universidade do vale do itajaÍ univali centro de …siaibib01.univali.br/pdf/leonardo luy...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET EM RELAÇÃO AOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A HONRA EM SUAS ESTRUTURAS.
LEONARDO LUY PEIXOTO
Itajaí (SC), Junho de 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE INTERNET EM RELAÇÃO AOS
CRIMES PRATICADOS CONTRA A HONRA EM SUAS ESTRUTURAS.
LEONARDO LUY PEIXOTO
Monografia submetida à
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor Dr. Álvaro Borges de Oliveira
Itajaí (SC), Junho de 2007
AGRADECIMENTO
Ao meu orientador Professor Dr. Álvaro Borges
de Oliveira pela paciência, dedicação,
companheirismo e incentivo que muit o me
ajudaram a prosseguir os est udos nest a área.
A t odos os professores do curso de Direit o
pela cont ribuição na minha formação das
mais diferentes maneiras.
Aos meus queridos amigos Jorge Alfredo de
Souza Limas, José Morelli Net o, Luis Felipe
Gonzaga de Campos, Marcos Marcelo
Ramos, Marcio Luiz Ot a, Rodrigo Osório e
tantos out ros, que mesmo não nominados,
são igualmente especiais e que em t odos os
moment os est iveram ao meu lado,
incentivando e colaborando.
Ainda, a t odas as pessoas que, direta ou
indiretament e colaboram na minha trajet ória
at é esse momento tão important e da minha
vida.
DEDICATÓRIA
Dedico est e trabalho primeirament e a Deus
por t er me oferecido a oport unidade de
viver, evoluir a cada dia e conhecer t odas as
pessoas que citarei abaixo.
Aos meus pais, José Ant onio Peixot o e Gilce
Luy Peixot o, meus irmãos, Leandro Luy Peixot o
e Lariana Luy Peixot o, minha filha Larissa
Tiago Peixot o e minha namorada Rachel
Rebelo, por t odo o apoio, carinho, amor e
compreensão pelos momentos de ausência
durant e a elaboração dest e trabalho.
Aos meus avós, t ios e demais familiares por
acreditarem no meu pot encial e t odo o
carinho que me dispensaram.
DEDICATÓRIA ESPECIAL
A minha avó, Sra. Nair da Silva Luy, minha
segunda mãe, a quem devo t oda a grat idão
por t udo que fez por mim junt o com meu
inesquecível avô, Sr. José Luy (in memoriam),
exemplo de esposo, pai, avô e amigo, figura
de grande importância em minha formação
e de quem sinto muitas saudades.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,
isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de
Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer
responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), Junho de 2007
Leonardo Luy Peixoto Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito
da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando
Leonardo Luy Peixoto, sob o t ítulo Responsabilidade Civil dos Provedores de
Internet em Relação aos Crimes Prat icados contra a Honra em suas
estruturas, foi submetida em 01/06/2007 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira, Prof. MSc
Clóvis Demarchi e Prof. MSc. Rogério Ristow, e aprovada com a nota 9,5
(nove e meio).
Itajaí (SC), Junho de 2007
Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
CONDUTA
“[...] a ação (ou omissão) humana [...] guiada pela vontade do agente, que
desemboca no dano ou prejuízo”. 1
CULPA
“É a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o
desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la,
com resultado não objet ivado, mas previsível, desde que o agente se
detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua at itude. “.2
DANO
“É o prejuízo ressarcível experimentado pelo lesado, traduzindo-se, se
patrimonial, pela diminuição patrimonial sofrida por alguém em razão de
ação deflagrada pelo agente, mas pode atingir elementos de cunho
pecuniário e moral”.3
1GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: (abrangendo o Código de 1916 e o
novo Código Civil) / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. São Paulo Saraiva,
2003, p. 31.
2 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil . 1 vol., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 136.
3 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares. Tese apresentada
ao curso de livre-docência para o Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito
da USP, 1982, p. 64.
VIII
DOLO
Intenção livre e consciente de violar a lei para alcançar interesses ilegít imos.4
HONRA
Um direito público dos cidadãos, visto que todos os atos ofensivos a esse
direito inseriam-se na noção ampla de injúria. Esta, por sua vez,
compreendia qualquer lesão voluntária e ilegít ima á personalidade, em
seus três aspectos: corpo, condição jurídica e honra. 5
INTERNET
Podemos definir a internet como um meio de comunicação, marcado pela
ut ilização comum de um protocolo capaz de permit ir o acesso de qualquer
computador a outros, gerando assim uma infinita base de dados, que passa
a se transformar um gigante hipertexto.6
NEXO CAUSAL
“O vínculo entre o prejuízo e a ação, designa-se nexo causal, de modo que
o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diret amente ou como sua
conseqüência previsível”.7
PROTOCOLO
[...] linguagem utilizada pelos disposit ivos de uma rede de modo que eles
consigam se entender, isto é, t rocar informações entre si. Para que todos os
4SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais. Curitiba:
Juruá, 1996, p. 167.
5 apud. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial: arts.
121 a 183. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 220.
6 AMPACO. Site da AMPACO. Disponível em www.ampaco.com.br. Acesso em 20/04/2007.
7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, 2002, p. 81.
IX
disposit ivos de uma rede consigam conversar entre si, todos eles deverão
estar usando uma mesma linguagem, isto é, um mesmo protocolo.8
PROVEDOR
Empresa que tem por at ividade o provimento de conectividade à Internet,
hospedagem de conteúdos, publicação de informações e conteúdos mult i-
midia. 9
RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma
pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em
razão de ato por ele mesmo prat icado, por que ela responde, por alguma
coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. 10
TCP/IP
O TCP/IP é, na realidade, um conjunto de protocolos. Os mais conhecidos
dão justamente o nome desse conjunto: TCP (t ransmission control prot ocol,
Protocolo de Controle da Transmissão) e IP (Internet Protocol), que operam
nas camadas de Transporte e Internet, respectivamente.11
8 TORRES, Gabriel. Redes de Computadores: Curso Completo. Rio de Janeiro: Axcel. 2001. p.
34.
9 TORRES, Gabriel. Redes de Computadores: Curso Completo. Rio de Janeiro: Axcel. 2001. p.
39.
10 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 33.
11 TORRES, Gabriel. Redes de Computadores: Curso Completo. Rio de Janeiro: Axcel. 2001. p.
65.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .........................................................................................................................1
CAPÍTULO 1 .............................................................................................................................7
DA RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................................................................7
1.1 HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................7
1.2 DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................... 12
1.3 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA ........................................... 14
1.4 DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL .................. 18
1.5 DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL..................................... 19
1.5.1 DA CONDUTA HUMANA ..................................................................................... 21
1.5.2 DO NEXO DE CAUSALIDADE.............................................................................. 25
1.5.3 DO DANO ............................................................................................................... 28
1.5.3.1 DO DANO MATERIAL ........................................................................................... 31
1.5.3.2 DO DANO MORAL ................................................................................................ 35
1.5.3.3 DA CULPA DO AGENTE ....................................................................................... 39
1.6 DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................ 41
1.6.1 DA CULPA DA VÍTIMA.......................................................................................... 42
1.6.2 DOS FATOS DE TERCEIROS.................................................................................. 45
1.6.3 DO CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR .................................................. 47
1.6.4 DA CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR .................................................................. 48
1.7 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO DA INTERNET .............................. 49
CAPÍTULO 2 .......................................................................................................................... 51
A INTERNET............................................................................................................................ 51
2.1 A EVOLUÇÃO DA INTERNET ............................................................................... 51
2.2 O FUNCIONAMENTO DA INTERNET .................................................................. 60
2.3 PROVEDOR DE INTERNET ..................................................................................... 63
2.3.1 PROVEDOR DE ACESSO ...................................................................................... 65
2.3.2 PROVEDOR DE HOSPEDAGEM........................................................................... 67
2.3.3 PROVEDOR DE CONTEÚDO OU DE INFORMAÇÃO ...................................... 69
2.3.4 PROVEDOR DE SERVIÇO ..................................................................................... 71
CAPÍTULO 3 .......................................................................................................................... 72
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE INTERNET EM RELAÇÃO AOS
CRIMES PRATICADOS CONTRA A HONRA EM SUAS ESTRUTURAS .......................... 72
3.1 A HONRA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ............................... 72
3.2 CONCEITO DE HONRA ........................................................................................ 75
3.3 A HONRA NA INTERNET ....................................................................................... 77
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE ACESSO .............................. 85
3.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM .................. 88
3.6 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO........................ 92
3.7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE SERVIÇO............................. 95
3.8 CONDUTA PREVENTIVA DOS PROVEDORES ................................................... 96
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................. 99
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................... 102
RESUMO
Esta monografia tem por objet ivo o estudo da
responsabilidade civil dos provedores de internet pelos crimes contra a
honra prat icados em suas estruturas. De acordo com a evolução
tecnológica, proveniente do surgimento da Internet, cria-se uma nova
modalidade de prestação de serviço na grande Rede: os provedores.
Através dos estudos do tema, ficou constatado que os provedores são
classificados de acordo com os serviços que oferecem aos seus usuários,
sendo denominados como: provedor de acesso, provedor de hospedagem,
provedor de conteúdo ou informação e provedor de serviço. Em
decorrência dessa divisão foi analisada a responsabilidade civil de cada
espécie de provedor no que tange aos crimes prat icados contra a honra
em suas estruturas, destarte, cada uma dessas empresas responderá de
maneira independente, á medida que tenham ou não causado prejuízo á
honra de outrem.
Palavras-chave: Internet, provedor, honra,
responsabilidade civil.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto12 o estudo da
responsabilidade civil dos provedores de internet pelos crimes contra a
honra prat icados em suas estruturas.
O objet ivo inst itucional13 é a obtenção do grau de
bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI,
enquanto que o objet ivo geral14 é discorrer sobre a possibilidade de
responsabilização civil dos provedores de internet pelos crimes contra a
honra prat icados em duas estruturas por seus usuários. Os objet ivos
específicos15 são distribuídos por capítulos da seguinte forma: primeiro
capítulo: t ratar da responsabilidade civil, t razendo um breve histórico da
sua evolução, sua conceituação, teorias, pressupostos, excludentes de
responsabilidade e findando por conceituá-la no âmbito da Internet;
segundo capítulo: analisar a evolução da Internet no mundo e no Brasil e
apresentará uma síntese do funcionamento da Internet, assim como o
surgimento do provedor e sua respectiva classificação, sendo de suma
importância ressaltar que o provedor é considerado o protagonista da
grande Rede; terceiro capítulo: demonstrar a propagação das ofensas á
honra, na Internet, sua conceituação e proteção no ordenamento jurídico
brasileiro, bem como estudar a responsabilidade civil de cada espécie de
provedor de Internet em relação aos crimes prat icados contra a honra em
suas estruturas, bem como expor algumas formas de prevenção, as quais
12 “[...] é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se
deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigaçao”. PAS OLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador
do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 170.
13 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. p. 161.
14 “[...] meta que se deseja alcançar como desiderato da investigação”. PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
Direito. p. 162
15 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do Direito. p. 162.
2
poderão excluir ou minimizar a responsabilidade civil dos provedores de
Internet.
A delimitação16 do tema proposto nesta monografia se
dá pelo Referente de Pesquisa17: inst ituto da Responsabilidade Civil
aplicada aos provedores de internet pelos crimes contra a honra
prat icados em suas estruturas.
A idéia que enseja o t rabalho é que com o advento da
Internet ocorreram várias modificações no cotidiano das pessoas, não por
menos, uma vez que a Internet é considerada o maior fator de expansão
da Era da Informação, visto estar associada a uma imensa rede de âmbito
internacional, que permite aos computadores a ela conectados,
comunicarem-se diretamente entre si, a despeito de posições geográficas,
uma vez que, para este meio de comunicação não existem fronteiras e
nem limites.
O avanço rápido dessa tecnologia resultou em um
“bombardeio” de informações novas a todo instante, gerando por
conseqüência, situações até então inusitadas.
Toda essa revolução dos meios de comunicação tem
originado muita polêmica na sociedade, pois não existem leis que
regulamentam a grande Rede, ficando constatado que o sistema
16 “[..] apresentar o Referente para a pesquisa, tecendo objetivas considerações quanto
as razoes da escolha deste Referente; especificar em destaque, a delimi tação do
temática e/ou o marco teórico, apresentando as devidas Justificativas, bem como
fundamentar objetivamente a validade da Pesquisa a ser efetuada”. PASOLD, Cesar
Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
Direito. p. 160.
17 “[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando
a obtenção da cultura geral ou específica de uma determinada área, e na qual são
vivenciadas cinco fases: Decisão; Investigação; Tratamento dos Dados Colh idos;
Relatório; e, Avaliação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 77.
3
normativo brasileiro não é considerado tão rápido e eficiente quanto o
trabalho dos cient istas.
Para poder interagir com a Internet é necessária a
intermediação de uma nova modalidade de empresa: o provedor. Este
consiste em uma atividade especializada e profissional que gera
repercussão na economia, na cultura e na sociedade em geral.
A principal função do provedor é a ligação do usuário
com a Internet, proporcionando através desse elo, a conexão com o
mundo virtual. Além da conexão o provedor também realiza outras
funções e será em detrimento dessas que o mesmo será classificado.
Semelhante á Internet, o provedor é detentor de
diversas dificuldades na regulamentação jurídica de seus atos, por não
exist ir nos dias atuais leis específicas que regem essa grande inovação
profissional.
Com a criação do provedor, a Internet se tornou mais
acessível, aumentado de forma surpreendente a quantidade de usuários
que almejam desvendar os mistérios desse novo mundo da informação.
Infelizmente, a grande Rede também tem sido alvo de
pessoas inescrupulosas que se ut ilizam desse novo meio de comunicação
para difundir ataques contra a honra alheia, causando danos e prejuízos
muitas vezes irreparáveis.
Os provedores são ut ilizados como suporte na
divulgação dessas ofensas, pois é através dos serviços por eles ofertados
que os usuários disseminam notícias de caráter desonroso na Internet.
4
Daí a necessidade de um aprofundamento no estudo
da disseminação de ataques contra a honra por intermédio da Internet .
Porém a grande polêmica estará acerca da responsabilidade civil de
cada espécie de provedor por possuir em seu domínio ofensas á honra de
outrem.
O presente trabalho se encerra com as Considerações
Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da est imulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre
o tema.
Os problemas que de início se apresentam no
desenvolver do trabalho consubstanciam-se nas seguintes indagações:
A. Existe responsabilidade civil dos provedores de
Internet em relação aos danos resultantes de crimes
prat icados contra a honra em suas estruturas?
B. No caso de exist ir tal responsabilidade, levando
em conta os t ipos de provedores de Internet, esta se
aplica indist intamente a todos eles tal
responsabilidade?
C. Se diferentes as responsabilidades, quais se
aplicam a cada caso?
Diante das indagações levantadas, formularam-se as
hipóteses18 que seguem:
18 Define PASOLD como a “[...] suposição [...] que o investigador tem quanto ao tema
escolhido e ao equacionamento do problema apresentado”. PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p.
138.
5
A. Por certo que a questão da responsabilidade civil
deve ser analisada em qualquer relação jurídica,
entretanto a responsabilidade do provedor é
dependente de sua at ividade.
B. A responsabilidade civil do provedor é
estritamente dependente de sua at ividade, não
podendo ser generalizado seu cabimento.
C. Enquanto provedor de acesso, hospedagem ou
serviço, por não exercer controle editorial sobre os
conteúdos de qualquer maneira veiculados, servindo
apenas de meio de transmissão, não cabe a
responsabilização, exceto quando o provedor
hospedeiro, not ificado da ilicitude do conteúdo
mantém-se inerte, e, portanto responsável, não é
sujeito passível de responsabilização civil. De outra
sorte, no caso do provedor de conteúdo, que tem
controle editorial sobre os dados veiculados, este sim é
plenamente responsável civilmente pelos danos
resultantes de crimes contra a honra prat icados em
suas estruturas.
Este trabalho const ituir-se-á de quatro capítulos. No
primeiro capítulo, apresentar-se-á um breve histórico da evolução do
inst ituto da responsabilidade civil. Em seguida tratar-se-ão das teorias que
fundamentam a responsabilidade civil, bem como os seus pressupostos, as
possibilidades de exclusão da responsabilidade, e por fim, contextualizar o
inst ituto no âmbito da Internet.
No segundo capítulo, objet ivar-se-á especificamente
perquirir acerca da Internet, tratando de sua evolução histórica,
6
destacando seu funcionamento e caracterizando cada uma das espécies
de provedor de Internet existentes.
No terceiro capítulo tratar-se-á da honra no
ordenamento jurídico pátrio, bem como sua conceituação e analisar-se-á
a honra sob o prisma da Internet e especificamente da responsabilidade
civil dos provedores de internet pelos crimes contra a honra prat icados em
suas estruturas, passando a discorrer sobre a responsabilidade de cada
espécie de provedor de acesso.
Quanto à Metodologia19 empregada, registra-se que,
na Fase de Invest igação foi ut ilizado o Método Indutivo, na Fase de
Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da
Pesquisa Bibliográfica20.
19 “[...] postura lógica adotada bem como os procedimentos que devem ser
sistematicamente cumpridos no trabalho investigatório e que [...] requer
compatibilidade quer com o Objeto quanto com o Objetivo”. PASOLD, Cesar Luiz.
Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito p.
69.
20 Quanto às Técnicas mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa
Jurídica. cit.- especialmente p. 61 a 71,31 a 41, 45 a 58, e 99 125, nesta ordem.
CAPÍTULO 1
DA RESPONSABILIDADE CIVIL
1.1 HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Nos tempos mais primórdios da sociedade humana
imperava a vingança privada, onde quando da ocorrência de dano, o
ofendido reagia violentamente e sem quaisquer limites, nem cogitar a
questão da culpa. Ensina GONÇALVES21 que a vingança privada é “forma
primit iva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural
contra o mal servido; solução comum a todos os povos nas suas origens,
para a reparação do mal pelo mal.”
