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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO “A VEZ DO MESTRE”
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL E O CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
POR: LUIZ RENATO NUNES DE SOUZA
ORIENTADOR: PROFESSOR WILLIAM ROCHA
Rio de Janeiro
2010
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO “A VEZ DO MESTRE”
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROFISSIONAL LIBERAL E O CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Objetivo: o presente trabalho tem como objetivo o estudo da
responsabilidade civil sob múltiplos aspectos, especificamente a
responsabilidade do profissional liberal sob a ótica da legislação
consumerista.
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Dedico o presente trabalho a minha família,
pelo amor incondicional e apoio nos momentos
difíceis.
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“De tanto ver triunfar as
nulidades,
De tanto ver crescer as
injustiças,
De tanto ver agigantarem-se os
poderes nas mãos dos maus, o
homem chega a desanimar-se
da virtude, a rir-se da honra,
a ter vergonha de ser honesto!”
Rui Barbosa
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RESUMO
A presente monografia apresenta como objeto de pesquisa a
responsabilidade civil dos profissionais liberais à luz do Código de
Defesa do Consumidor.
Tem-se por escopo o estudo da responsabilidade civil sob
múltiplos aspectos, especificamente a responsabilidade do
profissional liberal sob a ótica da legislação consumerista, uma vez
que se trata de tema de suma importância nas relações de consumo,
especialmente em tempos atuais, e cuja discussão se faz
necessária.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)
implementou um sistema equânime de regras jurídicas e, com
relação à temática da responsabilidade civil, procurou-se oferecer ao
ente tutelado efetiva prevenção e reparação de danos que possam
advir das relações de consumo.
Nesse sentido se faz necessário o estudo, procurando-se,
com sustentação nos estudos bibliográficos existentes sobre
responsabilidade civil nas relações de consumo e nas decisões dos
tribunais pátrios, propor meios e possíveis soluções para que o
consumidor seja devidamente ressarcido por fornecedores, através
do fortalecimento dos princípios trazidos pela Legislação Especial e
do incentivo à sua aplicação imediata, como forma de se alcançar
justiça social.
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METODOLOGIA
A presente pesquisa terá, em sua essência, um caráter
eminentemente analítico, ao passo que buscará analisar, examinar o
tema objeto do trabalho de monografia, seus requisitos e distingui-la
de outros institutos e afins, pretendendo encontrar respostas às
questões norteadoras que motivaram a pesquisa.
Buscar-se-á, como fonte de pesquisa bibliográfica, livros e
artigos, inicialmente, de autores consagrados que abordam o tema.
Em derradeiras considerações, serão investigados, nos
órgãos do Poder Judiciário, julgados (sentenças e acórdãos) que
enfrentaram o tema, com vistas a perceber a tendência jurisdicional.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................... p. 07
CAPÍTULO I - DA RESPONSABILIDADE CIVIL......................................... p. 09
1.1 - Noções gerais........................................................................ p. 09
1.2 - Componentes da relação jurídica à luz do CDC................... p. 10
1.3 - Da responsabilidade civil no CDC......................................... p. 15
CAPÍTULO II - O PROFISSIONAL LIBERAL............................................... p. 19
2.1 - Conceito................................................................................ p. 19
2.2 - A responsabilidade civil do profissional liberal no CDC........ p. 20
2.3 - As obrigações assumidas pelo profissional liberal................ p. 29
CAPÍTULO III - RESPONSABILIDADE CIVIL: CAUSAS EXCLUDENTES.. p. 33
3.1 - A inexistência de defeito no serviço prestado....................... p. 33
3.2 - Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.................... p. 35
3.3 - Caso fortuito e força maior.................................................... p. 37
3.4 - Cláusula de não indenizar..................................................... p. 39
3.5 - Decadência e prescrição....................................................... p. 40
CAPÍTULO IV - ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS........................... p. 42
CONCLUSÃO ............................................................................................... p. 48
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... p. 50
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INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil nas relações de consumo é um dos temas que
comportam mais discussão na seara do Direito Privado e, notadamente, no
Direito do Consumidor. Com o Código de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90), implementou-se um sistema equânime de regras jurídicas e, com
relação à temática da responsabilidade civil, procurou-se oferecer ao ente
tutelado efetiva prevenção e reparação de danos que possam advir das
relações de consumo.
O estudo aprofundado da responsabilidade civil dos profissionais liberais
sob o aspecto do direito do consumidor é de extrema e inquestionável
relevância para os operadores do Direito, pois se trata de questão vivenciada
no cotidiano não apenas destes, mas de toda a sociedade, que participa das
diversas relações consumeristas diariamente.
Partindo-se do pressuposto de que o Direito do Consumidor está
intimamente ligado ao desenvolvimento das relações econômicas e que a
prática de tais atos de consumo se faz necessária e, uma vez que se busca
uma relação de consumo satisfatória e harmoniosa, necessária se faz,
também, a proteção dessa relação.
O Código de Defesa do Consumidor constitui um diploma legal com
estruturas e conteúdos modernos que se encontram em sintonia com a
realidade brasileira. As inovações trazidas por ele vieram para atender aos
anseios da sociedade consumidora, um exemplo disto foi a adoção da
responsabilidade objetiva como regra para a reparação de danos.
Ocorre que, decorridos vinte anos de sua instituição, verifica-se que a
população consumidora ainda não se conscientizou de todos os seus direitos e
deveres. A prática de atos de consumo é inerente a elas e isto passou a ser
uma das maiores dificuldades daqueles que lutam pelos direitos dos
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consumidores: proporcionar a esta boa parcela da sociedade o acesso ao
conhecimento de seus direitos e deveres.
Depois de verificar a amplitude de tal diploma legal, chegamos à
conclusão de que devemos melhor analisar o parágrafo 40, artigo 14, que trata
especificamente da responsabilidade dos profissionais liberais. Os estudos
sobre o tema são diversos, contudo há ainda necessidade de alguns
esclarecimentos para ajudar que as disposições do Código de Defesa do
Consumidor tornem-se mais sólidas.
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CAPÍTULO I
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1. Noções gerais
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar
o dano.
Por ilustrativo, transcrever-se-ão os artigos 186 e 927 do Código
Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito” e “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo”. Sendo que, “Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem” (parágrafo único do artigo 927
CC/2002).
Em um esquema didático, pode-se dizer que a responsabilidade civil
classifica-se em direta e indireta; contratual e extracontratual, além da objetiva
e subjetiva. Diz-se direta, quando ela recai sobre a própria pessoa do infrator, e
indireta, naturalmente, quando incide sobre uma pessoa física ou jurídica (tanto
de direito privado quanto público) por ato praticado por seus agentes, quer
sejam empregados, representantes ou mandatários.
A responsabilidade contratual decorre, obviamente, de um pacto e
manifesta-se quando ocorre o inadimplemento do ajuste; já a extracontratual
decorre de ato ocorrido em hipótese em que não haja convenção escrita. Em
outras palavras, que resulte de prescrições legais. A responsabilidade
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extracontratual, também se denomina responsabilidade aquiliana ou culpa
aquiliana.
Quanto à responsabilidade subjetiva e objetiva, tem-se como
parâmetro a culpa. Na segunda, basta a demonstração do dano e do nexo
causal entre a conduta e o resultado. Pouco importará se o agente atuou com
negligência, imperícia ou imprudência, pode inclusive ter tomado todo o
cuidado possível para que o dano não ocorresse, mas se este se deu, deverá
repará-lo. Na responsabilidade objetiva há um dever de incolumidade, de
segurança. Assim, só afastará sua responsabilidade se provar a ocorrência de
caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima. Tem por base que
aquele que tem o proveito de certa atividade deve suportar os riscos que esta
proporciona.
A Constituição vigente, em seu art. 37, §6°, preconiza que: “As
pessoas jurídicas de direto público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros (...)”. Como se observa, tal dispositivo
agasalha a responsabilidade objetiva, sendo o bastante realçar que o regresso
só caberá se houver dolo ou culpa do agente causador do dano.
Neste passo, urge destacar uma outra vertente do instituto em voga:
a responsabilidade extrapatrimonial. Esta se encontra diretamente relacionada
ao dano moral, que é um consectário dos direitos da personalidade. Os danos
morais, observa Rui Stoco, ‘“são apensos aos direitos da personalidade, assim
como o direito à imagem constitui um direito da personalidade, ou seja, àqueles
direitos da pessoa sobre ela mesma, no dizer de Teresa Aurora””1.
