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UNIVERSIDAD NACIONAL ESTATAL A DISTANCIA
SISTEMA DE ESTUDIOS DE POSGRADO
MAESTRA EN DERECHO ECONMICO CON MENCIN EN COMERCIO
INTERNACIONAL
INVESTIGACIN FINAL DENTRO DE SEMINARIO DE GRADUACIN, PARA
OPTAR AL GRADO DE MASTER EN DERECHO ECONMICO CON
MENCIN EN COMERCIO INTERNACIONAL
LAS SOCIEDADES PBLICAS MUNICIPALES DE ECONOMA MIXTA Y SU
REGULACIN EN COSTA RICA. UNA LAGUNA JURDICA
Lic. Wilberth Quesada Garita.
Lic. Jorge Isaac Solano Aguilar
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INDICE
Tema Pgina
Introduccin 6
a) Estado de la cuestin 6
b) Objetivo General y Objetivos Especficos 7
c) Hiptesis de Trabajo 8
d) Criterios y limitaciones metodolgicas 8
Titulo I: De las empresas pblicas 13
Capitulo 1. Aspectos Generales 13
Seccin I. Del concepto de empresa 13
Seccin II. Nocin General de Empresa Pblica 13
1. Empresa Pblica en sentido estricto 20
a) Naturaleza Jurdica 20
b) Rgimen Jurdico 21
c) Caractersticas 22
i. Personalidad Jurdica 22
ii. En cuanto al patrimonio 22
iii. Especialidad 22
iv. Rgimen Administrativo 22
v. Situacin Jurisdiccional 22
vi. Contratacin de bienes o servicios 22
vii. Personal 22
viii. Organizacin 23
2. Elementos de la Empresa Pblica 23
a) Elemento Subjetivo (Pblica) 23
b) Elemento Objetivo (Empresa) 23
Seccin III: Clases de Empresas Pblicas 25
1. Empresa Pblica-Ente de derecho Pblico 25
2. Empresa Pblica-rgano Pblico 26
3. Empresa Pblica-ente de Derecho Privado 27
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Seccin IV De las Sociedades Economa Mixta 29
1. Naturaleza Jurdica 29
2. Rgimen Jurdico 30
3. Caractersticas 30
a) Personalidad Jurdica 30
b) En cuanto al patrimonio 31
c) Especialidad 31
d) Rgimen Administrativo 31
e) Situacin Jurisdiccional 31
f) Contratacin de bienes o servicios 31
g) Personal 32
h) Organizacin 32
Seccin V: De las nuevas formas de prestacin de los servicios
pblicos municipales 32
1. Del Servicio Pblico Municipal 32
2. Conceptualizacin de la Municipalidad 33
3. Concepto de lo local 38
4. Prestacin del Servicio Pblico Municipal 42
5. Funciones Privativas y no Privativas 43
Seccin VI Clasificacin de los Servicios Pblicos Municipales 44
1. Los de saneamiento Bsico 45
a) Del Recurso Hdrico 45
b) Del Alcantarillado Pluvial y Tratamiento de 46
Aguas Residuales
c) Del Manejo de los Desechos Slidos 47
d) Del Aseo de Vas Pblicas y Sitios Pblicos 49
2. Los de Infraestructura 50
a) Camino Pblicos 50
b) Infraestructura Social 51
c) Asistencia Social 51
d) De la Polica Municipal 53
e) De los Mercados Municipales 54
3. Fijacin de tasas y precios por los servicios
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Municipales 55
Titulo II: La regulacin legal de las sociedades pblicas de economa mixta en
Costa Rica: Una Laguna Jurdica 55
Captulo I. Justificacin Legal e Importancia econmica y 56
financiera de la figura
Captulo II. Las sociedades municipales de Economa Mixta en la 64
prctica y en el Derecho Comparado
Seccin I Las sociedades de Economa Mixta: Una figura 64
econmica tardamente positivizada en nuestro
ordenamiento municipal, a diferencia de lo
que ocurre en la prctica y legislacin comparadas
1. Argentina 69
2. Bolivia 72
3. Colombia 75
4. Espaa 83
5. El Salvador 93
6. Honduras 96
7. Panam 97
Captulo III. Sociedades Pblicas Municipales de Economa Mixta 98
y su Regulacin en Costa Rica: Una Laguna Jurdica
Seccin I. Regulacin legal de las Sociedades 98
Pblicas Municipales de Economa Mixta
1. rganos con potestad de iniciativa y de 101
autorizacin para su creacin
2. Aspectos que debe contener el acuerdo 101
municipal que autoriza su constitucin.
3. Consideraciones acerca del contenido mnimo
correspondiente
4. El carcter pblico de estas sociedades: 111
Sumisin a la normativa de control
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5. Aplicacin de los principios de la 129
contratacin administrativa
6. Limitaciones en virtud de lo local y sus 134
consecuencias en la determinacin del objeto,
7. y de las actividades que puedan realizar esas
sociedades
8. Lmites y condiciones de la potestad de las 154
municipalidades para disponer de sus bienes, para
participar en estas sociedades
9. El vehculo jurdico de esas empresas: sociedades. 158
pero, qu clase?
10. La organizacin interna de la sociedad 160
11. Medio jurdico para seleccionar el socio del 174
sector privado
12. Imposibilidad de discriminar al socio privado 175
en razn de su nacionalidad
13. Aspectos tributarios 179
14. Aspectos financieros y patrimoniales 186
a) Bienes materiales e inmateriales reconocidos 186
en el cdigo de comercio como aporte al
capital social distintos al dinero
b) Acciones 188
c) Emisin de bonos 192
d) Crditos y avales 193
e) Fideicomiso 198
f) Intermediacin financiera 201
g) Venta de sociedades 204
15. Disolucin y liquidacin 209
Anexo Constitucin de Sociedad de Economa Mixta 219
Conclusiones 226
Recomendaciones 227
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Bibliografa y Fuentes
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INTRODUCCION
Atendiendo a los requerimientos formales vigentes para este tipo de investigaciones, en
este captulo nos avocaremos a resear el estado de la cuestin, los objetivos, hiptesis de
trabajo, metodologa y dems elementos de diseo que orientan el presente trabajo.
a. ESTADO DE LA CUESTIN:
Como el nombre mismo de la presente investigacin lo sugiere, este trabajo tiene por
objeto contribuir al estudio de un tema realmente bisoo en nuestro ordenamiento jurdico: el
de las sociedades pblicas municipales de economa mixta.
Y es que el lector podr entender desde un inicio que se est ante una gran laguna
jurdica, con solo reparar en el hecho de que la nica norma jurdica del Cdigo Municipal, el
artculo 13 inciso p), que pretende aludir a ese instituto es ms que lacnica, sumamente omisa,
y que, como se ver en su desarrollo, la ley especial recientemente promulgada para regular ese
instituto, no viene a resolver dicha laguna, de lo que es prueba fehaciente el hecho que las
municipalidades no estn empleado tal figura jurdica a pesar de que, como tambin se tendr
oportunidad de comprobarse en el cuerpo de la investigacin, el instituto se erige como un
adecuado instrumento para que las municipalidades puedan realizar verdaderos
emprendimientos y obtener recursos libres en beneficio primero de la Hacienda Municipal y,
en particular, del cumplimiento de sus cometidos constitucionales y legales. Consideramos
desde ya tan insuficiente el texto especial vigente recientemente aprobado, que en esta
investigacin hemos optado por analizarlo tal y como se present como proyecto de ley,
porque las insuficiencias del proyecto no fueron superadas y, ms bien, se termin aprobando
prcticamente de la misma manera.
Consecuentemente, estamos ante un problema legal del tipo denominado laguna
jurdica, que se complica an ms por el hecho, ya apuntado, de la falta de un adecuado
desarrollo de lege lata y doctrinal, al menos en lo que hace a Costa Rica porque, como se ver en
las pginas precedentes, en el Derecho y Prctica Comparados el de estudio ha merecido la
atencin del legislador, de la doctrina y de la propia prctica de los operadores jurdicos, lo
mismo que de los principales actores que giran entorno a esa figura: las municipalidades y el
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sector privado. Unos y otros han aunado esfuerzos por llevar a la letra de la ley y a la realidad
fctica esta entidad con distintos objetos, por lo que en ellos tiene carta de ciudadana desde
muy lejana data.
En nuestro pas, el esfuerzo por llenar esa laguna jurdica ha corrido por cuenta de la
Procuradura General de la Repblica, rgano que a travs de varias consultas ha sentado una
verdadera jurisprudencia administrativa que ha propendido a resolver una serie de
interrogantes sobre esas sociedades; pero que, como se ver, ha sido insuficiente en punto a
una variedad de puntos medulares, sin dejar de lado que, a nuestro juicio, en aspectos clave
como el del objeto ha sido conservadora y hasta contradictoria.
Como se ha indicado, la doctrina patria ha sido totalmente parca prcticamente
inexistente- en el abordaje de un tema que, realmente, ofrece una gran riqueza para el
estudioso, dados los distintos ngulos en que puede ser asumida.
b. OBJETIVO GENERAL Y OBJETIVOS ESPECFICOS:
De lo dicho hasta ahora, se podr advertir que el objeto principal de la investigacin es
demostrar en forma suficiente la existencia e inconveniencia de esa laguna jurdica para el
adecuado aprovechamiento de la figura denominada sociedades pblicas municipales de
economa mixta.
Para tales fines, se han planteado como objetivos especficos:
1. el establecer la relacin de las empresas pblicas estatales (rectius: sociedades) con las
municipales;
2. conocer la regulacin legal en sentido amplio de esas sociedades en el Derecho
Comparado;
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3. conocer manifestaciones prcticas y actuales de las sociedades en estudio en la
Prctica Comparada.
4. establecer el estado actual de la cuestin en nuestro ordenamiento.
