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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
O CRIME DE DESERÇÃO E SEUS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
E LEGAIS
Por: Samuel da Mota Balbino
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2011
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
O CRIME DE DESERÇÃO E SEUS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
E LEGAIS
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Direito e Processo Penal.
Por: Samuel da Mota Balbino
AGRADECIMENTOS
Aos meus professores e ao meu orientador
de tese de conclusão de curso por terem
me ajudado a cumprir minha meta.
DEDICATÓRIA
Dedico-me a Deus que sempre me deu forças
para seguir na minha vida e a minha irmã Silvana
que me apoiou incondicionalmente na minha
conquista.
RESUMO
Apresentam-se as questões relevantes relacionadas ao processo Crimes
tipificados no art, 187 do Código Penal Militar, isto é, o crime de deserção e seus
aspectos. Para melhor compreensão do tema, foi focado na aplicação na esfera
dos Militares Estaduais tendo como motivação os crimes de deserção praticados
pelos Policiais Militares da Policia Militar do Estado do Rio de Janeiro e qual seria a
relevância na aplicação do direito punitivo.
A primeira parte refere-se aos aspectos conceituais e históricos dos crimes
militares e do crime de deserção, sendo fundamental a sua compreensão para
temática do problema. Na segunda parte é estudado o crime militar e a
Constituição do Brasil de 1988, especificando suas definições e interpretações
doutrinárias e jurisprudenciais. A terceira parte dedica-se ao Crime de deserção e
seus ritos com os princípios da nova ordem constitucional, sendo descortinado, a
necessidade de mudanças na legislação castrense e ainda que timidamente os
tribunais superiores vem decidindo com mudanças na interpretação da lei.
METODOLOGIA
Este trabalho trata de uma pesquisa bibliográfica. Os principais autores na
realização deste trabalho são Jorge Cesar Assis, Célio Lobão, Cesar Roberto
Bitencourt, Basileu Garcia e Damásio de Jesus.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - CRIMES MILITARES CONTEXTO HISTORICO 10
CAPÍTULO II - O CRIME MILITAR E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 15
CAPÍTULO III – O CRIME DE DESERÇÃO 26
CONCLUSÃO 37
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 42
BIBLIOGRAFIA CITADA 41
ANEXOS 39
ÍNDICE 43
FOLHA DE AVALIAÇÃO 45
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INTRODUÇÃO
O Crime de deserção está tipificado no Art. 187 do Código Penal Militar,
sendo um crime conforme a doutrina, propriamente militar, somente os militares
podem cometer, e de mãos próprias, isto é, o próprio agente é quem comete o
delito.
Este trabalho tem como objetivo realizar um estudo mais aprofundado sobre
o processo de deserção na Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, dentro dos
ditames constitucionais e legais.
Ao especificar o tema, busca-se focar no estudo nos procedimentos
adotados tanto para aqueles militaram estaduais que cometem o crime de
deserção, em tese, sem estabilidade, aqueles possuidores de menos de dez anos
de efetivo serviço e com estabilidade, isto é, aquele que possui mais de dez anos
de efetivo serviço.
Pretende-se analisar as muitas controvérsias por parte de alguns
operadores do direito com atuações nas justiças Militares Federais e Estaduais.
Na verdade, esse é o propósito, para discussões divergentes de teses sobre
o assunto para reflexões que podem propiciar melhor interpretação da lei.
Utilizar-se-á no presente trabalho a técnica de pesquisa bibliográfica, tendo
em vista que para a sua elaboração aplicou-se o conhecimento teórico publicado
em livros, artigos, revistas especializadas, jurisprudências, entre outras fontes.
A temática a que se propõe a pesquisa é de grande relevância para os
funcionários públicos militares, principalmente os estaduais, visto que busca uma
reflexão para o legislativo federal, assim como uma interpretação dos fatos focada
no caso concreto e no principio da presunção da inocência.
Apesar do engessamento do direito militar frente ao crime e deserção e seus
aspectos, estudos apontaram a evolução do direito militar no tocante ao delito
pesquisado devido principalmente a Constituição de 1988 e os posicionamentos
dos tribunais superiores frente a quantidade de policiais militares que cometem tal
delito.
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Para tal propósito se divide o trabalho em quatro capítulos, sendo que o
primeiro trata da evolução histórica e dos conceitos básicos dos crimes militares e
o crime de deserção.
O segundo dispõe sobre a temática de crime militar na ótica da Constituição
da Republica Federativa do Brasil de 1988, das teorias sobre a interpretação do
Art. 9° do Código Penal Militar bem como, as questões sobre mandado de prisão.
O terceiro capítulo esclarece os ritos de deserção, explicando sobre a
contagem do prazo de deserção, sobre a prescrição e as excludentes do delito em
baila.
A motivação para a realização deste estudo tem base na concepção de que
existem vários fatores que motivam o militar a cometer tal conduta, além da
quantidade de delitos desta natureza. O estudo realizado teve a finalidade de
contribuir com essa discussão enriquecendo as análises sobre o tema.
São portanto objetivo desta pesquisa a necessidade de mudança na
legislação castrense onde os militares não podem ser tratados como sujeitos sem
direito, cujo foco necessita de mudanças urgente do poder despotista das
instituições militares.
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CAPITILO I
CRIMES MILITARES CONTEXTO HISTÓRICO
Historicamente, sobre a temática do Direito Penal Militar é fundamental o
retorno o povos, culturas e exércitos antigos para a compreensão do tema,
Evidências históricas permitem deduzir que alguns povos civilizados da
antiguidade, como Índia, Atenas, Pérsia, Macedônia e Cartago, conheciam a
existência de certos delitos militares e seus agentes eram julgados pelos próprios
militares, especialmente em tempo de guerra.
Mas foi em Roma que o Direito Penal Militar adquiriu vida própria
considerado como instituição jurídica. As origens históricas do Direito Penal Militar,
como de qualquer ramo do Direito, são, principalmente, as que nos oferecem os
romanos. A política foi sempre dominar os povos antes de tudo pela força das
armas e depois consolidar a conquista pela Justiça das leis e sabedoria das
instituições.
Cesar Godinho ao abordar o a temática destaca.
“Teve, assim, o exército romano o seu Direito Criminal. Para as faltas graves da disciplina, o Tribuno convocava o Conselho de Guerra, julgava o delinqüente e o condenava a bastonadas. Esta pena, às vezes, eram aplicadas com tal rigor que acarretava a perda da vida do condenado. Tais penas estavam ligadas a certos crimes e atos de covardia. Nós também copiamos essa aflição física dos romanos, com a triste reminiscência no art. 184 do Regulamento de 20 Fev 1708 e o castigo corporal no Brasil somente foi abolido, inicialmente pelo Exército por meio da Lei n.º 2.556, de 26 Set 1874, art. 8º e, na Marinha (Armada), pelo Decreto n.º 3, de 16 Nov de 1889, art.2º. A legislação castrense no Brasil tem origem nos artigos de guerra de autoria do Príncipe Alemão, a serviço do Rei da Inglaterra, e que recebeu a incumbência de organizar e disciplinar o exército Português, o Conde de Lippe em 1763. Os artigos vigoraram até a proclamação da republica. Com a chegada de D. João VI ao Brasil pelo alvará de 21 de abril de 1808, criou-se o Conselho Supremo militar e de Justiça e, em 1834, a provisão de 20 de outubro previa crimes militares, que foram separados em duas categorias: os praticados em tempos de paz e os praticados em tempo de guerra[...].” (GODINHO, 1982, p.1).
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As punições dos militares sempre foram tratadas com rigor e a deserção
desde o período remoto da formação dos exércitos aqueles que fugiam para não
defender seus reinados eram julgados e condenados a pena de morte com
punições exemplares, sendo este legado difundido para todos os exércitos pelo
mundo e até hoje.
