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I
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL
“TRABAJO DE TITULACIÓN ESPECIAL”
PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE MAGISTER EN DERECHOS
FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL
“NECESIDAD DE REFORMAR EL ARTICULO 9 INNUMERADO DEL CÓDIGO DE
LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA POR LA VULNERACION DEL DERECHO A LA
DEFENSA, EN LOS JUICIOS DE ALIMENTOS”
AUTOR: Dra. María Fernanda Giron Merino
TUTOR: Dr. Andrei Dávila Velásquez Mgs.
GUAYAQUIL – ECUADOR
Octubre – 2016
II
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIAS Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS: 6 de Septiembre de 2016
TÍTULO: NECESIDAD DE REFORMAR EL ART. INNUMERADO 9 DEL CODIGO DE
LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA POR VULNERACION DEL DERECHO A LA DEFENSA
EN LOS JUICIOS DE ALIMENTOS. AUTOR/ES: Maria Fernanda Girón
Merino
REVISORES: Dr. Andrei Dávila Velásquez
INSTITUCIÓN: Universidad de
Guayaquil
FACULTAD: JURISPRUDENCIA
PROGRAMA: Titulación Especial
FECHA DE PULICACIÓN: 05/10/2016 NO. DE PÁGS: 1-51
ÁREA TEMÁTICA:
PALABRAS CLAVES: derecho de alimentos, derecho a la defensa, citación, vulneración de derechos
RESUMEN: La presente tesis detalla la problemática de investigación que se ocasiona
en razón de la vulneración de nuestra Norma Suprema, concretamente el derecho a la defensa;
establecido en el Art. 75 de la constitución de la República del Ecuador, reconociendo que
ninguna persona sometida a la tutela judicial efectiva puede quedar en indefensión, pues
constituye el elemento indispensable en un proceso judicial, es el que permite al demandado
estar presente en todas las diligencias propias de un juicio, con la finalidad de poder
contradecir y ser escuchado en igualdad de condiciones, caso contrario estaríamos vulnerando
este principio Constitucional. Nuestra Carta Magna en su artículo 76 numeral 7, reconoce el
derecho de las personas a la defensa; y en los literales a) y c) instituye que nadie puede ser
privado de su legítimo derecho a la defensa, así como el derecho a ser escuchado en el
momento oportuno en igualdad de condiciones, derechos constitucionales que son
transgredidos en el procedimiento establecido en el Código Orgánico de la Niñez y la
Adolescencia del Ecuador en su artículo Innumerado 9, donde prevé que en el auto de
aceptación a trámite se fijará la pensión provisional a favor del alimentante, sin que se haya
citado a la parte demandada en orden a precautelar sus derechos, produciendo el efecto de
III
inconstitucionalidad de la norma por cuanto viola derechos fundamentales de las personas.
N° DE REGISTRO(en base de datos): N° DE CLASIFICACIÓN:
Nº
DIRECCIÓN URL (tesis en la web)
ADJUNTO URL (tesis en la web):
ADJUNTO PDF: SI NO
CONTACTO CON AUTORES/ES: Teléfono:
0997093890
E-mail: [email protected]
CONTACTO EN LA INSTITUCION: Nombre: Dr. Andrei Dávila Velásquez
Teléfono: 0985030924
X
IV
APROBACION DEL TUTOR
En mi calidad de tutor del estudiante Dra. María Fernanda Girón Merino, del
Programa de Maestría/Especialidad MAESTRÍA EN DERECHOS
FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL, nombrado por el Decano de la
Facultad de Jurisprudencia CERTIFICO: que el estudio de caso de trabajo de
Titulación especial titulado “NECESIDAD DE REFORMAR EL ARTICULO 9
INNUMERADO DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA POR LA
VULNERACION DEL DERECHO A LA DEFENSA, EN LOS JUICIOS DE
ALIMENTOS”, en opción al grado académico de Magíster en DERECHOS
FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL, cumple con los requisitos
académicos, científicos y formales que establece el Reglamento aprobado para tal
efecto.
Atentamente
Dr. Andrei Dávila Velásquez Mgs.
TUTOR
Guayaquil, 5 de octubre del 2016
V
AGRADECIMIENTO
Expreso mi sincero agradecimiento a los Directivos, Personal Administrativo de la
Universidad de Guayaquil, y muy especialmente a los Catedráticos del Programa de
Postgrado Maestría en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, quienes
hicieron posible mi formación profesional.
Dejo constancia de mi gratitud imperecedera al Dr. Andrei Dávila Velásquez, Tutor
del presente trabajo de Tesis; quien con su amplia experiencia profesional y a pesar
de sus múltiples ocupaciones me guió y orientó de la mejor manera para culminar
con éxito el mismo.
Dra. Maria Fernanda Girón Merino
VI
DEDICATORIA
A Dios proyección de fe, a mis Padres, quienes con su empeño y sacrificio me
supieron guiar incondicionalmente para la culminación de mi Carrera, a mi esposo, a
mi hijo símbolos de inspiración y amor.
DRA. MARIA FERNANDA GIRON MERINO
VII
DECLARACIÓN EXPRESA
“La responsabilidad del contenido de este trabajo de titulación especial, me
corresponden exclusivamente; y el patrimonio intelectual de la misma a la
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL”
Dra. María Fernanda Girón Merino
VIII
ÍNDICE
APROBACION DEL TUTOR…………………………………………………………………………………………………………IV
AGRADECIMIENTO……………………………………………………………………………………………………………………V
DEDICATORIA…………………………………………………………………………………………………………………………..VI
DECLARACIÓN EXPRESA…………………………………………………………………………………………………………..VII
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………………………………………………….10
RESUMEN…………………………………………………………………………………………………………………………………12
MARCO TEÓRICO
1. DEBIDO PROCESO……………………………………………………………………….………………………..…………….14
1.1. Definición del Debido Proceso…………………………………………………………………………………………..14
1.1.1. Funciones del debido proceso ………………………………………………………………………..…......16
1.1.2. Principio de Contradicción ……………………………………………………………………………………..16
1.2.3. Principio de Seguridad Jurídica ……………………………………………………………………………….17
DERECHO A ALIMENTOS
2. Generalidades……………………….……………………..………………………………………………………….....…..19
2.1. Características del derecho de alimentos....……………………………………………..………….......21
2.2. Fijación provisional de pensión alimenticia..……………………………………………………….……..22
2.3. Vulneración de derechos………………………….………………………………………………………………..23
2.4. Derecho a la defensa……………………………….…………………………………………………………………24
2.5. La citación y sus efectos………………………………...............................................................25
2.6.La defensa como garantía constitucional……..……………………………………………………….......26
2.7. El Derecho de Defensa como Elemento del Debido Proceso………………………………………28
2.8. La Constitución de la República del Ecuador………………………………………………….………….32
IX
3. INVESTIGACIÓN DE CAMPO
3.1. Presentación y análisis de resultados obtenidos por medio de la encuesta
aplicada……………………………………………………………………………………………………………………………….......35
3.2. Verificación de objetivos…………………………………………...................................................40
3.3. Contrastación de hipótesis……………………………………......................................................43
3.4. Criterio jurídico de la autora sobre el tema antes mencionado. ………………………….......44
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
4.1. Conclusiones…………………………………………………………………………..………………………………….46
4.2. Recomendaciones…………………………………………………………………………………….………..........47
4.3. Proyecto de Reforma…………………………………………………...……………………………….……………50
5. BIBLIOGRAFIA……………………………………………………………………………………………………………..…………..51
X
INTRODUCCION
Con base en las inquietudes anotadas es que he optado por desarrollar mi tesis
con el tema: “NECESIDAD DE REFORMAR EL ART. INNUMERADO 9 DEL
CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA POR VULNERACION DEL
DERECHO A LA DEFENSA EN LOS JUICIOS DE ALIMENTOS”. La presente Tesis
está compuesta por cuatro capítulos, en los cuales se emplea una concepción de los que es la
vulneración del derecho a la defensa.