Complementa nessa linha Lima22:
Se a reação não pudesse acontecer desde logo,
sobrevinha a vindita meditada, posteriormente
regulamentada, e que resultou na pena de talião, do “olho
por olho, dente por dente”.
Conforme o entendimento de Monteiro23:
“Primitivamente, numa fase mais rudimentar da cultura
humana, a reparação do dano resumia-se na retribuição do
mal pelo mal, de que era típico exemplo a pena de talião,
olho por olho, dente por dente; quem com ferro fere, com
ferro será ferido.”
21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, São Paulo: Saraiva, 1995. p. 4.
22 LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. Saraiva: São Paulo, 1998. p. 10.
23 MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, São
Paulo: Saraiva. 1999. p. 395.
8
O próximo passo evolucionário da sociedade humana
foi o tempo da composição, onde o ofendido passava a auferir
compensação econômica como reparação do dano sofrido. Alvino
Lima24· assevera que “a vingança é subst ituída pela composição a critério
da vít ima, mas subsiste como fundamento ou forma de reintegração do
dano sofrido”. Neste momento ainda sem levar em conta a noção de
culpa.
Nos tempos da Lei das XII tábuas, passou-se a vedar-se
o exercício arbitrário das próprias razões, tornando obrigatória a
composição, e tarifando a indenização a ser paga pelo ofendido. 25
Tal confusão entre os conceitos de pena e reparação
somente passou a ser desfeita nos tempos de Roma, onde se
diferenciavam os delitos públicos, estes graves e atentatórios a ordem e
que a pena econômica t inha como dest ino os cofres públicos, e os delitos
privados, neste caso, devido o pagamento da pena imposta a vít ima. 26
Lago Junior27 ensina que:
Na Lei das XII Tábuas, por exemplo, não encontramos um
princípio geral determinante da responsabilidade civil, mas
a cogitação de casos concretos, com a estipulação
tarifada da quantia a servir de reparação.
Desta forma, assevera Mazeaud apud Lago Júnior28
que “o estado assumiu a função exclusiva de punir, surgindo a ação de
24 LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. p. 11.
25 SILVA, Wilson Melo da, Responsabilidade sem culpa e socializaçâo do risco, Belo
Horizonte: Bernardo Álvares, 1962. p. 40.
26 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil , p.4.
27 LAGO JÚNIOR, Antonio. Responsabilidade Civil por Atos Ilícitos na Internet, São Paulo:
LTR. 2001. p. 50.
9
indenização, tomando a responsabilidade civil seu lado ao lugar da
responsabilidade penal.”
Com o desenvolvimento da sociedade romana, surge
no período republicano a Lex Aquillia, proposta pelo tribuno do povo Lúcio
Aquilio, a lei t inha caráter penal, objet ivando punir o escravo que
causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o
reparar o mal causado, ou cast igar o causador de dano a outrem,
forçando-o a ressarcir os prejuízos dele decorrentes.
A Lex Aquilia vem subst ituir as multas tarifadas pela
aplicação de pena proporcional ao dano causado, além de propiciar o
surgimento da noção de culpa.
Outra inovação trazida pela Lei Aquilia é a
responsabilidade extracontratual, independendo de relação obrigacional
entre as partes, estas podem ser punidas pelos danos injustamente
causados.
Nesta seara disserta Venosa29:
De qualquer forma, Lex Aquilia é o div isor de águas da
responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a
principio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano,
como remédio jurídico de caráter geral; como considera o
ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a
moderna concepção da responsabilidade extracontratual.
O sistema romano de responsabilidade extrai da
interpretação do Lex Aquilia o principio pelo qual se pune a
culpa por danos injustamente provocados,
independentemente de relação obrigacional preexistente.
28 LAGO JÚNIOR, Antonio. Responsabilidade Civil por Atos Ilícitos na Internet, São Paulo:
LTR. 2001. p. 50.
29 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo: Atlas, 2002. p.
18-19.
10
Funda-se aí a origem de responsabilidade extracontratual.
Por essa razão, denomina-se também responsabilidade
aquiliana essa modalidade.
Com a Lex Aquilia introduziu uma forma de delito
denominada de “damnum injuria dat um”, fonte de obrigações que
originou “a obrigação que corresponde à sanção previst a pela lei a
semelhante delito” 30 e que estava voltada ao estudo das razões pelas
quais o dano foi cometido, a conduta em si do agente.31
Alves32 assevera que:
Para que se configure o damnum iniuria datum, de acordo
com a Lei Aquilia, será necessário determinar três elementos:
a) damnum, ou lesão na coisa; b) iniuria, ou ato contrário a
direito; c) culpa, quando o dano resultava de ato positivo
do agente, praticado com dolo ou culpa.
Depois de se arraigar no direito romano, o inst ituto
chegou ao direito moderno, aperfeiçoando-se com o direito francês com
a est ipulação do princípio geral da responsabilidade civil, abandonando
a antiga idéia da enumeração de casos de composição obrigatória.
Gonçalves33 disserta quanto ao aperfeiçoamento da
teoria da responsabilidade civil, que no Código Napoleônico restava
intrinsecamente ligada a responsabilidade penal:
O direito francês, aperfeiçoando pouco a pouco as idéias
românicas, estabeleceu nitidamente um principio geral da
30 COSTA, Judith Hofmeister Martins. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil. Revista
Trimestral de Jurisprudência dos Estados. São Paulo. v. 93, p. 36-37, 1991.
31 COSTA, Judith Hofmeister Martins. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil. Revista
Trimestral de Jurisprudência dos Estados. São Paulo. v. 93, p. 36-37, 1991.
32 ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 280.
33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 05.
11
responsabilidade civil, abandonando o critério de enumerar
os casos de composição obrigatória. Aos poucos, foram
sendo estabelecidos certos princípios, que exerceram
sensível influencia os outros povos: direito à reparação
sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se
a responsabilidade civil (perante a v ítima) da
responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de
uma culpa contratual (a das pessoas que descumprirem as
obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito,
mas se origina da negligência ou imprudência. Era a
generalização do principio aquiliano: in lege Aquilia et
levissima culpa venit, ou seja, o de que a culpa, ainda que
lev íssima, obriga a indenizar.
O percussor da divisão entre a responsabilidade civil e
penal foi a concepção de culpa in abstract o e a diferenciação da culpa
em razão do cometimento de delito ou crime e a da culpa contratual em
razão de ato de negligência ou imprudência, ocasionando dano passível
de reparação.
Depois deste marco histórico do direito, passou a valer
a fórmula geral segundo aquele que, agindo de forma contrária ao
direito, causasse dano, seria obrigado a repará-lo. 34
Para Diniz35, “[...] Na Idade Média, com a estruturação
da idéia de dolo e de culpa strict o sensu, seguida de uma elaboração da
dogmática da culpa, dist inguiu-se a responsabilidade civil da pena.”
Com a proclamação da independência do Brasil e a
promulgação da const ituição do império do Brasil em 1824, ordenou -se
que fossem criados códigos civis e penais fundados nos ideai s de
equidade e just iça.
34 LAGO JUNIOR, Antonio. Responsabilidade Civil por Atos Ilícitos na Internet, p. 51.
35 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo:
Saraiva, 2002. p.10
12
Já em 1830 com o advento do Código Criminal, em
seu capítulo denominado “Da Satisfação”, definiu normas a serem
aplicadas aos casos onde se fazia presente a questão da
responsabilidade civil.
Dispunha o Código Criminal de 1830, em seu art igo 21,
que: “O delinqüente sat isfará o dano que causar com o delito”. Ainda seu
art igo 22 trazia a disciplina de que: “A sat isfação será sempre a mais
completa que for possível e, no caso de dúvida, a favor do ofendido. Para
esse fim, o mal que resulta à pessoa do ofendido será avaliado em todas
as suas partes e conseqüências”.
O próprio Código Civil de 1916, influenciado pelo
Código Civil Francês, não deixou de implementar a tendência dos demais
ordenamentos jurídicos internacionais, consagrando a teoria da culpa, ou
responsabilidade subjet iva, em seu art igo 159 que preceituava a
necessariedade da culpa do autor do ato danoso para a possibilidade de
sua responsabilização.
Já no Novel Codex de 2002, inovou-se com a
concepção da responsabilidade civil objet iva advinda do risco inerente as
at ividades exercidas atualmente.
1.2 DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil de acordo com a lição de
Savatier apud Rodrigues36 consiste na “obrigação que pode incumbir uma
pessoa a reparar o prejuízo causado na outra, por fato próprio, ou por fato
de pessoas ou coisas que dela dependem”.
36 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 4, p.
6.
13
Cabe ressaltar a lição de Lago Júnior 37:
[...] pode-se conceituar a responsabilidade civil como sendo
aquela obrigação de reparar dano, por parte daquele que
deu causa, seja pelo descumprimento de uma normal legal,
seja pela inobservância de uma norma contratual. Portanto,
a responsabilidade civil busca, justamente, colocar as coisas
na situação anterior à inobservância daquela norma,
fazendo surgir a obrigação de indenizar por parte daquele
que deu causa a um dano sofrido por outrem.
Para Pereira38, pode-se conceituar a responsabilidade
civil como:
[...] a responsabilidade civil consiste na efetivação da
reparabilidade abstrata no dano em relação a um sujeito
passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e
sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade
civ il, que então se enuncia como o princípio que subordina
a reparação à sua incidência na pessoa do causador do
dano. Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é
independente desta. Em qualquer circunstância, onde
houver a subordinação de um sujeito passivo à
determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a
responsabilidade civil.
Neste sent ido, esclarece Diniz39 quanto a
responsabilidade civil:
A responsabilidade civ il é a aplicação de medidas que
obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou
patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele
mesmo praticado, por que ela responde, por alguma coisa
a ela pertencente ou de simples imposição legal.
37 LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade Civil por Atos ilícitos na Internet. p. 48.
38 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1999. p.
11.
39 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. p. 33.
14
Maximilianus Führer40 em sua obra sintetiza o conceito
da responsabilidade civil:
Denomina-se responsabilidade civil a obrigação imposta a
uma pessoa de ressarcir os danos sofridos por alguém. A
responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual. A
contratual rege-se pelos princípios gerais dos contratos, já
vistos anteriormente.
Pode-se dizer ainda, confome Sampaio41 “[...] o
inst ituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito
obrigacional, posto que consiste na obrigação que tem o autor de um at o
ilícito de indenizar a vít ima pelos prejuízos a ela causados.”
Desta sorte, a responsabilidade civil pode ser
compreendida como a atribuição da obrigação de reparar dano
causado a outrem por ato próprio ou de terceiro.
1.3 DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA
A laureada doutrinadora Diniz42, no tocante ao
fundamento, sugere que se classifique a responsabilidade civil como
“Responsabilidade Subjet iva, fundada na culpa ou dolo por ação ou
omissão, lesiva a determinada pessoa. – Responsabilidade Objet iva, se
encontra sua just ificat iva no risco.”
Segundo Sampaio43 a responsabilidade civil subjet iva
funda-se, essencialmente na teoria da culpa. Desta forma, para que seja
40 FÜHRER, Maximilianus C. A. Resumo de Obrigações e Contratos: Civis e Comerciais . São
Paulo: Malheiros Editores,1998. p.90.
41 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil . São
Paulo:Atlas, 2003. p. 17.
42 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.121.
43 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil . p. 26.
15
reconhecida a obrigação reparatória, não basta a mera ocorrência do
dano, mas se fazem necessários outros pressupostos da responsabilidade
civil, ou seja, um comportamento humano eivado de culpa lat o senso.
Na mesma direção assevera Silvio Rodrigues44:
Em rigor não se pode afirmar serem, espécies diversas de
responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a
obrigação de reparar o dano. Realmente se diz ser subjetiva
a responsabilidade quando se inspira na idéia de culpa. (...).
Dentro da concepção tradicional a responsabilidade do
agente causador do dano só se configura se agiu culposa
ou dolosamente. De modo que a prova da culpa do
agente causador do dano é indispensável para que surja o
dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva,
pois depende do comportamento do sujeito.
Consoante ensina Monteiro45:
[...] teoria da responsabilidade subjetiva – Esta é a teoria
clássica e tradicional da culpa, também chamada de
teoria da responsabilidade subjetiva, que pressupõe sempre
a existência de culpa abrangendo o dolo (pleno
conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a
culpa (stricto sensu), v iolação de um dever que o agente
podia conhecer e atacar, mas que descumpre por
negligência, imprudência ou imperícia.
Por sua vez, a responsabilidade civil objet iva, fruto da
evolução das relações humanas, tem como núcleo a não observância da
44 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p.11.
45 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso De Direito Civil: Direito Das Obrigações. São
Paulo: Saraiva. 2003. p. 449.
16
culpa do agente, bastando a ocorrência do dano para que surja a
obrigação de indenizar.
Ressalta Gonçalves46 que “a responsabilidade subjet iva
subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da
responsabilidade objet iva, em disposit ivos vários e esparsos.”.
Para Carbonnier apud Pereira47 a responsabilidade
objet iva “não importa em nenhum julgament o de valor sobre os atos do
responsável. Basta que o dano se relacione materialmente com estes atos,
porque aquele que exerce uma atividade deve-lhe assumir os riscos.”.
Nesse sent ido, assevera Gonçalves48:
Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade
objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa
que exerce alguma ativ idade cria um risco de dano para
terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua
conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil
desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora
encarada como „risco-proveito‟, que se funda no princípio
segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em
conseqüência de uma ativ idade realizada em benefício do
responsável (ubi emolumentum, ibi onus).
Cabe destacar que a teoria objet iva, em hipótese
alguma vem a subst ituir a mais ant iga, mas sim trazer a just iça e paz social.
Quanto a subsistência das duas teorias, posiciona-se
Pereira apud Gonçalves49:
46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 19.
47 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 19.
48 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 18.
49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 20.
17
[...] a regra geral, que deve presidir à responsabilidade civil,
é sua fundamentação na idéia da culpa; mas, sendo
insuficiente esta para atender às imposições do progresso,
cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que
deverá ocorrer a obrigação de reparar,
independentemente daquela noção.
Complementarmente, cabe assinalar o
posicionamento de Mart ins50:
Então, seguindo a trilha original que motivou a criação da
teoria objetiva, responderá o agente que, ainda que não
cometendo ato ilícito, causar prejuízo a outrem. Portanto,
ainda que a ativ idade perigosa esteja conforme a lei,
responderá o agente por danos causados em função de
seu exercício. Doravante passa a teoria objetiva,
independentemente das previsões legais já existentes, a ser
aplicada também nos casos que se enquadrem na hipótese
acima.
De acordo com o magistério de Pereira51 sobre a teoria
do risco:
[...] a teoria do risco criado importa em ampliação do
conceito de risco proveito. Aumenta os encargos do
agente; é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não
tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou
de um beneficio obtido pelo causador do dano. Deve este
assumir as conseqüências de sua atividade. O exemplo do
automobilista é esclarecedor: na doutrina do risco proveito,
a v ítima somente teria direito ao ressarcimento se o agente
obtivesse proveito, enquanto que na do risco criado a
indenização é devida mesmo no caso do automobilista
estar passeando por prazer.
50 MARTINS, João Marcos B. Martins. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva . Disponível em
http://seguros.inf.br/artigo_joao.asp?codigo=17. Acesso em 18/05/2007.
51 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.
302.
18
Uníssono manifesta-se Monteiro52, declinando que:
[...] sendo que o risco proveito, baseado na idéia de quem
tira proveito ou vantagem de uma atividade e causa dano
a outrem tem o dever de repará-lo; a teoria dos atos
normais e anormais, medidos pelo padrão médio da
sociedade. No entanto, a teoria que melhor explica a
responsabilidade objetiva é a do risco criado, pela qual o
dever de reparar o dano surge da ativ idade normalmente
exercida pelo agente que cria o risco a direitos ou interesses
alheios.
Desta sorte, fica evidenciada a mais básica
diferença entre as duas teorias, onde a subjet iva funda-se na culpa do
agente, enquanto a objet iva calca-se no risco da at ividade.
1.4 DA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
Em sua obra DINIZ53 ensina que a responsabilidade civil
pode ser classificada
[...] quanto ao fato gerador: - Responsabilidade Contratual,
se oriunda da inexecução de um contrato. –
Responsabilidade Extracontratual, se oriunda da v iolação
de um dever geral de abstenção pertinente aos direitos
reais ou de personalidade.
Para a devida compreensão do tema, é mister que se
faça, em linhas gerais, a dist inção entre as duas espécies de
responsabilidade, a contratual e a extracontratual.
De acordo com Sampaio54, na responsabilidade civil
contratual funda-se o dever de indenizar os prejuízos decorrentes do
52 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso De Direito Civil. p. 458.
53 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.121.
19
inadimplemento de cláusula contratual. Por sua vez, na responsabilidade
civil extracontratual ou aquiliana, o dever de indenizar decorre de ato
ilícito contratual propriamente dito, consubstanciado em uma conduta
humana comissiva ou omissiva, violadora de um dever de cuidado, ou
seja, culpa lat o sensu.
Em sua lição Gonçalves55 assevera que “na
responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na
responsabilidade contratual, descumpre o avençado.”
De acordo com o doutrinador, não existe qualquer
vínculo jurídico entre o agente ofensor e a vítima quando aquele prat ica o
ato ilícito. Ao contrário, na contratual existe um acordo previamente
celebrado entre as partes, que não é cumprido.
Relevante é colocar o posicionamento de Sampaio56,
corroborado por Gonçalves57 no tocante ao ônus da prova. Na
responsabilidade contratual, o credor fica unicamente obrigado a
comprovar o inadimplemento do ajuste contratual. No caso da
responsabilidade extracontratual, o ofendido é quem deve fazer a prova
da culpa do agente, além dos demais pressupostos da responsabilidade
civil, ressalvados os casos de aplicação da responsabilidade objet iva.