“No Brasil vigorando o Código Penal Militar de 1969 no seu art. 187 trata a
questão, inclusive em tempos de guerra tratando com o mesmo rigor e aplicação
de pena do período medieval da história da humanidade e dos exércitos.”
(CORREA, 2002, p.27).
Pode se ressaltar que as Policias Militares Estaduais são um órgão estatal
cuja a função social é a preservação da ordem pública e a policiamento ostensivo,
sendo sua atribuição de natureza civil e não militar, porém é regido por um Código
Penal Militar com isso, esta permuta técnica-jurídica, ultrapassa as questões da
caserna onde a natureza do serviço militar esta preso a manobras das tropas e não
em atividades de presença constante a população e por isso maior exposição as
questões do dia a dia fugindo dos olhos dos quartéis, a atribuição legal e
constitucional como prevê o Art. 144 da CF de 1988.
1.1 O Crime de Deserção e a História
O delito de deserção é um dos mais tradicionais e importantes da legislação
militar, nas palavras de Crysólito de Gusmão a deserção é: “o acto do militar que
rompe o laço que o liga á milícia, affastando-se, dentro de certas circunstâncias de
tempo, da bandeira”. (GUSMÃO, 1915, p.157).
É um delito que abala as Instituições Militares, pois diminui a eficiência do
efetivo militar com a ausência indeterminada do militar que abandonou a milícia. É
tão essencial esse delito que o seu tratamento penal é diferenciado, contando com
uma prescrição especial das mais longas na legislação militar, tornando, por
conseguinte, a sua persecução penal mais rigorosa. (GUSMÃO, 1915).
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O tratamento rigoroso para responsabilização do desertor sempre ocorreu
desde os tempos da antiguidade pelos gregos, romanos e “bárbaros”, como afirma
o autor Costa:
[...]” sendo digno de nota que em Roma havia a distinção entre o desertor e o emansor: o primeiro abandona a sua Unidade militar que pertencia comânimo definitivo, enquanto o segundo desejava retornar a sua Unidade. Nesse sentido, o que retornava a Unidade militar era considerado o emansor e o desertor era aquele reconduzido ao serviço militar depois de recapturado” [...] (COSTA, 2010, p.21).
Os romanos comparavam o emansor ao escravo vagabundo, e o desertor ao
escravo fugitivo, daí ser considerado mais grave o delito praticado pelo desertor.
Dentre as várias formas de deserção previstas na lei, os romanos puniam
severamente esse delito como no caso da deserção para o inimigo, o qual levava
“o delinqüente a ser queimado vivo, lançado da rocha Tarpeia, cortados os pés e
as mãos, ou enforcado, jogado às feras, etc.” (COSTA, 2010, p.22), ou no caso da
deserção diante do inimigo, que levava o criminoso à morte. Se o delito de
deserção era cometido em Roma levava o delinqüente à morte, se cometido fora
da cidade, podia o delinqüente ser reabilitado, se primário.
O mesmo autor destaca:
“Historicamente, os romanos já tratavam de tal delito dividindo-o em três espécies – “em tempo de paz”; “em tempo de guerra” e “para o inimigo”. Curiosa circunstância se impunha sobre a deserção em tempo de paz, posto que, inicialmente, os exércitos se compunham para prévia guerra e se dissolviam ao término da campanha. Apenas com a instituição definitiva dos exércitos é que este delito pode ser verificado em tempo de paz. Para os romanos, aquele que, em tempo de paz, incorresse em deserção, em geral era punido com a relegação numa ilha, por vezes, era transferido ou mudado de milícia. Maior gravame sofriam os cavaleiros; para os cavalarianos a punição era a expulsão da ordem.” (COSTA, 2010. p. 23).
Verifica-se que entre os desertores o castigo não era igual, antes do decreto
condenatório dever-se-ia verificar a dignidade, o soldo, o grau militar, o lugar, o
cargo e a vida anterior, e ainda, outras circunstâncias, se desertou só ou não, se
concorreu para outro crime, se a deserção ocorreu em tempo de paz ou de guerra,
se voltou espontaneamente ou pelo pai etc. Em tempo de guerra a pena era de
morte.
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Maior gravame constituía a deserção para o inimigo, cuja pena era a de
morte infamante pela tortura, pelo despedaçamento ou o enforcamento. Cediço
que o Direito Comum dos diferentes países sofreu a influência do Direito Romano,
não sendo diferente com o Direito Militar. Em especial, no Brasil, desde do século
XVII, várias normas foram criadas com o escopo de evitar que os militares
abandonassem suas armas.
O doutrinador Costa sobre a evolução da legislação do crime de deserção
comenta:
[...] “o Capítulo XXVI (Artigos de guerra) do Regulamento de 1763, art. 14; a Ordenança para os desertores em tempo de paz, anexa ao Decreto de 9 de abril de 1805; a Lei de 26 de maio de 1835, que dispunha das penas aplicadas no crime de deserção em tempo de paz e na guerra, a Lei nº 631 de 18 de setembro de 1851, art. 1º ; o Código Penal da Armada de 7 de março de 1891, art. 117 a 121; o Regulamento Processual Criminal Militar, de 16 de julho de 1895, art. 131 in fine, e art. 163 a 173; o Regulamento anexo ao Decreto nº 6.947 de 8 de maio de 1908, art. 12, 57, 128, § 1º e 129; Decreto Lei nº 6.227, de 24 de janeiro de 1944 e Decreto Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969 Atualmente o crime de deserção está previsto no Código Penal Militar (Decreto-lei nº 1001, de 21 de outubro de 1969), nascido sob a tutela do Ato Institucional nº 16 e Ato Institucional nº 5 (AI 16 - AI 5) e da lavra dos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Também é de se notar que o instituto da deserção esculpido no Código Penal Militar de 1969 foi melhor organizado, harmonizando as circunstâncias atenuantes e agravantes especiais trazendo para o Capitulo I, do Título III, ao contrário do que previa o Decreto-Lei 6.227/44 que disciplinava a matéria na parte geral. Entretanto, não trouxe alteração material. Há que se observar que o Decreto Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969, em seus artigos 190 e 191, apresentou significativa evolução em política criminal, pois, ao tratar da deserção especial (art. 190, CPM), não se limitou a copiar o tipo previsto no código anterior (art. 165, CPM/1944), inseriu penas mais justas, fragmentando as ações em lapsos de tempo, proporcionando maior justiça para aquele que se apresenta em prazo inferior a oito dias. (art. 167, CPM/1944) (art. 191, CPM/1969). Neste ponto se faz necessário comentar que o artigo original trazia uma série de omissões que foram aperfeiçoadas pela Lei 9.764/98” [...](COSTA, 2007, p.22).
O Ilustre doutrinador Célio Lobão tece comentário sustentando que:
...”no artigo 190 que passou a vigorar com a redação do art. 1 da nova lei, foi suprimido o § 1º, assim como o preceito sancionador do § 2º. ” Em apertada síntese, concluindo que, com isso, está ofendido o princípio da reserva legal. Embora tal tese tenha sido rechaçada pelo E. STM aguarda-se a manifestação do STF, onde a matéria será analisada . No Decreto Lei 6.277/44, acerca do tema, destaca-se a descriminalização das condutas dos números 3º, 7º e 8º, do art. 117 do Código Penal da Armada, sendo que os demais tipos penais
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(arts. 118/121 CPA) foram adequados ao novo ordenamento e a realidade de sua época. Entretanto, ao nosso crivo, quanto a questão da prescrição, andou mal ao aumentar o limite de idade do militar, inclusive, o fazendo de forma discriminada aplicando a extinção da punibilidade quando alcançado 45 anos de idade para a praça e 60 anos o oficial ; já na vigência do Código Penal da Armada, embora fosse controverso, posto que afirmava sê-lo imprescritível, tinha por exceção quando o criminoso alcançava os cinqüenta anos de idade , fosse praça ou oficial.” (LOBÃO, 2009, p.42).