La estructura del primer capítulo ilustra y orienta respecto de El Debido
Proceso, Funciones del debido proceso, Principio de Contradicción, Principio de Seguridad
Jurídica.
El Segundo capítulo comprende características del derecho de alimentos;
fijación provisional de pensión alimenticia; vulneración de derechos; derecho a la
defensa; la citación y sus efectos; la defensa como garantía constitucional; el derecho
de defensa como elemento del debido proceso; la constitución de la república del
Ecuador.
El capítulo tercero se desarrolla con una connotación muy suigéneris sobre el
análisis de la investigación, análisis de encuestas y entrevistas, comprobación de
objetivos y contrastación de hipótesis y el criterio jurídico de la autora sobre el tema
antes mencionado.
XI
El capítulo cuarto para terminar, hace referencia a las Conclusiones, recomendaciones
y propuesta de reforma legal, que es el aporte importante que se da después de haber
desarrollado la Tesis., porque contribuirá a mejorar la protección de los derechos de las
personas.
Por todo lo expuesto, me permito poner a vuestra consideración mi análisis y crítica
constructiva del ARTICULO 9 INNUMERADO DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA POR LA VULNERACION DEL DERECHO A LA DEFENSA, EN LOS
JUICIOS DE ALIMENTOS., ordenamiento jurídico que necesariamente deben reformarse en
procura de una legítima defensa de las personas en igualdad de condiciones. En el presente
trabajo, espero cumplir con los objetivos propuestos.
XII
RESUMEN
La presente tesis detalla la problemática de investigación que se ocasiona en razón de la
vulneración de nuestra Norma Suprema, concretamente el derecho a la defensa; establecido en el Art.
75 de la constitución de la República del Ecuador, reconociendo que ninguna persona sometida a la
tutela judicial efectiva puede quedar en indefensión, pues constituye el elemento indispensable en un
proceso judicial, es el que permite al demandado estar presente en todas las diligencias propias de un
juicio, con la finalidad de poder contradecir y ser escuchado en igualdad de condiciones, caso
contrario estaríamos vulnerando este principio Constitucional. Nuestra Carta Magna en su artículo 76
numeral 7, reconoce el derecho de las personas a la defensa; y en los literales a) y c) instituye que
nadie puede ser privado de su legítimo derecho a la defensa, así como el derecho a ser escuchado en el
momento oportuno en igualdad de condiciones, derechos constitucionales que son transgredidos en el
procedimiento establecido en el Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia del Ecuador en su
artículo Innumerado 9, donde prevé que en el auto de aceptación a trámite se fijará la pensión
provisional a favor del alimentante, sin que se haya citado a la parte demandada en orden a precautelar
sus derechos, produciendo el efecto de inconstitucionalidad de la norma por cuanto viola derechos
fundamentales de las personas.
XIII
Summary
This thesis detailing the research problem that is caused due to the violation
of our supreme law, namely the right to defense; established in Art. 75 of the
Constitution of the Republic of Ecuador, recognizing that any person subject to
effective judicial protection may be defenseless, because it is the indispensable
element in a judicial process is one that allows the defendant to be present in all
those of a trial, with the purpose to contradict and be heard on an equal footing,
otherwise we would be in breach of this Constitutional principle proceedings. Our
Constitution in Article 76 paragraph 7, Charter recognizes the right of persons to
defense; and in paragraphs a) and c) it establishes that nobody can be deprived of
their legitimate right to defense and the right to be heard at the right time equal
constitutional rights are violated in the procedure established in the Code organic
Children and Adolescents of Ecuador in its unnumbered article 9 which provides that
in order for acceptance for processing the provisional pension shall favor of the
obligor, but has been cited by the defendant in order to forewarn their rights ,
producing the effect of unconstitutional rule since violates fundamental rights of
individuals.
Keywords: right to food, right to defense, subpoena, violation of rights.
XIV
CAPITULO I
1. EL DEBIDO PROCESO.
“El debido proceso es a la acción lo que la anatomía y la fisiología representan sobre el
cuerpo, visto por la tutela o por la anatomía es estática o ente abstracto y, en cambio, visto por
el debido proceso o por la fisiología es dinámica o ser en movimiento”1.
De ahí que se puede asegurar que el instrumento que el Estado pone a disposición de
las personas para ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva es el proceso que, a su vez, se
origina en el ejercicio de la acción judicial que es la que contiene la particular pretensión sea
civil, penal, laboral, administrativa o constitucional.
Es por ello que el debido proceso debería ser utilizado con mayor decisión y
profusión en el amparo de la tramitación del proceso, para afirmar la justicia, equidad o
corrección del elemento procesal.
1.1. DEFINICION DEL DEBIDO PROCESO.-
Uno de los derechos que por su trascendencia y alcances, nos reconoce la
Constitución de la República a todos los ciudadanos y que ha tomado relevancia con el
advenimiento del neo-constitucionalismo, es el que se refiere al debido proceso, que hoy se
instituye en el pilar fundamental del derecho procesal, pues busca avalar procesos judiciales y
administrativos fidedignos y apegados a derecho.
1 Cfr. MONROY GALVEZ SANCHEZ. El control constitucional en la etapa de calificación del proceso. PALESTRA, lima, 2008, p.35.
XV
El Doctor Ricardo Vaca expresa que “El debido proceso es el conjunto de derechos y
garantías que protegen a las personas de los posibles excesos o riesgos de abusos o
desbordamiento de la autoridad del Estado”2. El Doctor Luis Cueva Carrión mantiene que “El
debido proceso es un derecho constitucional que protege a los justiciables para que el órgano
estatal actúe de conformidad con la ley, y desarrolle legalmente el procedimiento en base a los
más estrictos principios axiológicos y de justicia.”3. De ahí se puede asegurar y con base a
estos criterios que se define al debido proceso, como un conjunto de garantías constituciones
y legales que la ley, nos reconoce a todos los ciudadanos con la finalidad de garantizar
procesos jurisdiccionales legales y acoplados a los principios universales de los derechos
humanos, salvaguardando a los sujetos procesales de posibles atropellos o ilegalidades de
autoridad.
El tratadista Dr. Luis Cueva Carrión, en su obra El Debido Proceso Tercera Edición,
señala que “El debido proceso es un derecho constitucional, por lo tanto, es de rango superior
e impregna a todo el sistema jurídico de un país; en consecuencia, nada ni nadie puede
sustraerse a él. Todos los actos y procedimientos de los funcionarios y de los órganos del
poder público, deben ceñirse a él, de lo contrario, atentarían contra el Estado de Derecho. Para
que este derecho sea efectivo, se lo ha rodeado de un conjunto de garantías creadas y
desarrolladas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se encuentran
constitucionalizadas y legalizadas.”4. Es importante señalar y recalcar que con esta
valoración, se puede indicar que el debido proceso, al ser un derecho de rango constitucional
2 VACA Andrade Ricardo, “Manual de Derecho Procesal Penal”, Ob. Cit., p. 29.
3 CUEVA Carrión Luis, “El Debido Proceso”, Tercera Edición, Editorial Impreseñal, 2006, Quito, Ecuador, p. 62. 4 Ibídem., pág. 61
XVI
debe ser eficientemente observado y respetado en todos los procesos sean administrativos o
judiciales, ya en sus principios radica la legalización de la administración de justicia, de ahí,
que toda transgresión a cualquiera de estas garantías se instituye en un atentado al actual
Estado constitucional de derechos que nos administra, si leemos el artículo 1 de la
Constitución de la República. Las autoridades deben por tanto, obviar la aplicación de
cualquier norma legal que suponga una vulneración directa o indirecta de cualquiera de las
garantías básicas del debido proceso, sin importar la naturaleza o materia del proceso.