1.5 DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Tendo em conta os conceitos citados anteriormente, é
mister que se abordem os pressupostos essenciais da responsabilidade
civil.
54 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil . p. 24.
55 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 22.
56 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil . p. 24.
57 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 22.
20
Destarte, cabe separar a responsabilidade civil em
duas vertentes: a responsabilidade civil subjet iva, preceito dominante no
ordenamento jurídico pátrio e a responsabilidade civil objet iva, aplicada
especialmente na lei brasileira.
A responsabilidade civil subjet iva, disposta já no
Código Civil de 1916, em seu art igo 159, igualmente postulado no art igo
186 do Novel Codex, como segue:
“Art. 186 - Aquele que, por ação ou missão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral comete ato ilícito.”
Em sua obra prima Gonçalves58 assevara quanto ao
disposit ivo:
A análise do artigo supratranscrito evidencia que quatro são
os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou
omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade,
e o dano experimentado pela vítima.
No mesmo diapasão ensina Lago Júnior59:
[...] a responsabilidade civil possui como elementos
informadores ou pressupostos: a) a existência de um dano;
b) uma conduta culposa; c) nexo de causalidade entre a
conduta e o dano, de forma que aquela se revele
necessária e suficiente para o acontecimento deste.
Portanto, caracterizam-se como pressupostos a serem
estudados os seguintes:
58 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 26.
59 LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade Civil por Atos ilícitos na Internet. p. 52.
21
a) A conduta humana;
b) O nexo de causalidade;
c) O dano sofrido pela vít ima.
d) A culpa do agente (dolo ou culpa strict o
sensu);
Desta sorte, passamos a analisar cada um dos
pressupostos da responsabilidade civil.
1.5.1 DA CONDUTA HUMANA
Conforme a lição do mestre Rodrigues60, temos como
requisito essencial da responsabilidade civil, que o prejuízo causado deve
advir de conduta humana (comissiva ou omissiva), violadora de um dever
contratual, legal ou social.
Em sua doutrina Diniz61 descreve a conduta humana
como pressuposto da responsabilidade civil:
[...] vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou
lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio
agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa
inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de
satisfazer os direitos do lesado.
Da lição de Rodrigues62 podemos extrair:
A) Ação ou omissão do agente – A responsabilidade do
agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que
esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos
causados por coisas que estejam sob a guarda deste.
60 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 21.
61 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p. 39-40
62 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p.16-17.
22
A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio
principio informador da teoria da reparação, pois se
alguém, por sua ação, infringindo dever legal ou social,
prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo.
Dentro do quadro da responsabilidade por ato próprio, um
problema que apresenta alguma relevância é o da
eventual responsabilidade do psicopata.
Portanto, pode-se deduzir que, deve reparar o dano
aquele que, por meio de um comportamento humano, violou dever
contratual (descumprimento de obrigação contratualmente prevista),
legal (conduta diretamente contrária a mandamento legal) ou social
(hipótese em que, segundo a doutrina, o comportamento, sem infringir a
lei, foge à finalidade social a que ela se dest ina, como acontece com os
atos prat icados com abuso de direito), conforme nos ensina Rodrigues63.
Vale destacar aspectos da conduta do agente. De
acordo com Sampaio64, quanto ao ato próprio podemos destacar que
trata-se da regra adotada pelo ordenamento jurídico e tem como base
legal o art igo 186 do novo diploma civil, quando o legislador pátrio previu
que qualquer comportamento (omissivo ou comissivo) culposo (em sentido
amplo – dolo ou culpa) que violar direito e causar prejuízo a alguém faz
surgir a seu autor a obrigação de reparar os prejuízos dela decorrentes.
Complementarmente, no caput do artigo 94265 o
legislador trata de determinar a responsabilidade pessoal do autor ou dos
co-autores da conduta, bem como quem responde pela dívida é seu
patrimônio.
63 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 15.
64 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil . p. 33.
65 Art. 942 - Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam
sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos
responderão solidariamente pela reparação.
23
Na mesma linha ensina Gonçalves66 que:
O Código prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre
outros, nos casos de ofensa à honra de mulher; de calúnia,
difamação e injúria; de demanda de pagamento de dívida
não vencida já paga; de abuso de direito.
É, da mesma forma, prevista a abordagem dos atos
prat icados por terceiros, que permite, em algumas situações, obrigar
pessoa diversa daquela que prat icou a conduta causadora do dano.
Para que se consolide tal situação, é mister que exista
uma relação de sujeição entre o responsável pela indenização e o
causador do dano. Esta relação segundo Sampaio67, faz surgir o dever de
vigiar e escolher, que quando violado, permite a extensão da
responsabilidade, como no caso do pai pelo filho, ou do patrão pelo
empregado. Tal extensão se dá independente da culpa ou dolo próprio
do responsável por ato de terceiro, conforme o disposto no art igo 933 do
Código Civil de 2002.
No mesmo sentido ensina Gonçalves68:
A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de
danos causados por filhos, tutelados e curatelados, ficando
responsáveis pela reparação os pais, tutores e curadores.
Também o patrão responde pelos atos de seus
empregados. Os educadores, hoteleiros e estalajadeiros,
pelos seus educandos e hóspedes. Os farmacêuticos pelos
seus prepostos. As pessoas jurídicas de direito privado, por
seus empregados, e as de direito público, por seus agentes.
E, ainda, aqueles que participam do produto de crime.
66 GOLÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 26.
67 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil . p. 32.
68 GOLÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 26.
24
Consoante ao exposto esclarecem Lopes e Miranda69
quanto a responsabilidade do estabelecimento de ensino sobre o
educando:
A responsabilidade é restrita ao período que o educando
está sob a v igilância do educador, compreendendo o que
ocorre no interior do colégio, ou durante a estada do aluno
no estabelecimento, inclusive no recreio, ou em veículo de
transporte fornecido pelo educandário. O mais que ocorra
fora do alcance ou da vigilância do estabelecimento estará
sujeito ao princípio geral da incidência de culpa.
Complementa Dias70:
Tendo em v ista a expressão do inciso, em alusão a “albergar
por dinheiro” exclui-se a responsabilidade dos
estabelecimentos de ensino superior, em que há missão de
instruir, mas não de v igiar, e o aluno não se encontra,
normalmente sob vigilância do professor ou do
educandário.
Em tempo, cabe destacar a responsabilidade por
danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do
agente. Esta para Gonçalves71 é, via de regra, objet iva, ou seja,
independente de prova de culpa.
Para Sampaio72, nesse caso é também exceção à
responsabilidade por ato próprio, extendendo-se a obrigação de indenizar
não apenas ao autor da conduta causadora do dano, mas também
aqueles que mantêm a guarda de coisas ou de animais responsáveis por
69 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 98.
70 apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 98.
71 GOLÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 26.
72 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil . p. 32.
25
prejuízos causados a terceiros, nos termos do art igo 936 do Código Civil de
2002.
Tal medida busca, em razão da atual conjunt ura de
industrialização e da intensificação das relações de consumo, minimizar a
possibilidade do irressarcimento dos prejuízos decorrentes de acidentes.
Como exemplos desta posição temos os acidentes automobilíst icos, ruínas
de edificações, bem como a queda de objetos de edifícios, entre outros.
1.5.2 DO NEXO DE CAUSALIDADE
Cabe abrir o tema com o ensinamento de Venosa73:
O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de
causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a
conduta do agente ao dano. É por meio do exame da
relação causal que concluímos quem foi o causador do
dano. Trata-se de elemento indispensável. A
responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca
dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um
dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso
ao responsável, não há como ser ressarcida.
De acordo com a doutrina de Lago Júnior74 é
indispensável que haja uma ligação de causa e efeito entre a ofensa à
norma ou o erro de conduta e o dano efet ivamente causado, ou seja,
exista o nexo de causalidade entre a conduta e o dano infligido para que
se configure a obrigação de indenizar.
Quanto ao nexo causal, sentencia Stoco75:
73 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 39
74 LAGO JÚNIOR, Antônio. Responsabilidade Civil por Atos ilícitos na Internet. p. 53.
75 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial . São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1995. p. 59.
26
Não basta que o agente haja procedido “contra jus”, isto é,
não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um
“erro de conduta”. Não basta que a v ítima sofra um dano,
que é elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não
houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera
obrigação de indenizar. [...] “É necessário que se
estabeleça uma relação de causalidade entre a
injuridicidade da ação e o mal causado, ou, na feliz
expressão de Demogue,” é preciso esteja certo que, sem
este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta
que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é
preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria”
(“Traité des Obligations en général”, vol. IV n. 66). O nexo
causal se torna indispensável, sendo fundamental que o
dano tenha sido causado pela culpa do sujeito.
No entender de Sampaio76 é imprescindível a
existência do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano
suportado pela vít ima, visto que ninguém pode ser responsabilizado, em
princípio, por dano a que não tenha dado causa.
Maria Helena Diniz77 assevera seu posicionamento
quanto ao nexo causal:
O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo
causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo de
ação, diretamente ou como sua conseqüência previsível.
Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre
o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que
esta é considerada como sua causa. Todavia, não será
necessário que o dano resulte apenas imediatamente do
fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano
não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá
não ser a causa imediata, mas se for condição para a
76 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 87.
77 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p. 100.
27
produção do dano, o agente responderá pela
conseqüência.
Para Gonçalves78 sem o nexo de causalidade não há
qualquer obrigação de indenizar, pois se não teve qualquer relação com
a conduta do agente o dano causado, inexiste a responsabilidade de
reparação.
Quando a causalidade erguem-se três teorias, ainda
de acordo com aludido Gonçalves79, a saber: a teoria dos antecedentes;
a teoria da causalidade adequada e a do dano direto e imediato.
A teoria do dos antecedentes, conforme sustenta
Sampaio80, baseia-se no fato de que qualquer circunstância que haja
ocorrido para produzir o dano é considerada como causa, ou seja, se
suprimida uma delas, o resultado danoso não ocorreria. Tal teoria segundo
o aludido autor, se aplicada isoladamente traria desastrosos resultados de
responsabilidade ilimitada. Cita ainda o autor a hipótese de que, no caso
de tal aplicação isolada da teoria, responsabilizar-se-ia o fabricante de
armas pelos ferimentos por elas causados.
A teoria da causalidade adequada, no entender de
Sampaio81, assume como causa tão somente o fato que, per si, é apto a
produzir o dano. Desta sorte, comenta o autor, criar-se-ia uma situação de
irressarcibilidade, onde havendo vários comportamentos idôneos a
provocar o resultado, não se poderia determinar aquele que por si só teria
causado o dano, levando a uma situação de irresponsabilidade.
78 GONGALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 27.
79 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . São Paulo: Saraiva, 1994. p. 372.
80 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 88.
81 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 88.
28
Por fim, a teoria dos danos diretos e imediatos,
conforme o entendimento de Alvim82, situa-se em um meio-termo entre as
duas teorias supracitadas, onde a causa é o fato que, necessariamente,
propiciou o resultado danoso.
Para Sampaio83, o sistema jurídico brasileiro optou pela
ult ima teoria, no art igo 403 do Código Civil de 2002 que preceitua:
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do
devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos
e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem
prejuízo do disposto na lei processual.
Neste sent ido, conclui Sampaio84, afastou o legislador a
possibilidade da indenização de danos hipotét icos, vista a ausência de
conexão necessária e direta com a conduta do agente.
Em suma, o nexo causal é o elo que une o ato lesivo e
o dano sofrido, fazendo nascer a obrigação de indenizar.
1.5.3 DO DANO
O dano, segundo Alvim85 significa:
“[...] em sentido amplo, a lesão a qualquer bem jurídico, e
aí se inclui o dano moral. Mas em sentido estrito, dano é,
para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto
das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em
dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em v ista a diminuição
sofrida no patrimônio.”
82 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências . São Paulo:
Jurídica e Universitária, 1965. p. 339.
83 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 88.
84 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 88.
85 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. p. 171.
29
Portanto, trata-se de condição sine qua non para que
a conduta humana acarrete a responsabilidade civil, seja ela objet iva ou
subjet iva, é a existência do dano dela decorrente. Não é cabível qualquer
responsabilização sem a existência do dano.
Nesse sent ido ensina Diniz86 que “O dano é a lesão
(diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma
pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico,
patrimonial ou moral.”
A lição de Cavalieri Filho apud Gagliano e Pamplona
Filho87, ressalta que:
O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade
civ il. Não haveria que se falar em indenização, nem em
ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver
responsabilidade sem culpa, mas não pode
responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva,
qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de
fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado
etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante.
Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar,
ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.
Portanto o princípio da responsabilidade depende da
demonstração do dano sofrido pela vítima, ou seja, a lesão a um interesse,
pois sem dano não haverá responsabilidade.
Neste sent ido Pereira88 ensina que o dano, como
elemento da responsabilidade civil há de ser certo e atual. O saudado
doutrinador explicita o significado: “Diz-se atual o dano que já existe ou já
86 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.112.
87 apud SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 40.
88 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 40.
30
exist iu no momento da ação de responsabilidade; certo, isto é, fundado
em fato preciso e não sobre hipótese.”.
Esclarece Venosa89:
Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito
ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto. Em
concepção mais moderna, pode-se entender que a
expressão dano injusto traduz a mesma noção de lesão a
um interesse, expressão que se torna mais própria
modernamente, tendo em v ista ao vulto que tomou a
responsabilidade civil. Falamos anteriormente que, no dano
moral, leva-se em conta a dor psíquica ou mais
propriamente o desconforto comportamental. Trata-se, em
última análise, de interesse que são atingidos injustamente.
O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo
indenizáveis, a principio, danos hipotéticos. Sem dano ou
sem interesse v iolado, patrimonial ou moral, não se
corporifica a indenização. A materialização do dano acorre
com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.
Complementa ainda Pereira90 que “[...] um dano futuro
não just ifica uma ação de indenização”.
O mesmo mestre Pereira91 assevera que afirmação não
pode ser tomada como regra, cabendo ressalvas, ainda que não haja
unanimidade doutrinária, como por exemplo:
[...] o ressarcimento de prejuízo ainda não positivado, se sua
realização é desde logo previsível pelo fato da certeza do
desenvolv imento atual, em evolução, mas incerto no que se
refere a sua quantificação; ou, ainda, se consistir na
seqüência de um fato danoso atual, como seria o caso do
89 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 28.
90 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 40.
91 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 40.
31
dano causado a uma pessoa, implicando em
incapacidade para o trabalho.
Deste modo, além dos requisitos do nexo de
causalidade, da conduta humana do agente e, salvo a responsabilização
objet iva, a demonstração da culpa, é imperativa a presença do dano
para cogitar-se a responsabilização civil.
A doutrina classifica o dano em duas grandes
vertentes, a saber, o dano material, ou patrimonial e o dano moral, ou
extra patrimonial, a serem tratados nos itens que seguem.
1.5.3.1 DO DANO MATERIAL
Na definição de Miranda92 dano patrimonial é “o dano
que at inge o patrimônio do ofendido”.
Quanto ao dano material, assevera Diniz93 que:
O dano patrimonial é a lesão concreta que afeta um
interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na
perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais
que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação
pecuniária e de indenização pelo responsável. Abrange o
dano emergente (o que o lesado efetivamente perdeu) e o
lucro cessante (o aumento que seu patrimônio teria, mas
deixou de ter, em razão do evento danoso).
Para Venosa94, o dano patrimonial ou material é:
O dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de
avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição
92 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973. v. 26, p.30.
93 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.112.
94 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 30.
32
em dinheiro, denominador comum da indenização. O dano
emergente, aquele que mais se realça à primeira vista, o
chamado dano positivo, traduz uma diminuição de
patrimônio, uma perda por parte da v ítima: aquilo que
efetivamente perdeu. Geralmente, na pratica, é o dano
mais facilmente avaliável, porque depende exclusivamente
de dados concretos. Em um abalroamento de veiculo, por
exemplo, o valor do dano emergente é o custo para repor a
coisa no estado anterior. Será o valor do veículo, se a perda
for total. ”
Desta sorte, o dano material t rata da lesão efet iva do
patrimônio da vít ima, seja por perda total ou parcial da coisa ou sua
deterioração, passível de indenização pelo ofensor.
Neste sent ido ensina Souza95:
O dano emergente é a efetiva diminuição do patrimônio,
cabendo ao credor a prova do montante que perdeu. Nas
obrigações em dinheiro, as perdas e danos consistem nos
juros de mora e custas, de acordo com o art. 404 do Novo
Código Civil96. Deve também o devedor pagar os ônus
processuais da sucumbência (custas e honorários
advocatícios).
A correção monetária também passou a ser devida
modernamente, como já estudamos. Trata-se de mera
reavaliação pelo que o credor deixou de receber no tempo
fixado para o cumprimento. Sem a correção monetária,
não haverá indenização, sob pena de se premiar o mau
pagador.
95 SOUZA, Leonardo de. [et al]. Considerações gerais sobre o dano e o direito das
obrigações. http://www.boletimjuridico.com.br/ . Acesso em 05/03/2007.
96 Art. 404 - As perdas e os danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão
pagas com atualização monetária segundo índice oficiais regularmente estabelecidos,
abrangendo juros, custas e honorários de advogados, sem prejuízo da pena
convencional.
33
Ademais, além do dano emergente, o dano material
abarca a figura do lucro cessante, onde se trata do que a vít ima deixou
de auferir em razão do dano sofrido.