O Código Penal Militar brasileiro mantém o mesmo rigor da antiguidade ao
prever para a deserção cometida em tempo de guerra e quando a “deserção ocorre
em presença do inimigo a pena de morte em grau máximo e a de reclusão de 20
(vinte) anos no grau mínimo (artigo 392)”.(LOBÃO, 2009, p.43).
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CAPÍTULO II
O CRIME MILITAR E A CONSTITUIÇÃO DE 1988
O conceito de crime militar não é tão fácil de entender, “pelo contrário é
difícil uma vez que os tipos penais militares tutelam bens de interesses das
instituições militares e por cuidar a legislação castrense, não só dos crimes
praticados pelo militar no exercício da função.” (ASSIS, 2010, p. 44).
A Constituição Federal de 1988 não esclarece o que é crime militar, mas a
ele faz-se referência em vários dos seus artigos: 5°, inciso LXI; 124; 125, § 4°; 144,
§ 4°. Deixando clara a existência do crime militar.
Ao analisar a Carta Magna, em seu artigo 5°, inciso LXI, excepciona os
casos de transgressão disciplinar ou "crimes propriamente militares" ao assegurar
que "... ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar, definidos em lei;" (ASSIS, 2010, p.43). Com isso, estabelece o
direito à segurança, a proteção da liberdade contra a prisão ilegal ou abusiva.
Existe a exceção para a prisão, entende-se que mesmo não estando em
flagrante delito ou sem ordem da autoridade judiciária competente, em devido ao
fato da necessidade que têm as instituições militares seus princípios basilares da
hierarquia e disciplina dentro das respectivas casernas. (LOBÃO, 2009).
Ao afirmar que "à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes
militares definidos em lei" (art. 124 da CF 1988) estabelece competência ampla
para a Justiça Militar julgar qualquer pessoa, inclusive civis.
O crime militar próprio enseja duas situações distintas para o seu autor, que
será sempre o militar da ativa, poder ser preso pela autoridade de polícia judiciária
militar competente, mesmo sem ser em flagrante delito e sem ordem escrita da
autoridade judiciária, por expressa disposição constitucional (art 5°, inciso LXI),
recepcionando, enquanto a competência da Justiça Militar da União (artigo 124 da
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CF) é ampla, julgando todos os crimes capitulados no CPM, tendo os militares e os
civis como jurisdicionados. (ASSIS, 2007).
As Justiças Militares dos Estados têm competência restrita (ratione
personae) julgando os crimes militares previstos na lei mas, apenas, quando
praticados por policiais militares e por bombeiros militares dos respectivos Estados
e do Distrito Federal, nos termos do art. 125, § 4°: compete à Justiça Militar
estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes
militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do
posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.(LOBÃO, 2009).
Já o art. 144, § 4°, estabelece a competência das Polícias Civis, suas
funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares
devendo estas ser analisadas pela Polícia Judiciária Militar no que tange às
Infrações penais militares. (LOBÃO, 2009).
2.1- Conceito Legal de Crime Militar
O Código Penal Militar não define crime militar, mas sim enumera segundo
critério ex vis legis. Critério este fundamental para a caracterização de crime militar
estabelecido pelo Código na qual crime militar é o que a Lei considera como tal, ou
enumera desta forma.
Nas palavras do doutrinador Assis ao aprofundar o conceito, afirma que:
“Crime militar é toda violação acentuada ao dever militar e aos valores das
instituições militares”. (ASSIS, 2008, p. 15).
Para conceituar o Crime Militar o autor esclarece que a doutrina estabeleceu
os seguintes critérios: ratione materiae, ratione personae, ratione temporis e ratione
legis. O critério ratione materiae exige que se verifique a dupla qualidade militar no
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ato e no agente; são delitos militares ratione personae aqueles cujo sujeito ativo é
militar atendendo exclusivamente à qualidade de militar do agente. (LOBÃO, 2008).
O critério ratione loci leva em conta o lugar do crime, bastando portanto, que
o delito ocorra em lugar sob administração militar. São delitos militares, ratione
temporis, os praticados em determinada época (LOBÃO, 2008).
Conclui-se que a qualificação do crime militar se faz pelo critério ratione
legis, ou seja, é crime militar aquele que o Código Penal Militar diz que é, ou
melhor, enumera em seu artigo 9°.
2.2 - O Artigo 9° do CPM e seu Entendimento Frente a
Jurisprudência e a Doutrina.
Ao analisar o artigo 9° do Código Penal Militar, verifica-se que a doutrina
criou uma subdivisão entre crimes propriamente e impropriamente militares,
referidos na Constituição Federal (art. 5°, inc. LXI).
É necessário distinguir crime militar próprio do impróprio, conhecer o
significado dos termos específicos contidos no art. 9°, conhecer a jurisprudência
que ampliou o entendimento de crime militar em relação aos policiais militares e
saber em que condições o civil comete crime militar, que dever-se-ia chamar crime
militar acidental. (NEVES,2005).
O inc. I do referido artigo trata dos crimes propriamente militares e no inc. II
os impropriamente militares, in verbis:
Art. 9, CPM. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade
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ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito a administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração, ou a ordem administrativa militar; f) (Revogado pela Lei 9.299/96); (NEVES, 2005, p.63)
No Art. 9 Inciso III do Código Penal Militar traz questões especificas para o
entendimento do tema, tais como questões de formaturas, manobras, missões etc. O Art.
9 inciso III define:
III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior.Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da Justiça Comum.
Preliminarmente, entendia-se que o crime militar próprio era "aquele que só
podia ser cometido pelo militar." (LOBÃO, 2007, p.54) Verificou-se depois que nem
todo crime, cometido pelo militar, seria delito militar, porque ele atua também como
cidadão.
Os crimes propriamente militares são aqueles cuja prática não seria
possível senão por militar, sendo esta qualidade do agente é fundamental para que
o para a caracterização do delito se verifique.(LOBÃO, 2007).
A caracterização de crime militar obedece ao critério ex vis legis, portanto,
verifica-se que crime militar próprio é aquele que só está previsto no Código Penal
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Militar e que só poderá ser praticado por militar. A exceção está no crime de
insubmissão, que apesar de só estar previsto no Código Penal Militar (art. 183), só
pode ser cometido por civil.
Os crimes impróprios para serem considerados como militar necessitam de
que lhe seja agregada uma nova circunstância, que passará a constituir a
verdadeira elementar do tipo.
Estão definidos tanto no Código Penal castrense assim como no Código
Penal comum, existindo a tipificação nos dois códigos. Pode ser citado como
exemplos de crimes impropriamente militares, o homicídio, a lesão corporal, o furto,
a violação de domicílio, entre outros.
Célio Lobão leciona que:
... “o grupo específico dos crimes propriamente militares é constituído por infrações que prejudicam os alicerces básicos e específicos da ordem e disciplina militar, que esquecem e apagam, com o seu implemento um conjunto de obrigações e deveres específicos do militar, que só como tal pode infringir.” (LOBÃO,2009, p.53)
Ao aprofundar o tema segundo o mesmo autor pode se destar:
“Os crimes propriamente militares dizem respeito à vida militar, vista globalmente na qualidade funcional do sujeito do delito, na materialidade especial da infração e na natureza peculiar do objeto da ofensa penal, como disciplina, a administração, o serviço ou a economia milita.” (LOBÃO, 2009, p.56).