1.2. FUNCIONES DEL DEBIDO PROCESO.-
De acuerdo a la doctrina, las funciones del debido proceso pueden ser categorizadas
en dos grupos, de las cuales tenemos a las siguientes: “particulares o inmediatas del debido
proceso son: a) conseguir que el órgano del Estado actúe estrictamente ceñido a la
Constitución y a la Ley; y, b) Que juzgue de conformidad con el procedimiento legal que
corresponde. Las funciones universales son: a) hacer efectiva en la práctica la vigencia del
Estado de Derecho; b) Contribuir al imperio del orden jurídico; c) Otorgar seguridad jurídica;
d) Proteger a los sujetos y a los objetos contra el abuso del poder; e) Garantizar el respeto a
los derechos humanos; y, f) Actuar en defensa de los derechos ciudadanos, aunque no exista
una garantía constitucional expresa que los proteja”5 . Con estos razonamientos se puede
aseverar que el debido proceso, como instrumento del derecho cumple un rol trascendental
dentro de todo orden constitucional, sus funciones son no solo jurídicas sino también
humanas, lo que lo legitima y lo enarbola como una garantía constitucional muy importante.
1.3. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN.
5 Ibídem., pág. 64
XVII
Muchos consideran a este principio “consiste en que una parte tenga la
oportunidad de oponerse a un acto realizado a instancias de la contraparte a fin de
verificar su regularidad.”6
Por lo tanto, este principio únicamente se presenta en los procesos donde existe
un demandante y un demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso
administrativo, penal, laboral. Son dos los aspectos que integran la contradicción: 1)
“el derecho que tiene la parte de oponerse a la realización de un determinado acto, y,
2) la posibilidad que tiene la parte de controlar la regularidad y cumplimiento de los
preceptos legales.”7 Estos dos aspectos que configuran el derecho a la defensa
pretenden evitar artimañas sobre las propuestas de las partes. Por lo que debe presumir
lógicamente que nadie habrá que tener más interés que el contrincante en ponerse y
refutar las propuestas inexactas de su contraparte; y, por consiguiente, cabe admitir
que las propuestas no objetadas deben suponerse correctas.
1.4. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.
“Por el principio de seguridad jurídica se entiende, pues la certeza que el individuo
posee de que su situación jurídica no sea modificada más que por los procedimientos
regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente. Podemos concluir, tal
como lo afirma Sánchez Viamonte la seguridad crea el clima que permite al hombre vivir
6 GOLDSTEIN, Mabel. DICCIONARIO JURÍDICO CONSULTOR MAGNO. Circulo Latino Austral. Buenos
Aires Argentina.
7 Ibídem, pág. 98
XVIII
como hombre, sin temor a la arbitrariedad y a la opresión, en el pleno y libre ejercicio de los
derechos y prerrogativas inherentes a su calidad y condición de tal, es decir, la seguridad
jurídica es la característica ecológica.”8. La seguridad jurídica implica una condición de
seguridad en el derecho actual, y una moderada previsibilidad sobre su futuro. Es la que
permite prever los resultados de las acciones del hombre así como las garantías de orden
constitucional. El Tratadista Pérez Luño, menciona “la seguridad jurídica es sobre todo y
antes que nada una radical necesidad antropológica humana y el saber a que atenerse, es el
elemento constitutivo de la aspiración individual y social a la seguridad; origen de sus
distintas manifestaciones en la vida y fundamento de su razón de ser como valor jurídico. Este
mismo autor señala que en el estado de derecho, la seguridad jurídica asume unos perfiles
definitivos como presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, si
no de aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir los que fundamentan el
entero orden constitucional; y como función del derecho que asegura la realización de las
libertades”9 Tal objetivo se puede conseguir en uno sistema, acatando la aptitud de los jueces,
de su preparación, de la actitud con la que obren, y, de la buena fe y honradez con que
recurran las partes involucradas.
8 RAMON, Eduardo. DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN EL ECUADOR. Editorial. Talleres
de la CEP. Año 2009. Quito. Pág. 56
9 Ibídem, pág. 56
XIX
CAPITULO II
DERECHO A ALIMENTOS
2.- GENERALIDADES.
El derecho de alimentos es uno de los derechos más significativos que provienen de
las relaciones de la familia, tiene cimiento en la justicia, en el derecho natural, este derecho
tiene un principio de reglamentaciones muy antiguas como es Grecia, Roma, Español,
Germánico, pero no se sabe con seguridad cuando se originó o donde fue establecido
inicialmente. Según Código de Manú legislación oriental de hace más de tres mil años,
contiene normas que hacen suponer la preexistencia del derecho de alimentos, donde
dominaban regulaciones legales en el libro tercero titulado “del matrimonio-deberes del jefe
de familia”, donde tenía disposiciones que ostentaba que el jefe de familia tenía que sustentar
y mantener a quienes conformaban el núcleo familiar. En Grecia se impuso la obligación del
padre con relación a sus hijos y la de estos hacia aquél, como también se regló la facultad de
la viuda o divorciada para demandar alimentos. Así también los Romanos en el tercer periodo
del Imperio el Emperador Trajano expidió una Tabla Alimenticia, en donde se fijaban
alimentos a los niños, por lo que los jueces Romanos admitían las solicitudes de alimentos
para los hijos que se hallaban sometidos bajo la patria potestad, con el transcurso del tiempo
este derecho se extendió a los descendientes. Según el Derecho Romano la obligación de
reclamar alimentos no era igual para los hijos ilegítimos y los hijos legítimos, donde el hijo
legítimo podía reclamar alimentos primero al padre, y sólo subsidiariamente a la madre, los
hijos ilegítimos sólo se establecía obligación entre los hijos y la madre y los ascendientes
maternos, es así que en este derecho romano, el derecho de alimentos entre hermanos sólo se
XX
podía dar cuando se demostraba la necesidad. En el Digesto se conversaba de justicia y afecto
de la sangre; y algunos tratadistas lo encuentran en la solidaridad familiar, en el cariño y
caridad en el seno de la familia y en su rol social. Aunque no falte quien aporte a un
argumento de subsistencia y supervivencia del individuo conectado a una suerte de
obligación moral, donde Paulus en el antiguo Digesto sostuvo: “no debe considerarse
homicida sólo el que sofoca al recién nacido sino también al que no recibe, al que niega los
alimentos y al que expone en lugares públicos de la misericordia que él mismo no tiene”10.
En el Derecho Germano se estableció la obligación alimenticia de carácter familiar, donde se
encontraba regulada la donación de alimentos. En el Derecho Español se reguló el
procedimiento de la obligación alimenticia, esto aconteció posteriormente de la Ley dictada
por Alfonso el Sabio, en el que en la segunda Partida se determinó bajo el nombre de
alimentos en derecho, donde se concebía que una persona da a otra para su manutención y
subsistencia. También se instituyó ya el derecho de alimentos en el Fuero Real, en su libro
tercero, donde se instauró la necesidad legal de alimentos entre padre e hijos.
Es importante también mencionar que en el Derecho Musulmán, en la época
preislámica se hallaba el derecho de alimentos, donde el marido debía alimentar a su mujer, a
sus hijos y estos a sus padres, pero la mujer que contraía matrimonio con otro hombre perdía
este derecho, y los hijos perdían este derecho cuando sus padres no tenían bienes.
Así también en el Derecho Canónico se reglamentó el derecho de alimentos quienes
tenían vínculo familiar, luego se desarrolló este derecho en el campo de las necesidades
alimenticias extra familiares. En el Ecuador desde la situación del Código Civil no se ha
10 Luís Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil. Tomo III, Editorial jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1979.