Quanto ao lucro cessante, Souza97 assevera:
O lucro cessante é o que o credor razoavelmente deixou de
lucrar. O critério do razoável é para ser examinado em
cada caso concreto, mediante a prudência do juiz não
pode a indenização converter-se em enriquecimento do
credor. Devemos notar que, no descumprimento da
obrigação, em primeiro lugar verificamos se não é possível o
cumprimento coativo, por meio do processo judicial. Se for
possível e a natureza da obrigação permitir, pode o
devedor ser coativamente obrigado a entregar a coisa
objeto da obrigação. Se não for isso possível, se partirá para
a indenização em dinheiro, que nunca equivalerá ao
cumprimento, mas é um substitutivo.
Sobre o lucro cessante, esclarece Machado98
O denominado lucro cessante é também uma
espécie de dano, que consiste na privação de um aumento
patrimonial esperado em razão do patrimônio ou da
ativ idade de quem dele é v ítima. O taxista que tem o seu
automóvel abalroado, ou de qualquer outra forma
danificado, e por isto deixa de trabalhar durante algum
tempo, deixa de auferir a remuneração pelos serv iços que
ficou impedido de prestar. Sofre, assim, dois tipos de perdas,
o prejuízo material, correspondente ao valor dos reparos de
que o veículo necessita para voltar a ser utilizado, e o lucro
cessante, consubstanciado no valor dos serv iços que deixou
de prestar durante o tempo em que o veículo teve de ficar
parado para a realização dos reparos.
97 SOUZA, Leonardo de. [et al]. Considerações gerais sobre o dano e o direito das
obrigações.
98 MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade pessoal do agente público por danos ao
contribuinte. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3014. Acesso
em 09/05/2007.
34
Pode o dano material ser classificado em duas
categorias, a do dano material direto e do dano material indireto.
Assevera Diniz99 sobre o dano material direto:
1) considera-se direto o dano que causa imediatamente um
prejuízo no patrimônio da v ítima (...). 2) Designa-se dano
direto o causado à própria vitima do fato lesivo (...). 3)
Denomina-se dano direto o prejuízo que for conseqüência
imediata da lesão (...)
Assim, entende-se o dano material direto como a lesão
instantânea ao bem do ofendido pela ação do ofensor, causando
prejuízo no mesmo momento.
Sobre o dano material indireto, continua Diniz100:
(...). O dano patrimonial indireto é, portanto, uma
conseqüência possível, porem não necessária, do evento
prejudicial a um interesse extra patrimonial (...). (...) indireto o
experimentado por terceiro em razão desse mesmo evento
danoso. (...) dano indireto o que resultar da conexão do
fato lesivo com um acontecimento distinto. (...).
Desta sorte, o dano material indireto entende-se por
dano reflexo da conduta do agente, que não objet iva a lesão ao
patrimônio do ofendido, mas dano causado a outro, em razão do evento
lesivo.
99 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.68-69.
100 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil . p.68-69.
35
1.5.3.2 DO DANO MORAL
Na sábia lição de Miranda101, o dano extra patrimonial
ou moral pode ser conceituado como “o que, só at ingindo o devedor
como ser humano, não lhe at inge o patrimônio”.
Brilhantemente SILVA102 fixa o significado do dano
moral como “[...] dano moral, quando atinge bens de ordem moral, tais
como liberdade, a honra, a profissão, a família.”
No entender de Silva103, pode-se entender que danos
morais:
“são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de
direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por
patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o
conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor
econômico”.
Quanto ao dano moral Magalhães104 expõe:
Etimologicamente dano vem de “demere” que significa
tirar, apoucar, diminuir. Portanto, a idéia de dano surge das
modificações do estado de bem-estar da pessoa, que vem
em seguida à diminuição ou perda de qualquer dos seus
bens originários ou derivados extra patrimoniais ou
patrimoniais. O conceito clássico de dano, aquele que se
encontra na maioria dos autores que trataram do assunto,
sendo por isso o mais divulgado, é o que entende o dano
como uma diminuição do patrimônio, patrimônio tanto
material quanto moral.
101 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. p.30.
102 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense. 2005. p.238.
103 SILVA, Wilson Melo da, O dano moral e sua reparação, Rio de Janeiro: Forense. 1983, p.
11.
104 MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Dano Estético. São Paulo: Ed. RT, 1985. p. 05.
36
O dano moral, portanto, at inge bens personalíssimos
da vítima. Bens estes que não apresentam evidente deterioração, que por
sua natureza, não podem ser reparados no sentido de que não se pode
voltar ao estado anterior ao dano, cabendo unicamente a indenização
para minimizar o sofrimento do ofendido.
Em sua obra, Noronha105 esclarece quanto a teoria dos
danos morais, que:
[...] a reparação de todos os danos que não sejam
suscetíveis de avaliação pecuniária obedece em regra ao
princípio da satisfação compensatória: o quantitativo
pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser
equivalente a um „preço‟, será o valor necessário para lhe
proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma
compensação pela ofensa à vida ou à integridade física.
No entendimento de Sampaio106:
[...] configura-se o dano moral indenizável quando alguém,
em razão da prática de um ato ilícito, suporta uma dor ou
constrangimento, ainda que sem repercussão em seu
patrimônio. I sto é, objetivamente, do ato ilícito não se
vislumbra diminuição do patrimônio da vítima.
Portanto, apud Sampaio107, não poderia ser
diferentemente tratada a questão, já que, ferido direito personalíssimo,
fica impossibilitada a restauração da situação anterior. Diante deste fato,
assume a indenização, de ordem pecuniária, a finalidade de compensar
ou atenuar a dor ou o constrangimento da vít ima.
105 NORONHA, Fernando. Direto da Obrigações. Volume I. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2003,
p. 569
106 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 101.
107 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 101.
37
Quanto ao dano moral, para Pereira108:
O fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a
convergência de duas forças: “caráter punitivo” para que o
causador do dano, pelo fato da condenação, seja
castigado pela ofensa que praticou; e o “caráter
compensatório” para a vítima, que receberá uma soma
que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal
sofrido.
Ainda visando os ensinamentos de Pereira109, cabe
ressaltar o fundamento da reparabilidade pelo dano moral, como
assevera:
[...] o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está
em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o
indiv íduo é titular de direitos integrantes de sua
personalidade, não podendo a ordem jurídica conformar-se
em que sejam impunemente atingidos.
Ademais, da mesma forma que o dano material, o
dano moral pode ser dividido em dano moral direito e indireto.
Sobre essa divisão do dano moral disserta Diniz110:
O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que
visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extra
patrimonial contido nos direitos da personalidade (como a
vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o
decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria
imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a
capacidade, o estado de família).
108 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 55.
109 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 55.
110 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.86.
38
O dano moral indireto (...), é aquele que provoca prejuízo a
qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a
um bem patrimonial da v itima. Deriva, portanto, do fato
lesivo a um interesse patrimonial.
Segundo o posicionamento da doutrina, o dano moral
direto refere-se ao ataque aos próprios bens incorpóreos e juridicamente
protegidos, como a personalidade e a honra por exemplo.
De outra sorte, o dano moral indireto ocorre quando o
lesado sofre lesão psíquica em reflexo de um dano material em razão do
valor sent imental do bem, não por seu valor econômico.
Cabe salientar que, conforme Sampaio111, é pacifica
hoje a cumulação do dano material e moral, feita da cristalização no
meio jurisprudencial do tema na súmula 37 do Superior Tribunal de Just iça,
como segue: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano
moral”.
No mesmo diapasão sustenta Pereira112:
[...] não cabe, por outro lado, considerar que são
incompatíveis os pedidos de reparação patrimonial e
indenizável por dano moral. O fato gerador pode ser o
mesmo, porém o efeito pode ser múltiplo.
Desta forma, podemos deduzir conforme o aludido
doutrinador, que um ato lesivo a honra, por exemplo, pode além de
causar o sofrimento e dor psicológica no ofendido, causar-lhe, como
reflexo, danos de ordem patrimonial.
111 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil . p. 102.
112 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 56.
39
1.5.3.3 DA CULPA DO AGENTE
Quanto à culpa do agente leciona Pereira 113 que “o
elemento subjet ivo do ato ilícito, como gerador do dever de indenizar,
está a imputabilidade da conduta à consciência do agente.”.
Segue o aludido doutrinador na mesma passagem
dizendo que o agente responde em razão de seu comportamento
voluntário, seja por ação ou omissão.
Neste sent ido assevera Rodrigues114 em sua lição:
B) culpa do agente –(...). A lei declara que, se alguém
causou prejuízo a outrem por meio de ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, fica obrigado a
reparar. De modo que, nos termos da lei, para que a
responsabilidade se caracterize, mister se faz a prova de
que o comportamento do agente causador do dano tenha
sido ou pelo menos culposo.
O dolo ou resultado, afinal alcançado, foi deliberadamente
procurado pelo agente. Ele desejava causar dano e seu
comportamento realmente causou. Em caso de culpa, por
outro lado, gesto do agente não visava causar prejuízo à
vítima, mas de sua atitude negligente, de sua imprudência
ou imperícia resultou um dano para ela.
Em rigor, na idéia de negligencia se inclui a de imprudência,
bem como a de imperícia, pois aquele que age com
imprudência, negligencia em tomar as medidas de
precaução aconselhadas para a situação em foco; como,
também, a pessoa que se propõe a realizar uma tarefa que
requer conhecimentos especializados ou alguma
113 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 33.
114 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p.16-17
40
habilitação e a executa sem ter aqueles ou esta,
obviamente negligenciou em obedecer as regras de sua
profissão e arte; todos agiram culposamente.
Na mesma seara ensina Sampaio115 que:
[...] não basta para que surja a obrigação de indenizar pelos
danos causados à vítima que o agente tenha praticado
uma conduta humana v ioladora de um direito subjetivo, ou
seja, que tenha, segundo Carlos Roberto Gonçalves (in
Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p.
331), “procedido objetivamente mal).
Conforme o aludido doutrinador, de acordo com o
disposto no art igo 186 do Código Civil de 2002 que é indispensável que a
ação ou omissão ao menos seja decorrente de violação de um dever de
cuidado, referindo-se expressamente a conduta negligente ou
imprudente.
Neste sent ido, o dolo, na visão de Savigny apud
Gonçalves116, consiste na deliberada vontade de violar direito e a culpa,
na falta de diligência.
Sábiamente Sampaio117 esclarece sobre a culpa:
[...] a obrigação de indenizar, no fundo, surge do dever
imposto a todo homem que vive em sociedade de
conduzir-se de modo a não lesar bens jurídicos alheios.
Deve, portanto, não só agir com fins lícitos, mas também
tomar as cautelas necessárias para evitar danos a terceiros.
E, ao desviar desse comportamento cauteloso, conduzindo-
se de maneira imprudente, negligente ou imperita, dá
causa ao resultado danoso, revestindo seu comportamento
115 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade civil. p. 77.
116 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 26.
117 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 79.
41
de ilicitude e contraindo, por conseqüência o dever de
indenizar a vítima.
Desta sorte, a consolidação da obrigação
indenizatória se dá pela prova, em mínimo, da conduta culposa, sendo a
ação omissiva ou comissiva, ou ainda o dolo do agente, pela vít ima.
Por certo, de acordo com o que assevera
Gonçalves118, em muitas situações torna-se dificultosa a produção de tal
prova, onde, em específicas situações se admite a responsabilidade
objet iva, fundada na teoria do risco.
1.6 DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Com muita propriedade Sampaio119 assevera que as
excludentes de responsabilidade “são situações cujas conseqüências
acabam por quebrar ou enfraquecer o nexo de causalidade, de sorte a
interferir na obrigação de indenizar o dano suportado por alguém”.
Em sua obra, o mestre Venosa120 expõe que "são
excludentes de responsabilidade, que impedem que se concret ize o nexo
causal, a culpa da vít ima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força
maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar."
No mesmo sentido, da lição de Rodrigues121 podemos
extrair que são quatro as excludentes, a saber: a culpa exclusiva da vít ima;
o fato de terceiro; o caso fortuito ou de força maior e a cláusula de não
indenizar, atuando esta apenas na esfera da responsabilidade civil
contratual.
118 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 27.
119 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 89.
120 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil : Responsabilidade Civil . p. 40.
121 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 162.
42
Já Pereira122 manifesta-se no sentido de contemplar
além das já citadas causas de exclusão de responsabilidade, ainda a
legít ima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e
ainda, apesar de não caracterizar-se como excludente de
responsabilidade, aborda a renúncia à indenização.
O embasamento legal das causas de exclusão da
responsabilidade civil esta disposto no art igo 186 do Código Civil de 2002
como segue:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular
de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão
a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Ex posit is, passamos a analisar brevemente cada uma
das elencadas causas excludentes, seguindo a classificação elencada
por Sampaio.
1.6.1 DA CULPA DA VÍTIMA
De acordo com Sampaio123 existem duas situações
possíveis. Quando trata da culpa exclusiva da vít ima assevera:
A primeira ocorre quando a conduta do agente configura
mero instrumento para a causação do dano. Em suma,
embora se faça presente ação ou omissão do agente, o
fator desencadeante do dano consiste em conduta
culposa da própria vítima. Acrescente-se, também, embora
122 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 296.
123 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 89.
43
tenha servido, objetivamente, para o evento danoso. Diz-se
nesse caso que há quebra total do nexo de causalidade,
de sorte a isentar o agente do dever de indenizar o
prejudicado.
No mesmo diapasão posiciona-se Pereira124:
[...] a elaboração pretoriana e doutrinária contruiu uma
hipótese de escusativa de responsabilidade fundada na
culpa da v ítima para o evento danoso, como em direito
romano se dizia: Quo quis ex culpa sua damnum sentit, non
intelligitir damnum sentire. Como observa Aguiar Dias, a
conduta da vítima como fato gerador do dano “elimina a
causalidade.
No mesmo sentido posiciona-se Golçalves125 quando
assevera que:
Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da
vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse
caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre seu
ato e o prejuízo experimentado pela vítima.
Portanto, quando a vítima é exclusivamente
responsável pela conduta que finda com o evento danoso, não há que se
falar em responsabilização civil do agente. Caso t ípico é o elencado por
Sampaio126, quando um indivíduo que, intencionando o suicídio, at ira-se
embaixo de um veículo que trafega de forma regular.
124 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 298.
125 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 505.
126SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 89.
44
Neste cenário, o agente (motorista) não pode ser
responsabilizado pelo dano que resulta o eventual atropelamento da
vít ima.
De outra sorte, há que ser analisado o caso onde a
vít ima concorre para o resultado danoso. Posiciona-se Sampaio127 quanto
a culpa concorrente da vít ima:
[...] quando à conduta da v ítima concorre também
conduta culposa do agente, de sorte que ambas
proporcionam o resultado danoso. Nesses casos, não há a
efetiva quebra do nexo de causalidade, mas apenas o seu
enfraquecimento. Por conseqüência, não desaparece a
obrigação de indenizar a vítima, que fica apenas
atenuada.
Consoante assevera Pereira128 que “Da idéia de culpa
exclusiva da vít ima, chega-se à concorrência de culpa, que se configura
quando ela, sem ter sido a causadora única do prejuízo, concorreu para o
resultado.”.
Como exemplo de causa excludente de
responsabilidade civil por culpa concorrente da vít ima é a que Sampaio129
explicita em sua obra, onde o indivíduo que intentando o suicídio resta
atropelado por um veículo que trafegava em velocidade acima da
regulamentada para a via. Neste caso, Apesar da conduta imprudente
da vít ima, poderia o condutor ter evitado o resultado se dirigisse
diligentemente.
127 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 90.
128 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 298.
129 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 90.
45
1.6.2 DOS FATOS DE TERCEIROS
De acordo com a lição de Gonçalves130 em relação
ao princípio da obrigatoriedade do causador direto em reparar o dano:
“A culpa de terceiro não exonera o autor direto do dano do dever jurídico
de indenizar.”.
Sampaio131 complementa a definição de Golçalves
quando disserta acerca do tema: “I sto é, o comportamento de terceira
pessoa que concorra para o resultado não exonera o causador direto
pelo dever de indenizar, garantindo-lhe apenas o direito de regresso.”.
Na mesma seara Sampaio132 sustenta quanto ao
remédio do direito de regresso contra o terceiro causador de perigo:
[...] ocorre nos atos praticados em esta de necessidade,
cusa matéria vem regulada nos artigos 929 e 930 do Código
Civ il de 2002. Estabelece o legislador apenas o direito
regressivo contra aquele causador de situação de perigo,
após ter sido a v ítima indenizada pelo causador direto do
dano.
Com maestria Pereira133 explicita seu posicionamento:
Conceitua-se em termos mais sutis a caracterização do
terceiro como excludente de responsabilidade civil. Esta se
decompõe, nos dois pólos ativo e passivo: as pessoas do
agente e da vítima. Considera-se, então, terceiro qualquer
outra pessoa, estranha a este binômio, que influi na
responsabilidade pelo dano.
130 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 509.
131 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 91.
132 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 91.
133 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 300.
46
Segue o doutrinador na mesma seara:
Mas para que seja excludente, é mister que por sua
conduta atraia os eventos do fato prejudicial e, em
conseqüência, não responda o agente, direta ou
indiretamente, pelos efeitos do dano. Exemplifica-se, como
não sendo terceiros, os filhos, os tutelados, os empregados,
etc.
Desta sorte, não se exime da responsabilidade de
indenizar, via de regra, o agente por conduta de terceiro. Conforme
ensina Gonçalves134:
Quando, no entanto, o ato de terceiro é a causa exclusiva
do prejuízo, desaparece a causalidade entre a ação ou
omissão do agente do dano. A exclusão da
responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se
reveste de características semelhantes às do caso fortuito,
sendo imprevisível e inevitável.
Brilhantemente complementa o mestre Wilson Melo da
Silva apud Gonçalves135:
Se o fato de terceiro, referente ao que ocasiona um dano,
envolve uma clara imprevisibilidade, necessidade e,
sobretudo, marcada inevitabilidade sem que, para tanto
intervenha a menor parcela de culpa por parte de quem
sofre o impacto consubstanciado pelo fato de terceiro,
óbvio é que nenhum motivo haveria para que não se
equiparasse ele ao fortuito. Fora daí, não. Só pela
circunstância de se tratar de um fato de terceiro, não se
tornaria ele eqüipolente ao casus ou à vis major.