Os crimes impropriamente militares, ou acidentalmente militares, por sua
vez, podem ser cometidos pelos militares e, em situações excepcionais, também
por civis, abrangendo os crimes definidos de modo diverso ou com igual definição
na legislação penal comum. (LOBÃO, 2009).
Nos dizeres de Jorge Alberto Romeiro:
“Crimes impropriamente militares são os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados por qualquer cidadão, civil ou militar, mas que, quando praticados por militar em certas condições, a lei considera militares, como os crimes de homicídio e lesão corporal, os crimes contra a honra, os crimes contra o patrimônio, os crimes de tráfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupção, os crimes de falsidade, entre outros. São também impropriamente militares os crimes praticados por civis, que a lei define como
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militares, como o de violência contra sentinela (CPM , art. 158).” (ROMEIRO, 2008 p.68).
Sobre o assunto, colha-se a magistral lição do doutrinador Fernando Antonio
Nogueira Galvão da Rocha, eminente Juiz do Tribunal de Justiça Militar de Minas
Gerais:
...”pode-se constatar, lamentavelmente, que ao longo dos últimos anos as políticas públicas implementadas para o melhor enfrentamento da criminalidade têm centrado atenções na Justiça comum e esquecido os conflitos sociais que envolvem os militares. Diversas foram as alterações introduzidas no Código Penal comum e no Código de Processo Penal comum que visaram qualificar a intervenção punitiva, bem como obter maior efetividade na relação processual penal. Tais intervenções político-criminais, formalmente, não atingiram a Justiça Militar.”(ROCHA, 2009, p.12).
Segundo o mestre Romeiro, pode-se afirmar que o Direito Penal Militar
..."consiste no conjunto de normas que definem os crimes contra a ordem jurídica
militar, cominando-lhes penas, impondo medidas de segurança e estabelecendo as
causas condicionantes, excludentes e modificativas da punibilidade"...(ROMEIRO,
1994, p.21).
Aduz o preclaro jurista que, assim, a lei penal militar, embora formando o
direito próprio e particular dos militares, é sempre, por outro lado, uma lei especial
em confronto com a lei penal geral. (ROMEIRO, 1994).
Porém, não basta que ocorra a subsunção do fato à norma típica, uma vez
que os crimes militares apresentam tipicidade indireta, ou seja, há necessidade de
se complementar as normas da parte especial com algumas das situações
elencadas nos artigos 9º (em tempo de paz) ou 10 (em tempo de guerra) do
Código Penal Militar. (LOBÃO, 2009).
Nesse contexto, diante do caso concreto, deve-se primeiro verificar se o fato
encontra subsunção em algum dos delitos previstos no Livro I (Crimes militares em
tempo de paz) ou no Livro II (Crimes militares em tempo de guerra) para, em
seqüência, apontar se as circunstâncias que envolvem o delito amoldam-se aos
critérios previstos nos incisos I , II e III do artigo 9º e 10.
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2.3 - A ANALISE DAS QUESTÕES DE MANDADO PARA O
CRIME DE DESERÇÃO.
É necessário analisar a necessidade ou não da expedição de mandado
judicial para prisão do militar desertor, confrontando, para tanto, os dispositivos
constitucionais com os dispositivos do Código de Processo Penal Militar, referentes
à prisão.
Verificam-se algumas interpretações acerca da prisão do desertor, seja em
relação ao flagrante delito ou à prisão sem mandado judicial, ex vi legis, e a
justificativa jurídico-constitucional para que o Estado, ao restringir o status libertatis
do militar, não ultrapasse os limites legais exigidos para prisão de qualquer
cidadão. (ROTH, 2004).
A Constituição da Republica Federativa do Brasil, prevê no artigo 5º, inciso
LXI, de que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Constata-se que Constituição Federal de 1988 ressalvou apenas essas duas
hipóteses em que o militar poderá ser preso mesmo não estando em flagrante
delito e ainda sem ordem escrita da autoridade judiciária competente, nos casos
das transgressões disciplinares e nos crimes militares próprios.
Com relação aos crimes impropriamente militares a doutrina esclarece que
são aqueles que possuem tipificação penal idêntica ao código penal comum,
porém, estão dentro da interpretação do artigo 9º do Código penal militar, e
finalmente aqueles crimes que somente, em regra, os militares podem cometer, e
sendo conceituados como crimes militares próprios, no caso estando em estudo o
crime de deserção artigo 187 do CPM, assim como os seguintes que esclarece os
crimes de deserção especiais que estão intimamente relacionados. (LOBÃO,
2009).
Com relação à segunda espécie de prisão - sem flagrante e sem autorização
escrita da autoridade judicial - desde que por crime propriamente militar -
22
precisaremos, nesse ponto, analisar o delito do Art. 187 do Código Penal Militar
(deserção).
O tipo penal militar da deserção prevê como delito o fato de ausentar-se o
militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em deve permanecer,
por mais de oito dias.
Por sua análise podemos concluir que: a) a conduta é comissiva; b) exige a
qualidade de militar do agente; c) está previsto apenas no Código Penal Militar e
somente pode ser cometido por militar; d) estatui um prazo para sua consumação
denominado período de graça, não prevendo na conduta qualquer resultado
naturalístico (crime de perigo abstrato cujo resultado está implícito). (LOBÃO,
2009).
Sendo a deserção um delito de mera conduta, instantâneo e permanente,
este se consuma no primeiro instante do nono dia, embora, seus efeitos
permaneçam (perigo abstrato ao serviço militar) independentemente da vontade do
sujeito ativo (desertor), não admitindo a tentativa.
Assim a classificado o do delito de deserção é conclui-se que, salvo a prisão
efetuada no primeiro instante do nono dia, logo após ou logo depois (art. 244 do
CPPM), não estaremos mais diante de uma situação de flagrante delito.
Assim, em consonância com os citados dispositivos constitucionais, o art.
243 do Código de Processo Penal Militar, autoriza a prisão do desertor (crime
propriamente militar) sem mandado judicial, mas não o classifica como sendo caso
de flagrante delito, determinando apenas que Qualquer pessoa poderá e os
militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em
flagrante delito do crime tipificado no art. 187 do CPM.
As situações de flagrâncias estão previstas no art. 244 e alíneas do CPPM,
e não inclui o desertor ou insubmisso e, embora não seja objeto do tema, o crime
de insubmissão é praticado por civil e para esse o mandado judicial será sempre
necessário, por não se adequar à regra de exceção do inciso LXI, parte final, do
art. 5º da Constituição Federal de 1988.
Dessa forma, a prisão do desertor, sem mandado judicial ou sem flagrante
delito está autorizada, ex vi legis, no art. 243, primeira parte, do Código de
23
Processo Penal Militar em perfeita harmonia com a exceção do art. 5º, inciso LXI,
parte final da Constituição Federal por se tratar de crime propriamente
militar.(LOBÃO, 2009).
Encontra-se devidamente estabelecida no art. 244 do CPPM as situações de
flagrante delito e verifica-se que o crime de deserção não se amolda a nenhuma
delas, salvo se o desertor, como dito acima, for encontrado logo após ou logo
depois de consumado crime o que na prática é improvável ocorrer.
A determinação da prisão existente no art. 243 do Código de Processo
Penal Militar deve-se, principalmente, ao fato de que o desertor deverá passar por
certos procedimentos administrativos obrigatórios para persecução penal, como ser
reincluído (quando praça sem estabilidade) ou revertido ao serviço ativo (quando
praça com estabilidade ou oficial), além de se restabelecer ao comando, o que
torna necessária sua prisão.