1.2. Componentes da Relação Jurídica à luz do Código de
Defesa do Consumidor
1 O dano estético, São Paulo, Rt, 1980, página 24.
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O Código de Defesa do Consumidor regula a responsabilidade civil
de duas formas, ambas inseridas no Capítulo IV, mas em seções distintas. A
primeira é a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, constante na
Seção II - a que nos interessa neste trabalho; a segunda é a responsabilidade
por vícios do produto ou do serviço, disposta na Seção III.
Tanto uma forma de responsabilidade, quanto outra, adotam a
Teoria Objetiva, ou seja, quando se fala em relação de consumo, foge-se à
regra do artigo 159 do atual Código Civil, que exige o elemento culpa para
indenizar o dano causado. Assim, tal previsão do CC torna-se inaplicável nas
relações de consumo, exceto quando se fala da relação entre advogado e
cliente, onde se aplica a responsabilidade subjetiva.
Conclui-se, portanto, que se uma obrigação nasce de uma relação
de consumo, aplica-se a regra do CDC, sem se questionar se proveniente de
uma celebração contratual ou não.
Destarte, não há que se falar em confusão quanto ao âmbito de
incidência do CDC, haja vista a concomitante existência do Código Civil e do
Código Comercial, pois aquele dispõe, em seu artigo 10, sobre o seu âmbito de
incidência, quando visa a proteção e a defesa do consumidor. Para isto,
conceitua nos artigos 20 e 30, para os seus efeitos, o que vem a ser
consumidor, fornecedor, produtos e serviços.
Segundo os ensinamentos de Odete Novais Carneiro de Queiroz2:
Vê-se, pois, que a primeira preocupação do legislador de 1990 foi a de estabelecer parâmetros para a identificação dos componentes da relação jurídica de consumo, que é justamente o objeto de que trata primordialmente a lei sob comento.
2. QUEIROZ, Odete Novais Carneiro de. Da responsabilidade por vício do produto e do serviço. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 28.
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Para conduzir nosso estudo, torna-se mister definir brevemente o
que vem a ser fornecedor, consumidor, serviço e produto, pois sabendo-se
identificar os componentes da relação jurídica, não há que se falar em invasão
de um Código em outro.
Importante salientar que toda relação jurídica é composta por um
sujeito ativo, que se beneficia da norma; um sujeito passivo, sobre o qual
incidem os deveres impostos pela norma; um objeto, qual seja, o bem sobre o
qual recai o direito, e um fato propulsor. Este último vem a ser o vínculo que
liga o sujeito ativo ao sujeito passivo. Cada um destes componentes da relação
jurídica equivale a um componente da relação jurídica de consumo, que são
respectivamente: o consumidor, o fornecedor, o produto ou serviço, e o seu
fato propulsor, seja ele contratual ou extracontratual.
O conceito de consumidor foi colocado de forma expressa e geral no
artigo 20. E, no decorrer do CDC, foram inseridos desdobramentos conforme as
necessidades de cada matéria abordada.
Trata-se o art. 20 de um conceito minucioso e objetivo, pois para se
ter a titularidade de consumidor, depende-se de um dado fático, qual seja, o
destino final, extrínseco ao sujeito. Desta forma, o produto ou serviço deve
cumprir todas as etapas da cadeia econômica, chegando ao seu destinatário
final. Aí então, com a utilização e aquisição do bem por este (destinatário final)
caracteriza-se a figura do consumidor e sua incidência.
O art. 17 do mesmo texto legal equipara “aos consumidores todas as
vítimas do evento”. Não se trata de novo conceito de consumidor, mas sim de
uma equiparação. As pessoas contempladas pelo art. 17 são tratadas como
consumidores, pois o dispositivo visa proteger aqueles, que não sendo
consumidores, sofrem um dano em decorrência de acidente de consumo.
Podem ser pessoas que mantenham relação com o consumidor ou estranhos.
O art. 29 equipara aos consumidores, pessoas, determináveis ou
não, expostas à prática comercial ou para efeito de proteção contratual.
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Contudo, há uma autolimitação às práticas comerciais, incluindo a publicidade,
capítulo no qual o dispositivo se insere, e a proteção comercial, capítulo
seguinte.
As pessoas jurídicas de cunho empresarial são incluídas como
consumidoras, desde que sejam destinatárias finais. Desta forma, a Lei
8.078/90 admite que a pessoa jurídica seja beneficiada por suas normas
protetivas, desde que destinatária final do produto ou serviço.
A coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que tenham
intervindo na relação de consumo, também pode ser tratada como
consumidores. Isto acontece para que haja tutela dos interesses
metaindividuais das categorias potenciais de consumo.
No outro pólo da relação jurídica de consumo encontra-se o
fornecedor. O CDC o classificou como todo e qualquer praticante de uma
atividade econômica dirigida ao mercado de consumo. Abrange, desta forma, o
produtor, o fabricante, o importador, o exportador, o comerciante, o prestador
de serviços. Enfim, todo aquele que aliena bem ao consumidor, cede-lhe o uso
de bem a qualquer título ou presta-lhe serviços é fornecedor. A
profissionalidade é que determina a incidência da norma jurídica. Trata-se
então, de qualquer pessoa física - qualquer um que, a título singular, mediante
desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual coloque no
mercado produtos ou serviços; ou jurídica que faça parte de uma associação
mercantil ou civil e da mesma forma que a pessoa física desenvolva a atividade
já falada.
O fornecedor pode também, ser público ou privado, nacional ou
estrangeiro (conforme dispõe o art. 30). Público, se se tratar do próprio Poder
Público (caracterizando-se como fornecedor este, suas empresas públicas que
desenvolvem atividade de produção ou suas concessionárias de serviços
públicos).
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Insta ressaltar que a despersonalização constitui importante
característica do fornecedor. Ou seja, embora não dotados de personalidade
jurídica, seja no âmbito mercantil ou civil, exercem atividades produtivas de
bens e serviços.
O art. 12 amplia a caracterização do que vem a ser fornecedor de
acordo com a atividade econômica desenvolvida para, assim, responsabilizá-lo
pelo evento danoso. O fabricante é aquele que realiza atividade econômica de
transformação de produtos, enquadra-se neste conceito o manufaturador final,
o manufaturador de componentes, de matérias-primas e o montador. O
produtor é quem desenvolve atividade econômica extrativa ou agropecuária, ou
seja, no âmbito do CDC é o fornecedor de produtos não industrializados. O
construtor coloca no mercado um produto imobiliário. Estes três são colocados
pelo CDC como responsáveis reais pelo dano. O importador é responsável
presumido e é aquele que introduz, de forma lícita ou ilícita, mercadorias de
origem estrangeira no mercado nacional. Cabe lembrar, que se trata de
importador tanto aquele que introduz produto final como o de componente, no
mercado nacional. O comerciante é aquele que realiza atividades de
intermediação com o intuito lucrativo.
O produto tem o sentido de bem, seja este móvel ou imóvel, material
ou imaterial, conforme define a Lei 8.078/90. Seria, como esclarecem os
autores do anteprojeto, melhor falar-se em bem e não produtos. Isto ocorre
pelo seguinte motivo: o termo bem é mais abrangente e se haverá de cuidar de
bens como efetivos objetos das relações de consumo.
Com a genialidade costumeira, o eminente professor Sílvio
Rodrigues diz que bens ““são coisas que, sendo úteis aos homens, provocam a
sua cupidez e, por conseguinte, são objeto de apropriação privada”” 3. Desta
maneira, para o CDC, qualquer objeto de interesse para a relação jurídica e
destinado a satisfazer uma necessidade do consumidor, é entendido como
bem.
3 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. 18. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 5. v. 4: Responsabilidade Civil.
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A questão atinente aos serviços, conforme preceitua o parágrafo 20
do artigo 30 é de extrema importância para este estudo vez que, o advogado,
na relação de consumo, constitui-se um prestador de serviços. O conceito de
serviços fornecido pelo CDC gera algumas confusões quando dispõe que
podem ser atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária.
Mas, em suma, trata-se do trabalho prestado pelo fornecedor, inclusive
serviços públicos e serviços prestados por concessionárias e permissionárias
de órgãos públicos, sem o caráter trabalhista.
Depois de brevemente falar sobre os elementos pertencentes à
relação jurídica de consumo, é chegada a hora de adentrar na questão da
responsabilização do evento danoso na mesma.