5. conocer los alcances y limitaciones- del proyecto de ley.
6. esclarecer aspectos puntuales de estas sociedades, en los planos objetivo, subjetivo y
funcional.
En definitiva, queremos dar luz en un tema oscuro en Costa Rica e inspirar a otros para
que asuman de igual el desarrollo de tales sociedades".
c. HIPTESIS DE TRABAJO:
De acuerdo al desarrollo formal que se viene haciendo, es evidente la hiptesis de
trabajo que sustenta la investigacin:
La regulacin vigente de la figura de las sociedades pblicas municipales de economa mixta es
insuficiente en la actualidad, lo cual plantea una laguna jurdica en su regulacin positiva, que se erige en un
desestimulo para su aplicacin por parte de las municipalidades y de los particulares. "
d. CRITERIOS Y LIMITACIONES METODOLGICAS:
Con base a las anteriores premisas, y considerando tambin la imposicin curricular de
utilizar fuentes muy actuales en su data, hemos arribado al criterio metodolgico de excluir en
la medida de lo posible referencias doctrinales o jurisprudenciales de vieja fecha o que no
guarden relacin de especialidad con la materia en estudio. Consiguientemente, encontrar el
lector que la mayora de las fuentes de consulta excluyen doctrina y jurisprudencia para la parte
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especial sobretodo. Esta exclusin se fundamenta en un hallazgo ms: la indagacin
bibliogrfica real y virtual (por dems exhaustivas tanto en cuanto a localidades visitadas como
en punto a filtros utilizados para la segunda-, no permiti encontrar fuentes doctrinales que
cumplieran con una triple exigencia: actualidad, especialidad y, adems, profundidad. No
cremos, y no creemos, que sea adecuado bombardear al lector con citas y trascripciones de
autores y tribunales si, o eran muy antiguas, o muy generales vgr. para este caso lo que abunda
es el tratamiento de la empresa pblica estatal no municipal-, o muy laxas porque la
referencia era parca o porque, como aconteci en la mayora de los casos, el autor se limitaba a
glosar la legislacin, sin dar su criterio o el de otros y, mucho menos, sin ir ms all de la ley-.
Es evidente que estas limitaciones se predican de nuestro entorno fctico y, en cuanto
al virtual, el uso de distintos filtros propici una excelente fuente de textos legales y ejemplos
prcticos; mas en cuanto libros, o publicaciones similares, se present el problema adicional
de las restricciones impuestas en tutela de la propiedad intelectual que llegan al absurdo de no
permitir ms que ver unas cuantas hojas de la fuente y, en la mayora de los casos, se trata de
publicaciones que no renen requisitos mnimos para comprobar la autoridad de quien
presuntamente los suscribe lo que hace que, al no ser conocidos en nuestro medio ni brindarse
informacin que permita siquiera formarse una idea de su verdadera competencia intelectual,
obligaron a su descarte.
Pese a lo anterior, el resultado que ver el lector, consideramos, le permitir formarse
una idea bastante clara y completa de la figura a nivel internacional, para lo que se aplicaron
criterios adicionales de autoridad de la fuente por su procedencia vgr. Espaa, Argentina-, por
su conocido desarrollo y xito en su aplicacin Colombia-, por su cercana con nuestro pas
Centroamrica-, entre otros casos.
Asimismo, al encarar el estudio en la parte nacional, se emple todo el complejo de
informacin que se ha ido produciendo en forma sistematizada la Procuradura, como en
virtud del proyecto de ley a que se ha aludido, y que ha permitido, este ltimo, que distintos
actores productivos, municipales y pblicos den su criterio al respecto.
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Entonces, y conforme a lo dicho, NO encontrar el lector lo que sobre el tema haya
dicho tal o cual autor; mas s fuentes primarias de consulta actualizada y manifestaciones reales
de la figura.
Las limitaciones apuntadas han permitido que se pueda asumir la investigacin con un
mtodo analtico por excelencia, toda vez que hemos descompuesto en el proceso de
investigacin cada fuente para extraer principios aplicables a la parte especial y, concretamente,
a la regulacin nacional de lege lata de la figura, a la vez que oteamos en el futuro con
observaciones puntuales y crticas al proyecto de ley.
Como se ver en el aparte respectivo, el ejercicio que se har no es intelectual
nicamente. El conocimiento a profundidad de las sociedades pblicas municipales de
economa mixta tiene implicaciones que van ms all de elucubraciones vacuas. Se trata de
sociedades con importancia econmica para las municipalidades en la medida en que si se
logran desarrollar en el pas, se constituirn en fuente de recursos libres para las
municipalidades, a la vez que en un instrumento que contribuir a cambiar la gestin
municipal, hacindola cada vez ms empresarial, con un criterio de responsabilidad por los
cometidos locales a que estn llamadas, particularmente en momentos en que estas
corporaciones requieren con urgencia recursos no comprometidos que les permitan potenciar
su capital en sentido amplio.
Se trata de un instituto que interesa o debera interesar- a las 81 municipalidades
existentes; a su parte poltica (Concejo Regidores y Sndicos-; Alcalde), tcnica y operativa y,
especialmente, a las comunidades que se encuentran en su jurisdiccin y que a diario ven con
estupor, pesimismo y hasta indiferencia la gestin municipal, a pesar de ser ellas las principales
receptoras de su trabajo diario.
Estas sociedades vinculan tanto al Estado facilitador de su desarrollo legal y de su
ulterior estabilizacin y propagacin mediante apoyo financiero-, a las municipalidades que
tienen en sus manos la posibilidad de aprender a trabajar bajo esquemas de administracin
privada y, por ende, verdaderamente orientados a resultados- y al sector privado con su
capital participando de alguna forma en la gestin local-, todo lo cual contribuye a aunar
sinergias y, de ah, a reducir costos y potenciar procesos productivos exitosos.
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Es como se ver, un tema tpico del Derecho Econmico, ya que involucra distintas
ramas de ese Derecho como la Pblica Derecho Administrativo-, de la Empresa Derecho
Comercial-, Financiero, Bancario; Constitucional el concepto de lo local y los lmites que el
mismo impone a las municipalidades-; Civil en cuanto a los Bienes-, etctera.
Con ese norte optimista, el trabajo se compone de dos partes: en la primera, se estudia
la empresa sociedad- pblica en general y particularmente en Costa Rica, y en una segunda,
las sociedades pblicas de economa mixta tanto en su regulacin y prctica comparadas, como
en el plano nacional de lege lata y de lege ferenda.
DEDICATORIAS
A mi familia, sin cuya comprensin y apoyo no habra sido posible esta empresa, al significar la misma
hurtarles horas infinitas y nicas de amor y atencin. Especialmente a mis Hijas Mara Fernanda y Mara
Daniela.
Wilberth.-
A mis padres, quines con su ejemplo me han enseado cual es el camino correcto en la vida
Jorge Isaac.-
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TITULO I
De las Empresas Pblicas
Captulo I. Aspectos Generales
Seccin I. Del concepto de empresa
Acerca del concepto de empresa, la doctrina ha indicado que misma gira bajo dos
direcciones doctrinales: el concepto de actividad y el de organizacin. En ese sentido, se ha
dicho que la nocin de empresa gira alrededor de dos ideas fundamentales: actividad
econmica y organizacin. Para nuestros efectos, sea cual sea el criterio doctrinal en que se
inspiren los tericos y estudiosos en esta material, la jurisprudencia y el derecho positivo,
siempre se comprobar en sus diversas concepciones, la presencia explcita o latente de
aquellos dos parmetros.
En cuanto a la idea de empresa, esencialmente en derecho mercantil se observan tres
orientaciones fundamentales. En primer lugar, un punto de vista objetivo, para el cual la
empresa no es ms que un conjunto de actos mercantiles; un objeto y no un sujeto. Para la
tesis subjetiva moderna, la nocin de empresa descansa sobre el principio de la
profesionalidad, de la habitualidad en el ejercicio profesional del comercio.
Seccin II. Nocin General de Empresa Pblica
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Del anlisis doctrinario que hemos realizado, hemos arribado a la conclusin de que el
parmetro que permite determinar la existencia de una empresa pblica es el control que el
Estado u otro ente pblico ejerza sobre ella, de forma tal que si este ingerencia esta en manos
del Estado o un ente pblico, la empresa ser pblica. Como lo veremos y dado que este tipo
de empresas se organizan como sociedades con acciones, el control se traduce o ejerce a travs
del dominio de dichas cuotas, intervencin que encuentra su asidero en el artculo 50 de la
Constitucin Pblica al establecer que El estado procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del
pas, organizando y estimulando la produccin y el ms adecuado reparto de la riqueza
Habida cuenta de ello, el criterio determinante para la calificacin de una empresa en
pblica o privada, es el control que una persona pblica o privada ejerza sobre ella. En la
empresa pblica, es necesario que un ente pblico ostente la mayora de las acciones de la
sociedad.
Sobre la conceptualizacin de empresa pblica, resulta de suma importancia, en este
punto, acotar la posicin de la Procuradura General de La Repblica cuando ha dicho que
Debido a la heterogeneidad de la institucionalidad pblica provocada por la utilizacin de figuras propias del
derecho Privado, y la consecuente convergencia de sistemas diferentes aplicables a una misma figura jurdica, se
ha propugnado por la adecuacin entre la forma jurdica de personificacin y el rgimen jurdico que utiliza la
Administracin: Es decir, rgimen jurdico de Derecho Pblico, forma jurdica pblica; a rgimen jurdico
privado, forma de derecho privado: (Antonio Troncoso Reigada, Privatizacin, Empresa Pblica y
Constitucin, Marcial Pons, Madrid, 1997, p.62).