134 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 509.
135 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 509.
47
1.6.3 DO CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR
Acerca da excludente de responsabilidade civil,
disserta Sampaio136: “[...] pode-se dizer que caso fortuito ou de força maior
consiste em todo acontecimento alheio à vontade do contratante ou
agente que, por si só, proporcionou o resultado danoso.”
Pereira137 esclarece quanto à exclusão da
responsabilidade pelo caso fortuito ou a força maior:
O nosso direito consagra em termos gerais a escusativa de
responsabilidade quando o dano resulta de caso fortuito ou
de força maior. Em pura doutrina, distinguem-se estes
eventos, a dizer que o caso fortuito é o acontecimento
natural, derivado da força da natureza, ou o fato das
coisas, como o raio,a inundação, o terremoto, o temporal.
Na força maior há um elemento humano, a ação das
autoridades (factum principis), como ainda a revolução, o
furto, o roubo, o assalto ou, noutro gênero, a
desapropriação.
Para Rodrigues138, “os dois conceitos, por conotarem
fenômenos parecidos, servem de escusa nas hipóteses de
responsabilidade informada na culpa, pois, evidenciada da inexistência
desta, não se pode mais admit ir o dever de reparar.”.
Em suma, brilhantemente colocam Colin e Capitant
apud Pereira139 que para a caracterização do caso fortuito se da na
forma de incapacidade relat iva, ou seja, incapacidade do agente em
136 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 93.
137 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 303.
138 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 288.
139 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 303.
48
intervir no resultado, enquanto na força maior t rata-se de incapacidade
absoluta porque o resultado apresentar-se-ia para qualquer pessoa.
1.6.4 DA CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR
É claro que tal modalidade de excludente de
responsabilidade civil opera-se exclusivamente na responsabilidade civil
contratual. Sampaio140 assevera que:
[...] consiste na estipulação, inserida no contrato, por meio
da qual uma das partes declara, com a anuência da outra,
que não será responsável pelos prejuízos decorrentes do
inadimplemento, absoluto ou relativo, da obrigação ali
contraída. Transferem-se, por dispositivo contratual, os riscos
para a v ítima.
Quanto aos efeitos da cláusula de não indenizar,
Pereira141: “Os seus efeitos consistem no afastamento da obrigação
conseqüente ao ato danoso. Não contém apenas uma inversão do onus
probandi.”.
Alerta em sua obra Aguiar Dias apud Gonçalves142 que
“Não se admite cláusula de exoneração de responsabilidade em matéria
delitual, pois se restringe à responsabilidade contratual, e nele mesmo
sofre restrições.”.
Com base no ensinamento de Gonçalves143 podemos
concluir que se trata de acordo de vontades, nas quais se avença que
140 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil . p. 94.
141 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil . p. 306.
142 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil . p. 531.
143 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. p. 530.
49
determinada parte não será responsável por eventuais danos decorrentes
de inexecução ou de execução inadequada do contrato.
1.7 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO DA INTERNET
Diante do aparecimento da Internet, inúmeras
transformações ocorreram principalmente no que tange aos valores
sociais, visto que houve um expressivo salto do colet ivismo para o
individualismo; por isso pode-se considerar a Internet como o principal
marco do individualismo exacerbado. Em decorrência deste aspecto
houve um grande aumento no inst ituto da responsabilidade civil, já que
este é considerado um fenômeno social e de imensurável importância nos
dias atuais.
De acordo com DINIZ144:
A responsabilidade civil constitui um dos temas mais
problemáticos da atualidade jurídica ante a sua
surpreendente evolução no direito moderno, seus reflexos
nas ativ idades humanas e no progresso tecnológico e sua
repercussão em todos os ramos do direito e na realidade
social.
Porém mesmo diante dessa evolução o inst ituto da
responsabilidade civil, não conseguiu acompanhar o processo de
mudanças das relações jurídicas advindas do uso da Internet.
Na opinião de PECK145, a teoria da responsabilidade
civil com maior aplicabilidade na grande Rede é a teoria objet iva, ou seja,
a teoria do risco.
144 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. p.38.
145 PECK, Patrícia. Direito digital. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 146.
50
Essa teoria tem maior aplicabilidade, uma vez que, nascida
na era da industrialização, vem resolver os problemas de
reparação do dano onde a culpa não é um elemento
indispensável, ou seja, onde há responsabilidade mesmo
que sem culpa em determinadas situações devido ao
princípio de equilíbrio de interesses e genérica eqüidade.
Considerando apenas a Internet, que é mídia e veículo de
comunicação, seu potencial de danos indiretos é muito
maior que o de danos diretos, e a possibilidade de causar
prejuízo a outrem, mesmo que sem culpa é real. Por isso a
teoria do risco atende e soluciona de modo mais adequado
as questões virtuais.
Para LÓPEZ146, o critério da “responsabilidade objet iva
deve predominar na ut ilização dos meios eletrônicos, com o objet ivo de
determinar o dever de indenizar do responsável que tenha manejado ou
posto em funcionamento o meio eletrônico causador do dano”.
Como em vários outros ramos do Direito, a legislação
vigente que se refere á responsabilidade civil, no ordenamento jurídico
brasileiro, também terá aplicação na Internet. Porém, deve-se lembrar
que este mundo virtual tem suas próprias peculiaridades e estas deverão
ser observadas e respeitadas, em face de cada caso concreto ocorrido
na Rede.
146 apud. VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor
pelos danos praticados. Curitiba: Juruá, 2003, p. 107.
CAPÍTULO 2
A INTERNET
2.1 A EVOLUÇÃO DA INTERNET
A Internet é considerada como um dos reflexos da
Revolução Industrial, visto que mesmo tendo ocorrido há mais de um
século, ela foi responsável por inúmeras mudanças no setor econômico,
at ingindo desde as relações de emprego, passando pelas comerciais e
terminando com as da produção. Diante disso pode-se concluir, de
acordo com Coimbra147, que a Internet e a eletrônica são frutos dessa
importante revolução. Um exemplo claro é a gradual subst ituição da
mecânica pela eletrônica nos mais diversos setores.
Segundo Monteiro148 a Internet “é o instrumento
propulsor de uma revolução historicamente comparada á Revolução
Industrial do século XIX, a qual podemos denominar Revolução Digital”.
A tecnologia digital já subst itui o homem em uma
infinidade de atos. Porém, essa nova era está longe de submeter o
homem á ditadura da máquina, pois esta se situa no plano instrumental
dos meios, e não no plano superior dos fins, porque o homem, dotado do
livre arbítrio determinará sempre os seus limites.
Pereira149 salienta que:
147 COIMBRA, Marcos C. Direito de resposta e Internet. Disponível em:
http://www.factum.com.br. Acesso em: 13/04/2007.
148 MONTEIRO, Bruno Suassuna Carvalho. Direito de informática: temas polêmicos.
Demócrito Reinaldo Filho (org.). São Paulo: Edipro, 2002, p. 261.
149 PEREIRA, Ricardo Alcântara. Breve introdução ao mundo digital, Opice Blum, Renato
(org.). Direito eletrônico: a Internet e os Tribunais. São Paulo: Edipro, 2001, p. 25.
52
Desde a antigüidade a história mostra que as guerras,
algumas vezes, proporcionam grandes inovações
tecnológicas que, depois, em tempos de paz, de forma
paradoxal, mas compensatória, tiveram aplicações, com
grande proveito no desenvolvimento e bem-estar da
humanidade.
E foi exatamente isso que ocorreu com o advento da
Internet que teve sua origem nos Estados Unidos, no final dos anos 60,
tendo como palco a Guerra Fria e como principal objet ivo a proteção
militar.
Conforme relatam Stuber e Franco150, os norte-
americanos temiam os ataques nucleares provenientes da antiga União
Soviét ica e por essa razão t iveram a idéia de criar uma rede
descentralizada, a qual “não possuiria um centro único de emissão e
receptação de dados, permit indo que, mesmo em caso de guerra e
destruição de parte do sistema, as informações continuassem a ser
transmit idas, de maneira independente, através das áreas intactas da
rede”.
Em sua obra, Vasconcelos151 compara a Internet:
A rede de neurônios do organismo humano, por ter múltiplos
ordenadores conectados entre si, através dos quais se
asseguram diferentes e aleatórios caminhos para que as
ordens cheguem a seu destinatário e também pelo envio
da informação através de pacotes, evitando a
comunicação direta entre o ordenador emissor e o
ordenador receptor, com o fim de se eliminar a
interceptação.
150 STUBER, Walter D, e FRANCO, Ana Cristina. Internet sob a ótica jurídica. Disponível em:
www.jus.com.br/infojur/artigos.html. Acesso em 14/04/2007.
151 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos
danos praticados. p. 78.
53
Na continuidade do relato histórico de Stuber e
Franco152, com o passar dos anos, mais precisamente na década de 80, a
Internet deixou de ser exclusividade dos militares, passando a atuar
também no campo acadêmico e em laboratórios de pesquisas. Diante
desse avanço, foi criado um projeto para “distribuir informações,
possibilitando aos cient istas, universidades e laboratórios de pesquisa o
intercâmbio de materiais e resultados de estudos, acompanhados de seus
respectivos gráficos, ilustrações e até mesmo, sons, vídeo e outros
recursos”.
De acordo com Opice Blum153, a part ir dessa divisão a
Internet começa a ganhar força para se tornar o grande fenômeno da
informação. Poucos anos depois, esse fenômeno começou a abranger o
comércio, consolidando-se como um dos meios de comunicação mais
eficiente, uma vez que se pode ter acesso através dessa Rede aos mais
variados assuntos, tendo-se conhecimento de todo t ipo de informação.
Assim, “a Internet torna-se uma importante ferramenta, não só de
comunicação, mas também de negócios”.
No decorrer dos anos a Internet foi se aperfeiçoando,
melhorando cada dia mais, com o objet ivo de despertar a atenção de
seus usuários. Seu crescimento se tornou espantoso e “no limiar do século
XXI, a Internet já se tornou a locomotiva da economia mundial e um meio
de comunicação de massa”, conforme ensina Pereira154.
152 STUBER, Walter D., e FRANCO, Ana Cristina. Internet sob a ótica jurídica.
153 OPICE BLUM, Renato M. S. e SILVA BRUNO, Marcos G. O novo código civil e as relações
jurídicas virtuais. Disponível em: http://www.opiceblum.com.br/. Acesso em 14/04/2007.
154 PEREIRA, Ricardo Alcântara. Breve introdução ao mundo digital . p. 33.
54
Mas o que vem a ser esse fenômeno conhecido como
a “Rede de redes?” 155 Esse fenômeno está incorporado aos nossos dias,
assim como a televisão, o rádio, os aparelhos celulares, entre tantas outras
novidades desse mundo da pós-modernidade. Dentre muitos conceitos,
vale ressaltar o de Corrêa156:
A Internet é um sistema global de rede de computadores
que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos
de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na
rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações
sem precedente na história, de maneira rápida, eficiente e
sem a limitação de fronteiras, culminando na criação de
novos mecanismos de relacionamento.
Segue Corrêa157 dizendo que a Internet é um mundo
novo onde não há fronteiras, é uma rede de computadores totalmente
globalizada, sendo “temida” por não ter dimensão nem regulamentação.
“A Internet se caracteriza por não ter dono, gerente, administrador,
representante legal, é de alcance mundial e de acesso geral”.
Esse mundo virtual veio trazer novos conceitos, além de
muita velocidade, pois basta um click no mouse para o usuário sair da
realidade. Contudo, muitas descobertas hão de ser realizadas e inseridas
no fantást ico mundo da informação: quanto mais o tempo passar, maior
será a chance de a Internet surpreender o ser humano, devido ás suas
ilimitadas funções. SCHMIDT158 t raduz a Internet como “[...] a primeira coisa
que a humanidade criou e não entende a maior experiência de anarquia
que jamais t ivemos”.
155 A denominação da palavra Rede, com letra maiúscula, advém do fato de a Internet
ser a interconexão de milhares de redes locais, as quais funcionam como uma única
rede.
156 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 08.
157 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. São Paulo: Método, 2001, p. 135.
158 apud. CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet, p. 07.
55
Conhecida também como a “Era da Informação”, a
Internet modificou completamente o cotidiano das pessoas, facilitando a
comunicação através de seu correio eletrônico (e-mail), o intercâmbio de
conhecimentos e informações, pela transferência de arquivos de um
computador para outro (FTP - File Transference Prot ocol) e principalmente
pela visualização de imagens e gráficos, os quais são possibilitados pela
World Wide Web, mais conhecida por WWW.
A World Wide Web é oriunda da revolução da
linguagem de comunicação entre rede e usuário, permit indo o surgimento
de uma interface amigável, interat iva e contribuindo, assim, para que a
Internet se torne mais acessível, interessante e tendo como primordial
finalidade a difusão daquela com grande rapidez.
Responsável pela popularização da Internet, a World
Wide Web é, pois oferece aos usuários da Rede a ut ilização de imagens,
sons e movimentos, além de permit ir o acesso a uma infinidade de serviços
e informações. Em resumo, a WWW é descrita por Corrêa159 como:
Um conjunto de padrões e tecnologias que possibilitam a
utilização da Internet por meio de programas navegadores
(browsers) 160, que por sua vez tiram todas as vantagens
desse conjunto de padrões e tecnologias pela utilização do
hipertexto161 e suas relações com a multimídia, como som e
imagem, proporcionando ao usuário maior facilidade na
sua utilização.
159 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. p. 11.
160 Programa de computador utilizado para procurar e visualizar textos, imagens, gráficos,
etc. das páginas alojadas nos servidores que compõem a Internet.
161 Hipertexto é um documento que possui palavras que, uma vez selecionadas,
direcionam o usuário para outro documento, relacionado aqueles vocábulos. Tendo
como principal objetivo conectar toda á informação mundial em um sistema gigante,
dentro de uma base de dados única, isto é, base de conhecimentos e informações.
56
A World Wide Web foi desenvolvida por Tim Berners-Lee
e vem prosperando desde 1993, como assevaram Stuber e Franco162: “o
coração da rede de informação da Internet”.
Diante do exposto, pode-se constatar que a Internet é
um grande avanço tecnológico que se desenvolveu em um curto espaço
de tempo, tendo como previsão um crescimento incessante.
Dentro em breve, aquele que não est iver conectado á
Internet será prat icamente excluído da sociedade, um ser desatualizado
que não consegue acompanhar a evolução dos tempos, ou seja, será
considerado um “analfabeto virtual”, sent indo-se á margem da evolução.
Da mesma forma que a Internet surgiu e expandiu
consolidando todas as áreas geográficas do globo, no Brasil sua
implementação e sua difusão também ocorreram de forma rápida.
A Internet chegou ao Brasil em 1988163, por iniciat iva
das comunidades acadêmicas de São Paulo e do Rio de Janeiro, tendo
sido criada, em 1992, a Rede Nacional de Pesquisa (RNP), pelo Ministério
de Ciência e Tecnologia, com a finalidade de disponibilizar os serviços de
acesso á Internet.
Em 31 de maio de 1995, através da Portaria
Interministerial de n° 147, foi criado o Comitê Gestor da Internet do Brasil,
part indo-se da necessidade de:
Coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços da
Internet no país e com o objetivo de assegurar qualidade e
eficiência dos serviços ofertados, assegurar justa e livre
162 STUBER, Walter D. e FRANCO, Ana Cristina. Internet sob a ótica jurídica.
163 O ano de 1988 é considerado pelos estudiosos como o marco zero da Internet no
Brasil.
57
competição entre provedores e garantir a manutenção de
adequados padrões de conduta de usuários e
provedores.164
A criação desse comitê part iu de uma nota conjunta
entre o Ministério das Comunicações (MC) e o Ministério da Ciência e
Tecnologia (MCT). Sendo responsável por:
Fomentar o desenvolvimento de serviços na Internet no
Brasil; recomendar padrões e procedimentos técnicos e
operacionais para a Internet no Brasil; coordenar a
atribuição de endereços na Internet, o registro de nomes de
domínios165, e a interconexão de espinhas dorsais; coletar,
organizar e disseminar informações sobre os serv iços na
Internet.166
O Comitê Gestor da Internet do Brasil, para Corrêa167, é
o “maior exemplo de tendência mundial a tornar a grande Rede algo
desvinculado do Poder Público, incentivando a part icipação da
sociedade civil na formulação de diretrizes básicas para o
desenvolvimento organizado”.
Concomitantemente á inst itucionalização do Comitê
Gestor da Internet do Brasil, foi aprovada a Norma 004195 - Uso dos Meios
da Rede Pública de Telecomunicações para Acesso á Internet, pela
Portaria n° 148, de 31 de maio de 1995, que adota ás seguintes definições
específicas, com o objet ivo de regular o uso de meios, da Rede Pública de
Telecomunicações, para o provimento e utilização de serviços de
164 COMITÊ GESTOR: www.cg.org.br. Acesso em: 13/04/2007.
165 O Comitê Gestor em 15 de abril de 1998, com a Resolução N° 01, delegou
competência á FAPESP (Fundação de Amparo á Pesquisa do Estado de São Paulo) á
realização das atividades de registro de nomes de domínio.
166 COMITÊ GESTOR. www.cg.org.br.
167 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet, p. 18.