1.3 – Da Responsabilidade Civil no Código de Defesa do
Consumidor
A responsabilidade no CDC é tratada de maneira específica em dois
artigos. O artigo 12 dispõe:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
O artigo 14 declara de igual maneira a adoção à Teoria Objetiva:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação, bem como por
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informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
O que prevalece na questão em estudo é a reparação do dano
causado ao consumidor. Não importa se há má-fé ou boa-fé, a
responsabilidade do Código de Defesa do Consumidor é do fabricante,
produtor, construtor, nacional ou estrangeiro, e do importador que prestaram
serviços defeituosos. A culpa é excluída nesta relação, ou seja, ela não é mais
caracterizada como fato gerador da responsabilidade, os seus três aspectos
não são considerados, importando apenas o dano.
Consoante nos ensina Moitinho Almeida4:
Consagrada a responsabilidade objetiva do fornecedor, não se perquire a existência de culpa; sua ocorrência é irrelevante e sua verificação desnecessária, pois não há interferência na responsabilização. Para a reparação de danos, do particular, basta a demonstração do nexo causal e do dano ressarcível e sua extensão.
Ao consumidor cabe apenas provar o defeito e o dano, abstendo-se
de provar o nexo causal. O que se dispensa é a prova da negligência ou
imprudência do fornecedor e não a existência do dano.
A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, constante na
Seção II, consagra, como já dito, a Teoria da Responsabilidade Objetiva.
A responsabilidade pelo fato do produto responsabiliza o fornecedor,
sendo este colocado em sentido amplo como todos aqueles que participam do
ciclo produtivo-distributivo pertencente na relação de consumo. Como já
anteriormente comentado, fazem parte deste elenco todos aqueles aludidos
pelo artigo 12 do CDC, quais sejam: o fabricante, o produtor, o construtor, o
importador.
4 ALMEIDA. L P. Moitinho. Responsabilidade civil dos advogados. 2. ed: Coimbra, 2008. p. 65
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Há que se falar que, apesar de desconsiderar-se a investigação
sobre a existência de culpa por parte do fornecedor, não significa que o
eventus damni, defeito do produto e a relação de causalidade entre ambos,
estão excluídos. Por isto que o dispositivo alude aos danos causados aos
consumidores por defeitos decorrentes de projetos, etc.
A segurança é o ponto máximo explicitado pelo legislador. Destarte,
um produto é defeituoso quando não atender à segurança que dele se espera,
levando, sempre, em consideração os aspectos extrínsecos (como
apresentação do produto) e intrínsecos (como a utilização e a época em que foi
colocado em circulação, pois dependendo desta época, o fornecedor poderá ou
não se eximir da responsabilidade).
O parágrafo 20 do artigo em menção fala das inovações tecnológicas
e desconsidera que um produto é defeituoso pelo simples fato de outro de
melhor qualidade ter sido colocado no mercado.
O parágrafo 30 é de extrema importância, uma vez que traz as
causas excludentes da responsabilidade. Desta forma, se o fornecedor não
colocou o produto no mercado, ou se embora haja-o colocado no mercado, o
defeito inexistir ou se provar que a culpa foi exclusiva do consumidor ou de
terceiro, se exime da responsabilização. Muito embora o CDC não tenha
disposto nos incisos do parágrafo 30 do artigo 12, as hipóteses de caso fortuito
ou força maior podem ser consideradas como excludentes de
responsabilidade. Isto pode se dar desde que se instale antes ou durante o
processo produtivo. Se o caso fortuito ou força maior ocorrer após a introdução
do produto no mercado de consumo, ocorre uma ruptura do nexo de
causalidade que liga o defeito ao dano.
Cabe lembrar que, em alguns casos o comerciante também se
responsabiliza pelo dano causado ao consumidor. Trata-se da
responsabilidade subsidiária. Configura-se quando não for possível identificar o
fabricante, produtor, e importador dos produtos que causaram o dano, quando
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o produto ou serviço não trouxer identificação clara ou quando o comerciante
não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
Nos dois primeiros casos caberá ao comerciante, caso ele queira,
ação de regresso em face do fabricante, produtor, construtor ou importador.
Quanto a não conservar adequadamente os produtos perecíveis cabe uma
ressalva uma vez que, o comerciante não possui neste caso responsabilidade
objetiva e sim subjetiva.
Quanto à responsabilidade pelo fato do serviço, há que se falar que
se trata da responsabilização pelos danos causados aos consumidores em
razão da prestação de serviços defeituosos mediante o concurso do defeito do
serviço, o evento danoso e a relação de causalidade entre ambos. Ocorrem os
defeitos intrínsecos e os defeitos extrínsecos quando os contratos de prestação
de serviços ou os meios publicitários não prestam informações claras e
precisas a respeito da fruição.
Entende-se por serviço defeituoso aquele que gera insegurança ao
consumidor quanto ao seu modo de fornecimento, os riscos de sua fruição e a
época em que foi prestado.
A responsabilidade objetiva impera neste dispositivo como em todo o
CDC. As hipóteses de exclusão da responsabilidade são as mesmas já
enumeradas anteriormente, inclusive ao que se refere às hipóteses de caso
fortuito ou força maior. Vale lembrar que, os órgãos públicos, também são
responsáveis pelos serviços prestados inadequadamente, cabendo-lhes a
mesma responsabilidade das empresas privadas.
Por fim, o parágrafo 40 abre exceção à responsabilidade objetiva do
CDC, quando dispõe que os profissionais liberais respondem pessoalmente
pelos danos causados mediante a verificação da culpa. Quanto a este
parágrafo, reportamo-nos a um capítulo posterior para melhor explicitação.
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CAPÍTULO II
O PROFISSIONAL LIBERAL
2.1. Conceito
Primeiramente, torna-se necessária a definição de profissional liberal
para um posterior estudo de sua colocação do CDC.
Entende-se por profissional liberal todo aquele que desenvolve
atividade específica de serviços, com independência técnica, e com
qualificação e habilitação determinadas pela lei ou pela divisão social do
trabalho. Nesse conceito estão abrangidas profissões: a) regulamentadas ou
não por lei; b) que exigem graduação universitária, ou apenas formação
técnica; c) reconhecidas socialmente, até mesmo sem exigência de formação
escolar. Na hipótese c) apenas estão incluídos os tipos sociais reconhecíveis.
As profissões liberais são melhor identificadas quando regulamentadas e
fiscalizadas pelo Estado (ou fiscalizadas por entidades, com delegação estatal
específica). A Constituição brasileira (art. 5º, XIII) prevê que é livre o exercício
de qualquer profissão, “atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”. Essa regra é da liberdade de profissão, sendo a regulamentação
excepcional, nos casos de profissões já consolidadas e tradicionais, no
interesse maior da coletividade. As mudanças econômicas e tecnológicas
levam ao surgimento de novas profissões e ao fenecimento ou extinção de
outras.
A expressão liberal surgiu para identificar a profissão livre, que se
libertou das corporações de ofícios, no trânsito do Medievo para o Estado
Moderno.
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De acordo com o entendimento de Paulo Luiz neto Lobo5, ao
abordar o conceito de profissional liberal:
É caracterizado como “aquele que desenvolve atividade específica de serviços, com independência técnica, e com qualificação e habilitação determinadas pela lei ou pela divisão social de trabalho”.
As profissões reguladas pela lei ou não, que exigem formação
universitária ou técnica, reconhecidas socialmente, determinam a existência de
um profissional liberal.
A Constituição Federal de 1988 determina em seu art. 50, XIII que é
livre o exercício de qualquer profissão, desde que atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer. No que diz respeito ao advogado o artigo 18
da Lei 8.096/94 dispõe que a relação de emprego na qualidade de advogado,
não retira a isenção técnica muito menos reduz a independência profissional
inerentes à advocacia. O que identifica o profissional liberal é a independência
técnica e não sua autonomia.
2.2 – A responsabilidade civil do profissional liberal no CDC
O art. 14, "caput", do CDC, tal qual o art. 12 do mesmo diploma,
albergou de maneira inconteste o princípio da responsabilidade objetiva do
fornecedor, seja ele de serviços ou de produtos. Contudo, estabeleceu uma
exceção, prevista no § 4º do art. 14: "a responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".
5 LOBO, Paulo Luiz Neto. Comentários ao novo estatuto da advocacia e da OAB. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 162.
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A razão da imposição dessa exceção cinge-se ao fato de que os
profissionais liberais realizam habitualmente contratos com obrigações de meio
e não de resultado. E isso, porque não podem garantir a perfeição dos seus
serviços, pois os resultados destes estariam sempre na dependência de fatores
alheios ao seu empenho e dependência.