XXI
introducido cambios fundamentales en materia alimentaría, pero debe recalcarse que en 1956
se suprimió la asignación forzosa de alimentos: los herederos ya no quedaban obligados al
pago” 11
2.1. CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS.
Este derecho de alimentos tiene el carácter de personalísimo, porque se ha instituido
en condición de la persona del alimentario, por que satisface las necesidades importantes, en
el Código Civil en sus artículos 362 y 363, en relación con el artículo 3 Innumerado del
Código de la Niñez y Adolescencia establecen ciertas características. Art. 362.- El derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse. Art. 363.- El que debe alimentos no puede oponer al demandante, en
compensación, lo que el demandante le deba a él Art. Innumerado 3 establece:
“este derecho es intransferible, intransmisible, irrenunciable...”. De las normas registradas se
puede hallar las siguientes características: INCOMERCIABLE.- Se trata de un derecho
inseparable a la persona, es intuito persona, y se encuentra fuera del comercio humano.
INTRANSFERIBLE.- Es intransferible por acto entre vivos, por lo que sólo el titular es
quien debe satisfacer las necesidades personales, y no puede cargarse sobre otra persona,
porque no puede ser objeto de enajenación ni a título gratuito u oneroso; sin embargo puede
que el acreedor de las pensiones alimenticias consiga liberar al deudor de la carga alimenticia
y sea tomada por un tercero, esto es una renuncia que no puede ser aceptada en materia de
alimentos, pero se puede reemplazar, es una obligación personal con una obligación real o
con la entrega de bienes. INTRANSMISIBLE.- El derecho de alimentos no se puede
transferir por causa de muerte, es de naturaleza pública familiar y ser por ende un derecho
11 Enrique Coello García, Colección Bibliográfica Nacional de Libros de Derecho, Pagina 66,
Ecuador 1982
XXII
individualísimo, por lo que el derecho a pedir alimentos que se tenía en contra del causante y
la obligación de éste a satisfacerlos, no puede ni proponerse, ni ejercerse por o contra de los
sucesores. “si el que tenía derecho a pedir alimentos, un hijo. IRRENUNCIABLE.- En caso
que existiera se debe considerar como nula su renuncia, porque se encuentra prohibida su
renuncia por ser contraria al derecho natural. Art. 362.- El derecho de pedir alimentos no
puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse. IMPRESCRIPTIBLE.- El alimentario en cualquier momento puede pedir
alimentos a su favor, siempre que cumpla con ciertos requisitos exigidos por la ley, es un
derecho que se renueva en la medida que se ocasionan las necesidades del alimentario.
2.2. FIJACION PROVISIONAL DE PENSION ALIMENTICIA.
La tratadista Denise Sánchez, En relación a la pensión provisional, manifiesta lo
siguiente: “es la que se establece mientras se ventilaba la obligación de dar alimentos, podrá
el juez ordenar, según las circunstancias, que se dieran provisionalmente, desde que en la
secuela del juicio hubiera fundamento razonable, sin perjuicio de restitución, si la persona de
quien se demandaban obtenía sentencia absolutoria”.12
Con lo anteriormente señalado se puede asegurar que la pensión provisional es el
sueldo en dinero que los jueces pueden fijar, de acuerdo a la tabla de pensiones alimenticias;
pero el problema nace por la expresión desde que en la consecuencia del juicio haya
fundamento razonable, cuando se establece este fundamento, puesto que de acuerdo a la
legislación actual, dicha pensión provisional se fija al momento de dictar el auto de
12 IBIDEM
XXIII
aceptación a trámite, sin permitirle a la parte demandada ejercer su legítimo derecho a la
defensa, establecido en nuestra carta magna.
2.3. VULNERACION DE DERECHOS.
El tratadista Carlos Bernal Pulido indica que la vulneración de un derecho
fundamental es un caso especial de daño a un derecho fundamental. Por lo que desde ese
punto de vista se puede aseverar que la vulneración es una lesión que se castiga al derecho
fundamental, es antijurídica y genera la obligación de subsanar el daño, pone en ejercicio los
mecanismos jurídicos que institucionalizan la justicia correctiva, es decir, los mecanismos
que imputan la obligación de reponer al cosas al estado originario, aquel que existía antes del
acontecimiento de la violación.
Es ahí que con seguridad puedo mencionar que la vulneración a los derechos
fundamentales debe considerarse como un caso específico de daño a los derechos
fundamentales. La doctrina del derecho privado ha hecho hincapié que el daño es la lesión de
un derecho, en cambio en el derecho público se han esgrimido varios conceptos para referirse
al menoscabo de los derechos fundamentales. Además también se la puede considerar como
la lesión de un derecho, en este caso, de un derecho fundamental y por ser el acto que la
origina es inconstitucional. También surge la afectación en un derecho fundamental. La
afectación de un derecho es un efecto negativo de tipo jurídico o fáctico que un acto o un
hecho producen. Mientras la vulneración tiene un carácter definitivo. Al existir una
afectación, aún no se ha determinado si el acto que la origina es constitucional o
inconstitucional. Así también, aparece el concepto de amenaza de los derechos
fundamentales que también se menciona en la Constitución de la Republica. La amenaza es
XXIV
la puesta en riesgo de un derecho fundamental, un daño en potencia, que todavía no se ha
provocado pero que es posible y previsible. La inminencia no es un elemento conceptual de
la amenaza pero sí es una razón para la protección del derecho fundamental amenazado.
Finalmente aparece el concepto de restricción. La restricción es una afectación de un derecho
fundamental que en definitiva es legítima, por cuanto se ajusta a las exigencias impuestas por
el derecho constitucional, sobre todo, aquellas que derivan del principio de proporcionalidad.
2.4. DERECHO A LA DEFENSA.
Nuestra constitución en su Art. 75, establece de que ninguna persona sometida a la
tutela judicial efectiva puede quedar en “indefensión” y es que fuera reconocida por el
Derecho “es una fuerza que tiene su origen en la oscura guarida del instinto de conservación
(…) el insoslayable derecho subjetivo individual, de carácter público, de intervenir en el
proceso en todo en todo momento de probar y argumentar en el...”13
Para el jurista español Ángel Ossorio, el derecho a la defensa es: “un derecho
predicable de todos los órdenes jurisdiccionales, y se aplica en Según el eminente jurista
español Ángel Ossorio, el derecho a la defensa es: “un derecho predicable de todos los
órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal y
civil. La finalidad de este derecho es asegurar la efectiva realización de los principios
procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen a los órganos
judiciales el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir
13 Eduardo JAUCHEN. Tratado…, Ob. Cit.,pp. 109/111
XXV
que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una situación de
indefensión prohibida por la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.14
Del análisis de la definición de Ossorio, puedo establecer que el derecho a la defensa
es el escudo con que cuenta el demandado para hacer valer sus fundamentos en orden a la
defensa de sus derechos en cualquier proceso judicial, caso contrario estaría en un estado de
indefensión, que ocurre cuando la infracción de una norma procesal induce una limitación del
derecho a la defensa, ocasionando un perjuicio definitivo para alguna de las partes. Se
produce una vulneración de este derecho cuando se despoja al justiciable de medios de
defensa prácticos, en los medios que la ley prevé. El derecho de defensa tiene un contenido
complicado; su acatamiento requiere un discernimiento pertinente de lo que pueda afectar a
los derechos e intereses de las partes procesales intervinientes.
2.5. LA CITACION Y SUS EFECTOS
El tratadista Juan Morales Godo, al describir a la citación y sus efectos jurídicos,
manifiesta: “En primer lugar es necesario partir del concepto de citación, al respecto debo
indicar que se trata de un acto formal emanado del Juez de la causa, por el cual se ordena a
una persona a comparecer ante él, en un lapso de tiempo determinado, con un objeto
específico, del cual se le da conocimiento (contestación de la demanda, por ejemplo). Rango
Constitucional: Nuestra Constitución, prevé el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, se
trata de una norma que consagra el derecho para todos, de acceder a los Órganos de la
Administración de Justicia para la defensa de nuestros intereses, siendo "inviolable en todo
14. OSSORIO, Ángel, El Epistolario Jurídico, Barcelona España 1997, pág. 69
XXVI
estado y grado del proceso". 15. Rango Legal: En nuestro Código de Procedimiento Civil, se
establece, que la citación "es formalidad necesaria para la validez del juicio". De lo
anteriormente anotado, se discurre que no puede proseguir proceso judicial, sin previamente
haber agotado la citación del demandado, para ponerlo en conocimiento de las pretensiones
del demandante.
