Dirección Genera de Aguas.
220
mecanismo de asignación original ha finalizado y carece ya de toda
utilidad.
Sin embargo, “la asignación eficiente de los
derechos de agua, puede ser independiente de la asignación inicial de
los mismos”271, y por tanto es necesaria la existencia de algún
mecanismo que permita reasignar los derechos de aprovechamiento
de aguas, de tal forma de que se logre la asignación optima o
eficiente.
Nos encontramos ante una asignación
ineficiente toda vez que el beneficio marginal de un usuario derivado
del aprovechamiento de aguas es menor que el beneficio marginal
que otro usuario obtendría de hacer aprovechamiento de esas mismas
aguas.
271 GOMEZ – LOBO, Andrés, y PAREDES, Ricardo. Mercado de derechos de Agua: Reflexiones sobre el
proyecto de modificación del Código de Aguas. Revista de Estudios Públicos Nº 82, otoño de 2001.
Centro de estudios públicos. pp. 85.
221
Según Ronald Coase272 siempre es posible,
mediante transacciones de mercado, cambiar la delimitación legal
inicial de los derechos, y, en un sistema con presencia de costos de
transacción (como el nuestro), dicha reordenación se producirá
cuando el incremento de valor de producción social sea mayor que
los costos sociales.
Hemos afirmado anteriormente que en
función de la política económica del país, ha sido el mercado el
sistema elegido para realizar la reasignación de los derechos de
aprovechamiento de aguas273, siendo esta la función principal que la
literatura económica en materia de aguas le ha reconocido274.
272 COASE, Ronald. El problema del costo social. Chicago, The Journal of Law and economics 3, octubre
1960. Editorial The University of Chicago Press. Pp. 97 y ss.
273 Véase supra página 33.
274 Véase por ejemplo: DOUROJEANNI, Axel y JOURNAVLEV, Andrei. La regulación de los mercados del agua. División de
Recursos Naturales e Infraestructura, VI Jornadas del CONAPHI-CHILE, Santiago, CEPAL, 1999. pp.13..
TRABAJO DE ASESORIA ECONOMICA AL CONGRESO NACIONAL. El mercado de aguas en
Chile. TASC 52, Agosto 1994. pp.7.
222
Mediante la reasignación de derechos de
aprovechamiento de aguas en el mercado se espera alcanzar la
asignación óptima, entendiéndose por ella aquella en que se cumple
“la condición de que el beneficio marginal resultante del uso del
recurso en cada sector sea igual para cada uno de ellos”275. Con ello
“se maximiza el beneficio neto social del uso del recurso”276.
SIMPSON, Larry y RINGSKOG, Klas. Water Markets in the Anericas. The International Bank for
Reconstruction and Development. The Wordl Bank. Primera edición 1997. pp.51.
DONOSO Harris, Guillermo. Tarificación: ¿Es una reforma aplicable para mejorar la eficiencia de la
asignación?. Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. II nº 1, enero-junio 2000. Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. pp. 113-120.
GOMEZ – LOBO, Andrés, y PAREDES, Ricardo. Mercado de derechos de Agua: Reflexiones sobre el
proyecto de modificación del Código de Aguas. Revista de Estudios Públicos Nº 82, otoño de 2001.
Centro de estudios públicos. pp. 84-104.
DONOSO Harris, Guillermo. El mercado de derechos de aprovechamiento como mecanismo asignador
del recurso hídrico. Revista de Derecho de Aguas, Vol. VI, 1995, Universidad de Atacama, Instituto de
Derecho de Minas y Aguas. pp. 9-18.
275 DONOSO, Guillermo, MONTERO, Juan Pablo y VICUÑA, Sebastián. Análisis de los mercados de
derechos de aprovechamiento de agua en las cuencas del Maipú y el Sistema La Paloma en Chile: Efectos
de la variabilidad en la oferta hídrica y de los costos de transacción. Pontificia Universidad Católica de
Chile, Santiago 2005, Chile. Pp.1.
276DONOSO Harris, Guillermo. El mercado de derechos de aprovechamiento como mecanismo asignador
del recurso hídrico. Revista de Derecho de Aguas, Vol. VI, 1995, Universidad de Atacama, Instituto de
223
Dichas “transacciones de mercado ocurren
cuando (…) se percibe que puede obtenerse beneficios económicos
transfiriendo agua a una finalidad, lugar o tiempo de uso en que
genera rentabilidades netas más elevadas de las que producen los
patrones de uso existentes”277
Se han señalado como ventajas de la
reasignación de los derechos de aprovechamiento de aguas por parte
del mercado el reflejar los cambios en la demanda278, ser un incentivo
a maximizar el uso de los derechos y vender sus excedentes279, y
permitir la reasignación intersectorial280.