Acertada, pois, a opção do legislador em atribuir a verificação de
culpa para responsabilizar esses profissionais, já que não poderiam ser
responsabilizados caso não conseguissem efetivamente o resultado pretendido
pelo consumidor. Contudo, a teoria da culpa já não se mostra adequada para
ser aplicada em todos os casos de responsabilidade civil de ordem pessoal dos
profissionais liberais, principalmente nos casos em que se assume uma
obrigação de resultado.
Disso, porém, não se deve extrair que deve ser abolida tal exceção.
É preciso adaptá-la.
Temos, dessa forma, o surgimento da chamada Teoria do
Resultado, a qual entende que a questão está em estabelecer a quem incumbe
o ônus da prova quando a obrigação for de meio ou de resultado.
Importante se faz ressaltar que em nenhum momento, com a adoção
da Teoria do Resultado, será afastada a verificação da culpa, ou melhor, é
imprescindível a culpa para a responsabilização do profissional liberal. Logo, a
Teoria do Resultado não rompe com a Teoria da Culpa.
Além do mais, Rui Stoco6 esclarece que:
[...] a Teoria do resultado encontra aplicação plena aos profissionais liberais, tendo em vista que o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor reafirmou sua responsabilidade pessoal mediante a verifição de culpa.
6 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 84.
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Outrossim, adotando ou não a Teoria do Resultado, será ônus do
consumidor provar a existência do serviço prestado bem como o dano sofrido
em virtude do defeito ou vício desse serviço. A inversão do ônus probatório se
dará somente na verificação do elemento culpa.
Pois bem, a questão pode ser cindida em dois pontos: a apuração
da responsabilidade quando a obrigação assumida for de meio e quando for de
resultado.
Em grande parte dos serviços prestados por profissionais liberais é
assumida uma obrigação de meio, assegurando somente o emprego de todos
meios necessários para alcançar determinado objetivo.
Nesses casos, de obrigações de meio, restará ao consumidor provar
a culpa do profissional, isto é, que ele não agiu com atenção, diligência e
cuidados adequados na execução do contrato.
Por outro lado, o CDC elencou como direito básico do consumidor a
facilitação de sua defesa, inclusive com a inversão do ônus da prova, desde
que preenchido um dos requisitos pré-estabelecidos (art. 6º, VIII).
Assim, mesmo na obrigação de meio poderá ser invertido o ônus
probatório. Contudo, Oscar Ivan Prux 7 ressalta que deve o julgador ter extremo
cuidado ao inverter o ônus da prova, pois somente em situações especiais,
quando o juiz verificar que a produção de prova é muito difícil ou
absolutamente impossível para o consumidor é que se poderá utilizar desse
recurso.
Superada essa questão, passa-se à análise da responsabilidade do
profissional liberal nas obrigações de resultado.
Sendo a obrigação de resultado, a inversão do "onus probandi" é
automática, devendo o fornecedor de serviços (no caso, o profissional liberal)
responder com presunção de culpa, fórmula cujos efeitos práticos são 7 PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade civil do profissional liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 65.
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semelhantes aos da responsabilidade objetiva. Ocorre no caso uma presunção
"juris tantum" da culpa do fornecedor.
Embora não seja objetivamente considerada, a responsabilidade
com base na presunção da culpa cumpre também o escopo social de não se
deixar o dano sem reparação, interessando menos a culpa de quem causou
efetivamente o dano, para imputar a alguém a responsabilidade pela
indenização.
Assim sendo, para eximir-se da responsabilidade, deverá o
profissional provar, além das hipóteses comuns da exclusão da
responsabilidade, que não agiu com culpa. Caso não consiga, será
responsabilizado.
Em suma, Rui Stoco8 destaca que:
[...] em ambas [obrigações de meio e de resultado] a responsabilidade do profissional está escorada na culpa, ou seja, na atividade de meios culpa-se o agente pelo erro de percurso mas não pelo resultado, pelo qual não se responsabilizou. Na atividade de resultado culpa-se pelo erro de percurso e também pela não obtenção ou insucesso do resultado, porque este era o fim colimado e avençado, a "meta optata".
E conclui:
No primeiro caso (obrigação e meio) cabe ao contratante ou credor demonstrar a culpa do contratado ou devedor. No segundo (obrigação de resultado) presume-se a culpa do contratado, invertendo-se o ônus da prova, pela simples razão de que os contratos em que o objeto colimado encerra um resultado, a sua não obtenção é "quantum satis" para empenhar, por presunção, a responsabilidade do devedor.
8 STOCO, Rui. Op. cit. p. 87.
24
Pode ocorrer também que uma mesma obrigação contenha
obrigações que sejam de meio e outras que sejam resultado. Assim
sucedendo, deverão ser aplicados, a cada uma das obrigações, os critérios
correspondentes.
Não podemos esquecer que a exceção é somente de ordem pessoal
do profissional liberal. Caso ele faça parte de uma pessoa jurídica formada por
médicos ou advogados, v.g., não terá aplicabilidade o referido § 4º, devendo,
no caso, haver tratamento idêntico aos demais fornecedores de serviços;
perdem, pois, o privilégio, aplicando, por conseguinte, a regra do "caput" do art.
14.
Conclui-se, portanto, que em relação ao fato do serviço, a
responsabilidade do profissional liberal será apurada mediante a verificação de
culpa, devendo, para tanto, distinguir a obrigação assumida. Sendo de meio,
deverá o consumidor provar a culpa do profissional liberal, salvo se for caso de
inversão do ônus da prova; já se a obrigação for de resultado, a inversão se dá
automaticamente, devendo o profissional provar que não laborou com culpa.
Outra forma do consumidor ser prejudicado com a má prestação de
um serviço é em relação a sua incolumidade econômica, ou melhor, em seu
patrimônio. São os chamados incidentes de consumo (vício do serviço),
regulados no art. 20 do "Codex" consumerista.
Diferentemente dos serviços defeituosos (art. 14), no vício do
serviço, o eventual dano não será considerável ao consumidor; tanto é verdade
que se afastou a preocupação com sua incolumidade físico-psíquica e passou-
se a demonstrar maior interesse na proteção de seu patrimônio.
Com efeito, dispôs o art. 20 que fornecedor de serviços responde
pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes
diminuam o valor (vício de qualidade), assim como por aqueles decorrentes da
disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária
(vício de informação).
25
O § 2º do art. 20 proclama que serão impróprios os serviços que se
mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem
como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.
Igualmente, salienta Oscar Ivan Prux 9, e com razão, que para saber
realmente os fins que razoavelmente se esperam do serviço deve ser buscado
o que realmente foi contratado, a verdadeira expectativa do consumidor.
Somente se não for possível é que se deverão buscar os padrões de um
"homem médio".
Nesse último caso, deverá o magistrado valer-se das regras da
experiência comum (art. 335 do Código de Processo Civil), não se afastando
do critério da razoabilidade para decidir se o serviço se mostra inadequado
para os fins que dele se espera. Não terá, porém, a mesma liberdade para
decidir sobre a adequação ou não de normas regulamentares de
prestabilidade.
Estas por sua vez, são de cunho oficial e se referem exatamente a
espécie do serviço contratado. São normas regulamentares instituídas pelo
próprio Estado.
De qualquer modo, a prestação de um serviço adequado passa a ser
regra, não bastando que o fornecedor tenha prestado o serviço com diligência.
De qualquer sorte, ocorrendo um incidente de consumo o negócio
jurídico não precisa necessariamente cessar; com alguns reparos pode
persistir. Desse modo, visando satisfazer os interesses do consumidor, de
maneira prática e célere, foi instituído um sistema para eles mesmos –
fornecedor e consumidor – encontrarem uma solução ao problema.
Nesse diapasão, foram postas à disposição do consumidor várias
alternativas para que se pudesse solucionar eventual vício do serviço. As
alternativas são no número de três e estão previstas nos incisos I a III do art.
20. 9 PRUX, Oscar Ivan. Op. cit. p. 71.
26
A primeira delas permite ao consumidor escolher a reexecução dos
serviços, sem custo adicional e quando cabível (inc. I). Note-se que, no caso,
se o serviço não puder ser efetuado novamente deverá o consumidor optar por
outras alternativas.
Além do mais, podem existir situações em que não há necessidade
da reexecução total do serviço. Assim, se a reexecução parcial do serviço for
suficiente para sanar o vício, não poderá o consumidor optar pela sua
reexecução total. Seria um abuso do direito.