No obstante, es claro que la diversidad de mecanismos tendientes a asegurar las misiones de servicio
pblico hace que las categoras usuales persona pblica-persona privada, derecho pblico-derecho privado no
den una respuesta satisfaciente a los problemas que se presenta y por tanto, que esa reduccin persona pblica-
derecho pblico, forma de derecho privado, derecho privado no sea absolutamente satisfaciente (cf. M, Guyonar,
P, Collin: Chronique gnerale de jurisprudente administrative francaise. AJDA, mayo-2000, p.410.
Quizs por ello el artculo 3 de la Ley General de La Administracin Pblica permite que el derecho
privado regule la actividad de los entes pblicos cuyo giro de actividad sea industrial o comercial, an cuando la
organizacin sea propia del Derecho Pblico.
Ahora bien, en el caso de las empresas pblicas constituidas bajo las formas del derecho privado, en
diversas ocasiones se ha incurrido en la impresin de considerarlas entes de naturaleza privada. Se trata,
simplemente, de una errnea determinacin de la naturaleza del ente en tanto definida con base en su
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personalidad jurdica as como en el rgimen al cual se sujeta Y es que la naturaleza pblica o privada de
las empresas se define en razn de una diversidad de elementos, entre los que, adems de tomarse en cuenta
aspectos tales como la personalidad jurdica, se observa la titularidad del patrimonio, el control estatal, la
creacin por ley y el fin pblico al que se deben, entre otros. De esta Forma, la personalidad no constituye el
elemento definidor de la naturaleza del ente, pues si bien la personalidad puede ser privada, de conformidad con
la organizacin y rgimen atribuido por la ley, su naturaleza es pblica si la titularidad del patrimonio y el
control sobre ella se encuentra en manos del estado
Se desprende de lo anterior, que debe sostenerse que las empresas pblicas son entes
pblicos, parte del sector pblico econmico, siempre y cuando la titularidad del patrimonio de
la empresa y su control y fiscalizacin estn en manos del Estado o algn ente pblico.
La aplicacin de otros agentes tales como el fin pblico para el que fueron constituidas,
as como su origen legal, entre otros, ayudan a perfilar con claridad la naturaleza de la entidad,
Aspectos tales como la personalidad jurdica y el rgimen aplicable no son sinnimos de la
naturaleza de la figura jurdica creada y en tal sentido, no pueden ni deben ser tomados como
caractersticas nicas para definir su naturaleza. Una definicin de esta clase, al delimitarse a
aspectos especficos, es parcial, y por ende, errnea, en tanto hace caso omiso de la totalidad de
los elementos que caracterizan a la entidad.
Con el surgimiento del intervencionismo municipal y estatal en la actividad econmica,
se ha generado una serie de figuras que buscan la participacin inmediata de las
Municipalidades y/o el estado en el mercado nacional e internacional ya sea para la venta o
intercambio de servicios en el mercado o la gestin de servicios pblicos; bajo esta coyuntura,
surgen las denominadas genricamente y en sentido amplio empresas pblicas; concepto
utilizado indiferenciadamente para denotar tanto a las empresas municipales o estatales
concretamente (sentido estricto) como a las dems empresas del sector pblico de la economa.
El concepto de empresa como unidad de factores para la produccin econmica u
organizacin de medios materiales para la realizacin de una determinada explotacin
econmica (venta e intercambio de bienes y servicios en un mercado), es utilizado no solo en
el derecho comercial, sino tambin, en el mbito de Derecho pblico, cuando se refiere a la
participacin mayoritaria municipal o estatal a travs de formas societarias (sociedades de
capital), elemento esencial que dar la condicin de empresa pblica. Por cuanto segn se vera
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mas adelante, las sociedades constituidas con capital minoritario municipal o estatal, es decir
igual o menor a un 50%, si bien son empresas, no son consideradas de acuerdo a nuestro
ordenamiento jurdico como empresas pblicas propiamente.
De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, solo sern empresas pblicas entonces,
aquellas sociedades ntegramente de las Municipalidades o el Estado, o bien cuando estos
participen en calidad de socios mayoritarios; de tal manera que, cuando una municipalidad se
configure como accionista mayoritaria o bien, el capital sea ntegramente aportado por esa, la
empresa se convertir en una empresa pblica municipal o estatal en concordancia al artculo
octavo prrafo cuarto de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica, al menos
as se desprende del texto mismo de la norma en comentario, al indicar que: Las sociedades
mercantiles constituidas con arreglo con la legislacin costarricense son empresas pblicas nicamente cuando
estn bajo el dominio mayoritario o el predominio legal del Estado de otro ente u rgano pblico. Lo
anterior, independientemente de la actividad gestionada, lleva a considerar como un yerro del
legislador, que puedan existir empresas gestoras de servicios pblicos, que en virtud de la
participacin minoritaria de la Municipalidad o el Estado, no pueden ser catalogadas como
pblicas an cuando estn tuteladas absolutamente por el derecho pblico y empresas
meramente mercantiles o industriales, que en virtud de la participacin mayoritaria de la
corporacin local en stas, se tengan como pblicas an cuando su rgimen jurdico total o
predominante sea de derecho privado.
Debe sealarse en este punto, que no obstante el rgimen ostentado por la empresa o
ente que se trate, al estar vinculados con el manejo y administracin de fondos pblicos,
siempre debern observar la normativa existente en materia de contratacin administrativa
conforme a su numeral 2 y someterse a los controles ejercidos por la Contralora General de la
Repblica en concordancia con los lineamientos existentes en la Ley Orgnica de la citada
entidad de conformidad con los artculos 4 incisos a), b), d) y e), 8 prrafo quinto, 11,12, 18, 19
y 20 principalmente.
No obstante las determinaciones normativas que puedan presentarse, ha de advertirse
que no obstante el contenido de los preceptos normativos que puedan promulgarse, la
finalidad de l empresa, determinar la naturaleza jurdica de sa, y los actos y la actividad que ha
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de gestionar, o sea, es el factor que esencialmente va a determinar su rgimen jurdico en razn
de que, si es una empresa gestora de servicios pblicos, an cuando su estructura sea de tipo
privado (sociedad de capital), tendr que respetar el ordenamiento pblico con relacin a la
gestin del servicio que se trate y las normas conexas de observancia obligatoria, es decir, bajo
un rgimen de derecho pblico a diferencia de la gestin meramente comercial o industrial
para lo cual se define un rgimen de derecho privado (Derecho Comercial).
Ahora bien, ha de recordarse que en esta tipologa de personas jurdicas pueden irradiar
formas mixtas, o que ocurre en la mayora de los casos, por tal motivo debe estudiarse muy
bien la normativa que operara en cada caso concreto y separarse de modo diametral, bajo que
rgimen jurdico, despliega la actividad que se trate para que no lleve a confusiones, errores y
eventualmente a posibles abusos de derecho, verbigracia: si es una sociedad annima de capital
mayoritariamente municipal, gestora de un servicio pblico, pero en el supuesto de que la
autoridad jurisdiccional valore, la procedencia o no de una certificacin de deudas emitida por
el contador de la empresa como titulo ejecutivo para la admisin de una demanda por el
incumplimiento de un contrato de servicios profesionales, la especie debe valorarse conforme
al derecho privado y no con base en el derecho pblico ya que la actividad sale de la esfera
reguladora del servicio pblico, y an cuando as fuere sino existe una ley especial que lo
establezca expresamente, tal entidad en su funcin privada no puede gozar de dicha
prerrogativa o privilegio exclusivo de las administraciones pblicas, de modo que en este caso,
impera la afliccin de la normativa privada y deber la empresa tramitar la demanda por la va
ordinaria como cualquier otra persona.
En cuanto al rgimen jurdico aplicable a las relaciones laborales de la empresa,
principalmente en cuanto a la calidad de los funcionarios laborantes para las empresas pblicas,
salvo norma expresa en contrario, ha de observarse el numeral 11 de la Ley General de la
Administracin Pblica, que textualmente indica:
1. Es servidor pblico la persona que presta a la administracin o a nombre y por cuenta de est, como
parte de su organizacin, en virtud de un acto vlido y eficaz de investidura, con entera independencia del
carcter imperativo, representativo, remunerado, permanente o pblico de la actividad respectiva.
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2. A este efecto considrense equivalentes los trminos de funcionario pblico, servidor pblico, encargado
de servicio pblico y dems similares, y el rgimen de sus relaciones ser el mismo para todos, salvo que la
naturaleza indique lo contrario.
3. No se consideran servidores pblicos los empleados de empresas o servicios econmicos del Estado encargados
de gestiones sometidas al derecho comn.
El anlisis de la norma transcrita, revela una situacin sumamente importante y
contrastante con la doctrina internacional, al establecer por un lado, que no sern considerados
funcionarios pblicos, los trabajadores de las empresas en general o bien aquellas personas que
se encargaren de la gestin de servicios, cuando su gestin dimane un carcter y beneficio
econmico para las municipalidades o el Estado; sin embargo, obsrvese que tal exclusin no
opera para cualquier actividad de irradie ese cariz (empresarial o gestin de servicios
econmicos), sino solo con relacin a gestin de actividades sometidas al derecho privado; lo
anterior provoca una doble identidad de los funcionarios cuando se trate de empresas pblicas
de rgimen jurdico mixto o que es lo mismo, gestoras de servicios pblicos y tambin de
actividades mercantiles, porque, dado su doble carcter, estarn tuteladas como se ha visto, por
el derecho pblico y derecho privado segn el tipo de gestin, pero nicamente sern
considerados funcionarios pblicos, aquellas personas que gestionen o cuando gestionen,
actividades regidas por el derecho pblico. Ejemplificando lo dicho, se puede reflejar en la
situacin que se presentara, cuando un funcionario de una empresa pblica municipal,
desarrolla un proyecto mercantil pero como funcin, tambin le corresponde la gestin de
cobro del servicio pblico; conforme a lo visto en lneas supra, en la primera actividad
gestionada funge como funcionario particular, pero en la segunda tara, indudablemente posee
la investidura de un funcionario pblico acorde a la Ley de cita.