2.6. LA DEFENSA COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL
Es importante comprender si el término derecho de defensa es un derecho subjetivo o
una garantía constitucional. Aun en la incertidumbre del término derecho la colectividad de
juristas aseveran que se trata de un derecho público subjetivo, concibiéndolo como un
derecho de las partes impugnable al Estado mediante los órganos jurisdiccionales; pues a
partir de la nueva doctrina en materia de Derechos Humanos, se ha mencionado que el
derecho público subjetivo es un concepto inexacto, al menos como viene regularmente
formulado que no favorable a una mejor comprensión de importantes y actuales fenómenos
jurídicos-políticos. Este fenómeno se explica porque el concepto de la categoría señalada
nace a finales del siglo XIX, basadas en el esquema del Estado Liberal de Derecho, que solo
tenía por objeto salvaguardar esferas de libertad individual limitadoras de las diligencias del
Estado. Esquema que pierde su sentido al encontrarse superada por la dinámica económico-
social de nuestro tiempo, en el que el disfrute de cualquier derecho fundamental exige una
política jurídica activa y en la mayor parte de las ocasiones también económica, por parte de
los poderes públicos. Ejemplo de ello es exactamente el derecho de defensa, en tanto no es
solo la obligación del Estado de no interferir u obstaculizar el derecho de defensa en los
15 MORALES GODO, Juan, Efectos de la Interposición de la Demanda, en Revista:
XXVII
juicios, sino además, se encuentra obligado a promover y garantizar el mismo. Analizado
constitucionalmente, y por ser el tema central de la presente tesis, la protección de los
derechos de la parte demandada en los juicios de alimentos, nos encontramos que nuestra
Constitución en su artículo 76 garantiza el debido Proceso y este a su vez encierra una serie
de garantías entre las cuales está el derecho a la defensa, estipulado en el numeral 7 de la
norma referida anteriormente, que para el caso que nos ocupa el Juez debe discurrir las
fundadas en los literales c), h) y k), que se refieren principalmente a que dentro de un proceso
de alimentos, que es el caso que nos ocupa, la parte actora debe dar a conocer sobre el juicio
planteado a la parte demandada para que este pueda interponerse y ser escuchado en forma
oportuna, y de esta manera presentar las pruebas y argumentos que le asistan en su defensa,
llevando de esta manera a que el proceso no padezca de vicios de procedimiento, respetando
lo establecido en nuestra Constitución y por ende contribuir a una seguridad jurídica, como lo
estipula el Articulo 82 de la Norma Suprema. Hacer hincapié es necesario y dejar sentado que
el derecho de defensa no puede considerarse satisfecho con el mero respeto a la libertad de
defensa, pues se trata de tener un abogado que tome la defensa técnica. A partir de
considerarse una parte fundamental del proceso, exige del Estado la libertad de defensa, y
para el caso de carecer de recursos garantizar la defensa técnica y la de observar que la
defensa técnica sea efectiva y eficiente, que su defensor técnico destaque esquemas mínimos
y determinados de calidad. Por lo que analizando lo anteriormente expuesto, puedo concluir
que no estamos frente a un derecho que requiera una sola respuesta o una sola obligación del
Estado, que admita calificar a la defensa en juicio puramente como un derecho público
subjetivo de los ciudadanos. La constitucionalización del proceso en general y el derecho de
defensa dentro de un juicio, nos lleva concebir la naturaleza del mismo como derecho
fundamental diferenciado por el nivel normativo superior en que se encuentra normativizado
como son pactos internacionales de derechos humanos. El concepto de derecho fundamental
XXVIII
difiere mucho de ser univoco o de estar dogmáticamente depurado, pero debe ser entendido
necesariamente como garantía a favor de las personas, en función de las cuales se construye
todo el sistema jurídico, pero que además “asumen una dimensión institucional a partir de la
cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines sociales y objetivos
constitucionalmente proclamados” (Caroca Pérez, 1998: 130). Concluyendo, sin perder de
vista el carácter individual del derecho de defensa, es más acertado el reconocimiento del
mismo como derecho fundamental constitucionalizado, en el 68 entendimiento que en la
actualidad dejan de ser meros límites a la actividad estatal para transformarse en instrumentos
de control de toda la actividad pública como valores y principios básicos del sistema jurídico-
político del Estado Constitucional de Derecho.
2.7. EL DERECHO DE DEFENSA COMO ELEMENTO DEL DEBIDO PROCESO.
Según varios tratadistas y jurisconsultos, desde el punto de vista procesal, se puede
clasificar a la defensa en general y en restrictiva. La defensa general es el derecho subjetivo
que el Estado entrega a toda persona para que, en un momento determinado, pueda reclamar
la defensa para sus bienes jurídicos e intereses antes y durante el progreso de un proceso. La
defensa en sentido restringido es aquella que le pertenece a la parte demandada en un proceso
civil, o al acusado en un proceso penal, para oponerse a las pretensiones que se exhiben en
dichos procesos por parte del demandante o del acusador, oficial, particular o privado,
respectivamente. “El derecho de defensa como garantía del debido proceso tiene vigencia en
todo procedimiento, sea anteprocesal o procesal, público o privado, en el que una o varias
personas se encuentran pendientes de la resolución que se dicte por el titular del respectivo
órgano al término del procedimiento; por lo cual, estas personas, son las titulares del derecho
de defensa, que lo ejercen en el curso del procedimiento para demostrar que no han infringido
XXIX
el ordenamiento jurídico y consecuentemente el procedimiento incoado contra ellas carece de
fundamento. El procedimiento público puede ser constitucional, administrativo, civil, penal,
etcétera, y en cada uno de éstos el derecho de defensa se encuentra garantizado por la sanción
de invalidez de todas las actuaciones probatorias en las que el incoado o parte contra la que
se presentan estas actuaciones no ha sido notificado y citado para que ejerza su defensa. Esta
es la razón por la cual, la norma constitucional expresa que nadie podrá ser privado del
derecho de defensa en ningún estado o grado del procedimiento, para garantizar que en todo
acto procesal se garantiza la defensa así como también en todas las instancias hasta la
conclusión del proceso mediante resolución definitiva” (Pardo Janeth, El derecho al debido
proceso y sus garantías: 447). Al efecto, la Constitución de la República aprobada mediante
referéndum el 28 de septiembre del 2008 y promulgada en el Registro Oficial Nº 449 del 20
de octubre del 2008, en la cual se consagra las Garantías Básicas de los derechos
fundamentales del Debido Proceso, fundamentadas en el Título II de los Derechos, Capítulo
Octavo, Derechos de Protección, artículo 76 numeral 7 señala que “El derecho de las
personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: 69 a. Nadie podrá ser privado del
derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b. Contar con el tiempo y
con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c. Ser escuchado en el momento
oportuno y en igualdad de condiciones. d. Los procedimientos serán públicos salvo las
excepciones previstas por la ley. […] g. En procedimientos judiciales, ser asistido por una
abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse
el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor. h. Presentar de
forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los
argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su
contra” (Constitución de la Republica, 2008). Este derecho, en términos generales se podría
identificar con dos caracteres: a) el derecho a la defensa de carácter privado, concretado en el
XXX
derecho de los particulares a ser representados por profesionales de su confianza, libremente
designados por ellos; y, b) el derecho a la defensa de carácter público, o derecho del
justiciable, a que le sea proporcionado un defensor público o letrado de oficio cuando fuera
necesario, y no cuente con los medios económicos que le permitan contratar un abogado de
su confianza. (Santos Jaime, El debido proceso: 253). Maier, en relación al derecho a la
defensa sostiene que: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías: a. A ser informadas sin demora, en un idioma
que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza o causas de la acusación formulada
contra ellas; b. A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; y, c. A encontrarse presente en el
proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser
informada, si no tuviera defensor, del derecho que se asiste a tenerlo y, siempre que el interés
de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo…” (Maier, citado por Santos Jaime: 254). El derecho a la
defensa de toda persona dentro de un juicio es inviolable, es el derecho a ser asistido por un
abogado defensor, tiene como finalidad garantizar que toda persona pueda contar con las
mejores formas de defender sus derechos en forma oportuna y en igualdad de condiciones,
involucra que el demandado debe estar debidamente informado e inteligenciado sobre el
verdadero alcance del mismo, con lo cual se consolida, dentro del derecho al debido proceso.