Estabelece também o § 2º do art. 20 que a reexecução dos serviços
poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do
fornecedor. Se a escolha desse terceiro for do próprio consumidor, o
fornecedor, cujo serviço gerou o vício, estará desobrigado em face de eventual
vício ocasionado pelo novo prestador de serviço.
A segunda alternativa estabelece que o consumidor poderá optar
pela restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos (inc. II). Do mesmo modo que a
alternativa do inciso I, deve-se fazer uma interpretação restritiva.
Assim, não poderá o consumidor pleitear a totalidade do valor pago
se o serviço teve, de algum modo, utilidade. Para haver a restituição "in totum"
do valor pago, deve também ser necessária a reexecução total do serviço
prestado.
Em relação às perdas e danos, entendemos que elas somente
nascem após constatar a impossibilidade ou a desistência do saneamento do
vício. Podendo ser o vicio sanado e efetivamente for não poderão ser
pleiteados.
Contudo, caso o consumidor tenha deixado de lucros e, comprovada
essa situação, poderão ser pleiteados os lucros cessantes.
27
Por fim, o inc. III prevê o abatimento proporcional do preço.
Normalmente ocorre quando o fornecedor não cumpriu parte de sua obrigação,
e é uma maneira para que o serviço não fique inteiramente perdido.
Essas alternativas são de opção exclusiva do consumidor; não
precisando apresentar justificativa ou fundamento para tanto; basta a
manifestação de vontade. Também não será possível o consumidor escolher
duas alternativas, nem mesmo combiná-las parcialmente.
Para melhor visualização das hipóteses de vício do serviço, traz-se a
lume a seguinte hipótese: o engenheiro que projeta de modo ineficaz as
instalações elétricas de uma casa, de modo que a iluminação acaba se
demonstrando falha ou insuficiente.
O consumidor poderá sofrer lesões tanto em seu aspecto físico-
psíquico (acidentes de consumo) quanto no aspecto econômico (incidentes de
consumo). E quando, diante de um mesmo fato, vier o consumidor a sofrer
ambas as lesões? Assim, um dentista, ao colocar, v.g., um aparelho
ortodôntico, mas escolhido ou mal colocado, pode gerar tanto prejuízo
econômico (necessidade de refazimento do serviço) e até mesmo dores, certa
deformidade ou até a perda de um dente.
Diante de tal situação, em face da simultaneidade de lesões, deve-
se extrair qual delas se sobrepõe a outra em nível de importância ao lesado.
Deve, pois, valer-se do critério da preponderância, de modo a identificar se o
tratamento adequado do problema deve ser feito segundo o disposto no art. 14
ou no art. 20.
Pois bem, definido o que seja vício do serviço, passa-se à análise da
responsabilidade pessoal do profissional liberal ante tal circunstância.
Diferentemente da Seção II (Da responsabilidade pelo fato do
produto e do serviço), a Seção III, que trata da responsabilidade por vício do
produto ou serviço, não se manifestou quanto ao tipo de responsabilidade a ser
aplicada, se objetiva ou subjetiva.
28
Entende Jorge Alberto Quadros de Carvalho10 que, embora não haja
disposição semelhante na Seção III, o profissional liberal, seja pelos vícios de
qualidade como por aqueles decorrentes da disparidade (art. 20 "caput"), deve
responder somente por dolo ou culpa. Ou seja, deve ser aplicada a previsão do
§ 4º (art. 14), sendo a responsabilidade do profissional subjetiva.
Oscar Ivan Prux11 raciocina de modo idêntico a prestação de
serviços defeituosos. Segundo ele, se a obrigação assumida pelo profissional
liberal for de resultado, a exceção não deve ser aplicada nem mesmo nos
casos de responsabilidade pelo fato do serviço. Contudo, caso a obrigação
assumida for de meio, a exceção deverá prevalecer também nos casos fora da
responsabilidade pelo fato do serviço.
Porém, melhor razão assiste àqueles que entendem que a
responsabilidade por vício do serviço deve ser apurada objetivamente, sem a
análise da culpa.
Nesse sentido, Fernando Antônio de Vasconcelos12 leciona que,
embora não conste a expressão "sem culpa", nos artigos 18 a 25 do CDC,
deve-se apurar a responsabilidade por vício do serviço, independentemente de
culpa. Basta, portanto, para caracterizar a responsabilidade, que se constatem
o fato danoso e o prejuízo.
Corroborando tal entendimento, o saudoso hermeneuta, Carlos
Maximiliano13 já preconizava a muito que as disposições excepcionais são
estabelecidas por motivos ou considerações particulares e, por isso, não se
estendem além dos casos e tempos que designam expressamente.
10 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de defesa do consumidor anotado. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 366. 11 PRUX, Oscar Ivan. Ob. cit. p. 95. 12 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do Profissional Liberal nas Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2003. p. 87. 13 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 342.
29
Além do mais, caso o legislador tivesse a real intenção de estender
a aplicação da exceção a Seção III, poderia tê-la colocada de modo geral, nos
princípios fundamentais do Código, mas não o fez.
Embora não seja pacífico, há forte corrente doutrinária no sentido de
que a responsabilidade civil do profissional liberal, nos casos de vício, será
apurada independentemente de culpa; e, pelos motivos expostos, deve essa
doutrina prevalecer.
2.3 – As obrigações assumidas pelo profissional liberal
Nada obstante ao tipo de serviço prestado pelo profissional liberal,
ele assumirá contratualmente uma obrigação, seja comprometendo-se com um
certo resultado ou apenas a usar da prudência e diligência para atingi-lo, sem
compromisso de obtê-lo. Assim, aplicam se aos profissionais as noções de
obrigação de meio e de resultado.
A distinção entre essas obrigações, atribuída ao jurista francês René
Demogue, é de suma importância para a aferição da responsabilidade do
profissional liberal, como se verá adiante. E foi através dessa distinção que
surgiu a Teoria do Resultado.
Inicialmente, a teoria foi esboçada no Direito Romano e
desenvolvida pelas doutrinas italiana, francesa e alemã. Para o jurista, o cerne
da teoria consiste em estabelecer a quem incumbe o ônus da prova; e isso
será verificado de acordo com a obrigação assumida, se de meio ou de
resultado.
Será o objeto de estudo dos próximos tópicos.
30
2.3.1 – As obrigações de meio
Na maioria dos serviços prestados por profissionais liberais é
assumida uma obrigação de meio e isso pelo tipo de atividade que exercem, já
que em grande parte das situações não poderá ser garantido um determinado
resultado.
São essas as obrigações que normalmente assumem os médicos, já
que eles não podem garantir a cura do paciente; é também, de regra, o tipo de
obrigação assumida pelo dentista na prestação de serviços odontológicos; do
psicanalista que não poderá garantir que seu paciente será curado do distúrbio
mental que sofre; do veterinário no tratamento de um animal que tenha saúde
debilitada etc.
É bastante comum também no caso dos advogados, pois não
poderão garantir a vitória em uma demanda, visto que o resultado dependerá
de circunstâncias alheias à sua vontade. O que lhes cumpre é representar em
juízo o cliente, defendendo pela melhor forma possível os interesses que este
lhe confiou.
Desse modo, infere-se que a prestação do serviço deve pautar-se
numa atividade prudente e diligente, sem a obrigação de se atingir um
resultado. Deveras, o profissional somente será responsável quando atuar com
a total ausência do comportamento exigido, ou com um comportamento pouco
diligente e leal; logo, estará liberado se agiu com prudência diligência e
escrúpulo, independentemente da consecução do resultado.
2.3.2 – As obrigações de resultado
31
Pode ocorrer que o profissional liberal, ao ser contratado para a
prestação de um serviço, obrigue-se a atingir um resultado, ou seja, ele, além
de atuar com a devida prudência e diligência, garante ao consumidor que se
alcançara o pretendido. São as chamadas obrigações de resultado.
Nesse sentido, com a precisão de sempre, Maria Helena Diniz 14
prescreve que esse tipo de obrigação é “"aquela em que o credor tem o direito
de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá
inadimplemento da relação obrigacional"”.
Assim sendo, o fornecedor de serviços só se considerará livre da
obrigação quando esta for adimplida, com a efetiva produção do resultado
colimado. Caso contrário, será constituído em mora, o que é suficiente para
determinar a responsabilidade do profissional liberal; somente se exonerará se
provar que não agiu culposamente.