Derecho de Minas y Aguas. pp. 10. Se entiende por beneficio neto social “la diferencia entre el beneficio
total social y el costo social”.
277 LEE R, Terence y JOURNAVLEV Andrei. Los Precios, la propiedad y los mercados en la asignación
del agua. Citado en: MONROY, Daniel Alejandro. El Mercado de Aguas. La libre transmisibilidad de los
derechos de agua en Chile y su propuesta regulatoria a las demás legislaciones. Tesis de Magíster.
Santiago, Chile. Universidad de Chile, año 2003. pp. 11, nota 17. 278 SIMPSON, Larry y RINGSKOG, Klas. Water Markets in the Anericas. The International Bank for
Reconstruction and Development. The Wordl Bank. Primera edición 1997. pp.4.
279 MONROY, Daniel Alejandro. El Mercado de Aguas. La libre transmisibilidad de los derechos de agua
en Chile y su propuesta regulatoria a las demás legislaciones. Tesis de Magíster. Santiago, Chile.
Universidad de Chile, año 2003. pp. 32.
224
Sin embargo, su “efectividad depende de
que las características del mercado se aproximen a aquellas del
paradigma competitivo”281.
En definitiva, independientemente de que
tan efectivo o no sea el rol del mercado, en materia de derechos de
aprovechamiento de aguas, es el de reasignar las utilizaciones del
recurso hídrico, hacia usos que maximicen el beneficio neto social,
independientemente de la actividad que requiera el aprovechamiento
de las aguas.
MUCHNIK, Eugenia, LURASCHI, Marco y MALDINI, Flavio. Comercialización de los derechos de
aguas en Chile. Unidad de Desarrollo Agrícola de la División de Desarrollo Productivo y Empresarial de
la CEPAL. Naciones Unidas. Santiago de Chile, 1997. pp. 12 y ss.
280 DONOSO Harris, Guillermo. Tarificación: ¿Es una reforma aplicable para mejorar la eficiencia de la
asignación?. Revista de Derecho Administrativo Económico, Vol. II nº 1, enero-junio 2000. Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. pp 115.
281DOUROJEANNI, Axel y JOURNAVLEV, Andrei. La regulación de los mercados del agua. División
de Recursos Naturales e Infraestructura, VI Jornadas del CONAPHI-CHILE, Santiago, CEPAL, 1999. pp.
2.
225
II. ANÁLISIS DE LAS PERSPECTIVAS ANTE UN CAMBIO EN LA
LEGISLACIÓN EN LO RELACIONADO CON EL AGUA
SUBTERRÁNEA
En razón de las facultades que dispone la
Dirección General de Aguas en virtud de las modificaciones al
Código de Aguas introducidas por la ley Nº 20.017, publicada en el
Diario Oficial con fecha 16 de junio de 2005282, y los criterios
técnicos por dicha dirección adoptados283, se espera que pronto se
declaren de oficio área de restricción en la mayoría de los acuíferos
entre la Primera y la Sexta Región284.
282 Véase supra página 83. 283 Véase supra página 101. Además, dichos criterios se han visto reflejados en los informes técnicos,
elaborados por la Dirección General de Aguas, respecto a diferentes zonas del país. Los informes se
encuentran disponibles en http://www.dga.cl/secuencias/servicios/derech_informnominashtm.htm.
284 PERALTA, Fernando. Ingeniero Civil Universidad Católica de Chile; Especialista en Hidrología.
C.E.H Madrid España; Especialista en Hidrogeología Universidad. De Minessota U.S.A. Consultor en
Recursos Hídricos, Gestión del Recurso, Derechos de Agua. Presidente de la Confederación de
Organización de Usuarios de Agua de Chile. Socio de Empresa Consultora Álamos y Peralta Ingenieros
Consultores Ltda. 28 de marzo de 2005.
226
Con ello en dichas zonas no se constituirían
nuevos derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en
calidad de definitivos.
Ello implica entender los acuíferos como
cerrados. Las consecuencias de ello ya han sido analizadas
previamente.
Las perspectivas ante esto se centran en una
futura mayor actividad del mercado en las diferentes zonas cuyos
acuíferos vayan siendo declarados área de restricción, aumentando el
precio de los derechos de aprovechamiento.
Con ello cada particular que necesite iniciar
o desarrollar una actividad que necesite el aprovechamiento de aguas,
ya no podrá solicitar dichos derechos a la Dirección General de
Aguas285, sino que deberá adquirirlos realizando una transacción de
mercado.