En el caso de que una persona, no pueda o no disponga de los medios económicos para
procurarse defensa jurídica por sí misma, el ordenamiento jurídico prevé la institución de la
defensoría pública, para la defensa de las comunidades indígenas, de los trabajadores, de las
mujeres y de los menores de edad abandonados o víctimas de violencia intrafamiliar o sexual,
lo cual desde el punto de vista teórico y normativo, es muy loable. Además cuando el
mandato constitucional señala que nadie puede ser privado del derecho a la defensa, significa
XXXI
que este derecho es una garantía irrenunciable; sin embargo, existen también sistemas
jurídicos que liberalizaron este principio, siendo un claro ejemplo la Ley Reformatoria al
Código de la Niñez y Adolescencia, con la cual se han dejado de lado una serie de garantías
constitucionales ya que no se establecen normas encaminadas a salvaguardar el debido
proceso o para ser más concretos no hay disposición alguna que le permita al demandado ser
escuchado oportunamente, esto en virtud de que por un lado no se dispone la citación
inmediata y bajo prevenciones de ley en estos juicios; y por otro, está el hecho de que no es
necesaria la comparecencia de un abogado, razón por la cual se evidencia un retroceso y
entorpecimiento en estos procesos legales, pues al estar las accionantes respaldadas por la ley
de la materia ejecutan la acción de alimentos por si solas, quienes por no tener conocimiento
pleno sobre el significado y la aplicabilidad correcta de las leyes, no dan la importancia
necesaria a cada una de las diligencias procesales puesto que de forma exclusiva se centran
en la idea económica. Bajo este criterio, el derecho de las personas de contar con un abogado
que lo represente en cuestiones judiciales, se vería vulnerado, esto incluso cuando la asesoría
brindada principalmente por los abogados y defensores de oficio, no ha sido idónea. Esta
regla del debido proceso, garantiza la majestuosidad de la justicia, al exigir la presencia del
abogado defensor en toda diligencia judicial, más aún, si se toma en cuenta que frente al
justiciable se encuentra el acusador particular, entre otras; y, es por esta razón que la
asistencia de un abogado defensor, de alguna manera, servirá para tratar de equilibrar la
diferencia de fuerzas y encaminar el proceso hacia una sentencia eficaz y oportuna, ya que
“los fines del procedimiento no son la aclaración fáctica conforme a la verdad y la sentencia
justa, sino la solución del conflicto social expresado en el hecho en virtud de la coerción
estatal. Un procedimiento así entendido, necesita la legitimación del procedimiento que debe
ser alcanzada colocando al lado del justiciable 71 un defensor que lo equipare al poder del
Estado”, de manera que pueda ofrecer oposición al acusador dotado del poder y los medios
XXXII
conferidos por el Estado. (Heinz Karl. El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho:
Las actuaciones realizadas incumpliendo esta garantía, por propio mandato constitucional,
carecen de eficacia probatoria; es decir, que toda declaración o interrogatorio, diligencia
judicial, realizada sin la asistencia de un defensor particular de su confianza y a falta de éste
de un defensor público designado por el Estado, no tienen ningún valor como medio de
justificación legal, hecho que se vuelve contradictorio en el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, al dejar como una opción la asistencia de un abogado, desatino que se
evidencia claramente en el formulario único para demanda de alimentos, en el que en la parte
final deja a juicio de la parte actora solicitar el asesoramiento de un profesional del derecho,
es decir desde este punto ya empieza la falencia procesal, debido a que la demanda es la
razón de ser de un juicio, es el punto de partida de toda controversia legal, por lo que debe ser
planteada de forma clara, precisa y más aún cuando en el referido documento se establece la
forma de citación, las pruebas para determinar la condición económica, datos que deben ser
consignados previo al asesoramiento de un abogado que explique la importancia de cada uno
de los requerimientos establecidos en el formulario y las posibles consecuencias que se
pueden generar tanto para el actor como para el demandado por no actuar en apego a las
leyes.
2.8. LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR.
Nuestro marco Constitucional dentro del articulo Art. 75 se establece: “Toda persona
tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso
XXXIII
quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por
la ley”16.
Por lo que, es importante recalcar que la norma constitucional consagra el derecho a
la defensa, a través de mecanismos legales que establece nuestro ordenamiento jurídico, sin
que en ningún caso se pueda dejar en el desamparo a una persona, ya que en el caso de la
normativa actual el Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, en la fijación de la
pensión alimenticia provisional, una de las partes se ve limitada o despojada por el órgano
jurisdiccional de los medios de defensa que le corresponden en el desarrollo del proceso;
cuyos resultados pueden suponer la dificultad de hacer valer un derecho o la alteración
infundada de la igualdad de armas entre las partes, otorgando a una de ellas ventajas
procesales arbitrarias, puesto que previo a la citación del demandado se la regula en el auto
de aceptación a trámite, sin permitir que el demandado pueda aportar las pruebas de descargo
en orden a la defensa de sus derechos, dejando al arbitrio de la parte actora pueda dejar
abandonado el juicio por un tiempo hasta que se acumule la pensión provisional fijada hasta
obtener la liquidación y poder cobrar su pago por medio de una orden de apremio personal.
El Art. 76 se establece: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el
cumplimiento de las normas y los derechos de las partes…
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
16 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito Ecuador 2011.
XXXIV
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su
defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones”17. La norma
constitucional le atribuye la categoría de garantía básica al debido proceso, siendo obligación
de toda autoridad administrativa o judicial garantizar el acatamiento de las normas legales y
los derechos de las partes procesales intervinientes; puesto que conforme lo exterioriza en
forma clara la norma invocada en el literal a), nadie puede ser privado del derecho a la
defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento, como si ocurre en el caso de la fijación
de la pensión alimenticia provisional contenida en el Código Orgánico de la Niñez y la
Adolescencia, que se ve limitado el derecho a la defensa del demandado en la primera fase
del procedimiento, puesto la contienda legal tiene lugar desde la citación, que como todos
sabemos y conocemos que es el acto procesal por el cual se hace conocer al demandado sobre
las pretensiones legales del actor, a efecto de que pueda contar con el tiempo y los medios
eficaces para la elaboración de su defensa y poder ser escuchado en el momento pertinente y
en igualdad de condiciones con la contraparte.
17 IBIDEM
XXXV
CAPITULO III
CAPÍTULO TERCERO
3. INVESTIGACIÓN DE CAMPO
3.1. PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS OBTENIDOS POR
MEDIO DE LA ENCUESTA APLICADA.
ENCUESTA DIRIGIDA A PROFESIONALES DEL DERECHO
1.- ¿Considera Usted que con la fijación de pensión alimenticia provisional en los juicios
de alimentos, sin estar citada la parte demandada, se vulnera el derecho a la defensa,
contemplado en nuestra Constitución de la República del Ecuador?