Caso bastante comentado pela doutrina e decidido pelos Tribunais,
em relação às obrigações de resultado, diz respeito às cirurgias estéticas.
Normalmente, tem se entendido que, quando o paciente for saudável e apenas
pretende melhorar a sua aparência (cirurgia estética embelezadora), estar-se-á
diante de uma obrigação de resultado.
Contudo, entende a doutrina que, no caso de atendimento a vítimas
deformadas por queimadas em acidentes, ou no tratamento de varizes e de
lesões congênitas, a obrigação será de meio.
Em relação ao anestesista entende-se que ele assume uma
obrigação de resultado desde que tenha tido oportunidade de avaliar o paciente
antes da intervenção, e concluir pela existência de condições para a anestesia,
assumindo a obrigação de anestesiá-lo e de recuperá-lo.
Outros exemplos que também podem ser citados como obrigações
de resultado são: a obrigação do engenheiro ou do arquiteto contratado para
14 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 18. ed. rev. e at. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002). São Paulo: Saraiva, 2004, 7 v. p. 648..
32
realização de projeto (planta) da construção de uma casa, a fiscalização por
parte de desses profissionais das quantidades e tipos de materiais utilizados na
obra; o professor contratado para entregar a tradução de um texto em data
certa; o veterinário contratado para a castração de um animal; o radiologista
que contrata a feitura ou análise de uma ultra-sonografia ou tomografia
computadorizada; o contabilista que contrata um parecer fiscal ou a elaboração
de um balanço; o economista que contrata a feitura de um projeto econômico; a
contratação de análise de exames de sangue, fezes, urina; a realização de um
contrato de locação pelo advogado ou o ajuizamento de uma ação depois de
recebidos honorários.
Outrossim, em todo serviço prestado há sempre o dever de
informação, que sem dúvidas é uma obrigação de resultado. Desse modo,
deve o médico comunicar ao seu paciente que deverá permanecer em repouso
durante um número certo de dias, sob pena de haver complicações em sua
cirurgia.
Carlos Roberto Gonçalves 15 entende que o fato do profissional
liberal assegurar um resultado não irá definir a natureza de sua obrigação, que
continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o
risco.
Para saber se uma obrigação pode ou não ser garantida,
classificando-a como de resultado, é necessário examinar o estado da técnica
relativa à área a que está adstrito o caso concreto.
Por fim, não há como estabelecer um rol das obrigações que sejam
de resultado. Talvez no futuro, o número dessas obrigações aumente ainda
mais, já que com as técnicas e tecnologias existentes, a quase totalidade dos
serviços poderá ser garantida; contudo, frise-se: sempre haverá exceções.
15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8 ed. rev. de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 940.
33
CAPÍTULO III
RESPONSABILIDADE CIVIL: CAUSAS EXCLUDENTES
O princípio da inversão do ônus da prova é um dos esteios do
sistema jurídico de proteção do consumidor. Sem ele, a efetividade do sistema
fica comprometida. Não foi por acaso que se transformou em um dos principais
alvos dos adversários do Código do Consumidor, quando o projeto de lei
tramitava no Congresso Nacional.
O princípio transfere ao responsável pelo dano o ônus de provar que
não foi culpado pelo dano, ou que não houve dano, ou que o culpado foi
exclusivamente a vítima, ou que houve fato que pré-excluiu a contrariedade a
direito. Não é novidade no direito brasileiro, como já se demonstrou à outrance,
tendo o próprio Código Civil, ao início deste século, se rendido a sua evidência,
em determinadas situações de responsabilidade civil.
O Código do Consumidor, no artigo 6º, VIII, elevou a inversão do
ônus da prova a direito básico do consumidor, positivando o princípio em regra
geral e estruturante, a que se subordina qualquer operação hermenêutica. De
um modo geral, o juiz poderá determiná-lo, mesmo quando não seja exigível,
sempre que se convencer da verossimilhança das alegações do consumidor.
Porém, deixa de depender do convencimento do juiz, tornando-se obrigatório,
quando resultar de responsabilidade por culpa presumida ou de
responsabilidade objetiva.
No caso do fornecedor de serviços, em geral, cabe-lhe o ônus da
contraprova, nas hipóteses a seguir elencadas.
3.1 – A inexistência do defeito no serviço prestado
34
A primeira causa prevista no § 3º do art. 14, que isenta o profissional
de ser responsabilizado, é que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste (inc.
I).
Com efeito, a existência do dano não é garantia automática da
obrigação de indenizar para o fornecedor, mesmo que sua origem tenha sido
apurada no serviço. É mister a presença do defeito no serviço.
Há, assim, uma falta de correspondência entre defeito e dano,
porquanto a norma deixa evidente que a inexistência do defeito, não significa
inexistência de dano para o consumidor. E mesmo que haja dano, o fornecedor
poderá se eximir, provando a inexistência do defeito nos serviço prestado.
Nesse diapasão, o Código de Defesa do Consumidor não exige que
o profissional liberal (fornecedor) demonstre que o serviço prestado esteja
perfeito; basta que, segundo a somatória das circunstâncias que o Código
manda avaliar (§ 1º, incisos, I, II e III), o serviço não seja considerado
defeituoso.
No mesmo sentir, Zelmo Denari 16 aduz:
Os acidentes de consumo supõem, como um "prius", a manifestação de um defeito do produto ou serviço, e como um "posterius", um evento danoso. O defeito do produto ou serviço é um dos pressupostos da responsabilidade por danos nas relações de consumo. Se o produto não ostentar vício de qualidade, ocorrerá ruptura da relação causal que determina o dano, ficando afastada a responsabilidade do fornecedor.
Portanto, restando provado que o serviço não é considerado
defeituoso, fica sem relevância para o profissional, o fato de o dano existir para
seu consumidor; não haverá, pois, o nexo causal.
16 GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª Ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 176.
35
3.2 – Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
Prevista no inc. II, (art. 14, § 3º), a culpa exclusiva do consumidor ou
de terceiro, exclui qualquer responsabilidade do fornecedor de serviço, já que o
dano advém de fatores externos ao seu comportamento; é rompido o nexo
causal.
Pois bem, no primeiro caso, quando se tratar da culpa exclusiva do
consumidor, deverá este arcar sozinho com o prejuízo experimentado.
Com efeito, se a vítima (consumidor, no caso) contribui com ato seu
na construção dos elementos do dano, o direito não se pode conservar
estranho a essa circunstância.
É o caso, v.g., do consumidor que não entrega os documentos ao
advogado no prazo certo e vê sua ação extinta sem julgamento do mérito,
perdendo as custas anteriormente recolhidas; a pessoa que não segue as
orientações do dentista e bebe água quando não podia, de modo a estragar a
restauração feita; a falta de comunicação do paciente ao médico, quando o
estado de saúde daquele se agrava.
Em relação à culpa exclusiva de terceiro, o prestador de serviços
também estará exonerado, devendo o terceiro ser responsabilizado pelo dano
ocasionado ao consumidor. Será necessário o nexo causal entre o dano e a
ação do terceiro; uma relação de causa e efeito.
Deve-se entender por terceiro todo pessoa estranha à relação
existente entre o consumidor e o prestador do serviço, relação esta que é
estabelecida pela aquisição do serviço. Sendo assim, não pode ser
considerado como terceiro, o empregado, o estagiário, a secretária e outros
que estiverem de algum modo envolvido com a prestação do serviço; tanto é
que o CDC já estabeleceu em seu art. 34 que o fornecedor do produto ou
36
serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus propostos ou
representantes autônomos.
Cumpre salientar que o texto legal prevê apenas a culpa exclusiva,
seja do consumidor ou de terceiro. Nesse passo, Zelmo Denari17, em excelente
escólio, anota:
A culpa exclusiva é inconfundível com a culpa concorrente: no primeiro caso, desaparece a relação de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso, dissolvendo-se a própria relação de responsabilidade; no segundo, a responsabilidade se atenua em razão da concorrência de culpa, e os aplicadores da norma costumam condenar o agente causador do dano a reparar pela metade o prejuízo, cabendo à vítima arcar com a outra metade.
Porém, alerta:
A doutrina, contudo, sem vozes discordantes, tem sustentado o entendimento de que a lei pode eleger a culpa exclusiva como única excludente de responsabilidade, como fez o Código de Defesa do Consumidor nesta passagem. Caracterizada, portanto, a concorrência de culpa, subsiste a responsabilidade integral do fabricante e demais fornecedores arrolados no "caput", pela reparação dos danos.