De acordo com a jurisprudência recentemente a segunda turma do STF no Habeas Corpus n° 94.367 decidiu que:
...“o desertor excluído do serviço militar deve se instauração de instrução provisória de deserção e prisão independentemente de ordem judicial. Esclarecendo que a prática do crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a instauração de instrução provisória de deserção, assim como a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial (art. 5º, LXI, da Constituição). A exclusão do desertor do serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º), que não se confunde com a instauração de instrução provisória de deserção. Ademais, mesmo a ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do paciente, quando então este será reincluído nas forças armadas, salvo se considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde (CPPM, art. 457, § 1º)’’.(STF, HC 94.367, 2008)
O Supremo Tribunal Federal no seu informativo 525 esclareceu sobre a
matéria que:
“A Turma indeferiu Habeas Corpus impetrado em favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o arquivamento de instrução provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que houvesse ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente. Alegava-se, em suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e, portanto, seria parte ilegítima para figurar no pólo passivo da instrução provisória de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria aplicável a ressalva contida na parte final
24
do inciso LXI do art. 5º da CF ("ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.")Asseverou-se que o crime de deserção atribuído ao paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º)”.(STF, INF 525, 2008)
Nas palavras de Célio Lobão:
“Em conformidade como art. 452 do CPPM, o termo de deserção tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer elementos necessários a à propositura da ação penal, sujeitando, desde logo, o desertora prisão o termo de deserção juntamente com os documentos que o instruem são denominados instrução provisória de deserção”.(LOBÃO, 2009, p.396)
Pode-se esclarecer que a necessidade e urgência para aplicação da medida
coercitiva requer a aplicação trazida pelo legislador castrense que no pensamento
de Célio Lobão, considerando as peculiaridades do crime de deserção e a
necessidade de imprimir celeridade à ação penal militar, o legislador substituiu o
auto de prisão em fragrante pelo termo de deserção, lavrado por determinação do
comandante ou autoridade militar correspondente, ao se consumar o delito,
portanto antecipando-se à prisão em fragrante do desertor (art.456,§ 3°, do
CPPM).(LOBÃO, 2009).
Predomina no STM o entendimento de que a deserção é crime instantâneo
de efeitos permanentes, o que autoriza a prisão em fragrante do desertor que se
apresenta voluntariamente ou é capturado. Acontece que, no crime instantâneo de
efeito permanente, não há fragrante. Sendo assim, esgotaram-se o momento
consumativo do delito, perdurando somente seus efeitos, que não autorização a
prisão em flagrante.
Inclina-se pelo entendimento expresso no Habeas Corpus 84.330 do STF
esclarece que será cabível a fixação a prisão temporária em 60 dias no crime de
deserção, constitui exigência da manutenção das normas ou princípios de
hierarquia e disciplina militares, ao lado da segurança da aplicação da lei penal
25
militar, além de evitar nova deserção, como acontece com muita freqüência,
ocasionando mais processos e condenações prejudiciais para desertor.(LOBÃO,
2009).
26
CAPÍTULO III
O CRIME DE DESERÇÃO
O delito de deserção é um dos mais tradicionais e importantes da legislação
militar. Nas palavras de Crysólito de Gusmão a deserção é: “o acto do militar que
rompe o laço que o liga á milícia, affastando-se, dentro de certas circumstancias de
tempo, da bandeira”.(GUSMÃO,2008, p.157).
É um delito que abala as Instituições Militares, pois diminui a eficiência do
efetivo militar com a ausência indeterminada do militar que abandonou a milícia.
É tão essencial esse delito que o seu tratamento penal é diferenciado,
contando com uma prescrição especial das mais longas na legislação militar,
tornando, por conseguinte, a sua persecução penal mais rigorosa.
O delito de deserção, Segundo Jorge Cesar de ASSIS, é um “crime
propriamente militar de mera conduta e permanente que ofende o serviço e o dever
militar”.(ASSIS, 2004, p.123); Para Célio Lobão, é crime militar próprio porquanto
previsto exclusivamente no Código Penal Militar (CPM), amoldando-se, assim, ao
enunciado da norma do artigo 9º, inciso I, 2a parte, do referido Codex (crime não
previsto na lei penal comum).(LOBÃO, 2009, p.158).
Somente pode ser praticado pelo agente militar, ou seja, aquele que ocupa
um cargo militar. É crime de mera conduta tendo em vista que o legislador se
limitou a descrever a conduta omissiva do militar (ausentar-se de maneira ilegal de
sua Unidade), não exigindo um resultado naturalístico. É crime permanente porque
a consumação do crime se protrai no tempo e somente cessa quando o militar se
apresentar ou for capturado.
O Código Penal Militar contempla várias formas de deserção: ...o tipo básico que é a ausência ilegal do militar de sua Unidade por mais de oito dias (artigo 187); as formas assemelhadas que se caracterizam quando: o militar deixa de se apresentar a sua Unidade depois de um afastamento legal como férias, licença, cumprimento de pena, etc. (artigo 188); a forma imediata ou especial que ocorre quando o militar deixa de comparecer no momento de partida do navio ou da aeronave, de que é tripulante, ou quando do deslocamento da Unidade ou da Força a que pertence (artigo 190); o concerto da deserção que se caracteriza quando dois ou mais militares resolvem desertar de sua Unidade (artigo 191); a deserção por evasão ou fuga que ocorre quando o militar foge de escolta, da Unidade onde cumpre pena disciplinar ou de estabelecimento penal onde cumpre pena (artigo 192); e as formas derivadas como: o
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favorecimento a desertor (artigo 193) e a omissão de oficial, que se caracteriza quando o oficial deixa de responsabilizar o desertor (artigo 194).(LOBÃO, 2009, p.160).
O Código Penal Militar brasileiro mantém o mesmo rigor da antiguidade ao
prever para a deserção cometida em tempo de guerra e quando a deserção ocorre
em presença do inimigo a pena de morte em grau máximo e a de reclusão de 20
(vinte) anos no grau mínimo (artigo 392). (ASSIS, 2004).
Assim, ao examinar os aspectos da deserção tendo como referência o tipo
básico da deserção que é o do artigo 187 do Código Penal Militar, cuja dicção é a
seguinte: Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar
em que deve permanecer, por mais de 8 (oito) dias: Pena – detenção, de 6 (seis)
meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada. (LOBÃO, 2009).
3. 1- Os Ritos do Processo de Deserção
Os ritos a serem seguido para a se concretizar o crime de deserção deve-se
levar em conta não só, as normas contidas no Código Penal Militar, cabendo na
esfera federal com o Estatuto dos Militares Lei Federal 6880, mas também o
contido no estatuto dos policiais militares dos Estados como no caso do Rio de
Janeiro Lei Estadual 443 de 1981.
Seguindo a lógica do procedimento o militar que ausentar-se após 24:00
horas ausência do militar , sendo com isso lançado sua ausência em documento
especifico do pernoite, consignado em livro do oficial de dia;
É realizado pelo comandante da subunidade as diligências na casa do militar
ausente, não sendo encontrado é confeccionado o termo de diligência, o militar é
chamado ainda diversas vezes por postais e contatos telefônico, tudo sendo
lavrado e formulário próprio e anexado aos autos, os planos de chamada e
diligências dar-se no segundo e terceiro dia podendo ser estendido até o sétimo dia
de ausência do militar.
Sendo realizado também o termo de espólio do militar, seus pertences são
arrecadados, pelo comandante imediato e/ou subunidade com mais duas
testemunhas cujo nome constará no inventário que será despachado ao
28
Comandante da unidade que no despacho, fará constar em boletim interno para a
devida publicação e a juntada aos demais documentos.