TABLA NO. 1
DESCRIPCION FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 15 94
No 1 6
TOTAL 16 100
Fuente: Autora
XXXVI
Fuente: Cuadro No. 1
INTERPRETACIÓN: Del universo encuestado, observamos que dieciséis profesionales que
representan el 94% piensan que el Art. 9 Innumerado del Código de la niñez y Adolescencia,
transgrede el derecho a la defensa, cuando se fija pensión alimenticia en los juicios de
alimentos; sin que se haya citado a la parte demandada, mientras que un solo profesional que
representa el 6% de los encuestados considera que no se vulnera ningún derecho a la defensa
en los juicios de alimentos, al fijar la pensión provisional, sin que se haya citado a la parte
demandada.
ANÁLISIS: La mayoría de los encuestados, luego del análisis correspondiente de la norma,
coinciden en que fijando una pensión provisional en los juicios de alimentos si se vulnera el
derecho a La defensa.
2.- ¿Cree Usted que existe normativa legal suficiente para la fijación provisional de
pensiones alimenticias, en los juicios de alimentos?
TABLA NO. 2
SI94%
NO6%
GRAFICO NO. 1
XXXVII
DESCRIPCION FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 3 19
No 13 81
TOTAL 16 100
Fuente: Autora
Fuente: Cuadro Nro.2.
INTERPRETACIÓN: En esta pregunta destinada a los profesionales del derecho, tres de
ellos, que representan el 19% de los encuestados, manifestaron que si existe normativa legal
suficiente para la fijación provisional de pensiones alimenticias; trece profesionales que
representan el 81% de los encuestados, consideran que no existe normativa legal suficiente
para la fijación provisional de pensiones alimenticias en los juicos de alimentos, ya que con
la actual legislación se violenta el derecho a la defensa de la parte demandada.
ANALISIS: La mayoría de los encuestados considera que NO existe normativa legal
suficiente para la fijación provisional de pensiones alimenticias en los juicios de alimentos.
SI19%
NO81%
GRAFICO NO. 2
XXXVIII
3.- ¿Considera Usted que, en los juicios de alimentos, antes de proceder a la fijación de
una pensión alimenticia, anticipadamente se debe citar a la parte demandada?
TABLA NO. 3
DESCRIPCION FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 15 94
No 1 6
TOTAL 16 100
Fuente: Autora
Fuente: Cuadro No. 3
INTERPRETACIÓN: De la mayoría encuestada, observo que dieciséis profesionales que
representan el 94% consideran que antes de proceder a la fijación de una pensión alimenticia,
en los juicios de alimentos, anticipadamente se debe citar a la parte demandada, mientras que
un solo profesional que representa el 6% de los encuestados piensa que no es necesario citar a
la parte demandada para fijar pensión provisional en los juicios de alimentos.
SI94%
NO6%
GRAFICO NO. 1
XXXIX
ANÁLISIS: La mayoría de los encuestados, luego del análisis correspondiente de la norma,
coinciden en que si se vulnera el derecho a la defensa en el juicio de alimentos, con la fijación
de la pensión provisional, sin que haya sido citada la parte demandada.
4.- ¿Considera Usted que es imperioso reformar el art. Innumerado 9 del Código de la
Niñez y Adolescencia?
TABLA NO. 4
DESCRIPCION FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 16 100
No 0 0
TOTAL 16 100
Fuente: Autora
Fuente: Cuadro No. 4
SI100%
NO0%
GRAFICO NO. 4
XL
INTERPRETACIÓN: Como respuesta a esta interrogante, el 100% de los
encuestados considera importante y urgente la reforma del art. Innumerado 9 del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
ANÁLISIS: De las respuestas transmitidas por los encuestados, se refleja la necesidad
preponderante de reformar del art. Innumerado 9 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia-
3.2. VERIFICACIÓN DE OBJETIVOS E HIPÓTESIS.
Para el estudio de la presente problemática me he planteado un Objetivo General y
cuatro Específicos que a continuación los detallo, los cuales lo he verificado, en base a la
doctrina y acopio empírico, desarrollado durante la presente tesis:
3.2.1. OBJETIVOS
GENERAL:
“Efectuar un estudio jurídico, crítico y doctrinario en cuanto a los juicios de
alimentos, fijación de la pensión provisional y a los derechos de las personas en los
juicios de alimentos”.
Este objetivo se ha cumplido favorablemente, ya que se efectuó un estudio minucioso de
todos los compendios teóricos que establecen el problema legal, para lo cual se inició dando
XLI
la descripción conceptual del derecho a la defensa, del principio de contradicción y seguridad
jurídica y del derecho de alimentos. En lo que respecta al estudio jurídico se efectuó un
análisis de las normas constitucionales en lo que respecta a la temática del derecho a la
defensa y el debido proceso; además se examinó lo previsto en el Código de la Niñez y
Adolescencia en lo referente del juicio de alimentos; posteriormente se efectuó un análisis de
lo normado en el código General de Procesos, en lo concerniente a la citación, sus efectos e
importancia. En el estudio doctrinario se desarrolló un estudio del derecho y del principio de
seguridad jurídica. Este amplio estudio permitió sustentar y afianzar este trabajo investigativo,
lo que contribuyó a la elaboración de la propuesta de reforma legal. El objetivo general ha
sido comprobado en el marco jurídico, como se puede observar en el desarrollo del presente
trabajo investigativo, particularmente en el desarrollo tanto de las encuestas como de las
entrevistas.
OBJETIVOS ESPECIFICOS
“Comprobar que antes de fijar la pensión provisional alimenticia en los juicios de
alimentos en contra de la parte demandada, tiene que ser citada ”
Este objetivo se verificó con el estudio teórico ejecutado en lo referente al debido proceso
y al derecho a la defensa, con el cual se demostró su relevancia en la administración de
justicia para de esta manera asegurar el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales
de las partes procesales intervinientes en un juicio
XLII
Así también puedo manifestar que con la investigación de campo ejecutada a través de las
encuestas se pudo establecer que en la praxis judicial la fijación de la pensión provisional
alimenticia en contra de la parte demandada sin estar citada, viene siendo un problema
continuo.
“Efectuar un análisis jurídico a los derechos de las personas tanto Constitucionales
como Universales, en lo concerniente con el derecho a la defensa.”
Este objetivo asimismo se verificó gracias al estudio realizado en el que se abordan
derechos como la seguridad jurídica y el derecho a la defensa. Así mismo, la encuesta
destinada a los profesionales del derecho permitió descubrir que la fijación provisional de
alimentos, en los juicios de alimentos, sin que se haya citado a la parte demandada, transgrede
derechos fundamentales, tal es el caso del derecho a la defensa; derecho a la libertad personal;
derecho al buen nombre e incluso causa afectación económica. De ahí que se vuelve justo y
necesario se realicen los correctivos legales obligatorios, con la finalidad de garantizar el
respeto y ejercicio de los derechos de las personas.
“Comprobar que el procedimiento en el que se tramitan los juicios de alimentos, en lo
que se refiere a la fijación de la pensión provisional, vulnera el derecho a la defensa.”
Este objetivo se pudo cumplir con la investigación teórica y empírica realizada.
XLIII
El presente objetivo se verificó con la recopilación de la opinión de los operadores de
justicia, a través de la encuesta, ya que con dichos datos conseguidos se pudo establecer que
el procedimiento en el cual se tramitan os juicios de alimentos en lo que respecta a la fijación
de la pensión alimenticia provisional es inconstitucional y así mismo se puede afirmar con
seguridad que ayuda a la violación de derechos constitucionales establecidos en nuestra
norma suprema.