De acuerdo a lo anterior y concordancia con el numeral 113 de la Ley bidem, el
derecho administrativo es aplicable respecto de aquellas relaciones de servicio entre la
administracin y sus funcionarios o servidores pblicos y en cuanto a los funcionarios gestores
de actividades tuteladas por el derecho comn, estarn regidos por el derecho laboral o
mercantil segn corresponda, sin embargo . Se aplicarn tambin a estos ltimos las disposiciones
legales y reglamentarias de derecho pblico que resulten necesarias para garantizar la legalidad y la moralidad
administrativas
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Ahora bien, con relacin a la materia penal, los funcionarios de las empresas pblicas o
gestores de servicios pblicos de la municipalidades o el estado siempre tendrn como
funcionarios pblicos, sea que no son excluidos de tal responsabilidad; la no exclusin es
lgica, si se piensa que el patrimonio es integral, mayoritaria o parcialmente pblico o de alguna
u otra manera desarrolla potestades de imperio, por tanto deba existir tal mecanismo para la
no operancia de impunidad ante la eventual presencia de hechos delictuosos, tanto de cariz
econmico como de otras actividades reguladas y tipificadas especialmente con relacin a los
funcionarios pblicos.
Por otro lado y con relacin a la responsabilidad contractual o extracontractual que
eventualmente pudiera presentarse en el funcionamiento de las empresa pblicas, debe
valorarse en primea instancia la naturaleza jurdica del ente, la normativa aplicable y si oper
como administracin pblica o ente privado, adems debe estudiarse si la gestin realizada, fue
de cariz pblico o privado. Una vez esclarecidos los puntos citados, se dispondr la operancia
del rgimen de responsabilidades ya sea de derecho pblico o privado segn corresponda en
cada caso concreto.
Por otro lado y en relacin al rgano jurisdiccional competente para ejercer el control
judicial sobre las empresas pblicas, debe sealarse que no es igualitario en todos los casos y
depender de tres factores esenciales, por lo tanto deber observarse la naturaleza jurdica del
ente, la actividad desarrollada por la empresa y por otro lado el rgimen jurdico concedido por
el legislador, del examen de los citados elementos, se podr determinar si constituyen una
administracin pblica o no.
Es importante destacar de acuerdo a lo valorado en lneas supra, la condicin de
administracin pblica es independiente a su configuracin como empresa pblica ya que por
solo el hecho de ser conformada con capital mayoritario de las municipalidades o el Estado, no
la convierte en un ente pblico, sino en el tanto y el cuanto ostente y ejerza en sus actividades
competencias y atribuciones del derecho pblico y goce de prerrogativas propias y exclusivas
de las entidades pblicas por as reconocerlo expresamente una norma de derecho.
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En caso de que la empresa se constituya como una administracin pblica, deber
tramitar sus asuntos judiciales ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y Civil de
Hacienda; y por el contrario, si se configurase en una persona jurdica privada y no pblica por
realizar actividades de cariz mercantil, deber tramitar sus asuntos judiciales ante la jurisdiccin
comn.
Especial estudios presentas aquellas, que ostenten una doble identidad por
estructurarse con plataformas mixtas; en estos casos tendrn un doble control, la Jurisdiccin
Contencioso Administrativa, cuando funjan como administraciones pblicas y la Jurisdiccin
Civil en aquellos casos donde operen como personas jurdicas de derecho privado (mercantil).
Dentro del concepto de la empresa pblica, debe observarse la existencia de dos
elementos bsicos, a saber un elemento Subjetivo, que seala la participacin de la
Administracin del Estado u otra persona administrativa pblica estatal; y un elemento
objetivo, referido a la actividad econmica desarrollada.
1. Empresa Pblica en sentido estricto
a) Naturaleza Jurdica
Este prototipo de entidades son, tambin conocidas en la doctrina como empresas
municipales o estatales, son personas o entidades de derecho pblico, formalmente
descentralizadas y creadas por ley especial y donde su capital es absolutamente estatal o
municipal dedicadas a la gestin de servicios pblico y/o actividades de ndole mercantil.
La presencia de una descentralizacin municipal o estatal a favor de las empresas, la
establecer la actividad que realice, es decir si se dedica a la gestin de servicios pblicos o no,
por cuanto ello provocara la necesidad de transferir a la empresa, atribuciones administrativas
o competencias pblicas pertenecientes al ente pblico creador.
De lo dicho se desprende, que la creacin de empresas pblicas (sentido estricto)
gestoras nicamente de actividades comerciales o industriales o donde estas asuman el servicio
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pblico como contratistas, bajo una forma directa de gestin econmica, no puedan
considerarse como entes descentralizados de las municipalidades o el estado. Igual norma rige
para todas las empresas pblicas (sentido amplio) creadas bajo las formas societarias ya sean
como sociedades municipales o estatales, ass como para las sociedades de economa mixta.
Como se ha dicho su caracterstica esencial y diferenciadora de las dems empresas
pblicas, es precisamente que tiene su gnesis a la vida jurdica mediante una ley especial, que
no solamente les dar nacimiento sino que delimitar con precisin su rgimen jurdico y el
mbito de accin.
b) Rgimen Jurdico
La ley de creacin, es de carcter pblico, an cuando sea una norma que atender a la
discrecional dosis publicista o privatista que aplique el legislador en cuanto a la delimitacin del
rgimen jurdico de la empresa. Dentro de esta amalgama jurdica la empresa municipal o
estatal, puede ser gestora de servicios pblicos o realizar actividades mercantiles, sean
comerciales o industriales o bien, ambas a la vez.
En el primero de los casos, estar regida por el derecho pblico, por cuanto debe
respetar el orden jurdico tutelante del servicio pblico si existiere, en el segundo caso
obedecer a un rgimen jurdico predominantemente de derecho privado y finalmente, el tercer
caso remitir a un rgimen mixto. No obstante lo anterior, al ser entes que nacen en virtud de
una norma especial, por lo general esa misma norma, brinda la estructura jurdica reguladora de
su rgimen y a esa deben someterse.
Doctrinariamente estas empresas pblicas, son una pertenencia de las municipalidades
o el estado, poseen un rgimen jurdico propio dentro del derecho pblico, mayormente
respecto de las conexiones con la administracin creadora.
Sin embargo como se ha adelantado, puede ser que le legislador dentro de sus
potestades, las sustraiga de la esfera pblica para remitirlas a un rgimen privado y las autorice
realizar actividades mercantiles (comercial o industrial),lo cual variara vertiginosamente su
rgimen jurdico al privado, lo que provocara principalmente que se presentarn como
personas jurdicas privadas, controladas judicialmente por la Jurisdiccin Comn y donde las
relaciones con terceras personas, se someten a una regulacin absolutamente estructurada bajo
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el manto del derecho privado. Este ltimo aspecto variara las caractersticas de esta tipologa
de entes. Salvo norma expresa en contrario, en los casos de presentar un carcter mixto, deben
observar las regulaciones del derecho pblico en cuanto a la gestin de servicios pblicos y el
derecho privado entratndose de gestionar actividad mercantil.
c) Caractersticas
i. Personalidad Jurdica: Poseen personalidad jurdica de derecho pblico,
independiente de la personalidad de la municipalidad creadora y deben constituirse en
escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico de Personas.
ii. En cuanto al patrimonio: El patrimonio es independiente, afectado al cumplimiento
de sus fines propios. La corporacin local creadora le entrega los recursos necesarios
para la gestin de un servicio pblico, la realizacin de actividades mercantiles o ambas
a la vez para que destine parcial o totalmente los ingresos percibidos a los fines propios
del ente o cualesquiera otros.
Los bienes entregados al patrimonio de la empresa, sern considerados bienes pblicos
de dominio privado, salvo que una ley les de esa condicin y los afecte a cumplir esa
especial funcin o bien se entreguen al uso y aprovechamiento pblico de acuerdo con
lo establecido por el Cdigo Civil.
iii. Especialidad: Normalmente son entes descentralizados de las municipalidades o el
estado, se crean mediante ley formal, sometidas al rgimen legal y estatutario, sin las
potestades exorbitantes posedas por las administraciones mayores y entidades
autrquicas.
iv. Rgimen Administrativo: Son entes de derecho pblico y por ende sometidos a sus
lineamientos. La base jurdica de la empresa es la ley creadora.
Es conveniente que la municipalidad creadora, se reserve potestades interventoras y
revisoras de la actividad propia de las empresas pblicas y pueda controlarlas y pedir el
rendimiento de cuentas, es decir mantener facultades de tutela, dado que nacern con
patrimonio municipal y con fin instrumental, no obstante el control de legalidad y
oportunidad de sus actos y presupuestos ejercido por la Contralora General de la
Repblica.
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v. Situacin Jurisdiccional: Como personas de derecho pblico, se encuentran
sometidas a la tutela de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa y Civil de Hacienda.
vi. Contratacin de bienes o servicios: Por nacer con el fundamente econmico de
traslado de fondos pblicos locales, debe seguir los parlamentos de contratacin
establecido en la Ley de Contratacin Administrativa y su Reglamento.
vii. Personal: Depender de la actividad gestionada por la empresa pblica sea gestora de
servicios pblicos o actividades mercantiles y su virtual tutela por el derecho privado.
De modo que solo los funcionarios que realicen actividades no tuteladas por el derecho
comn, podrn considerarse funcionarios pblicos con todas las consecuencias que tal
calificacin provoca, en los dems casos se sometern al rgimen del derecho privado.
No obstante o anterior y como excepcin dentro del rgimen laboral, sern
considerados funcionarios pblicos para todos los efectos de cualquier empresa
pblica, cuando se trate de hechos delictuosos a la tutela de la materia penal.
viii. Organizacin: Ser establecido de conformidad a la ley creadora y su rgimen
estatutario, pero nunca bajo una organizacin societaria (sociedades de capital), salvo
norma expresa del legislador.