58
conexão á Internet , de acordo com os conceitos postulados por Luna
Filho168:
Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes,
os meios de transmissão e comutação, roteadores,
equipamentos e protocolos necessários á comunicação
entre computadores, bem como o software e os dados
contidos nestes computadores;
Serviço de Valor Adicionado: serviço que acrescenta a uma
rede preexistente de serv iço de telecomunicações, meios
ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas
ativ idades produtivas, relacionadas com o acesso,
armazenamento, movimentação e recuperação de
informações;
Serviço de Conexão á Internet (SCI): nome genérico que
designa Serviço de Valor Adicionado, que possibilita o
acesso á Internet, aos Usuários e Provedores de Serviços de
Informações;
Provedor de Serviço de Conexão á Internet (PSCI): entidade
que presta o Serviço de Conexão á Internet;
Provedor de Serviço de Informações: entidade que possui
informações de interesse e as dispõe na Internet, por
intermédio do Serviço de Conexão á Internet;
Usuário de Serviço de Informações: usuário que utiliza, por
intermédio do Serviço de Conexão á Internet, as
informações dispostas pelos Provedores de Serviço de
Informações;
Usuário de Serviço de Conexão á Internet: nome genérico
que designa Usuários e Provedores de Serviço de
Informações que utilizam o Serviço de Conexão á Internet;
168 LUNA FILHO, Eury Pereira. Internet no Brasil e o Direito no Ciberespaço. In: "A priori",
Internet. Disponível em http://jus2.uol.com.br/. Acesso em 17/04/2007.
59
Ponto de Conexão á Internet: ponto através do qual o SCI
(Serv iço de Conexão á Internet) se conecta a Internet;
Coordenador Internet: nome genérico que designa os
órgãos responsáveis pela padronização, normatização,
administração, controle, atribuição de endereços, gerência
de domínios e outras atividades correlatas, no tocante á
Internet.
Visando-se tratar de uma nova ciência jurídica sob o
enfoque do mundo virtual, conforme ensina Pereira169, surge uma inusitada
“modalidade de saber const ituída de um conjunto de aquisições
intelectuais que tem por finalidade uma explicação racional e objet iva da
realidade”.
Assim, necessária será a observação dos conceitos
mencionados acima, que certamente terão grande valia no decorrer do
presente trabalho.
Outra portaria conjunta entre os Ministérios das
Comunicações e da Ciência e Tecnologia - Portaria 13 - publicada no dia
01.06.1995 criaram a figura do provedor de acesso privado, liberando a
operação comercial da Rede no Brasil. Gerando como conseqüência,
uma grande explosão de demanda para servidores de Internet, surgindo
centenas de provedores, sendo a maioria destes, empresas de pequeno
porte.
Diante dessa portaria, o crescimento da Internet no
Brasil foi espantoso, visto que o número de usuários e provedores
aumentou rapidamente, devido à grande venda de assinaturas para
acesso á Internet.
169 PEREIRA, Ricardo Alcântara. Ligeiras considerações sobre a responsabilidade civil na
Internet, Opice Blum, Renato (org.). Direito eletrônico: a Internet e os Tribunais. São
Paulo: Edipro, 2001, p.377.
60
Atualmente, no Brasil, as tecnologias disponíveis são
comparadas as existentes nos Estados Unidos da América, embora a
desigualdade social presente nesse país, impeça o desenvolvimento
homogêneo do uso dos meios informáticos e conseqüentemente da
Internet.
Diante do exposto, é fácil a constatação da existência
de um abismo cultural entre a população brasileira, pois de um lado está
a classe que detém a tecnologia de ponta e de outro a classe que nunca
pode ter acesso a um computador e nem ao menos sabe o que a Internet
significa nos dias atuais.
2.2 O FUNCIONAMENTO DA INTERNET
Como já foi dito, a Internet é uma imensurável Rede
que está interligada por centenas de milhares de computadores do
mundo inteiro, através da ut ilização dos mesmos padrões de transmissão
de dados, os chamados protocolos - TCP/IP - Trasmission Control Prot ocol /
Internet Prot ocol.
No entendimento de Stuber e Franco170 sobre a
Internet:
Em conseqüência dessa uniformização de transmissão de
informações, as diversas Redes passam a funcionar como se
fossem uma única rede, possibilitando assim, o envio de
dados, mensagens, sons e imagens a todas as partes do
mundo, com uma enorme eficiência e rapidez.
Para fins ilustrat ivos, podemos comparar protocolos
com idiomas “falados” pelos disposit ivos conectados nas redes.
170 STUBER, Walter D. e FRANCO, Ana Cristina. Internet sob a ótica jurídica.
61
Cada país integrante da Internet possui estruturas
principais de rede, chamadas backbones171, com conectividade através
dos protocolos TCP/IP, as quais permitem a conectividade entre centenas
ou milhares de outras redes.
Interligadas ás espinhas dorsais de âmbito nacional, há
espinhas dorsais de abrangência regional, estadual ou metropolitana, que
possibilitaram a interiorização da Internet no país.
Por sua vez, os backbones nacionais são conectados
entre si aos backbones de outros países, const ituindo assim, uma
gigantesca rede mundial.
Stuber e Franco172 lecionam sobre o conceito de
backbone:
A interligação física das redes é feita por meio das linhas dos
sistemas telefônicos, que podem ser de cabos de cobre,
fibras óticas, transmissão v ia satélite ou via rádio. A escolha
de um desses meios irá interferir diretamente na qualidade
do funcionamento da rede.
A conexão com a Internet pode ser realizada
hodiernamente por uma infinidade de meios. O mais comum e primit ivo é
a conexão discada, onde o usuário deve dispor de uma linha telefônica e
um modem. Nesta modalidade de conexão, o usuário conecta-se a um
provedor de acesso, que viabiliza a conectividade à Internet. A conexão
discada era ut ilizada em larga escala no Brasil até meados de 2001,
quando foi suplantada pelas conexões de Banda Larga.
171 Em inglês, backbones significa espinhas dorsais e de acordo com o Comitê Gestor da
Internet do Brasil, backbones são estruturas da rede capazes de manipular grandes
volumes de informação, constituídas basicamente por roteadores de tráfego
interligados por circuitos de alta velocidade.
172 STUBER, Walter D. e FRANCO, Ana Cristina. Internet sob a ótica jurídica.
62
Cabe a lembrar o que ensina COMER173 quanto à
definição de modem:
Modem, de modulador demodulador, é um dispositivo
eletrônico que modula um sinal digital em uma onda
analógica, pronta a ser transmitida pela linha telefônica, e
que demodula o sinal analógico e o reconverte para o
formato digital original. Utilizado para conexão à Internet,
BBS, ou a outro computador.
Com a popularização do acesso à Internet e o
desenvolvimento tecnológico, em meados de 2001 as operadoras de
telecomunicações implementaram no país redes de acesso baseadas em
Banda Larga, que fornece uma experiência de acesso muito mais
agradável permit indo acessos muito mais rápidos e a disponibilização de
conteúdos mult imídia. Como exemplos deste t ipo de conectividade temos
os acessos ADSL e Cable, além dos mais recentes acessos de banda larga
sem fio, como o GPRS/EDGE nos celulares e WiFi, ou redes sem fio, em
notebooks e handhelds.
Outro método de conectividade é ut ilizado nas
empresas, bem como em todos os t ipos de provedores e operadoras de
telecomunicações. Tratam-se de conexões dedicadas, que permitem
velocidades de acesso muito superiores a dos acessos retro citados, por
contarem com atributos de qualidade de serviço e grande largura de
banda, conectando-se diretamente aos backbones, ao contrário dos
demais t ipos de acesso que conectam-se a redes internas de seus
provedores.
173 COMER, Douglas. Internetworking With TCP/IP Volume 1: Principles Protocols, and
Architecture, São Paulo: Mackron Books. 2006. p. 41.
63
2.3 PROVEDOR DE INTERNET
A Internet propiciou o advento de inusitadas atividades
econômicas, como por exemplo: os provedores de Internet. Estes são
conceituados, no entender de Peck174, como “novas modalidades de
empresa dentro do segmento de telecomunicações com característ icas
mistas”.
Configuram uma empresa a qual dispõe de infra-
estrutura capaz de fazer interagir o ser humano com o mundo virtual.
Sendo assim, o provedor é uma inst ituição que disponibiliza ao usuário o
acesso ás mais diversas funções da Internet, sendo ele o responsável pela
conexão á grande Rede, através de suas instalações, as quais interagem
diretamente com o ciberespaço. 175
No Brasil, o provedor está vinculado á polít ica
implementada pelo Comitê Gestor da Internet do Brasil, o qual apresenta
a seguinte diretriz:
Tornar efetiva a participação da sociedade nas decisões
envolvendo a implantação, administração e uso da
Internet, com a participação do Ministério da Comunicação
e do Ministério da Ciência e Tecnologia, de entidades
operadoras e gestoras de espinhas dorsais, de
representantes de provedores de acesso ou de informação,
de representantes de usuários, e da comunidade
acadêmica. 176
174 PECK, Patrícia. Direito digital. p. 55.
175 Ciberespaço designa habitualmente o conjunto de redes de computadores e serviços
existentes na Internet. É uma espécie de planeta virtual, onde as pessoas se relacionam
virtualmente, por meios eletrônicos. Termo inventado por Willian Gibson no seu romance
Neuromancer e idealizado em analogia com o espaço sideral explorado pelos
astronautas.
176 COMITÊ GESTOR, www.cg.org.br.
64
É fundamental considerar o provedor como um serviço
de valor adicionado, ou seja, não é um serviço de telecomunicações (§ 1°
do art igo 61 da Lei n° 9.472/97)177. Diante disso, as concessionárias de
telefonia não podem abranger o serviço de provedor, cabendo então ao
usuário pagar pelos dois serviços, o da telefonia e o do provedor.
Quanto a função dos provedores, disserta Peck178:
De fato, os provedores de acesso não realizam o transporte
de sinais de telecomunicações, mas tão-somente utilizam o
sistema de transporte de sinais já existente. Ao estabelecer a
conexão do usuário com a Internet, seja v ia Embratel ou por
qualquer outro meio localizado no País ou no exterior, os
provedores de acesso utilizam-se da rede pública de
telecomunicações. Desse modo, a atividade dos
provedores de acesso consiste unicamente na conexão do
usuário á Internet através de linha telefônica ou de outro
meio adequado para a comunicação entre duas pessoas.
Também vale mencionar que, em âmbito nacional, a
auto-regulamentação179 dos provedores é proporcionada por três
grandes associações:
Associação das Empresas Brasileiras de Softwares e
Serviços de Informática (ASSESPRO);
177 § 1° Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações,
classificando-se o provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá
suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
178 PECK, Patrícia. Direito digital., p. 28.
179 De acordo com Nelson Eizirik in A Nova Lei das S.A, São Paulo: Saraiva, 2002:“por auto-
regulamentação entende-se basicam ente a normatização e a fiscalização, por parte
dos próprios membros do mercado, organizados em instituições ou associações
privadas, de suas atividades com vista á manutenção de elevados padrões éticos.
Assim, ao invés de haver uma intervenção direta do Estado, sob a forma de
regulamentação, nos negócios dos participantes do mercado, estes se policiariam no
cumprimento dos deveres legais e dos padrões éticos consensualmente aceitos”.
65
Associação Nacional dos Provedores de Internet
(ANPI) e,
Associação Brasileira dos Provedores de Acesso,
Serviços e Informações da Rede Internet (ABRANET).
O usuário, ao aderir a um contrato de prestação de
serviço de conexão á Internet, espera do provedor, conforme as
transcrições da fala de Werneck180, de “velocidade, segurança,
estabilidade de rede, conteúdo, serviços, disponibilidade e
confiabilidade”.
Os provedores devem assegurar em suas estruturas o
controle de todas as ocorrências realizadas no âmbito da Internet,
proporcionando assim, o bem-estar de seus usuários.
As empresas provedoras são classificadas de acordo
com os serviços que oferecem aos usuários, assim sendo, os provedores se
dividem em: provedor de acesso, de hospedagem, de conteúdo ou
informação e de serviço.
2.3.1 PROVEDOR DE ACESSO
Quando a grande Rede é o alvo das pessoas, a
presença do provedor de acesso é imprescindível, pois é através dele que
o usuário irá se conectar com o mundo virtual, para que assim possa
explorar todo o ciberespaço. Stuber e Franco181 asseveram que “o
provedor seria apenas uma chave que destranca a porta da Internet, que
libera um espaço virtual proporcionado por ela”.
180 WERNECK, Júlio César Martins. Anais do 2° Seminário Carioca de Direito e Internet.
Disponível em http://www.emerj.org.br/. Acesso em 16/04/2007.
181 STUBER, Walter D. e FRANCO, Ana Cristina. Internet sob a ótica jurídica.
66
Segundo PEREIRA182:
O provedor de acesso é uma espécie de ponte para a
Internet, é um computador provendo a conexão entre duas
redes, dois sistemas de informática. O internauta, utilizando-
se de um modem, conectado á linha telefônica, e de um
programa cliente (browser), disca, do seu computador,
para o seu provedor, que possui a linha dedicada á Internet,
transformando, assim, o computador do usuário num nó da
Rede.
Para Vasconcelos183, o provedor de acesso é “uma
atividade-meio, ou seja, um serviço de intermediação entre o usuário e a
rede [...] o provedor oferece serviços de conexão á rede de forma
individualizada e intransferível”.
Na doutrina, PECK184 define o provedor de acesso
como:
Uma empresa prestadora de serviço de conexão á Internet,
que detém ou utiliza uma determinada tecnologia, linhas de
telefone e troncos de telecomunicações próprios ou de
terceiros [...]. Os provedores além de empresas prestadoras
de serviços, também são considerados grandes
aglutinadores do mundo virtual, responsáveis pela abertura
das portas de entrada dos usuários na rede, seja esta última
pública, como a Internet, ou privada, como as de acesso
restrito.
De acordo com a mesma autora os provedores de
acesso possuem dupla atuação:
182 PEREIRA, Ricardo Alcântara. Ligeiras considerações sobre a responsabilidade civil na
Internet. p. 386.
183 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos
danos praticados. p. 70.
184 PECK, Patrícia. Direito digital. p. 52.
67
A primeira deve-se a sua atuação como operadores de
telecomunicações responsáveis pela transmissão de
mensagens e conteúdos por meio da rede. A segunda, de
editores responsáveis pela hospedagem, publicação e até
produção de conteúdo na Internet. 185
Neste sent ido, a aludida autora globalizou as várias
modalidades de provedores em uma só espécie: o provedor de acesso.
Atualmente, é raríssima uma empresa provedora de serviços no âmbito da
Internet, oferecer apenas a função de conexão.
Os provedores, para se tornarem mais atraentes estão
disponibilizando aos usuários diversos serviços como, por exemplo:
hospedagem de páginas e sites, not ícias em tempo real, entre tantas
outras novidades. Em decorrência desses fatores, o mercado dessa
at ividade tem se estendido cada vez mais, tornando-se assim, competit ivo
e atraente.
Em suma, o provedor de acesso representa o elo entre
o internauta e o mundo virtual, const ituindo-se, assim, como um elemento
obrigatório para poder interagir com a grande Rede.
2.3.2 PROVEDOR DE HOSPEDAGEM
O provedor de hospedagem tem como finalidade
primordial hospedar páginas e sites186. É uma espécie de prestação de
serviço que tem como característ ica, oferecer aos usuários interessados, a
viabilização da criação de uma página ou de um site personalizado. Esta
185 PECK, Patrícia. Direito Digital . p. 52.
186 Site é o conjunto de documentos apresentados ou disponibilizados na WEB (WWW)
por um indivíduo, instituição ou empresa, e que pode ser fi sicam ente acessado por
um computador e um endereço específico na rede.
68
modalidade de provedor seria, no entender de Vasconcelos187,
“assemelhado ao locador, já que concede o uso e o gozo de um site em
troca do pagamento de um preço”.
Sobre páginas web e sites, bem descrevem Litwak e
Orazi188, bem descrevem:
O que vem a ser uma página web e suas conseqüências,
ao mencionar que este é, talvez, o serviço mais importante
para a maior parte dos usuários e, sem dúvida, é o mais
utilizado. A página permite receber informações no mesmo
instante em que é solicitada e foi o serviço que possibilitou a
comercialização e a conseqüente expansão da Intemet.
Uma página pessoal web é nem mais nem menos que um
lugar na rede onde o usuário que pagou por este serviço
pode manifestar o que quiser com a mais absoluta
liberdade.
A página eletrônica e o site certamente necessitarão
de manutenção, não necessariamente em seus conteúdos, mas sim em
sua própria estrutura. O provedor de hospedagem poderá efetuar este
serviço sem perder a sua exclusiva função de "hospedagem", uma vez que
os conteúdos das informações não serão apreciados pelo mesmo.
Na concepção de PECK, provedor de hospedagem
pode ser compreendido como “hospedagem eletrônica locando parte
do servidor para distribuição de conteúdos e serviços pela rede”. 189
187 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos
danos praticados. p. 73.
188 ORAZI, Maximiliano e LITWAK, Martín A. La reparación de los Danos a Ia Personalidad
Producidos mediante Ia utilización de lãs Páginas Web . In: Derecho de Danos. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1999, p. 424 e 425.
189 PECK, Patrícia. Direito Digital . p. 254
69
SOBRINO190 conceitua o provedor de hospedagem
como “posadero tecnológico virtual”, ou seja, hospedeiro tecnológico
virtual.
2.3.3 PROVEDOR DE CONTEÚDO OU DE INFORMAÇÃO
O provedor de conteúdo representa um jornal
impresso, ao invés de ut ilizar folhas, ele ut iliza o ciberespaço, oferecendo
aos seus usuários notícias de âmbito nacional e internacional. É uma
espécie de provedor ut ilizado para quem necessita estar informado o
tempo todo, daí a denominação: provedor de informação.
Sobre a operação dos provedores de conteúdo
esclarece Santos191:
O provedor, para tornar mais agradável seu portal e assim,
conseguir maior número de assinantes, contrata conhecidos
profissionais da imprensa que passam a colaborar no
noticiário eletrônico. Difundem notícias, efetuam
comentários, assinam colunas tal como ocorre em jornais
impressos.