285 En carácter de definitivos.
227
Si bien ello producirá consecuencia
positivas para el funcionamiento del mercado de los derechos de
aprovechamiento de aguas como la definición de precios, una mayor
competitividad por derechos de mayor calidad286, la utilización de las
aguas en actividades más lucrativas que aumenten la riqueza social
derivada de dichas explotaciones, etc, también generará
consecuencias negativas por cuanto desde un punto de vista técnico
como económico la explotación que se realice de los acuíferos no
será eficiente, quedando un gran potencial de desarrollo inexplorado,
encerrado tras dichas medidas que limitan el acceso a las aguas
subterráneas, toda vez que en su dictación se han utilizado criterios
sumamente conservadores.
Las consecuencias negativas serán las
mismas que en su momento se generaron por el actuar de la
Dirección General de Aguas al imponer criterios restrictivos a la
determinación de la disponibilidad, pero que ahora se presentan como
286 Entendiendo por ellos aquellos claramente definidos, con todas sus características, sin necesidad de
regularización alguna.
228
facultades que el legislador ha otorgado a dicha Dirección mediante
la reforma al Código de Aguas.
229
CONCLUSIONES
I. INTERPRETACIÓN OBJETIVA DE LA LEY FRENTE AL
ESTADO ACTUAL DE LA CIENCIA.
“La determinación de la disponibilidad del recurso
hídrico, y los efectos jurídicos que se siguen de los
análisis y estudios técnicos que debe desarrollar la
Dirección General de Aguas para dicho fin,
configura una cuestión netamente jurídica, toda
vez que incide de una manera determinante en la
constitución y ejercicio de derechos individuales
amparados por el ordenamiento normativo y a la
230
vez en la delimitación de la competencia legal de
un órgano del Estado”287.
La disponibilidad de las aguas subterráneas como
concepto no ha sido definida ni determinada en nuestra legislación. Se
refiere a ella como uno de los requisitos que han de encontrarse cumplidos
o acreditados para constituir originariamente un derecho de
aprovechamiento sobre aguas subterráneas previa solicitud de un particular.
Incluso a nivel técnico no existe consenso en
cuanto al criterio para determinar la disponibilidad. Más aún, no hay un
conocimiento del comportamiento de los acuíferos que permita formular
una aproximación con un grado de certeza alto respecto a cual es el caudal
disponible para extraerse de un acuífero asegurando que dicha explotación
sea sustentable en el tiempo.
287 AREVALO, Gonzalo. Marco regulatorio de las aguas subterráneas en Chile. En especial, acerca de la
disponibilidad y de las limitaciones jurídicas en su explotación. Tesis de Magíster. Atacama, Chile.
Universidad de Atacama, 2001.
231
Sin embargo, pese a no encontrarse referencia
alguna a la determinación del caudal disponible en un determinado acuífero,
si se encuentran herramientas que el legislador ha otorgado a la
administración y a los particulares para limitar el acceso a las aguas
subterráneas, es decir, formas de limitar la disponibilidad.
En razón de ello toda vez que sobre un
determinado acuífero no se hayan decretado algunas de esas medidas, esto
es una reducción temporal, una zona de restricción o un área de prohibición,
las aguas de dicho acuífero se encuentran disponibles para la constitución
de derechos de aprovechamiento.
Así, cumpliéndose además los otros requisitos
establecidos en la ley, la Dirección General de Aguas se encuentra obligada
a constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas
solicitado.
Por otra parte, y en el mismo sentido, la Dirección
General de Aguas debe guiar su actuar conforme al procedimiento
232
establecido en el Código de Aguas, y toda vez que su interpretación de la
normativa o los criterios de carácter técnico por ella aplicados establezcan
nuevos requisitos, distintos a los establecidos por la ley, su actuar es
arbitrario e ilegal, y dicho actuar debería y debe generar las sanciones
correspondientes.
Las mismas sanciones y responsabilidad se
debiesen haber generado por el actuar ilegal de dicha Dirección al
establecer de forma autónoma un criterio para limitar la disponibilidad
distinto al establecido en el Código de Aguas a través de los denominados
cierres técnicos.
Si bien este actuar ilegal de la Dirección General
de Aguas fue sostenido afectando a muchos solicitantes, desde la entrada en
vigencia de las modificaciones introducidas al Código de Aguas por la ley
N° 20.017 en adelante, dadas las nuevas facultades otorgadas a dicha
Dirección en cuanto a la posibilidad de decretar de oficio las medidas que
limitan el acceso a las aguas subterráneas, no se debiese observar hoy en día
un actuar no acorde a Derecho.
233
II. EVALUACIÓN DE LAS INTERPRETACIONES DE LA LEY, SU
INCIDENCIA EN EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS
HÍDRICOS Y SU INFLUENCIA EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA.
Elegir una u otra postura no sólo influye en la
cantidad de agua disponible al abrir la llave, influye además, y de forma
sustantiva, en la actividad observable en el mercado de aguas y en la
actividad económica nacional. Esto, en un país que depende de su
producción primaria resulta fundamental a la hora de decidir políticas de
fomento y desarrollo.