2. Elementos de la Empresa Pblica
a. Elemento Subjetivo (Pblica)
Se requiere de la participacin de un ente pblico. Por cuanto la empresa pblica se
caracteriza por que el empresario es una Administracin Pblica, la cual puede ser central o
descentralizada.
Para que la Administracin sea reconocida como tal debe ser titular de por lo menos un
cincuenta por ciento de las acciones de la sociedad o bien asegurarse el control de los rganos
de decisin, que han sido los criterios seguidos para reconocer la existencia de este elemento
subjetivo; sin embargo, se reconoce que la segunda opcin es en casi todos los casos
consecuencia de la primera.
En esta lnea, la mayora de la doctrina ha sealado que la publicidad de una empresa
slo puede predicarse si sta se encuentra de una manera u otra controlada por un ente
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pblico. Dicho control se ver reflejado en la posibilidad de tomar decisiones, es decir regir su
propio rumbo.
b. Elemento Objetivo (Empresa)
Se refiere al desarrollo por parte del ente de una actividad comercial, mercantil o
agropecuaria, con el propsito de alcanzar fines pblicos, lo que la Ley General de la
Administracin Pblica denomina giro empresarial
Es as como se ha sealado que la empresa pblica es una forma de gestin de los
servicios de la Administracin para la obtencin de fines pblicos, ubicado de esta manera a
esta forma de organizacin administrativa, como una forma de gestin de servicios pblicos.
Por su parte la Ley General de la Administracin Pblica en su numeral 3, dispone que:
1.El derecho pblico regular la organizacin y la actividad de los entes pblico, salvo norma expresa en
contrario.
2. El derecho privado regular las actividad de los entes que por su rgimen de conjunto y los requerimientos de
su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes.
De dicha norma se desprende, que la actividad de todos aquellos entes que tengan un
giro meramente comercial, ser regida por el Derecho Privado. Es as como las empresas
pblicas al desplegar una actividad mercantil, no podran competir en un medio donde
interactan una serie de sociedades privadas, que por su rgimen privado, tienen una mayor
flexibilidad en el despliegue de sus actividades y negocios.
As las cosas, someter a las empresas pblicas o aquellos entes donde su giro ordinario
constituye una actividad mercantil a las normas del derecho pblico, implicara prcticamente,
provocar su desaparicin del medio, toda vez que no podran competir ni hacer frente todos
los compromisos adquiridos con terceros de una forma eficiente y rpida.
Sin embargo, el artculo crea una serie de laguna e inquietudes, por lo que la primera
pregunta sera determinar qu es un ente dedicado a un giro comercial. Obsrvese como el
concepto crea una atmsfera un tanto confusa, es por ello que ser en cada caso en particular
que deber establecerse y delimitar el giro de la entidad. En esta tesitura, la Procuradura
General de la Repblica ha expresado que Esta entidades estn sujetas al derecho pblico en cuanto a
su organizacin, dada la imperativa necesidad de regular y controlar el ejercicio de las competencias que le vienen
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otorgadas por el ordenamiento jurdico, o sea por la sujecin al principio de legalidad y el efectivo cumplimiento
de los fines pblicos encomendados igualmente por el propio ordenamiento.
La empresa como parte de la Administracin puede ser vista como actividad o como
organizacin. De esta forma la empresa tendr dos facetas la dinmica correspondiente a la
actividad y la esttica que se refiere a la organizacin. La actividad de empresa se entiende
como una actividad econmica en sentido amplio de produccin, a saber: agrcola, industrial o
de transformacin, comercial o de cambio, y la de servicios. Debemos concebir a la
organizacin de la empresa como aquella que est compuesta por los medios necesarios
(personales o materiales).
Estos conceptos presumen que la actividad de la empresa pblica ser siempre
actividad de empresa en los trminos descritos por ello, regulados por el derecho privado,
empero, tal y como se ver a continuacin, efectivamente se presentan variaciones en cuanto a
la organizacin.
Para establecer a cual rgimen jurdico estn sujetas las empresas pblicas en Costa Rica
resulta relevante realizar la clasificacin de las diferentes manifestaciones de ellas en nuestro
medio.
La doctrina costarricense de manera generalizada ha agrupado las empresas pblicas
nacionales en tres manifestaciones distintas a saber: empresa pblica-rgano pblico, empresa
pblica-ente de derecho pblico y empresa pblica ente de derecho privado.
Seccin III: Clases de Empresas Pblicas
1. Empresa Pblica-Ente de derecho Pblico
Se les conoce adems como ente pblico econmico, y se asemejan con lo que se
conoce como Administracin Descentralizada, la cual est sujeta a un rgimen jurdico de
carcter pblico y por ende sujeta al principio de legalidad y nicamente en lo concerniente a la
actividad empresarial adscritas a un rgimen de derecho privado. Empero, vale indicar que por
estar sujetas a la ley en materia de gobierno, se halla controladas y reguladas por diversos
rganos, en un esquema propio de la tutela interinstitucional. La doctrina ha sealado que la
descentralizacin administrativa consiste en delegar poderes de decisin en entes distintos de
los simples agentes del poder central, no sometidos al deber de obediencia jerrquica.
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Dentro de la nocin de descentralizacin, cuando hablamos de empresa pblica-ente
de derecho pblico, debemos fijarnos en el objeto que debe acompaar estas empresas, por lo
que podemos sealar que se enmarcan dentro de lo que conocemos como descentralizacin
institucional, que tambin recibe el nombre de funcional, tcnica o por servicios, este ltimo
concepto es quiz el que ms se identifica con este tipo de empresa pblica.
Para que se de la existencia de este ente pblico, deben convergir algunas caractersticas
a saber: personalidad jurdica, autonoma financiera y un fin pblico especfico.
De las dos formas de empresa pblica expuestas es posible concluir que ambas son de
administracin pblica, creadas por la ley y comparten un rgimen jurdico mixto de derecho
pblico-derecho privado, con varios matices, dependiendo en muchos casos de sus propias
leyes y del grado de independencia que estas les otorguen.
Dentro de esta categora pueden ubicarse los Bancos Comerciales del Estado, el
Instituto Nacional de Seguros y, el Instituto Costarricense de Electricidad, el Instituto
Costarricense de Puertos al Pacfico y la Junta Administrativa del Servicio Elctrico Municipal
de Cartago, entre otros.
2. Empresa Pblica-rgano Pblico
Se ha considerado que este tipo de empresas son rganos adscritos a un ente pblico
que desarrollan una actividad empresarial. As estos rganos por su propia naturaleza carecen
de personalidad jurdica, sin embargo gozan de autonoma administrativas, financiera y
contable. En la prctica este tipo de empresas surgen cuando el ente pblico no tiene como
misin principal la actividad de empresa, si no que esta actividad posee un carcter secundario,
para lo que se crea un rgano independiente para que realice esa labor.
Se requiere un mnimo de autonoma del rgano, para lo cual no solo deben tener
competencia exclusiva y una administracin separada, sino adems independencia financiera.
Por ello deben ser creados por ley o decreto y se utiliza la tcnica de desconcentracin en
grado mximo.
En esta lnea, la Ley General de La Administracin Pblica seala en su artculo 83 que:
1. Todo rgano distinto del jerarca estar plenamente subordinado a ste y al superior jerrquico
inmediato, salvo desconcentracin operada por ley o por reglamento.
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..4. La desconcentracin ser mxima cuando el inferior este sustrado adems a rdenes instrucciones o
circulares del superior.
Es as como entre el rgano empresa y el ente al cual esta adscrito no existe una
relacin jerrquica, por lo que est desligada de las rdenes y disposiciones de los superiores,
no obstante, si existe una relacin de direccin inter orgnica, que se manifiesta mediante
directrices, tal y como lo indica los numerales 99 inciso 1) y 100 del citado cuerpo normativo:
Artculo 99.-1. Habr relacin de direccin cuando dos rganos de la administracin activa tengan diversa
competencia por razn de materia y uno de ellos pueda ordenar la actividad, pero no los actos, del otro,
imponindole las metas de la misma y los tipos de medios que habr de emplear para realizarlas, dentro de una
relacin de confianza incompatible con rdenes, instrucciones o circulares.
Por su parte, el numeral 100 dispone en lo que nos interesa
-1. Cuando un rgano tenga potestad de direccin sobre otro podr impartirle directrices, vigilar su
cumplimiento y sancionar con la remocin al titular que falte a las mismas.
Asimismo, es posible determinar que el rgimen jurdico relativo a su administracin
financiera, habitualmente es ms dcil que el aplicable en general al ente del cual forma parte el
rgano. Es as como, puede afirmar que se encuentra dentro de la administracin pblica, pues
si bien es cierto posee independencia, estamos ante un rgano administrativo ms, sin
embargo, su actividad se rige por el derecho privado, salvo ley en contrario.
Estas empresas tambin han sido denominadas por la doctrina como empresas
rgano, empresas propias o de explotacin, y unidades econmicas sin personalidad
jurdica. Algunos ejemplos de esta clase de empresa los son la Fabrica Nacional de Licores,
la Tiendas Libres del IMAS y el Consejo Tcnico de Aviacin Civil.
3. Empresa Pblica-ente de Derecho Privado
Es criterio de nuestra Procuradura General que este tipo de empresas pblicas
constituyen una sociedad como cualquier otra constituida conforme al Cdigo de Comercio y
regida por este, razn por la cual se afirma que la participacin econmica debe ser tal que le
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permita a la administracin controlar econmicamente la sociedad, lo que se consigue ya sea
controlando el capital o controlando su Junta Directiva.
Es viable afirmar, entonces, que una sociedad es empresa pblica cuando la
Administracin tiene control de ella, lo que en la mayora de las veces se traduce en controlar el
capital accionario.