Contudo, importante se faz levar em consideração o comportamento
do consumidor no caso de dano, pois se este também agiu de forma culposa,
não deve o fornecedor arcar com todas as despesas que aquele tiver.
Malgrado o CDC não tenha disciplinado a culpa concorrente, o novo
Código Civil o fez, tendo este, no caso, aplicação subsidiária, conforme
analisado alhures. E assim pronunciou o Código:
17 Op. cit. p. 208.
37
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Além do mais, não admitindo a culpa concorrente o consumidor, no
caso, estaria se locupletando ilicitamente, vedado pelo ordenamento jurídico
pátrio (artigos 884 a 886 do Código Civil).
Assim, quando ambas as partes agirem culposamente, hipótese de
culpa concorrente, não deverá o prestador de serviço – fornecedor – reparar os
danos de modo integral, não obstante haja opiniões em sentido diferente.
3.3 – Caso fortuito e força maior
Antes mesmo de analisar o caso fortuito e a força maior é preciso
analisar se eles podem ser aplicados nas relações de consumo, ou seja, se
podem ser considerados como causas exonerativas de responsabilidade,
especificamente no caso de fornecimento de serviços.
O § 3º do art. 14, que trata das causas excludentes de
responsabilidade, não prevê as hipóteses de caso fortuito e força maior; e
mais, ainda insere o advérbio "só", tudo indicando que não poderá ser
acrescida qualquer outra forma de exclusão de responsabilidade, a não ser
aquelas previstas (incisos I e II).
Rizzato Nunes18 entende que o responsável pelo serviço não pode
alegar essas causas de excludentes. Primeiro porque o advérbio "só" não deixa
margens a dúvida, devendo ser aplicada somente aquelas causas previstas no
§ 3º - trata-se rol taxativo; segundo, por questão de risco de empreendimento.
18 NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 776.
38
Por outro lado, há quem admita a aplicabilidade dessas cláusulas.
Oscar Ivan Prux19, um deles, assinala que o sistema tradicional não foi
afastado, devendo estas ser aplicadas às obrigações do profissional liberal
como fornecedores.
Nesse passo, Zelmo Denari20, também favorável a aplicação do caso
fortuito e força maior, explana:
[...] as eximentes do caso fortuito e da força maior atuam como excludentes de responsabilidade do prestador de serviços. E de uma forma muito mais intensa, por isso que podem se manifestar durante ou após a prestação de utilidade ou comodidade ao consumidor (v.g., um hospital pode se eximir de responsabilidade pelo fato do serviço, alegando corte no fornecimento de energia elétrica ocorrido durante ou após o ato operatório). Jamais, contudo, quando forem anteriores à prestação dos serviços.
Ultrapassada essa celeuma, é mister o entendimento do caso
fortuito e força maior, já consagrada em nosso direito como causa de isenção
da responsabilidade.
Inicialmente, Rui Stoco21 entende que essas expressões são
sinônimas, não havendo necessidade de distingui-las; de fato, o Código Civil
também não as distingue (art. 393). Apenas a doutrina a faz, já que na prática
os efeitos são os mesmos.
Na força maior há um elemento humano, ação das autoridades
("factum principis"), como o furto, o roubo, a desapropriação. Já o caso fortuito
é o acontecimento natural, derivado da força da natureza, ou do fato das
coisas, como o raio, a inundação, o terremoto ou temporal.
19 Op. cit. p. 367. 20 Op. cit. p. 223. 21 STOCO, Rui. Op. cit. p. 89.
39
Carlos Roberto Gonçalves22 enumera três requisitos para a
configuração dessas causas, a saber: a) o fato deve ser necessário, não
determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito, e
reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa, na medida em que
um exclui o outro; b) o fato deve ser superveniente e inevitável, e; c) o fato
deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.
Tais causas excludentes de responsabilidade deverão ser
devidamente comprovadas e examinadas de modo minucioso pelo órgão
judicante, forte no fato de importarem exoneração do fornecedor, deixando o
consumidor (lesado) sem reparação do dano sofrido.
3.4 – Cláusula de não indenizar
As cláusulas de não indenizar, também chamadas de cláusulas de
irresponsabilidade, são normalmente inseridas nos instrumentos contratuais,
sob a alegação de serem permitidas pelo direito que as partes têm de estipular
o que lhes convierem ("pacta sunt servanta"), salvo se ferir norma de ordem
pública ou os bons costumes.
O Código de Defesa do Consumidor vedou a estipulação das
cláusulas de não indenizar, pois, na verdade, estariam renunciando eventual
direito de reparação; e isso vem prescrito no art. 25 do CDC, que veda
qualquer estipulação contratual de cláusulas que impossibilitem, exonerem ou
atenuem a obrigação de indenizar.
Nesse diapasão o art. 51, inc. I, primeira parte, do mesmo Diploma,
trata esse tipo de cláusula, caso inserida no contrato, como abusiva, sendo
nula de pleno direito.
22 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 947.
40
Outrossim, as normas elencadas no CDC são de ordem pública (art.
1º) não podendo, assim, ser afastadas pela vontade das partes.
Há, contudo, apenas uma exceção, prevista na segunda parte do
inc. I, art. 51 do CDC. Ocorre nos casos em que o consumidor for pessoa
jurídica. Nesse caso poderá ser limitado o "quantum" indenizatório em
situações justicáveis, cabendo a magistrado decidir pela sua possibilidade.
Note-se: apenas limita, não exonera o fornecedor.
De mais a mais, é mister estar alerta a todas as cláusulas inseridas
nos contratos, pois algumas, embora não exonerativas, acabam por restringir
os deveres do fornecedor, que acabam produzindo efeitos idênticos ou
assimilados aos das cláusulas de não indenizar.
3.5 – Da decadência e da prescrição
Ocorrida determinada situação, mormente naquelas em que há
violação de algum direito, como nos casos de dano, surge para a parte lesada
um prazo para apuração e constituição de eventual direito, sob pena de
decadência, ou seja, de caducidade do respectivo direito. E o propósito é
simples: não interesse ao Direito que se eternize a faculdade de o titular da
relação jurídica poder constituir, em definitivo, o respectivo direito subjetivo.
Com efeito, duas maneiras de se obstaculizar essa perpetuação do
direito são a decadência e a prescrição e, embora semelhantes, não se
confundem, a não ser ontologicamente.
Clóvis Beviláqua23 assim expõe:
A prescrição suspende-se, interrompe-se, e é uma conseqüência da inércia do titular do direito; a
23 Apud STOCO, Tratado de Responsabilidade Civil., p. 198.
41
decadência, ou caducidade, resulta, simplesmente, do decurso do tempo, porque o direito já nasce com esse destino de extinguir-se num lapso limitado de tempo, se dentro dele não for posto em atividade.
Tais institutos também foram previstos no CDC, sendo que o art. 26
trata dos prazos decadenciais relacionados aos vícios, e o art. 27 do prazo
relativo à prescrição, quando o dano resultar do fato do produto ou serviço.
O início da contagem dos prazos decadenciais se dá a partir da
entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços (§ 1º, art.
26), ressalvado os casos vício oculto, cuja contagem se inicia no momento em
que ficar evidenciado o defeito (§ 3º).
O prazo decadencial pode ser obstado em duas hipóteses, quais
sejam: quando o consumidor formula, comprovadamente, reclamação perante
o fornecedor de produtos ou serviços até a resposta negativa correspondente,
que deve ser transmitida de forma inequívoca (§ 2º, inc. I), ou até o
encerramento de inquérito civil, se instaurado (§ 2º, inc. II).
42
CAPÍTULO IV
ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS
A seguir, a fim de ratificar a importância que o tema que ora se
explicita apresenta, vejamos alguns julgados do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro, no sentido de corroborar com todo o exposto:
0040913-17.2003.8.19.0001 – APELACAO
DES. CUSTODIO TOSTES - Julgamento:
22/06/2010 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL
CONSUMIDOR. TRATAMENTO
ODONTOLÓGICO MAL SUCEDIDO.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS
PROFISSIONAIS LIBERAIS, CUJA
NATUREZA É SUBJETIVA. ARTIGO 14, §4º
DA LEI 8.078/90. RAZÕES RECURSAIS
CONCENTRADAS NA ALEGAÇÃO DO
SOFRIMENTO DE QUE PADECEU A
AUTORA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES
PARA SUPRIR A AUSÊNCIA DE PROVA DA
CONDUTA CULPOSA DA PROFISSIONAL,
ATESTADA POR LAUDO DO PERITO DO
JUÍZO. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA.