Ao completar os oito dias será lavrado o termo de deserção, reunindo todos
os documentos publicando novamente em boletim interno e remetidos os autos
para o ministério publico militar, de acordo com as esferas estaduais ou federais.
A lavratura do termo de deserção o documento formal específico que
garante a captura do militar desertor, e a medida coercitiva de prisão.
A falta de alguns requisito destes poderá desqualificar o delito, ainda existe
entraves em Lei tais como agregação, reinclusão, captura, estabilidade, sendo
fundamental o entendimento e o cumprir todos os ritos para que se evite uma
possível nulidade no processo especial.
3.2 - Contagem do Prazo no Período de Graça
Preliminarmente é preciso descortinar o termo período de graça para
podermos prosseguir com o tema. Prazo de graça , portanto é o período de oito
dias de ausência do militar. Antes desse prazo não haverá desertor e sim, o
ausente, a quem aplica-se as sanções disciplinares. (ASSIS, 2004).
É importante frisar que a contagem do prazo de graça inicia-se no dia
seguinte ao dia verificação da ausência, enquanto o final é contado por inteiro. O
art. 451, § 1°, do Código de Processo Penal Militar, com a nova redação que deu a
Lei 8.236, de 20.09.1991, dispõe que a contagem dos dias de ausência , para a
lavratura, iniciar-se-á à zero hora do dia seguinte àquele que for verificada a falta
injustificada do militar. (ASSIS, 2004).
A deserção somente se consuma depois de passado oito dias após a
ausência do militar, sendo a exceção a deserção instantânea que se configura com
o não comparecimento do militar em momento e local determinado.
Jorge José de Assis afirma que “para contagem do prazo necessário para
consumação da deserção, vale a regra do art. 451, do Código de Processo Penal
29
Militar – CPPM, com a nova redação que deu a Lei 8.236, de 20.09.1991.” (ASSIS,
2004, p.129).
Como exemplo ao tema, vale salientar se a ausência injustificada ocorreu no
dia 12, inicia-se a contagem do prazo dos dias de ausência à zero hora do dia 13 e
consuma-se a deserção as zero hora do dia 20, do corrente mês.
3.3 - A Contagem do Prazo de Deserção
Para constatação inicial da falta injustificada do militar verifica-se que o
horário do expediente das unidades militares inicia-se as oito horas. Ao chegar a
unidade o militar deve entrar em forma as oito horas, para tirada das faltas e
demais ordens, existindo ainda formatura da tarde as 13:00 horas e ao termino do
expediente as 17:00 horas.( ASSIS, 2004).
Ressaltando que a contagem dos dias de ausência para lavratura do termo
de deserção iniciar-se-á à zero hora do dia seguinte, sendo que em uma analise
preliminar parece simples, porém após decisões do Superior Tribunal de Justiça,
passou a se constatar certa dificuldade para a contagem do prazo de graça que
não é jurídico, mais sim aritmética.
Para se analisar a questão vale o ensinamento do professor Jorge Cesar de
Assis:
“Com o conceito primário de duração de um dia- Dia é o período de tempo de (24 horas) equivalente que a terra leva para dar uma volta em seu próprio eixo (movimento de rotação), não se confundindo com o a expressão dia de (luz solar) que somado a noite (sem luz solar) forma-se o período de 24:00 horas.” (ASSIS, 2004, p.130).
A consumação do crime de deserção, o militar terá que passar pelo período
de graça, que se refere aos oito dias de ausência injustificada, isto é, um período
de oito vezes vinte quatro horas perfazendo um total de cento e noventa e seis
horas. Se a ultrapassagem de um dia uma hora ou um minuto e, tendo como
parâmetro a zero hora, tanto do dia inicial como no dia final.
30
3.4 - A Prescrição no Crime de Deserção e seus Aspectos.
Para maior compreensão do tema descortinando o conceito podemos citar
que a prescrição é o decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de
punir, em face do não exercício desse direito dentro do prazo legal,
consubstanciando-se no direito de invocar o Poder Judiciário para aplicar a sanção
ao autor do crime pelo fato cometido.
Prescrição é a extinção de uma ação judicial em virtude da perda do poder-
dever de punir do Estado, ou de executar a pena, pelo decurso de tempo, isto é,
trata-se de uma das causas de extinção de punibilidade, marca-se pelo decurso de
tempo, impondo um limite legal ao direito de punir, que nasce quando o agente
pratica um crime, ensejando a relação jurídico-punitiva, tendo num pólo o Estado
com o jus puniendi e, noutro pólo, o réu, com o direito de resistir àquele para
preservar o seu status libertatis. (BITENCOURT, 2000)
Não desconhecemos que no crime permanente, a contagem do prazo
prescricional inicia-se quando cessa a permanência (art. 125, § 2°, c, do CPM).
Atento as peculiaridades do crime de deserção, expostas neste Capítulo, o
legislador ouve por bem editar norma especial - art. 132 do CPM – afastando a
incidência do art. 125, porquanto a nossa norma especial exclui a incidência da
norma geral.
Dessa forma, se o militar permanecer na condição de desertor, sem se
apresentar, o termo final do prazo de prescrição e a data em que o desertor
completa 45 ou 60 anos, se for praça ou oficial, respectivamente, como se vê, a
prescrição do crime de deserção, leva em considerações duas hipóteses: desertor
que se apresenta ou é capturado, aplicação do art.125; militar que permanece na
condição de desertor, sem se apresentar ou é capturado, incidência do art.132. A
prescrição no crime de deserção é tratado em dois dispositivos da lei penal militar,
como se vê no acórdão do Supremo Tribunal Federal, cuja a posição faz-se
presente:
31
“O sistema do Código Penal Militar configura duas hipóteses para a questão da prescrição, em caso de deserção. A primeira se refere ao militar que deserta e posteriormente é incorporado, porque se apresentou voluntariamente ou foi preso. A este é aplicável uma norma geral relativa à prescrição prevista no CPM, art. 125. A segunda é dirigida ao trânsfuga, ou seja, aquele que permanece no estado de deserção. A ele é aplicado a norma especial do CPM, art 132. Nessa situação, só gozará da extinção de punibilidade a atingir os limites de idade. O prazo prescricional só se configura com o advento dos 45 anos para os praças e 60 anos para os oficiais. Habeas corpus deferido.” (STF, HC 79.432, rel. Min. Nelson Jobim).
Ensina o mestre Jorge César de Assis:
O Código Penal Militar previu a ocorrência da prescrição, como uma das causas de extinção da punibilidade do agente, ao lado da morte deste, da anistia ou indulto, da retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso, da reabilitação e do ressarcimento do dano no peculato culposo (art.123, I a VI). (ASSIS, 2004).
É que a ação penal, Segundo leciona Fernando CAPEZ:
“A prescrição da ação penal ( melhor seria dizer-se prescrição antes do trânsito em julgado da sentença), está prevista no art.125, verbis: Art.125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1o deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:I- em trinta anos, se a pena é de morte;II- em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;II- em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito e não excede a doze;IV- em doze, se o máximo da pena é superior a quatro e não excede a oito;V- em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois e não excede a quatro;VI- em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ou, sendo superior não excede a dois;VII- em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.”Temos portanto, no art. 125, incisos I a VII a regra geral da prescrição, aplicável a qualquer crime pelo Código Penal Militar.”(CAPEZ, 2001, p.89).
Todavia, quis a lei penal militar dar tratamento diferenciado à ocorrência da
prescrição em dois casos de crimes propriamente militares, quais sejam a
insubmissão e a deserção, em relação ao crime de deserção o legislador castrense
manteve a especialidade da regra da prescrição, mas com redação diversa, que se
vê no art.132 do CPM.