Por tanto, las empresa pblicas entes de derecho pblico pueden presentarse de dos
formas, la primera cuando la totalidad del capital esta en manos de la Administracin y la
segunda cuando al menos el cincuenta por ciento del capital social esta en manos de la
Administracin, lo que se denomina empresa mixta. En ambos casos el estado se asegura el
control de la misma.
Sin embargo, por ser constituida en la mayora de los casos como sociedades annimas
conforme al Cdigo de Comercio, se conciben como entes privados, y empresa pblica en la
media que pertenece al Estado. Por ello estn subordinadas en cuanto a su actividad en el
derecho privado.
Se da otra peculiaridad al definir su rgimen jurdico de sujecin, puesto que si bien se
indic que se crean y organizan como sociedades annimas privadas y por su giro, en virtud
del numeral tercero inciso segundo de la Ley General de la Administracin Pblica, su
actividad se rige por el derecho privado en cuanto a su giro empresarial, lo cierto es que no se
escapa de regulaciones propias del derecho pblico por el manejo que se dad de fondos
pblicos. Razn por la cual, como se ver mas adelante estn sujetas a lagunas disposiciones
del derecho pblico.
Es menester indicar, que no es necesario de una ley para su creacin, puesto que su
creacin en principio responde a la de cualquier sociedad annima regida por el Cdigo de
Comercio.
De lo anterior, es posible sostener que la sumisin del ente al derecho pblico est
determinada por su organizacin o por su funcionamiento, sea por que haya sido creado bajo
una estructura pblica o por que se le hayan otorgado competencia que generen funcin
administrativa, o bien por el manejo de fondos pblicos cuando as corresponda. Asimismo,
tratndose de entes pblicos que tienen una manifestacin empresarial, no existe duda que el
rgimen que se aplica, tanto a la actividad como a la organizacin es el derecho pblico.
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Doctrinalmente no son merecedoras de subsidios, sin embargo, en la prctica se han dictado
algunas medidas arancelarias otorgndoles subsidios o subvenciones. Por ltimo cabe destacar
que no emiten actos administrativos, toda vez que no se encuentran dentro de la estructura de
la Administracin Pblica.
Algunos casos que se dan dentro de nuestro ordenamiento jurdico son el Instituto
Mixto de Ayuda Social (IMAS), los EBAIS, Correos de Costa Rica S.A. y RECOPE, entre
otros.
Seccin IV De las Sociedades Economa Mixta
1. Naturaleza Jurdica
Refirase a aquellas personas o entidades de participacin pblica (municipal o estatal)
y privada (personas fsicas o jurdicas), creadas bajo cualquier forma societaria, no obstante la
prevalencia de la configuracin en sociedades de capital con personera jurdica propia y donde
su capital es mixto, dedicadas esencialmente a la gestin de actividades de ndole mercantil
(comercial o industrial), lo que no impide la gestin de servicios pblicos u otras actividades de
inters general.
Los aportes en esta tipologa de sociedades como se ha dicho, son mixtos pudiendo ser
la participacin municipal o estatal mayoritaria, minoritaria o en una proporcin igualitaria. En
cuanto a la aportacin del capital societario, pueden participar otras entidades del sector
pblico, capital que no se tendr como aporte privado, sino que se unir al aporte municipal o
estatal por principio jurdico.
Al igual que las sociedades municipales o estatales, su nacimiento surge en virtud de
una ley pblica autorizatoria, pero que no necesariamente delimitar de forma especial e
integral, su nacimiento, organizacin y funcionamiento como sucede con la empresa pblica en
strictu sensu, sino que en los aspectos organizativos y funcionales se remitir totalmente al
derecho privado, salvo en aquellos casos de gestoria de servicios pblicos, para lo cual, deber
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observar el orden jurdico pblico. En este sentido ha de considerarse inmersa en una esfera de
derecho pblico en cuanto a su nacimiento y de derecho privado o mixto en cuanto a su
desarrollo
Como se ha dicho su caracterstica esencial y diferenciadora de la dems empresas
pblicas (sentido amplio), es precisamente que tanto su capital como la participacin societaria,
configuran un grado hibridez o misticismo entre lo pblico y lo privado, por otro lado ha de
destacarse que en principio no pertenecen ntegramente a las municipalidades o al Estado, y se
dedican a la gestin de actividades predominantemente comerciales o industriales, cobijadas
por el derecho privado (comercial-mercantil).
2. Rgimen Jurdico
Salvo ley especial en contrario, su rgimen jurdico es absolutamente regido por el
derecho privado y principalmente por el derecho comercial ya que se instrumentalizarn a
travs de sociedades annimas o de responsabilidad laboral preponderantemente sometidos a
los beneficios y obligaciones del comerciante nicamente debern observar el orden jurdico
pblico cuando gestionen servicios pblicos.
En virtud de que una de sus caractersticas fundamentales, es precisamente ser de
economa mixta, deben considerarse como empresas pblicas, solo aquellas sociedades donde
el aporte pblico sea mayoritario, esto en concierto con el numeral 8 prrafo quinto de la Ley
Orgnica de la Contralora General de la Repblica.
Este prototipo de sociedades son la instrumentalizacin de una nueva funcin de
gestin mercantil de las municipalidades o el estado para la participacin activa dentro del
mercado de venta e intercambio de bienes y servicios, exgena y excluida de cualquier forma
preestablecida por el derecho pblico, an cuando puedan desarrollar actividades de cariz
pblico exclusivamente o pblicos-privados, lo que provocara una duplicidad de regmenes
jurdicos.
3. Caractersticas
a. Personalidad Jurdica: Poseen personalidad jurdica de derecho privado, independiente
de la personalidad de la municipalidad o entidad pblica creadora y deben constituirse en
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escritura pblica e inscribirse en el Registro Pblico de Personas. Se tendrn como empresas
pblicas (sentido amplio) solo cuando la participacin pblica sea mayoritaria.
b. En cuanto al patrimonio: El patrimonio est conformado por el capital pblico y
privado. Los accionistas entregan los recursos necesarios para la gestin de actividades
mercantiles, industriales o de gestin de servicios pblicos establecidas, los dividendos
obtenidos sern repartidos entre los socios de acuerdo a u cuota de participacin.
Los bienes entregados al patrimonio de la empresa, sern considerados bienes pblicos
de dominio privado, salvo que una ley de esa condicin y los afecte a cumplir esa especial
funcin o bien se entreguen al uso y aprovechamiento pblico en concordancia con lo
establecido por el Cdigo Civil.
c. Especialidad: Entes descentralizados o no de las municipalidades o cualquier otra
Administracin Pblica, sometidas al rgimen jurdico del derecho privado, especficamente
comercial, pblico o mixto segn las actividades y la forma de gestin en que las desarrolle.
d. Rgimen Administrativo: Son entes de derecho privado o mixto y por ende sometidos a
sus lineamientos pertinentes segn su configuracin. La base jurdica de la empresa es la
normativa mercantil y el rgimen estatutario de la sociedad.
Es conveniente que la municipalidad creadora, se reserve potestades interventoras y
revisoras de la actividad propia de las empresas pblicas y pueda controlarlas y pedir el
rendimiento de cuentas, es decir facultades de tutela, dado que nacern con patrimonio
municipal y con un fin instrumental, no obstante el control de legalidad y oportunidad de sus
actos y presupuestos ejercido por la Contralora General de la Repblica.
e. Situacin Jurisdiccional: Como personas de derecho privado, se encuentran sometidas a la
tutela de la jurisdiccin civil: nicamente fungieran como sociedades gestoras de servicios
pblicos y con relacin a esa materia, pueden ventilar sus asuntos ante la va jurisdiccional
contencioso administrativa o civil de hacienda.
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f. Contratacin de bienes o servicios: Por nacer con el fundamento econmico de traslado
de fondos pblicos locales, debe seguir los parmetros de contratacin establecidos en la Ley
de Contratacin Administrativa y su Reglamento.
g. Personal: Depender de la actividad gestionada por la empresa pblica sea gestora de
servicios pblicos o actividades mercantiles y su tutela por el derecho privado. De modo que al
realizar los funcionarios pblicos, por tal motivo se sometern al rgimen del derecho privado,
salvo si gestionaran servicios pblicos y se sometieren por esa circunstancia al derecho pblico,
situacin que los convertira en funcionarios pblicos.
No obstante lo anterior y como excepcin dentro del rgimen laboral, sern
considerados funcionarios pblicos para todos los efectos, los funcionarios de cualquier
empresa de participacin municipal o estatal, cuando se trate de hechos delictuosos sometidos
a la tutela de la materia penal.
h. Organizacin: Ser establecido de conformidad al Cdigo de Comercio y la organizacin
de las sociedades y la organizacin de las sociedades de capital sea annima o de
responsabilidad limitada, as como de acuerdo con su rgimen estatutario.
Seccin V: De las nuevas formas de prestacin de los servicios pblicos
municipales
1. Del Servicio Pblico Municipal
Podemos ahora entrar a analizar en concreto que debemos entender por servicio
pblico municipal, respecto del cual, de manera introductoria, podramos referirnos como el
atribuido a la instancia de poder municipal a cuyo cargo est el aseguramiento y la prestacin
del servicio.-
En efecto, en nuestro caso, la administracin de los servicios locales, ergo, de los
servicios municipales, por disposicin constitucional corresponde en cada cantn al gobierno
municipal (Artculo 169 de la Constitucin Poltica). El servicio pblico municipal no se
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diferencia del servicio pblico en general, salvo por su titular. Esa titularidad determina el
mbito de los servicios municipales en donde la municipalidad esta autorizada para perseguir
cualquier fin general en tanto sea local.