Los recursos naturales, y el agua en particular, son
materias primas o insumos indispensables, a la hora de desarrollar las
actividades económicas que sustentan la economía del país.
En su calidad de bienes económicos tienen un
valor de escasez, el cual, a mayor escasez, mayor es el precio. Mayor es la
234
relación debido a que el agua es un recurso cuya demanda es muy poco
elástica, o en ciertas ocasiones es derechamente inelástica.
En este contexto plantear el momento en el cual se
entiende que las aguas de un acuífero ya no son aptas para nuevas
extracciones debido a que su disponibilidad se ha agotado equivale a
señalar a que a dicho recurso no se puede acceder de forma gratuita, que se
deberá acceder a él a través del mercado, y que el costo de acceder a él en el
mercado ya no será sólo el valor del costo de oportunidad por las ventajas
comparativas de acceder a él mediante transacciones entre particulares, sino
que ahora ese valor será mayor debido a que se le asigna un valor de
escasez, dado que su cantidad es finita, y sobre dichas cantidades existen
derechos de propiedad.
Entonces, cerrar un acuífero, significa ipso facto
aumentar el valor de los derechos de aprovechamientos sobre aguas
subterráneas constituidos sobre dicho acuífero.
235
Por tanto, el criterio de la Dirección General de
Aguas, de carácter muy conservador y restrictivo, es una transferencia de
riqueza adicional a los particulares titulares de derechos de
aprovechamiento sobre aguas subterráneas. Ello también es, crear
artificialmente una situación de escasez, que se desconoce si es tal, y afectar
el mercado a nivel de intervención directa.
No extraña por eso el interés de Aguas Andinas
S.A. en que el criterio de la Dirección General de Aguas prevalezca, toda
vez que el cierre de los acuíferos sobre los cuales ella tiene derechos de
aprovechamiento de aguas, afecta muy positivamente su patrimonio al
aumentar significativamente el valor de su principal activo, los derechos de
aprovechamiento de aguas, y, con ello, logra ventajas en la tarificación de
sus servicios.
Al contrario, la postura de la Contraloría y los
particulares que intervinieron en la discusión analizada en esta memoria,
tiene como efecto que después de conocerse las reales condiciones de
funcionamiento de un acuífero, y, por tanto, la particular naturaleza de los
236
derechos de aprovechamiento de aguas sobre él constituidos, el mercado se
pueda desarrollar libre de intervenciones que alteren el precio, y se
desenvuelva sin distorsiones en este sentido, y que pueda reflejar de forma
transparente el verdadero valor de escasez del recurso.
Por otro lado, al analizar las consecuencias de
estas posturas en la actividad económica nacional en general, se encuentran
las mayores diferencias y es en donde se ha de poner acento al determinar
las políticas de desarrollo y planificación del recurso.
Cerrar un acuífero sin conocer su real
funcionamiento es desechar la posibilidad de disponer de agua embalsada,
de otras modalidades de aprovechamiento, la capacidad de regulación de los
acuíferos, o sacar provecho de contingencias de la naturaleza.
Es igual a negar el uso de determinada cantidad de
agua por mero capricho. Ello en un país en vías de desarrollo como el
nuestro es inaceptable. Cuando Chile se plantea como plataforma
comercial, centro de inversiones, y se abre al mundo, tratando de competir
237
con nuestras ventajas comparativas, no se justifica el lujo de negar el uso de
aguas por mero desconocimiento de ellas a quienes la necesitan para llevar
a cabo tal o cual actividad económica.
Adoptar ese tipo de criterios, o incluso más, tal
como sucedió con las modificaciones al Código de Aguas, otorgar
facultades a un organismo para que tome decisiones sobre lo que no se
conoce, equivale a congelar la posibilidad de determinadas personas de
desarrollar su actividad económica, derecho consagrado en la Constitución.
Si bien el argumento de tener que ir al mercado a
abastecerse del uso de las aguas requerido, y que ello ayuda a desplazar los
derechos de aprovechamiento a donde su uso sea más beneficioso hace
pleno sentido, lo que se deja fuera es que dicho argumento es válido una
vez que se han agotado las posibilidades de acceder al uso del agua de
forma natural.
238
Asumiendo que como sociedad queremos hacer un
uso intensivo y sustentable de nuestros recursos, no estamos en condiciones
de asumir el costo de dejar parte de ellas sin utilizarse.
Por ello, el criterio más acorde al estado actual de
la ciencia, seguido a nivel mundial, el explorar, hacer los esfuerzos
necesarios por conocer las características y funcionamiento de los acuíferos
tiene un profundo sustento económico, toda vez que permite disponer de
mayores caudales, y con ello favorece las actividades económicas en
general al proporcionar más cantidades y a un menor costo.
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