No crime de deserção, embora decorrido o prazo de prescrição, esta só
extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de quarenta e cinco anos,
e, se oficial, a de sessenta. Ou seja, mesmo decorrido o prazo do art.125, VI, do
CPM, aguardar-se-á, estando o desertor foragido, a idade de 45 anos se ele for
praça, ou 60 se Oficial, para que se extinga a punibilidade. Há que se ter em mente
32
porém, que existe uma coexistência e conciliabilidade entre a regra geral e a regra
especial, bem como não se pode olvidar que a análise da ocorrência da prescrição
deve ser feita, não só com os dispositivos isolados do art. 125, VI e 132 do CPM,
mas – e principalmente tendo-se atenção para outros dispositivos complementares,
igualmente importantes, como o termo inicial da prescrição ( art.125, § 2o. ); os
casos de concurso de crimes ou de crime continuado ( art. 125, § 3o. ); a
suspensão da prescrição ( art. 125, § 4o. ) e; os casos de interrupção da prescrição
( art.125, § 5o). (LOBÃO, 2009).
Para Basileu Garcia, nos crimes permanentes, como ocorre na deserção, do
dia em que cessou a permanência, pois apresenta uma conduta contínua que se
prolonga no tempo e enquanto permanecer esta situação o crime estará em fase
de consumação. (GARCIA,1945).
3.5 - Das Excludentes do Crime de Deserção
Como ensina o mestre Alfredo Ricardo Junior:
“As Excludentes são mecanismos jurídicos criado pelo legislador pátrio a fim de garantir em determinadas situações a reação frente a uma ação, onde bens jurídicos de maior ou igual valor estejam em perigo atual ou iminente que justifique a atuação da pessoa em defesa deste, bem como até cessar a ameaça, dentro dos limites da necessidade, proporcionalidade, razoabilidade para que seja percorrido sempre o caminho da legalidade.”(JUNIOR, 2007, p.443).
Salientando também que a culpabilidade é elemento do crime que com ele
completa toda a estrutura analítica do conceito de infração penal, contudo mais do
que isso é o momento em que se aproximam as normas abstratas da realidade
concreta, sendo elementos da culpabilidade a imputabilidade que é a capacidade
do agente entender e ser responsabilizado pelo que faz, é a capacidade penal a
potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa.
(JUNIOR, 2007).
As excludentes do crime são o estado de necessidade a legitima defesa o
estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito como prevê
33
os artigo 23 e seguintes do Código Penal assim como os Art. 44 e seguintes do
Código Penal Militar.
Deve ser avaliado o caso concreto da ausência do militar até completar
oitavo dia configurando a violação da norma prevista no CPM nos caso especifico o
Art. 187.
Por isso, constatada a imputabilidade antes da propositura da ação penal do
desertor, praça estável, praça sem estabilidade ou praça especial, cabe ao juiz
proferir decisão arquivando a Instrução Provisória, após o indispensável
requerimento do Ministério Público nesse sentido. Se a constatação ocorrer no
curso da instrução criminal, o conselho de justiça preferira decisão extinguindo o
processo. Se for na fase de execução sentença condenatória a decisão é do juiz,
sempre com o pronunciamento prévio do parquet.
Segundo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal Militar (conf. Ap.
049511-0/03) e, principalmente, do Supremo Tribunal Federal (RHC 83.030 e HC
79.531), se o desertor perder a condição de militar da ativa, por ser portador de
doença mental que o incapacite definitivamente para o serviço militar, o processo
será extinto e obviamente, o militar dele ficara isento, seja ele oficial ou praça com
ou sem estabilidade ou praça especial.
A súmula 8 do Superior Tribunal Militar diz sobre o tema que a deserção
incapacidade temporária O desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por
apresentação voluntária ou razão de captura, forem julgados em inspeção de
saúde, para fins de reinclusão ou incorporação, incapazes para o serviço Militar,
porem isentos do processo, após o pronunciamento do representante do Ministério
Público no caso da praça ser considerada incapaz temporariamente para o serviço
militar, diverge a orientação do STM.
Conforme ficou exposto, mais de uma vez, somente o militar no serviço ativo
é processado, julgado, e cumpre a sentença condenatória pelo crime de deserção.
Na hipótese de semi-imputabilidade, se o desertor, praça estável, permanecer no
serviço ativo, responderá ao processo até o julgamento final. Por outro lado, se for
excluída do serviço ativo, em razão da semi-imputabilidade, não há denuncia, não
há processo, não há execução de sentença.
34
A praça sem estabilidade e a praça especial excluída das Forças Armadas,
Policias Militares Estaduais e Corpos de Bombeiros Militares, em razão da semi-
imputabilidade ficarão isentas do processo, arquivando-se a investigação provisória
(IPD) por decisão do Juiz, após requerimento do Ministério Público, ou extinto o
processo por decisão do conselho.
O Supremo Tribunal Federal num de seus informativos, no tocante a
deserção e condição de militar concluiu num julgamento de habeas corpus
preventivo em que condenado pelo crime de deserção alegava, por não possuir
mais a condição de militar, a nulidade de acórdão do Superior Tribunal Militar que
mantivera a sua condenação.
Questionava-se, na espécie, se a execução do julgado estaria prejudicada
em face da incapacidade temporária do paciente para o serviço militar, certificada
em inspeção de saúde realizada para fins de reinclusão, o que ocasionara seu
desligamento do serviço ativo.
A Turma em outra decisão o Supremo Tribunal Federal decidiu em votação
majoritária, deferir a ordem para anular o acórdão impugnado, tornando
insubsistente a condenação do paciente. Inicialmente, salientou-se que o crime de
deserção é classificado, pela doutrina, como delito propriamente militar.(STF,
INFORMATIVO, 525).
Assim, entendeu-se que a perda do status de militar pelo paciente, em razão
do fato de haver sido considerado temporariamente incapaz para o serviço militar,
antes do trânsito em julgado do acórdão recorrido, impediria o prosseguimento da
execução da pena imposta pela sentença de primeiro grau.
Asseverou-se o STF que somente a hipótese de capacidade plena para o
serviço ativo permitiria a reinclusão do militar e a continuidade do processo, sendo
assim, o desertor sem estabilidade e o insubmisso que, por apresentação
voluntária ou em razão de captura forem julgados em inspeção de saúde para fins
de reinclusão ou incorporação, incapazes para o Serviço Militar, podem ser isentos
do processo, após o pronunciamento do representante do Ministério Público, a
praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido
35
o status de militar, condição de procedibilidade para a persecutio criminis, através
da reinclusão.
Sendo decidido no Supremo Tribunal Federal que :
... para a praça estável, a condição de procedibilidade é a reversão
ao serviço ativo.") da Súmula do Superior Tribunal Militar. Vencidos
os Ministros Ricardo Lewandowski e Menezes Direito que, ao afastar
a incidência do mencionado Verbete 12, deferiam o writ.
Sustentavam que a incapacidade definitiva do desertor sem
estabilidade (CPPM, art. 457, § 2º) operaria como excludente da
punibilidade nos casos em que sua saída dos quadros militares
ocorresse em momento anterior ao início do processo, o que não
acontecera na presente situação, bem como aduziam que, nos
crimes propriamente militares, a superveniente exclusão da Força
não teria o condão de prejudicar a pretensão executória da decisão
proferida pela Corte castrense. (STF, HC 90.838, 2008)
Segundo posição firmada pelo STF indeferiu Habeas Corpus impetrado em
favor de militar, em que se pleiteava a extinção ou o arquivamento de instrução
provisória contra ele instaurada, a fim de que não fosse preso sem que houvesse
ordem escrita e fundamentada pela autoridade competente.