En los trminos establecidos por el constituyente, el legislador lo retoma en el artculo
4, inciso c) del Cdigo Municipal, por medio del cual se atribuye a la Municipalidad la
administracin y prestacin de los servicios pblicos municipales, es decir, referidos en
concreto, a que deben presentar un evidente inters local.
2. Conceptualizacin de la Municipalidad
El rgimen municipal costarricense se encuentra regulado en el titulo doceavo de la
Constitucin Poltica, que comprende los artculos 168 a 175 de la Carta Magna Fundamental.
Precisamente, el artculo 169 establece que la administracin de los intereses y servicios locales
en cada cantn, estar a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo
deliberadamente, integrado por regidores municipales de eleccin popular y por un funcionario
ejecutivo. Desde este plano, sobre la conformacin del Gobierno Municipal, la Sala
Constitucional en el voto 1355-96 ha establecido que el Ejecutivo Municipal (hoy Alcalde
Municipal), junto con el Concejo Municipal, integran el llamado Gobierno Local, de origen constitucional
(artculo 169)
La Procuradura General de La Repblica, en el dictamen C-143-2000 del 28 de junio
del 2000, citando a la Sala Constitucional ha indicado que la municipalidad es una corporacin
pblica que como tal representa la comunidad de residentes que la forman. Este es un ente
territorial y nica descentralizacin territorial del pas.
El Cdigo Municipal define a la Municipalidad como una persona jurdica estatal con
patrimonio propio, personalidad y capacidad jurdica plenas para ejecutar todo tipo de actos y
contratos necesarios para cumplir sus fines.
El nivel de autonoma de las municipalidades no desvirta el vnculo jurdico formal
que las relaciona con la funcin pblica y por ende con el gran concepto de Administracin
Pblica, puesto que estas no son otra cosa que personas jurdicas del Estado que por aspectos
de territorialidad, ejercen potestades y competencias especficas en este territorio. Precisamente
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por ser un ente administrativo, la Municipalidad esta sujeta al principio de legalidad artculo
11 Constitucin Poltica.
De previo a establecer cualquier anlisis respecto del procedimiento que se genera para
la conformacin del acto municipal, indistintamente del agente que emite el mismo, sea este de
ndole unipersonal, o bien colegiado, es de rigor, definir para efectos de la presente, el
concepto de acto administrativo, dimensionamiento el cual permitir precisar un ligamen
directo entre los elementos de aquel, sus caractersticas y requisitos que determinen su validez y
la funcin municipal, aspectos que no son excluyentes, ms al contrario coexistentes.
La Sala Constitucional de la Corte en resolucin 5445-99 (Considerando III), seala
que las Municipalidades o Gobiernos Locales .son entidades territoriales de naturaleza corporativa
y pblica no estatal, lo que contrasta con lo establecido en el artculo 2 del Cdigo Municipal
que las reconoce como una persona jurdica estatal
De conformidad con lo establecido en le articulo 170 constitucional, debemos partir de
que las Municipalidades son entes corporativos, y la nica descentralizacin territorial del pas.
Se constituye, en efecto, en una corporacin pblica que representa a la comunidad de
residentes estables que la forman, y detenta la potestad de dictar actos de imperio y facultades
para prestar servicios pblicos dentro de un territorio determinado (el Cantn), territorio que
explica la atribucin de competencias para actuar y las legalidad de esa conducta: en tesis de
principio, la validez de la actuacin depende de que tenga lugar dentro de determinado
territorio.
La atribucin de competencia es a fin en general y no especifico, lo que permite a la
corporacin municipal perseguir cualquier fin que se relacione con el bien comn de los
habitantes de su territorio, a diferencia del resto de entes descentralizados. Adems, la
Municipalidad posee una libertad para auto fijarse los cometidos y definir la propia esfera de
accin, dentro del respecto al ordenamiento estatal y al espacio propio de otros entes
territoriales. Esas potestades se aplican tambin en relacin con los servicios pblicos
municipales, los cuales se caracterizan por la satisfaccin del inters local.
De inters ha sealado la Sala Constitucional en resoluciones Nos. 2231-96 y 2237-96,
ha dicho lo siguiente:
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V.- Es importante, entonces, vista la repercusin que esta resolucin puede ocasionar, dejar establecido que, si
bien es cierto el Estado a travs de sus rganos constitucionales competentes particularmente la Asamblea
Legislativa y, en menor escala el Poder Ejecutivo- puede establecer una poltica general en cuanto a prioridades
por las necesidades que afronta el pas en determinado momento, de acuerdo con nuestro sistema democrtico y
segn lo establece la propia Constitucin Poltica, corresponde a cada Municipalidad en su jurisdiccin velar por
los intereses y servicios locales con exclusin de toda otra interferencia que sea incompatible con el concepto de lo
local en los trminos que fija la Constitucin Poltica; todo lo relativo a la recoleccin, tratamiento y disposicin
de las basuras y desechos slidos pertenece a la esfera de los intereses y servicios locales por lo menos mientras
no se disponga su nacionalizacin mediante ley formal
No todo servicio municipal es creado por la ley, pues bien puede derivar de una norma
inferior a esta, incluso, de un acto administrativo. En este sentido, se parte que la competencia
municipal est informada por el carcter de lo local de la actividad o servicio, por lo que,
aunque resulte redundante, el concepto de servicio municipal, necesariamente esta referido o
identificado con el de servicio local. Como lo ha sealado la Procuradura General de la
Repblica, existe una vocacin general de la colectividad local para satisfacer el inters pblico,
definido en razn de su fin y no del objeto.
El problema radica en como diferenciar lo nacional y lo local. La lnea establecida
por la Sala Constitucional en su resolucin N 1822-98 de 10:15 horas del 13 de marzo de
1998, citada anteriormente, es clara en cuanto a que trata de un aspecto que corresponde al
legislador o bien, al juez aplicando las reglas de interpretacin de los conceptos jurdicos
indeterminados. (Tambin vanse en ese sentido la resolucin N 6469-97 de las 16:20 horas
del 8 de octubre de 1997, reafirmada en la N 2806-98 de la 14:30 horas del 28 de abril de
1998).
Es claro que las actividades que desarrolle la Municipalidad, debe, necesariamente,
tener como mbito de aplicacin su jurisdiccin territorial (el cantn) conforme lo establecido
en el artculo 3 del Cdigo Municipal. Es decir, la Municipalidad es competente para organizar
y prestar servicios locales, por lo que, a contrario sensu, no puede crear directa o
indirectamente servicios que no califiquen como locales, consecuentemente, servicios cuyo
mbito de prestacin exceda lo local. Al estarle impedida esa creacin, se sigue como lgica
consecuencia, que la Municipalidad no puede realizar ningn acto de delegacin de un servicio
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pblico que exceda lo ocal. Debe entenderse, entonces, que le est vedado asumir, fuera del
mbito de su territorio, una actividad industrial o comercial.
La Procuradura General de la Repblica en dictamen C-100-99, seal que en
ocasiones se presentan situaciones en las cuales el inters local y nacional o local y regional se
confunden, ya que pese a existir un marcado inters nacional o regional resulta que tambin
atae al inters local, con lo que se produce el fenmeno de competencias concurrentes. Puede
ocurrir que ante la falta de capacidad del ente corporativo se transfiera la competencia a un
ente nacional para que sea este el que preste el servicio.
Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte en la resolucin de cita 5445-99,
en lo que interesa consider:
X.-.No puede, entonces, crearse un conflicto por antagonismo o protagonismo entre la materia
general de los intereses y servicios locales de los intereses y servicios pblicos nacionales o
estatales, intrnsecamente distintos unos de otros, pero que en realidad estn llamados a
coexistir; y ello es as, por que ambos tipos de inters pueden estar, eventualmente, entremezclados
y mas bien, es frecuente que, dependiendo de la capacidad econmica y organizativa de los
gobiernos locales, sus limitaciones propias conduzcan a ampliar el circulo de los que aparecen como
nacionales o estatales, lo que hace ver que la distincin no debe ser inmutable, sino gradual o
variable: pero en todo caso, como lo ha expresado la jurisprudencia antes citada, corresponder en
ultima instancia al juez decidir si los criterios de distincin se conforman o no con el
dimensionamiento constitucional. Definida la competencia materia de la municipalidad en una
circunscripcin territorial determinada, queda claro que habr cometidos que por su naturaleza
son exclusivamente municipales, a la par de otros que pueden ser reputados nacionales o estatales;
por ello es esencial definir la forma de coparticipacin de atribuciones que resulta inevitable, puesto
que la capacidad pblica de las municipalidades es local, y la del Estado y los dems entes,
nacional; de donde resulta que el territorio municipal es simultneamente estatal e institucional, en
la medida en que lo exijan las circunstancias. Es decir, las municipalidades pueden compartir sus
competencias con la Administracin Pblica en general, relacin que debe desenvolverse en los
trminos como esta definida en la ley (artculo 5 del Cdigo Municipal anterior artculo 7 del
nueve Cdigo), que establece la obligacin de coordinacin entre la municipalidades y las
instituciones pblicas que concurran en el desempeo de sus competencias, para evitar
duplicaciones de esfuerzos y contradicciones, sobre todo, por que slo la coordinacin voluntaria es
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compatible con la autonoma municipal por ser su expresin. En otros trminos, la municipalidad
esta llamada a entrar en relaciones de cooperacin con otros entes pblicos y viceversa, dado el
carcter concurrente o coincidente en muchos casos-, de intereses en torno a un asunto concreto.
En la doctrina, la coordinacin es definida a partir de la existencia de varios centros
independientes de accin, cada uno con cometidos y poderes de decisin propios, y eventualmente
discrepantes; pese a ello, debe existir una comunidad de fines por materia, pero por concurrencia,
en cuantos sea comn el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de
cada uno. De manera que la coordinacin es la ordenacin de las relaciones entre estas diversas
actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad,
para hacerla til a un plan pblico global, sin suprimir la independencia recproca de los sujetos
agentes.