O provedor de conteúdo na sua essência é
considerado basicamente como um portal de notícia192, ou seja, um
grande site divulgador de informações on-line, que brevemente poderá
superar a imprensa escrita como meio de comunicação e de difusão de
idéias.
190 SOBRINO, Waldo Augusto Roberto. Algunas de lãs nuevas responsabilidades legales
derivadas de Internet. Doutrina Internacional. Revista do Direito do Consumidor, n° 38.
Abril-Junho de 2001, p.19.
191 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 119.
192 Portal é considerado como uma estratégia de oferta de conteúdo e serviço, tendo por
detrás do empreendimento uma grande infra-estrutura.
70
Atualmente, conforme Pereira193, já é “comum a
edição on-line, através de seus plantões, dar uma notícia em primeira mão
em detrimento da edição em papel, superando também, em velocidade,
em algumas oportunidades, as emissões de rádio e televisão”.
Essa modalidade de empresa provedora tem como
objet ivo, na lição de Vasconcelos194:
Coletar, manter e organizar informações on-line, para
acesso através da Internet. [...] Essas informações podem ser
de acesso público incondicional, caracterizando assim um
provedor não comercial ou, no outro extremo, constituir um
serviço comercial onde existem tarifas ou assinaturas
cobradas pelo próprio provedor.
Porém, é de grande importância advert ir que os
conteúdos inseridos no provedor de informação são divididos em: próprios
ou diretos e de terceiros ou indiretos. O primeiro resulta das informações
redigidas por um membro do provedor que seja responsável pelos seus
conteúdos, detectando assim, a presença de um controle editorial.
Já o conteúdo impróprio ou de terceiro, o próprio
nome já diz, é elaborado por um terceiro que não possui nenhum vínculo
com o provedor, embora precise da anuência dos responsáveis pelo
conteúdo editorial, para que as informações possam ser veiculadas na
Internet.
Essa divisão dos conteúdos tem como principal
objet ivo, delimitar a responsabilidade civil dessa espécie de provedor.
193 PEREIRA, Ricardo Alcântara. Ligeiras considerações sobre a responsabilidade civil na
Internet. p. 393.
194 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos
danos praticados. p. 68.
71
2.3.4 PROVEDOR DE SERVIÇO
O provedor de serviço é comumente conhecido por
ISP - Internet Service Provider. Essa modalidade é a mais difundida na
sociedade, em conseqüência da sua funcionalidade, ou seja, ela oferece
a união do provedor de acesso com o provedor de hospedagem. Em
detrimento da necessidade dos usuários no mundo atual, surgiu o ISP que
veio para favorecê-los nos quesitos economia e comodidade.
No Brasil, a forma mais comum e usual de conexão á
Rede é aquela disponibilizada pelos provedores de serviço.
CAPÍTULO 3
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE INTERNET EM
RELAÇÃO AOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A HONRA EM SUAS
ESTRUTURAS
3.1 A HONRA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Atualmente, não existe lei própria que regulamente os
ataques á honra por intermédio da Internet, porém, o ordenamento
jurídico brasileiro ampara a honra em vários diplomas legais. Neste sent ido
assevera Isaguirre195:
Alguma reformulação haverá de ser feita, especialmente
em razão da globalização, mas não há necessidade de
criação de toda uma estrutura jurídica especial para tratar
das situações travadas por intermédio da Internet.
O Desembargador Castro Meira, do Tribunal Regional
Federal da Quinta Região apud Inellas196, esclareceu que: “o fato de esses
crimes estarem acontecendo na Internet, não é óbice á punição pelo
direito posit ivo”.
Arruda Júnior197 classifica os crimes contra a honra,
como crimes de informática comum, isto é, a honra já está t ipificada no
ordenamento jurídico brasileiro, mas precisamente no Código Penal,
195 ISAGUIRRE, Katya Regina. Responsabilidade das empresas que desenvolvem os sites
para web-com. Curitiba: Juruá, 2002, p. 17.
196 INELLAS, Gabriel César Zaccaria de. Crimes na Internet. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2004. p. 10.
197 ARRUDA JUNIOR, ltamar. Ofensas na web: provedores precisam colaborar com
informações em ações. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. Disponível em:
http://br.groups.yahoo.com/group/direito_noticia/message/4807. Acesso em
17/04/2007.
73
porém recebe a denominação de crime de informática, apenas por ter
sido prat icado por intermédio da Internet.
O Código Penal Brasileiro em seu capítulo V versa sobre
os crimes contra a honra, que são: calúnia, difamação e injúria. Os
conceitos desses crimes são amplamente difundidos no ordenamento
jurídico.
Art. 138. “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato
definido como crime”. A calúnia atinge a honra em seu
sentido objetivo e é necessária para a sua consumação que
terceiros tomem conhecimento do fato ofensivo.
Art. 139: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo á
sua reputação”. Nesse caso, a difamação também atingirá
a honra objetiva e também será necessário o
conhecimento por terceiros sobre o fato ofensivo, para que
seja consumada essa tipificação.
Art. 140: “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o
decoro”. A injúria, diferentemente da calúnia e da
difamação, irá atingir a honra no seu sentido subjetivo,
bastando que para sua configuração, apenas o ofendido
tome conhecimento do fato ofensivo.
Quando o crime é t ipificado no ordenamento jurídico,
ele é passível de punibilidade, ou seja, pena que representa uma sanção
ao infrator da norma legal. Porém, nestes casos, a pena é considerada
irrisória devido á proporção do estrago que causa á vít ima.
Já foi mencionado alhures, que a Const ituição Federal
no Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais - no Capítulo I, artigo 5°,
X, configurou a honra como um direito personalíssimo dos cidadãos.
Art. 5°, X: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito á
74
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação".
Para Santos198: “O reconhecimento do direito á honra e
á sua proteção, como todos os outros direitos personalíssimos sempre
merecem atenção redobrada dos juízes, a quem incumbe a função
const itucional de aferir transgressões á ordem jurídica e a dar a cada um
aquilo que é seu.”.
O Código Civil complementa o disposit ivo da Carta
Magna no seu Título IX - Da Responsabilidade Civil - no Capítulo II , ao
apresentar um disposit ivo legal que estabelece a reparação dos danos
por violação á honra, tanto no seu aspecto objet ivo quanto no subjet ivo,
podendo resultar em danos materiais e principalmente em danos morais.
Art. 953 “A indenização por injúria, difamação ou calúnia
consistirá na reparação do dano que delas resulte ao
ofendido”.
A Lei de Imprensa - Lei n° 5.250/67 - que regula a
liberdade de manifestação do pensamento e de informação, traz inserido
no seu texto os art igos 20, 21 e 22 que são referentes, respectivamente, á
calúnia, difamação e injúria. A lei em questão trata especificadamente
dos ataques á honra praticados através de jornais, publicações
periódicas, serviços de rádio difusão e noticiosos.
Atualmente, a doutrina e a jurisprudência, têm
entendido que os crimes prat icados contra a honra através da Internet
podem ser int itulados como crimes de imprensa.
Existe também a Lei de Segurança Nacional Lei n°
7.170/83, a qual salienta, que os casos de difamação ou calúnia, irrogadas
198 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 187.
75
contra o Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal, da
Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, em razão de
motivação polít ica, const ituem crime contra a Segurança Nacional, de
acordo com os art igos 1º, 2° e 26 da referida lei.
Além dessas normais legais, há também os Tratados
Internacionais firmados pelo Brasil, que direcionam a honra uma ampla
proteção. Tendo como exemplo o Pacto São José da Costa Rica, que
estatui em seu art igo 11, que toda pessoa tem direito ao respeito de sua
honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
3.2 CONCEITO DE HONRA
A honra é um direito personalíssimo fundamental e
inerente a todos os seres humanos, conforme disposto no art igo 5°, X, da
Const ituição Federal. É um bem espiritual de grande valia, sendo
protegido intensamente desde os tempos mais remotos.
De acordo com HUNGRIA199, a honra era considerada,
como:
Um direito público dos cidadãos, visto que todos os atos
ofensivos a esse direito inseriam-se na noção ampla de
injúria. Esta, por sua vez, compreendia qualquer lesão
voluntária e ilegítima á personalidade, em seus três
aspectos: corpo, condição jurídica e honra.
Atualmente o interesse público está presente na
conservação da honra e nas suas incolumidades morais, pois, estando
estas associadas a outros bens jurídicos, tornam-se indispensáveis para
uma boa relação em sociedade.
199 apud. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial:
arts. 121 a 183. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 220.
76
A honra pode ser considerada conforme a lição de
Noronha200: “como o complexo ou conjunto de predicados ou condições
da pessoa que lhe conferem consideração social e est ima própria”.
De acordo com PRADO201:
A definição de honra tem dois aspectos distintos e
complementares: um de natureza objetiva, outro de cunho
subjetivo. A honra objetiva seria a reputação que o
indiv íduo desfruta em determinado meio social, a estima
que lhe é conferida; subjetivamente, a honra seria o
sentimento da própria dignidade ou decoro. Sendo assim, é
de extrema dificuldade conceituar a honra de modo exato,
posto que as duas faces acima assinaladas, devem ser
avaliadas como componentes de uma estrutura unitária.
Para VAZQUEZ202 resume-se “a honra como um
sent imento e os sent imentos são mais fáceis de ser sent idos do que
definidos”.
Essa classificação de honra objet iva e subjet iva é
reconhecida como clássica entre os doutrinadores. De acordo com
Inellas203 “a honra objet iva é a reputação da vít ima, a sua moral, perante
a sociedade. Por honra subjet iva, entende-se o sent imento da pessoa, a
respeito de sua conduta moral e intelectual”.
Em seu ensinamento, NORONHA204 esclarece que “a
honra objet iva é o respeito, a consideração, a reputação e a fama de
que os seres humanos gozam no meio social. Já a honra subjet iva é
200 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal . São Paulo: Saraiva, 1999, p. 118.
201 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial: arts. 121
a 183. p, 222.
202 apud. SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 217.
203 INELLAS, Gabriel César Zaccaria de. Crimes na Internet. p. 49.
204 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal . p. 118.
77
considerada como sinônima de apreço próprio, dignidade da pessoa, do
juízo que cada um tem de si”.
A dist inção entre honra objet iva e subjet iva é de
importantíssimo valor no âmbito jurídico, pois a calúnia e a difamação
atingem a honra objet iva, já á injúria irá at ingir a honra subjet iva.
O grande doutrinador CUPIS205 descreve a honra como:
A dignidade pessoal refletida na consideração dos demais
e no sentimento da própria pessoa. Honra, enfim, vem a ser
o íntimo valor moral do homem, a estima dos terceiros, ou a
consideração social, o bom nome ou a boa fama, assim
como o sentimento e consciência da própria dignidade.
Para que o conceito de honra seja pleno e
abrangente, necessário se faz á associação dos conceitos de honra
objet iva com subjet iva.
3.3 A HONRA NA INTERNET
A honra é um dos bens personalíssimos mais at ingidos
no âmbito da Internet, visto que qualquer pessoa está sujeita a vilipêndio
por outras, pois é muito mais fácil achocalhar alguém que não pode
reconhecer o ofensor de imediato, do que proferir palavras ofensivas
“face-a-face”, uma vez que a presença é um fator int imidante.
Existem várias maneiras de se at ingir a honra no mundo
virtual, visto que é um mundo sem fronteiras, onde as pessoas não
possuem face e quiçá nem mesmo nome, já que a Internet está
amparada pelo anonimato e este transforma a personalidade de
205 apud. SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 218.
78
qualquer indivíduo. Para Santos206 “na Internet como todos estão distantes
e porque a palavra escrita é mais fria, despida daquela entonação
peculiar á voz, é mais fácil materializar a ofensa”.
A Internet oferece certas facilidades para a ocorrência
de conversas relacionadas ao sentimento, sendo, portanto, mais fácil de
at ingir a honra alheia. É um meio de comunicação ideal para as pessoas
t ímidas e solitárias, visto que esse universo da informação é acobertado
pelo anonimato, propiciando o encorajamento de muitas pessoas para a
difusão de ofensas á honra em relação aos seus desafetos. Essa falta de
nome e de “face” são formas de encorajar os desencorajados.
A Internet não possui regulamentação, mesmo já
sendo constatada a sua urgente necessidade. Todavia, não se pode
deixar um meio de comunicação universal sem nenhuma norma, visto que
a desordem seria inevitável e ilimitada.
Quanto à regulamentação da Internet, assevera
Santos207:
O Direito Interno de cada país deve proceder á
regulamentação do uso da Internet, disciplinando sobre
condutas que sejam criminosas e delimitando
responsabilidades de provedores e outros envolvidos na
rede sem, porém, permitir que o Estado se intrometa a
ponto de tornar o acesso mais difícil, perdendo o caráter da
universalidade.
Por outro lado, a honra é merecedora de proteção
eficaz pelo ordenamento jurídico, visto ser um direito personalíssimo
fundamental protegido pela Const ituição Federal, além de ser
206 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 210.
207 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 128.
79
considerado inerente a todos os seres humanos, desde o nascituro, o
menor impúbere, o adulto, o velho e até mesmo o morto. A honra
independe da qualidade de vida, ou seja, as prost itutas e os delinqüentes
também têm apreço por esse direito fundamental, assim como os loucos e
os incapazes em geral. A pessoa jurídica também pode ter sua honra
abalada: ela é passível de difamação, que at inge sua honra objet iva.
Diante disso a honra pode ser classificada como inata, necessária e
vitalícia.
De acordo com Rodriguez208:
A concepção jurídica atual, de acordo com os
ensinamentos cristãos, considera que a honra é inerente ao
homem, é um reflexo da personalidade e um dos direitos
essenciais que lhe dão conteúdo. A toda pessoa
corresponde um mínimo de respeitabilidade e
honorabilidade, que deve ser protegido pela honra jurídica.
O mundo jurídico tem o dever de resguardar esse
direito personalíssimo tão importante aos seres humanos, pois a
personalidade de cada indivíduo está extremamente ligada a sua
reputação. No tocante a honra, assevera Santos209 que “a honra é o bem
mais elevado dos bens exteriores, pois a sua perda priva o homem de
relação com a sociedade, que é indispensável para o pleno
desenvolvimento da personalidade”. Assim, esse direito que está exposto
diariamente a inúmeros menoscabos e ofensas, deve ser defendido com
grande destreza e na mesma proporção da ofensa que a ele é irrogado.
208 RODRIGUEZ, José Luis Concepción. Honor: Intimidad e Imagen. Barcelona: Bosch. 1996,
p. 29. (tradução não oficial).
209 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 218.
80
A Internet é considerada a grande evolução dos
tempos, nos meios de comunicação, porém, junto a ela está presente a
facilidade em propagar ofensas á honra alheia, já que é uma Rede onde
tudo pode acontecer, porquanto um dos seus benefícios ou talvez
malefícios é, justamente, a falta de controle normativo pelo Estado. A
Rede das redes é um mundo onde o desejo das pessoas está acima de
tudo, ou seja, é um lugar totalmente desprovido de limites, a priori.
Porém, nenhum caso concreto que at inja a honra
poderá deixar de ser apreciado pelo Poder Judiciário, ou seja, o juiz não
poderá se esquivar da obrigação de decidir sobre a lide, alegando
lacuna ou obscuridade da lei, conforme disposto no art igo 126 do Código
de Processo Civil.
O ordenamento jurídico há de ser pleno, visto que, o
juiz não pode deixar de aplicar o direito a cada caso concreto, sob o
pretexto de silêncio, obscuridade ou insuficiência da lei vigente.
As pessoas gozam de uma ampla liberdade nesse
mundo virtual, contudo, essa liberdade não pode ser confundida com
libert inagem, uma vez que a anarquia seria geral e não haveria respeito
mútuo entre os homens. É importante exist ir na Internet um controle
baseado nos bons costumes da sociedade, no respeito entre os seres
humanos, levando em conta a máxima universal do Crist ianismo que
prega que o homem deve agir de modo que não faça aos outros o
mesmo que não gostaria que fizessem consigo.
Por isso a Internet não pode estar totalmente
desamparada por normas, mesmo não exist indo leis específicas que a
regulamente. Nesse sent ido Isaguirre210 assevera que “A Internet é
210 ISAGUIRRE, Katya Regina. Responsabilidade das empresas que desenvolvem os sites
para web-com. p. 32.
81
considerada como um instrumento pelo qual a humanidade pode
expressar suas opiniões e pensamentos”. Esta liberdade de expressão, no
entanto, tem que ser responsável, atendo-se ao bom-senso e aos
parâmetros da convivência respeitosa e pacífica, sob pena de inviabilizar
o convívio social, t ransformando-o insustentável.
Os crimes contra a honra vêm se tornando cada vez
mais freqüentes no âmbito da Internet. Em detrimento deste fato, a
máquina jurisdicional já começou a realizar o relacionamento entre o
crime e o dano, em virtude da responsabilidade civil.
Diariamente, muitas pessoas entram em contato com
órgãos policiais denunciando que foram vít imas de ataques contra a
honra pela Internet, o que evidencia que o ser humano poderá estar
sendo alvo de grave humilhação, tendo como resultado uma enorme dor
psíquica ou então um imenso sofrimento vexatório. Não se pode esquecer
que o vilipêndio á honra fere diretamente o ser humano, podendo
ocasionar perdas irreparáveis.
Quanto à prát ica de atos criminosos na Internet,
assevera Arruda Júnior211:
Ao praticar estes crimes, muitas vezes o autor tem a falsa
idéia de que irá conseguir se manter no anonimato. [...]
Entretanto para a polícia não é difícil descobrir quem está
por trás da agressão. A investigação baseia-se em um
número que cada computador recebe toda vez que
acessa a Internet e fica registrado nos provedores: é a
chamada seqüência IP.
211 ARRUDA JUNIOR, ltamar. Ofensas na web: provedores precisam colaborar com
informações em ações.