DESPROVIMENTO LIMINAR DO RECURSO.
0001478-61.2007.8.19.0206 – APELACAO
43
DES. INES DA TRINDADE - Julgamento:
17/06/2010 - DECIMA TERCEIRA CAMARA
CIVEL
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE
RESPONSABILIDADE CIVIL PROPOSTA EM
FACE DOS MÉDICOS E DO HOSPITAL LIDE
COM FULCRO EM SUPOSTO ERRO MÉDICO
EM CIRURGIA DE HÉRNIA E SUPOSTA
INFECÇÃO HOSPITALAR - SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA - APELAÇÃO DA AUTORA
-MANUTENÇÃO PERÍCIA CONCLUIU PELA
AUSÊNCIA DE ERRO NO PROCEDIMENTO
CIRÚRGICO POR PARTE DOS MÉDICOS.
PORTANTO, INEXISTENTE A CULPA
NECESSÁRIA À CONFIGURAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL
LIBERAL QUE É SUBJETIVA CONFORME
§4º, DO ART. 14, DO CDC - PERÍCIA
TAMBÉM CONCLUIU QUE A INFECÇÃO
DECORREU DO PRÓPRIO PROCEDIMENTO
CIRÚRGICO PORTANTO, AUSENTE O NEXO
CAUSAL ENTRE A CONDUTA DO HOSPITAL
E O DANO SOFRIDO - NÃO CONFIGURADA
A RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL QUE
É OBJETIVA, COM BASE NO ART. 14,
CAPUT, DO CDC - RECURSO IMPROVIDO,
ART. 557, §1º-A, DO CPC.
020440-37.2009.8.19.0021 – APELACAO
44
DES. VERA MARIA SOARES VAN
HOMBEECK - Julgamento: 26/05/2010 -
PRIMEIRA CAMARA CIVEL
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO.
PROCESSO QUE PERMANECEU
PARALISADO APÓS A RESCISÃO DO
CONTRATO DO PROFISSIONAL COM
ASSOCIAÇÃO PRESTADORA DE SERVIÇO.
DANO E CONDUTA CULPOSA NÃO
COMPROVADOS. DANOS MORAIS. MERO
ABORRECIMENTO. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. O
artigo 14, § 4º do Código de Defesa do
Consumidor estabelece como regra para os
profissionais liberais prestadores de serviço
a responsabilidade subjetiva, com culpa
comprovada. Logo, para a configuração do
dever de indenizar, além do dano e do nexo
causal, há de se ter presente a conduta
culposa. No caso, verifica-se que a ação de
prestação de contas ajuizada pela Autora
através dos advogados contratados pela
Associação foi julgada procedente. Sendo
assim, ainda que o processo tenha paralisado
por algum tempo, não se pode afirmar que fora
por desídia da Associação ou do Réu.
DECISÃO MONOCRÁTICA COM FULCRO NO
ART. 557, CAPUT, DO CPC, QUE NEGA
SEGUIMENTO AO RECURSO.
45
172616-32.2007.8.19.0001 – APELACAO
DES. CARLOS EDUARDO PASSOS -
Julgamento: 02/06/2010 - SEGUNDA CAMARA
CIVEL
RESPONSABILIDADE CIVIL. Profissional
liberal. Reumatologista. Responsabilidade
subjetiva. Prescrição de medicação para
tratamento de reumatismo crônico. Efeitos
colaterais severos, jungidos ao período do
tratamento. Lesões iatrogênicas.
Superveniência de enfisema pulmonar.
Correlação com a utilização do medicamento
não comprovada. Elemento subjetivo e nexo de
causalidade indemonstrados. Adoção das
cautelas devidas e emprego da técnica
adequada. Violação, contudo, do dever de
informação. Teoria do consentimento
informado. Não- comprovação de fato
desconstitutivo do direito da autora. Ônus do
demandado. Dano moral configurado. Verba
compensatória fixada em conformidade com o
princípio da razoabilidade. Sucumbência
recíproca reconhecida. Apelo provido em parte.
0000518-40.2003.8.19.0079 (2006.001.31557)
– APELACAO
46
DES. LETICIA SARDAS - Julgamento:
13/04/2010 - OITAVA CAMARA CIVEL
"RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
DENTISTAS. NEGLIGÊNCIA EM
ATENDIMENTO ODONTOLÓGICO. CRITÉRIO
SUBJETIVO. DANO MORAL. PRINCÍPIO DA
RAZOABILIDADE. ARBITRAMENTO. 1. Trata-
se de demanda fundada na responsabilidade
civil dos dentistas, regulamentada no artigo
14, § 4º do Código de Defesa do
Consumidor 2. Os profissionais liberais,
dentre eles os dentistas, respondem
subjetivamente, com prova da culpa lato
sensu, pelos danos causados a seus
contratantes, de modo a gerar o dever de
indenizar. 3. Presentes os requisitos exigidos
para a responsabilidade civil subjetiva, resta
evidente o dever de indenizar.4. O juiz, ao
valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia
que, de acordo com seu prudente arbítrio, seja
compatível com a reprovabilidade da conduta
ilícita, a intensidade e duração do sofrimento
experimentado pela vítima, a capacidade
econômica do causador do dano, as condições
sociais do ofendido, e outras circunstâncias
mais que se fizerem necessárias.5. O valor
arbitrado pela monocrática decisão é suficiente
para cumprir a finalidade de restaurar a justa
medida das coisas; encontra-se em sintonia
com o princípio da lógica do razoável;
reparando o dano e servindo de freio ao
ofensor.6. Desprovimento dos dois recursos."
47
0014175-48.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE
INSTRUMENTO
DES. MARIA INES GASPAR - Julgamento:
30/03/2010 - DECIMA SETIMA CAMARA
CIVEL
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO
CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL
DE CIRURGIÃO DENTISTA. TRATAMENTO
DE IMPLANTES. OBRIGAÇÃO DE
RESULTADO INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA. POSSIBILIDADE. Alegação de
atuação imprudente/negligente do profissional
liberal. Decisão agravada que aplicou a
inversão do ônus da prova em favor do
consumidor. Inobstante seja a
responsabilidade do profissional liberal
subjetiva, a teor do disposto no art. 14, §4º
do CDC, em se tratando de obrigação de
resultado, revela-se perfeitamente possível
a inversão do ônus probatório em favor do
consumidor, quando presentes os
requisitos de verossimilhança e
hipossuficiência técnica, hipótese dos autos.
Decisão mantida. Negativa de seguimento ao
inconformismo."
48
CONCLUSÃO
Após a gratificante jornada, através da qual pudemos estudar o instituto
da responsabilidade civil do profissional à luz do Código de Defesa do
Consumidor, esperamos ter alcançado nosso objetivo, com as conclusões
acerca do tema que passamos a expor.
Conforme visto no decorrer do nosso estudo, a responsabilidade
aplicada às relações de consumo, em regra, é a responsabilidade objetiva.
Desse modo, o fornecedor de bens ou serviços responderá,
independentemente de culpa, por todos os prejuízos porventura causados ao
consumidor, sendo tais prejuízos decorrentes de vícios ou defeitos nos
produtos ou serviços pelo fornecedor ofertados.
Entretanto, nossa legislação consumerista prevê expressamente uma
exceção a tal regra da responsabilidade objetiva, quando dispõe a Lei n.º
8.078/90, em seu artigo 14, §4º, a respeito da responsabilidade subjetiva do
profissional liberal.
Destarte, consoante demonstrado através dos entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais, caso haja qualquer dano advindo da relação de
consumo e que envolva o profissional liberal, o consumidor deverá comprovar
em juízo a culpa ou o dolo do agente causador do dano, além de demonstrar a
lesão, bem como o nexo de causalidade.
Cumpre ressaltar, contudo, que, não obstante a aplicação da
responsabilidade subjetiva quando se tem como fornecedor um profissional
liberal, em cuja relação de consumo deve-se observar o elemento subjetivo da
culpa, o profissional liberal deve obedecer a todos os demais princípios e
normas legais previstas no Código de Defesa do Consumidor.
Esperamos ter logrado êxito quando da explanação acerca da
importância do instituto da responsabilidade civil do profissional liberal,
49
demonstrando sua finalidade em nossa sociedade. Em suma, a legislação,
objeto de nosso estudo, estabelece um maior equilíbrio na relação
consumerista.
50
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São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Responsabilidade do Profissional
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