“Plasmar una propuesta de reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
en su Art, Innumerado 9, ya que es un procedimiento que vulnera el principio
constitucional del derecho a la defensa”
Este objetivo se verificó favorablemente, ya que al final de esta investigación, he
plasmado el texto de la propuesta de reforma legal, con lo que procuro se respete el derecho a
la defensa y el principio de contradicción, establecidos en nuestra Carta Magna.
3.3. CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS.
“El Art. Innumerado 9, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, transgrede el
principio de derecho a la defensa, ocasionando violación a los derechos de las
personas. ”
XLIV
La hipótesis fue contrastada exitosamente ya que se ha demostrado durante el desarrollo
de la investigación que el Art Innumerado 9, del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, transgrede los derechos fundamentales de la parte demandada, al no
permitírsele conocer anticipadamente la acción instaurada en su contra.
Desde el punto de vista jurídico, se puede comprobar que por falta de una normativa legal,
se vulnera el derecho a la defensa de las personas perjudicadas; por lo que se hace necesario la
reforma inmediata al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
De acuerdo a los resultados logrados en la tabulación de datos de las preguntas planteadas
en la encuesta, la hipótesis se ha cumplido a cabalidad. Examinando las encuestas hallamos
que las respuestas contrastan la hipótesis, ya que los encuestados sostienen, en su mayoría,
que el principal daño que causa esta norma legal vigente es la indefensión de las personas
demandadas en los juicios de alimentos.
3.4. CRITERIO JURÍDICO DE LA AUTORA SOBRE EL TEMA ANTES
MENCIONADO.
Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, estipula claramente que todo
proceso en que se establezcan derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el
derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: El derecho de las
personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: “ a. Nadie podrá ser privado del
derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento; b. Contar con el tiempo y
XLV
con los medios adecuados para la preparación de su defensa; c. Ser escuchado en el momento
oportuno en igualdad de condiciones.”18
De ahí puedo asegurar y mencionar que al debido proceso, se lo puede entender como
el conjunto de garantías constitucionales y legales que buscan proteger a los sujetos
procesales de actos ilegales o arbitrarios de las autoridades encargadas de administrar justicia,
pues se instituye en un principio trascendental en el régimen constitucional y legal vigente, el
mismo que debe ser eficazmente respetado en todas sus instancias y etapas judiciales, con la
finalidad de legalizarlos. Pues en este conjunto de garantías, uno de vital importancia es el
principio del derecho a la defensa. En este sentido, toda decisión judicial que impute
obligaciones o genere derechos en las personas, debe ser legalizada con la notificación a la
parte demandada, con la finalidad de que esta pueda defenderse, por ser un derecho
constitucional. El derecho a la defensa nos garantiza a todas las personas la posibilidad de
intervenir en todas y cada una de las etapas procesales, así como también a ser escuchado en
igualdad de condiciones. La presente tesis anhela en incorporar una disposición donde se cite
a la parte demandada, con la finalidad de que esta se pueda defender en iguales condiciones.
Otra de las razones primordiales que me impulsó a plantear esta propuesta de reforma legal es
la norma constitucional que existe para igualdad de condiciones en general.
18 CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008,
Quito, Art. 76
XLVI
CAPITULO IV
4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Después de haber realizado el presente trabajo de investigación, he arribado a un
sinnúmero de conclusiones y recomendaciones que como digo, son el producto de una larga
tarea en lo referente a investigar e indagar los diversos problemas planteados y sus posibles
soluciones.
Por todas éstas consideraciones y por lo que se me ha presentado a lo largo de éste trabajo
de investigación jurídica, me veo en la capacidad de poder anotarlas; conclusiones y
recomendaciones, que a mi criterio surgen del presente trabajo, las mismas que ayudarán al
engrandecimiento de tan importante rama del Derecho , y que además contribuirán para que
todos los lectores que escojan al Derecho como su carrera de especialidad a comprender y
entender de mejor manera las conclusiones y recomendaciones que las presento a continuación:
4.1. CONCLUSIONES
La presente investigación me ha permitido llegar a las siguientes conclusiones:
Nuestra Constitución de la República establece claramente, que nadie puede ser
privado de su legítimo derecho a la defensa, así como el derecho a ser escuchado en el
momento oportuno en igualdad de condiciones, dicho principio se violenta en la
práctica, con la fijación de la pensión alimenticia provisional contenida en el Código
de la Niñez y la Adolescencia, sin que haya sido citada la parte demandada.
XLVII
Que al establecerse en el auto de aceptación a trámite la pensión provisional a favor
del alimentante, sin estar citada la parte demandada se está violentado su derecho a
ser escuchado en forma oportuna y en igualdad de condiciones.
Que la fijación provisional de alimentos aunque la parte demandada no haya sido
citada legalmente, transgrede múltiples derechos tales como: el derecho a la defensa;
el derecho a la libertad personal; el derecho al buen nombre.
Que se hace necesario reformar la norma contenida en el artículo Innumerado 9 del
Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia a efecto de que no se transgreda el
derecho a la defensa de la parte demandada.
4.2. RECOMENDACIONES
Que la Asamblea Nacional estudie el presente proyecto de reforma
y Consecuentemente implemente un mecanismo que garantice la protección de los
derechos de la parte demandada en los juicios de alimentos.
Por lo mencionado, es que mi propuesta jurídica está encaminada a la formulación de
reformas al Art. Innumerado 9 del código de la niñez y Adolescencia, con la finalidad
de que se pueda proteger los derechos de la parte demandada en los juicios de
alimentos.
XLVIII
Que la Asamblea Nacional proceda a reformar la norma contenida en el artículo
Innumerado 9 del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, a efecto de que
corregir la violación de la norma Constitucional.
Que es necesario que los operadores de Justicia tomen como base la norma
Constitucional, puesto que siendo el andamiaje del sistema legal ecuatoriano, no se
puede ponderar los derechos de las personas, con la finalidad de darles prioridad a
unos derechos en perjuicio de otros.
XLIX
CAPÍTULO V
5. PROPUESTA DE REFORMA.
LA ASAMBLEA NACIONAL DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que la Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008, en su Art.
75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial
y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y
celeridad; en ningún caso quedará en indefensión.
Que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y
en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes.
La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental
de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean
reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el
derecho o la garantía exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que
hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el
Estado, la ley, y los méritos del proceso.
En ejercicio de sus atribuciones constantes en el artículo 120, numeral 6, expide la:
L
LEY REFORMATORIA AL CODIGO ORGANICO DE LA NIÑEZ Y LA
ADOLESCENCIA.
Derogase el artículo Innumerado 9 y en su lugar agréguese los siguientes
Innumerados: 9 Articulo Innumerado (1).- Fijación de la pensión provisional de alimentos:
Presentada la demanda de alimentos, la o el juzgador, en el término máximo de cinco días,
examinará si cumple los requisitos legales y generales que sean aplicados al caso, si no
cumple mandará aclarar o completar dentro del término de tres días, en caso de no darse
cumplimiento se procederá a su archivo, pero de darse cumplimiento será aceptada a trámite,
empezando por mandar a citar a la parte demandada para que en el término de tres días
propongan las excepciones que crea conveniente, con cuyos recaudos el Juez procederá a
fijar la pensión alimenticia provisional.
Articulo Innumerado (2).- Audiencia única: En el término de diez días posteriores a
la citación con la demanda a la parte demandada, se convocará a una audiencia oral única de
prueba definitiva, con el propósito de que las partes logren exponer los fundamentos de
hecho y de derecho, concluida la misma se procederá a dictar resolución, imponiendo el
monto definitivo de la pensión alimenticia que deberá cubrir la parte demandada.
Articulo Final: La presente Ley Reformatoria al Código Orgánica de la Niñez y la
Adolescencia, entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
Es dada y firmada en la sala de sesiones de la Asamblea Nacional en el Distrito
Metropolitano de Quito, a los……….
Presidente de Asamblea Nacional Secretario/a de Asamblea Nacional
LI
5. BIBLIOGRAFIA
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