Como no hay una relacin de jerarqua de las instituciones descentralizadas, ni del estado mismo
en relacin con las municipalidades, no es posible la imposicin a estas determinadas conductas,
con lo cual surge el imprescindible concierto interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los
centros autnomos e independientes de accin se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y
global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misin confiada a los otros. As, las
relaciones de las municipalidades con los otros entes pblicos, solo pueden llevarse a cabo en un
plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinacin, con exclusin de
cualquier forma imperativa en detrimento de su autonoma, que permita sujetar a los entes
corporativos a un esquema de coordinacin sin su voluntad o contar ella; pero que si admite la
necesaria subordinacin de estos entes al estado y en inters de este (a travs de la tutela
administrativa del estado, y especficamente, en la funcin de control la legalidad que a este
compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector). (.)
La relacin de cooperacin definida ha sido comprendida por la Sala Constitucional, que en forma
reiterada ha sealado que para que puedan llevarse a cabo los proyectos de las distintas
instituciones pblicas, debe hacerse con respeto del ordenamiento jurdico: en primer lugar, las
normas de rango constitucional, y despus, las del rango legal y reglamentarias, de manera tal
que, para que el Poder Ejecutivo o los otros entes pblicos lleven a cabo proyectos de su iniciativa
en una determinada localidad, deben contar con los respectivos permisos y licencias municipales, si
es del caso, como lo indic en sentencia de amparo nmero 02231-96, transcrita, en lo que
interesa, en el considerando VIII de esta sentencia.
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Esta obligacin de coordinacin entre las instituciones del Estado y las municipalidades esta
implcita en la propia Constitucin Poltica; as por ejemplo, en lo que se refiere a la potestad
tributaria municipal, en tanto que, la iniciativa debe ser de los propios Concejos, tanto para su
aprobacin por parte de la Asamblea Legislativa, como para la exencin de los tributos, an
tratndose de la poltica econmica del Estado, como se indico en sentencia nmero 2311-95,
supra citada; con lo cual se esta diciendo que debe existir una debida y obligada coordinacin entre
el Estado y los entes corporativos locales, cumplindose as lo ordenado por esta disposicin, sin
que ello implique una invasin a la autonoma municipal.
Igualmente, estima la Sala que en materia de planificacin urbana se debe dar esa misma relacin
de coordinacin, an cuando se ha definido por disposicin constitucional- que la planificacin
urbana es competencia de los gobiernos locales, la misma debera ordenarse de conformidad con las
directrices y lineamientos generales del Plan Nacional de Urbanismo elaborado por el Poder
Ejecutivo (a propuesta de la direccin de urbanismo del INVU y el Ministerio de Planificacin
Nacional y Poltica Econmica) e integrado en el Plan Nacional y Desarrollo a que alude la Ley
de Planificacin Nacional, en el entendido de que ese Plan debe se aprobado por una ley
ordinaria
3. Concepto de lo local
Sobre este concepto resulta importante citar la resolucin N 1822-98 de 10:15 horas
del 13 de marzo de 1998, de la Sala Constitucional, que dispuso:
La Sala tiene claro, y as lo ha sostenido en su abundante jurisprudencia sobre el tema, que el
artculo 170 de la Constitucin Poltica y el numeral 7 del Cdigo Municipal, que lo desarrolla,
han conferido a las municipalidades la gestin y promocin de los intereses y servicios locales, bajo
una clara situacin de autonoma, que es, sin duda, libertad frente a la Administracin
centralizada para la adopcin de las decisiones fundamentales del ente En sntesis, es el
legislador -que tiene como lmite el respeto al marco esencial de las competencias municipales- y
eventualmente el Juez, el que debe establecer, en cada caso, si estamos ante un inters local o
nacional.
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Posteriormente la misma Sala en resolucin N 5445-99 de las 14:30 del 14 de julio de
1999, se dispuso:
VI.- DE LAS ATRIBUCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES EN
RAZN DE LA MATERIA (CONCEPTO DE "LO LOCAL"). Por
disposicin constitucional expresa -artculo 169-, hay una asignacin de funciones o atribuciones
en favor de los gobiernos locales en razn de la materia a "lo local", sea, "la administracin de
los servicios e intereses" de la localidad a la que est circunscrita, para lo cual se la dota de
autonoma (de la que hemos hecho referencia en los Considerndoos anteriores), aunque sujeta al
control fiscal, financiero, contable y de legalidad de la Contralora General de la Repblica. De
manera que sus potestades son genricas, en tanto no hay una enumeracin detallada de sus
cometidos propios, sino una simple enunciacin del mbito de su competencia; pero no por ello no
determinable, a lo que hizo referencia este Tribunal en sentencia nmero 6469-97, de las diecisis
horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete, en los siguientes
trminos: "IV.- LAS FUNCIONES MUNICIPALES EN MATERIA DE
LICENCIAS.- A partir de los conceptos expresados en el considerando anterior, resulta
importante, a los efectos de definir las funciones de las municipalidades en lo que atae a las
licencias comerciales en general, y a manera de conclusin inicial sobre el tema, transcribir el
siguiente prrafo del informe de la Procuradura General de la Repblica, visible a folios 77 y
siguientes: A partir de 1949, se otorga a la Municipalidad la administracin de los intereses y
servicios locales de cada cantn, establecindose que la misma estar a cargo del Gobierno Municipal,
formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de eleccin popular, y de un
funcionario ejecutivo que designar la ley (artculo 169), e indicndose que gozan de autonoma
(artculo 170). Se agrega adems, en el artculo 175, que stas dictarn sus presupuestos ordinarios y
extraordinarios, los cuales necesitarn para entrar en vigencia, la aprobacin de la Contralora
General, que fiscalizar su ejecucin. Es claro entonces, que a partir de la promulgacin de la actual
Carta Magna, las Corporaciones Municipales tienen a su cargo la administracin de los intereses
locales, para lo cual se les otorga autonoma, incluida la presupuestaria, aunque sujeta a la
Contralora General de la Repblica. Asimismo, en aplicacin del artculo 121 inciso 13) [de la
Constitucin Poltica], tienen potestad para imponer tributos. En virtud de ello, cualquier normativa
que, con anterioridad a la Carta Magna actual, restringiera tales atribuciones, habra quedado
derogada con la entrada en vigencia de sta (artculo 197 constitucional). Asimismo, cualquier
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disposicin dictada con posterioridad a dicho texto que violente las competencias y atribuciones
otorgadas a esas Corporaciones, sera inconstitucional. El examen de la Procuradura General de
la Repblica conduce a sealar, sin embargo, que la descentralizacin territorial del rgimen
municipal, no implica una restriccin o eliminacin de las competencias asignadas
constitucionalmente a otros rganos del Estado (id. folio 81), de manera que existen intereses
locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya
proteccin constitucional y legal es atribuida a otros entes pblicos, lo que ha sido objeto de un
trato legislativo muy claro en el artculo 5 del Cdigo Municipal, al indicar que la competencia
municipal genrica no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administracin
Pblica, y esa afirmacin debe entenderse, desde luego, como conclusin constitucionalmente
posible, pero nicamente como tesis de principio. Y es as, porque al haber incluido el constituyente
un concepto jurdico indeterminado en el artculo 169, al sealar que le corresponde a la
Municipalidad de cada cantn administrar los servicios e intereses locales, se requiere, para
precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado de manera que la
nica forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal, es
decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y segn sea el caso, deber hacerse por
medio de la interpretacin jurisprudencial que de esos contenidos haga el control jurisdiccional. Y
puede decirse que el empleo de conceptos indeterminados por la Constitucin significa, ante todo,
un mandato dirigido al Juez para que l -no el legislador- los determine, como bien lo afirma la
mejor doctrina nacional sobre el tema. Es a partir de estas conclusiones resultantes de la labor de
interpretacin legal, que se concluye, como expresamente se dir ms adelante, que todo lo atinente
a las licencias comerciales es materia que est inmersa dentro de lo local, sntesis que es
complementada con la naturaleza misma de lo que es gobierno comunal. O lo que es lo mismo, lo
local tiene tal connotacin que definir sus alcances por el legislador o el
juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y
servicios locales, de manera que ni siquiera podra el legislador dictar
normativa que tienda a desmembrar el Municipio (elemento territorial), si
no lo hace observando los procedimientos previamente establecidos en la
Constitucin Poltica; ni tampoco promulgar aquella que coloque a sus
habitantes (poblacin) en claras condiciones de inferioridad con relacin al
resto del pas; ni la que afecte la esencia misma de lo local (gobierno), de
manera que se convierta a la Corporacin en un simple contenedor vaco
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del que subsista solo la nominacin, pero desactivando todo el rgimen tal y
como fue concebido por la Asamblea Nacional Constituyente. En otro giro,
habr cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no
pueden ser substrados de ese mbito de competencia para convertirlos en
servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicara desarticular a la
Municipalidad, o mejor an, vaciarla de contenido constitucional, y por
ello, no es posible de antemano dictar los lmites infranqueables de lo local,
sino que para desentraar lo que corresponde o no al gobierno
comunal, deber extraerse del examen que se haga en cada caso concreto
[...] Consecuentemente, no slo por norma legal expresa (el Cdigo
Municipal, la Ley de Licores), sino, y esto es lo ms importante, por
contenido constitucional expreso (artculo 169), no pueden subsistir
funciones de ningn ente pblico, que disputen su primaca con las
municipalidades, cuando se trata de materia que integra lo local." De lo
anterior, resalta el hecho de que, por voluntad expresa de nuestra Carta Fundamental, se asigna
una competencia especfica a los gobiernos locales, atribucin que adems es exclusiva de stos; es
decir, se trata de una competencia originaria de la municipalidad y slo mediante una ley de