Alegava-se, em suma, que o paciente fora excluído das Forças Armadas e,
portanto, seria parte ilegítima para figurar no pólo passivo da instrução provisória
de deserção. Ademais, pela mesma razão, não mais lhe seria aplicável a ressalva
contida na parte final do inciso LXI do art. 5º da CF que ninguém será preso senão
em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei.
Posição do Supremo Tribunal Federal:
O crime de deserção atribuído ao paciente fora praticado quando este, ainda, ostentava a condição de militar. Destarte, tal circunstância permitiria tanto a instauração de instrução provisória de deserção quanto a prisão do desertor, independentemente de ordem judicial, conforme a ressalva do aludido dispositivo. Salientou-se, ademais, que a instrução provisória de deserção não se confunde
36
com a ação penal, sendo certo que a condição de militar obsta apenas o oferecimento da denúncia e, por conseguinte, o início da ação penal (CPPM, art. 457, § 3º). (STF, HC 94.367, 2009).
Em qualquer situação, como explicitado supra, se houver reinclusão ou
reversão, porque há necessidade de exames posteriores para definir se o desertor
continuará ou não no serviço ativo, do qual se encontra afastado temporariamente,
o juiz determinará que o processo permaneça em juízo, aguardando o resultado
dos exames, requisitados periodicamente.
37
CONCLUSÃO
O objetivo do trabalho foi trazer para o mundo acadêmico jurídico comum as
questões de natureza Militar, com uma visão moderna de doutrinadores e posição
a jurisprudencial tendente a mudanças nas decisões.
Os Crimes Militares especificando o crime de deserção na esfera da Policia
Militar do Estado do Rio de Janeiro,
No primeiro capítulo o estudo ficou focado nas questões históricas dos
crimes militares e de deserção, Crime de deserção desde a antiguidade, e causa
no que diz respeito a sua extensão. Vez que a punição focava no princípio da
traição.
O segundo capítulo foi discutido as questões do crime militar e a
Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, A Constituição Federal da
Republica Federativa do Brasil de 1988 excepcionou a possibilidade de prisão sem
mandado judicial ou sem a situação de flagrante delito e o crime de deserção se
amolda à exceção e o CPPM regulou a forma e quem poderá prender o desertor.
No seguinte a voga foi o estudo do crime de deserção propriamente dito e
suas questões periféricas e aspectos conflitantes do crime de deserção. Princípios
constitucionais tais como o devido processo legal, contraditório, ampla defesa,
insignificância, excludentes de ilicitude e prazos, e o posicionamento dos tribunais
superiores relacionados a questão, que vêm muitas vezes de encontro aos
princípios da administração militar, moralidade militar, ética, disciplina castrense;
em suma contra o conservadorismo dos padrões de conduta militar que não vem
se amoldando aos ditames modernos do direito.
Foi alcançado o objetivo da temática escolhida, sendo descortinado as
celeumas envolvidas no crime de deserção e seus aspectos, com isso,
demonstrado a evolução no direto militar mesmo que de forma lenta, sendo a
posição dos tribunais superiores determinante para isso.
A deserção é por excelência o mais militar dos delitos. Crime instantâneo,
de mera conduta e permanente. Sua consumação ocorre no primeiro instante do
38
nono dia. O crime de deserção é a conduta que vai contra o dever militar, a
verdadeira nota de destaque do direito penal castrense.
Cabe salientar que aspectos inovadores das leis especiais de aplicação de
pena, assim como benefícios destas, encontra-se em choque direto com o
tradicionalismo das leis militares deixando nas mãos dos tribunais superiores a
obrigação de dizer o direito de acordo com os princípios legais e constitucionais
traduzindo letargia a modernidade do direito.
É fundamenta serem propostas mudanças pelo legislativo, não tendo espaço
para morosidades, pois pessoas estão tendo sua liberdade individual cerceada e
aos olhos da sociedade nada aparece devido ao circulo concêntrico das quentões
penais militares.
De todo exposto, em breve considerações, importante que cabe aos
operadores do direito discutir e propor mudanças na questão atual sobre a
legislação castrense e principalmente sobre a questão em baila, porque por
questões legais os militares não podem propor mudanças no atual quadro jurídico,
existindo um hiato ainda maior para os militares estaduais, por isso torna-se a
questão muito mais engessada, necessitando de mudanças urgentes.
39
ANEXOS
Índice de anexos
Anexo 1 >> Internet;
40
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de, Direito Penal, Parte Geral, V.I. São Paulo:
Saraiva. 2005.
BRUNO, Aníbal, Direito Penal – Tomo I. São Paulo: Forense. 1967.
COLMENERO, Fernando Pinto, Direito de Necessidade (Uma Visão Luso-
Brasileira), V. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: SAFE, 2003.
TELES, Ney Moura, Direito Penal, Parte Geral, V. I, 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2001.
YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac, Da Inexigibilidade de Conduta Diversa. Belo
Horizonte: Del Rey. 2000.
41
BIBLIOGRAFIA CITADA
1. ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar – V. II Curitiba:
Juruá, 2004.
2. BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em Exemplos Práticos,
Florianópolis: Terceiro Milênio, 1998.
3. BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas, SP: Saraiva, 1991.
4. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal – Parte Geral. V.I. São
Paulo: Saraiva. 2000.
5. Cf. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da
Pessoa Humana – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002.
6. CAMARGO, A. L. Chaves, Culpabilidade e Reprovação Penal. Sugestões
Literárias – São Paulo: Saraiva. 1994.
7. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal, V. I. Parte Geral. São
Paulo: Saraiva. 1992.
8. FRANCO, Alberto Silva et al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial,
6ª ed., V. I, tomo II, SP: RT, 1997.
9. GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, V.I, Tomo I. São Paulo, Max
Limonad. 1980.
10. HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código
Penal. V. I, Tomo II. Rio de Janeiro. Forense. 1978.
11. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 13ª ed. V I, São Paulo: Saraiva, 1988.
12. JESUS, Damásio Evangelista de, Direito Penal Parte Geral V. I. São Paulo:
Saraiva. 2003.
42
13. LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar Comentado, 3 ed. – V. I. São Paulo: Juruá,
2008
14. LOBÃO, Célio. Direito Processual Penal Militar. São Paulo: Método, 2009.
15. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro:
Forense, 1979.
16. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado, São Paulo: Atlas, 1999.
17. MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo:
Atlas. 1993.
18. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal – V. I. São Paulo: Saraiva, 2004.
19. ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de Direito Penal Militar, São Paulo: Saraiva,
1994.
20. SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Inquérito Policial Militar e Auto de
Prisão em Flagrante nos Crimes Propriamente Militares. São Paulo: Atlas,1999.
21. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo:
Saraiva, 2000.
22. ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1999.
43
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I 10
CRIMES MILITARES CONTEXTO HISTÓRICO 10
1.1 – O Crime de Deserção e a História 11
CAPITULO II 15
O CRIME MILITAR E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 16
2.1 – Conceito Legal de Crime Militar 16
2.2 – O Artigo 9° do Código Penal Militar e seu Entendimento 17
2.3 Análise das Questões de Mandado Para Crime Militar 21
CAPITULO III 26
O CRIME DE DESERÇÃO 26
3.1 – Os Ritos do Processo de Deserção 27
3.2 – Contagem do Prazo no Período de Graça 28
3.3 – Contagem do Prazo no Período de Deserção 29
3.4 – A Prescrição no Crime de Deserção e seus Aspectos 30
3.5 – Das Excludentes do Crime de deserção 32
CONCLUSÃO 37
ANEXOS 39
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 40
BIBLIOGRAFIA CITADA 41
ÍNDICE 43