82
Com isso, pode-se considerar o provedor como o
responsável pela localização do agente criminoso, já que ele é detentor
da tecnologia capaz de identificar o endereço IP de cada computador a
ele interligado.
Entretanto, são poucos os provedores que colaboram
com as vít imas, na identificação do agressor, antes de serem notificados
judicialmente.
Nesta seara disserta Arruda Júnior212:
Uma vez identificado o autor e, munida da imagem ou
mensagem difamatória que atingiu a sua honra, abre-se
para a vítima duas opções, como bem esclarece a ilustre
professora Angela Bittencourt Brasil: a) O ingresso imediato
com a ação penal por injúria e/ou difamação (buscando a
condenação criminal do agente), com posterior execução
na esfera civil da sentença criminal, para fins de
indenização; ou b) O ingresso, unicamente, com a ação
civ il de indenização por danos morais, devendo, neste caso,
ser provadas a autoria e a materialidade do fato.
Ressaltando-se, aqui, que ao optar por esta segunda
alternativa, a vítima v isa apenas o recebimento da
indenização em dinheiro, abrindo mão da condenação
criminal do agente.
Um exemplo de omissão de informação por parte dos
provedores ocorreu no início do ano de 1999 213, quando houve um caso
de difamação através da Internet. Este fato alardeou toda a imprensa
brasileira, visto ser um acontecimento novo que emergiu por intermédio
da nova Rede de comunicação.
212 ARRUDA JUNIOR, Itamar. Ofensas na web: provedores precisam colaborar com
informações em ações. Disponível em www.conjur.uol.com.br. Acesso em 17/04/2007.
213 LEONARDI, Marcel. Ação de danos morais por difamação na Internet acaba em
conciliação. Disponível em jus2.uol.com.br. Acesso em 17/04/2007.
83
Em abril de 1999, foram postadas no serviço de
“Fórum” do provedor UOL diversas mensagens de cunho difamatório, as
quais teriam sido assinadas supostamente pelo advogado Marcel
Leonardi, inclusive constando seu e-mail ut ilizado na época.
Diversas pessoas chegaram a conversar com o falso
Marcel Leonardi, tendo inclusive colocado no ar mensagens altamente
ofensivas e ameaçadoras em relação ao mesmo. O advogado somente
tomou conhecimento do fato ao ser avisado por terceiros, pois nunca teria
ut ilizado aquele serviço.
O advogado entrou em contato com a empresa
provedora Universo Online Ltda., porém ela se negou a fornecer o nome
do responsável pelas mensagens difamatórias. Inconformado Marcel
Leonardi ajuizou uma ação de obrigação de fazer com pedido de
antecipação de tutela em face da empresa acima mencionada. O
processo tramitou na 14ª Vara Cível do Foro da Capital de São Paulo, sob
o auto no. 99.052219-9.
A tutela antecipada foi deferida, produzindo como
efeito imediato á ret irada das mensagens difamatórias assinadas em
nome de Marcel Leonardi, que ainda se encontravam on-line. Este
procedimento está corretamente associado ao direito, visto estar
demonstrada a ocorrência de propagação de mensagens ofensivas á
honra do advogado, caracterizando assim, o risco de uma lesão
irreparável.
Na audiência de conciliação, o provedor UOL
informou a identidade do autor das mensagens. O crime havia sido
prat icado por um antigo desafeto da vítima, ou seja, acreditando que
não haveria possibilidade de ser descoberto, o ofensor disseminou
84
informações falsas e difamatórias por intermédio da Internet, com o intuito
de prejudicar o advogado.
Em meados do mesmo ano foi ajuizada a ação de
reparação de danos extra patrimoniais em face do delinqüente. Contudo,
este lamentável episódio foi encerrado através de uma composição
amigável.
Destarte, pode-se constatar que a empresa provedora
somente forneceu os dados necessários para a averiguação do agente
criminoso, depois de ter sido notificada judicialmente, causando prejuízo
para a vít ima, pois as falsas mensagens continuaram on-line, até o
deferimento da tutela antecipada.
Assim sendo, os provedores não poderão eximir-se do
inst ituto da responsabilidade civil se forem devidamente notificados da
existência de mensagens que possam denegrir a honra alheia. Porém se o
“Direito não for efet ivo, como em muitos casos não o é na Internet,
somente a boa vontade dos homens poderá impedir que sejam
impingidos agravos á honra”, conforme ensina Santos214.
Em princípio, pode-se afirmar que o Brasil não possui lei
que regulamente a responsabilidade civil dos provedores de Internet e de
acordo com o princípio da legalidade, disposto no art igo 5°, lI , da Carta
Magna, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”. Entretanto assevera Vasconcelos215:
Alegar simplesmente a isenção total de responsabilidade
dos provedores de Internet pela simples dificuldade de se
214 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 228.
215 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos
danos praticados. p. 199.
85
detectar a autoria de certos danos seria regredir na
apreciação dos princípios da moderna responsabilidade
civ il. Se faltam dispositivos de lei específicos sobre a Internet,
por outro lado sobram institutos e artigos de leis suficientes
para não se permitir que os danos praticados na Rede
fiquem impunes e seus autores não sejam obrigados á
reparação civil.
Em conseqüência dessa falta de regulamentação
própria dos provedores, surgiu na atualidade uma imensa controvérsia em
relação á responsabilidade civil de cada modalidade desta empresa,
principalmente quando se trata de ofensas à honra localizadas em seus
domínios.
3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE ACESSO
Um grande marco para a delimitação da
responsabilidade civil do provedor de acesso em relação aos crimes
contra a honra ocorreu no final de 1999 quando surgiu em Nova York, a
primeira manifestação acerca da responsabilidade dos provedores pelo
conteúdo das mensagens que trafegavam em suas estruturas.
A Corte de Apelações do Estado de Nova York afirmou
que o provedor de acesso á Internet é apenas um mero condutor para o
tráfego da informação, associando-o a uma companhia telefônica.
O juiz relator do caso em questão asseverou que o
provedor não é obrigado a vasculhar seu sistema, atrás de mensagens de
cunho difamatórias.
86
Reinaldo Filho216 disserta quanto a responsabilidade do
provedor de acesso quanto a transmissão de mensagens eletrônicas:
Na transmissão de mensagens eletrônicas o provedor não
exercita controle editorial, portanto, não pode vir a ser
responsabilizado como se editor fosse de potenciais
mensagens difamatórias.
Os tribunais norte-americanos têm o posicionamento
de “eximir a responsabilidade dos provedores de acesso, já que, da
mesma forma que em um homicídio não se processa a arma do crime, em
um crime digital não se processa o computador”. 217 Não se pode
processar, por exemplo, a Tramontina porque um delinqüente ut ilizou a
faca de sua fabricação para ferir ou então matar alguém.
BITTENCOURT218 fez um paralelo comportamental muito
interessante, ao dispor que a condenação do provedor de acesso em
casos de controle editorial “é como querer condenar por lesões corporais
o dono da fábrica de automóveis porque um mau motorista atropelou
alguém usando um carro daquela marca”.
Concorda PECK219 com a orientação dada pela Corte
de Apelações do Estado de Nova York, ao dizer que:
216 REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. Responsabilidade do provedor (de acesso á
Internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários . Disponível em
www.infojus.com.br. Acesso em 15/04/2007.
217 REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. Responsabilidade do provedor (de acesso á
Internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários . Disponível em
www.infojus.com.br. Acesso em 15/04/2007.
218 BRASIL, Ângela Bittencourt. Análise jurídica dos provedores de conteúdo e acesso.
Disponível em www.widebiz.com.br. Acesso em 17/04/2007
219 PECK, Patrícia. Direito Digital . p. 52.
87
Enquanto esse provedor atuar como mero conduto para
tráfego de informação, equipara-se á companhias
telefônicas, não podendo ser responsabilizado por eventuais
mensagens difamatórias transmitidas, já que não pode ser
compelido a v istoriar o conteúdo das mensagens em cuja
transmissão não tem participação nem possibilidade
alguma de controle.
O Tribunal de Just iça do Estado do Paraná, no dia 05
de junho de 2003 julgou um processo originário da cidade de Londrina, na
91ª Vara Cível, sob o n° 130075801, que versava sobre a responsabilidade
civil do provedor de acesso, resultando na seguinte ementa:
Ementa: Recurso - Embargos infringentes - Rediscussão de
pontos em que houve entendimento unânime -
Inadmissibilidade - Restrição ao limite da controvérsia.
Contrato - Internet - Provedor de acesso - Página de
conteúdo ofensivo á honra de terceiro - Indenização -
Pretensão de imputar solidariedade do provedor -
Inexistência. O contrato de acesso a rede mundial de
Internet, mediante provedor, é típico contrato de prestação
de serviços onde por um lado o usuário se responsabiliza
pelo conteúdo de suas mensagens e pelo uso propriamente
dito, enquanto do outro o provedor oferece serviço de
conexão com a rede mundial. No aspecto da
responsabilidade civil está na base do contrato firmado
entre o usuário e o provedor, pois, se estamos apenas diante
do acesso, o usuário será o único responsável pelo que
divulga, não resultando, por isso, em situação geradora de
solidariedade a envolver o provedor. 220
Nesse sentido explica Isaguirre221,
220 Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consulta á jurisprudência. Disponível em
http://www.tj.pr.gov.br. Acesso em 13/04/2007.
221 ISAGUIRRE, Katya Regina. . Responsabilidade das empresas que desenvolvem os sites
para web-com. p. 48.
88
Os provedores de acesso têm sua responsabilidade e
deveres fixados nos contratos que estabelece com os
usuários. Mas há que se ressaltar que o interesse público fará
que uma das responsabilidades dessas empresas seja
fornecer ás autoridades sempre que solicitado por meio de
mandado ou outro instrumento legal conveniente, a origem
de determinado e-mail ou página, quando necessária essa
comprovação em determinado processo, seja civil ou
criminal.
Enfim, entende-se que o provedor de acesso mediante
a função de conexão com a grande Rede, limita-se a transmit ir
mensagens eletrônicas, seja através de e-mails, páginas ou sites, não
exercendo controle editorial sobre o conteúdo.
Assim sendo, o provedor de acesso não deve ser
responsabilizado pelos danos sofridos por terceiros que foram atingidos em
sua honra. A vítima poderá apenas demandar em face do internauta que
disponibilizou a matéria ofensiva por meio da Internet.
3.5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE HOSPEDAGEM
O provedor de hospedagem oferece ao usuário o
serviço de alojar páginas e sites personalizados. Cada dia que passa se
torna mais comum á inserção de páginas contendo ataques á honra de
terceiros como, por exemplo, not ícias caluniosas, difamatórias e injuriosas.
Neste contexto, fica difícil atribuir ao provedor de
hospedagem, a responsabilidade civil, já que o serviço por ele ofertado é
apenas o de albergar informações personalíssimas. Nas poucas doutrinas
que o Brasil dispõe acerca dessa matéria, os autores parecem estar em
consonância com a mesma opinião.
89
De acordo com SANTOS222:
A hipótese mais comum na fixação da responsabilidade
reside no caso em que os provedores são informados de
que algum site ou página está veiculando algum fato
antijurídico e infamante e nada fazem para coibir o abuso.
A responsabilidade decorre do fato de que alertados sobre
o fato, preferem manter a página ou o site ofensivo. Se não
derem baixa, estarão atuando com evidente culpa e sua
responsabilidade é solidária com o dono da página ou site.
Na mesma linha de raciocínio segue VASCONCELOS223,
expondo o seguinte:
A princípio, os provedores hospedeiros, ao indicarem um
meio pelo qual os usuários possam conectar-se com outros,
não têm qualquer ingerência no conteúdo das matérias
inseridas nesses locais. Para que o hosting fosse responsável,
necessitaria que um usuário, sentindo-se prejudicado,
comunicasse que, em determinado local estaria
acontecendo um fato antijurídico. Se, devidamente
alertado, o hospedeiro não tomasse qualquer providência,
aí sim, seria considerado responsável, pois teria se omitido
na prevenção ou coibição de um fato danoso.
O provedor não tem disponibilidade de vistoriar seu
sistema diariamente, para poder verificar o que é lícito ou ilícito, já que
possui uma enorme gama de notícias. Quando a empresa provedora ficar
ciente da existência ou site que esteja denegrindo a honra alheia, poderá
de uma página facultativamente, desconectá-la do ciberespaço. Assim, o
provedor estaria evitando uma maior disseminação das mensagens
222 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 122.
223 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos
danos praticados. p. 72.
90
ofensivas e em decorrência disso, minimizaria o sofrimento do ofendido, já
que ele é o maior prejudicado. Entretanto alerta Santos224:
Mantendo a página por entender que o conteúdo da
informação não ofende o usuário, somente o Poder
Judiciário poderá dirimir a situação. Enquanto a demanda
perdurar, sem julgamento definitivo, poderá a vítima valer-
se da tutela de urgência, pugnando ação cautelar, tutela
antecipada ou obrigação de não fazer, para a imediata
retirada da página, enquanto será discutida a legitimidade
da sua publicação.
A maioria dos doutrinadores especialistas da grande
Rede, afirma que a responsabilidade de quem explora o serviço de
hospedagem será sempre subjet iva, ou seja, haverá que mediar a culpa. E
somente será responsabilizado civilmente se atuar com alguma
modalidade de culpa, ou seja, se atuar com negligência, imprudência ou
imperícia.
Porém, segundo a opinião de VASCONCELOS225:
Se analisarmos a função e a atividade desse provedor,
poderemos verificar que poderá ser responsabilizado
objetivamente em vários casos. Como é o “hospedeiro”,
esse provedor tem o dever jurídico de controlar o que
hospeda, de fazer uma filtragem técnica nos conteúdos
que recebe e disponibiliza, sob pena de ser
responsabilizado.
O provedor de hospedagem somente poderá alojar a
página eletrônica, quando o conteúdo da apresentação inicial daquela
for lícito, ou seja, não poderá conter nada que seja ilegal ou imoral. Assim,
o provedor poderá hospedar a página sem nenhum empecilho.
224 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 123.
225 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos
danos praticados. p. 203.
91
Como já foi dito alhures, as empresas de hospedagem
não têm como controlar tudo o que se passa nas páginas que alojam, pois
são muitas as modificações, atualizações e opiniões que são inseridas
diariamente por conta exclusivas de seus assinantes, ou seja, os
proprietários das páginas eletrônicas.
Um assinante pode inserir um anúncio em sua página e
dali a alguns minutos se arrepender e alterá-lo. Como poderá o provedor
ter acesso a estas inúmeras mudanças? É impossível.
Quanto ao controle das informações hospedadas
ressalta Vasconcelos226:
É certo que depois de alojada a página, o provedor já não
tem nenhum controle sobre o que ali será publicado. Por
isso não é razoável exigir do provedor o controle do
conteúdo de todas as páginas e, portanto, não resulta
correto, nem justo, responsabilizá-lo por ausência de
permanente supervisão.
Diante do exposto, pode-se afirmar que, de acordo
com Peck227:
A responsabilidade do material armazenado e distribuído
através da rede é exclusiva do autor. Não há relação
alguma entre o provedor contratado para a hospedagem
de uma página e o seu conteúdo, pois o provedor presta
apenas o serviço de hospedagem, não sendo o titular da
página hospedada.
O Tribunal de Just iça do Paraná, no dia 19 de
novembro de 2002, julgou uma ação originária de Londrina, 9a Vara Cível,
226 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos
danos praticados. p. 126.
227 PECK, Patrícia. Direito Digital . p. 70.
92
sob o n° 130075800, o qual se referia à responsabilidade civil do provedor
hospedeiro, que resultou na seguinte ementa:
Civ il - Dano moral - Internet - Matéria ofensiva a honra
inserida em página virtual - Ação movida pelo ofendido em
face do titular desta e do provedor hospedeiro - Co-
responsabilidade - Não caracterização - Contrato de
hospedagem - Extensão - Pertinência subjetiva quanto ao
provedor - Ausência - Sentença que impõe condenação
solidária - Reforma, em contrato de hospedagem de página
na Internet, ao provedor incumbe abrir ao assinante o
espaço v irtual de inserção na Rede, não lhe competindo
interferir na composição da página e seu conteúdo,
ressalvada a hipótese de flagrante ilegalidade. O sistema
jurídico brasileiro atual não preconiza a responsabilidade
civ il do provedor hospedeiro, solidária ou objetiva, por
danos morais decorrentes da inserção pelo assinante, em
sua página virtual de matéria ofensiva a honra de terceiro.
Provimento do recurso da segunda ré. 228
É dificultoso responsabilizar o provedor de
hospedagem, uma vez que este, somente alberga o conteúdo de outrem,
não sendo responsável pelo controle editorial. O coerente é considerar
que o autor direto do ilícito é sempre quem comete o dano, é aquele de
quem part iu a notícia, a nota, o anúncio ou os dizeres agravantes.
3.6 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO
O provedor de conteúdo como já foi dito
anteriormente é equiparado a um portal de notícias, ou seja, é um meio
de comunicação semelhante aos jornais impressos e revistas, porém seu
228 Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consulta á jurisprudência. Disponível em
http://www.tj.pr.gov.br. Acesso em 13/04/2007.
93
meio de difusão é a Internet. Neste sent ido, Santos229 bem assevera que
“mudou apenas o suporte, o meio de captar e usar a informação”.
O const itucionalista GONZÁLEZ230 ensina que:
A palavra imprensa compreende todas as formas de
exteriorizar e pôr ao conhecimento do público as mais
diversas idéias, opiniões, conselhos e fatos, que podem ser
apresentados em livros, jornais, folhas soltas, sites, web
pages, etc. A mesma interpretação jurisprudencial tomada
para a liberdade de imprensa em geral, deve ser
empregada, in utilibus, á informação difundida pela
Internet.
Devido á não existência de lei específica que
regulamente a at ividade dos provedores de conteúdo, os Tribunais de
Just iça estão aplicando analogicamente, os disposit ivos da Lei de
Imprensa, já que esta, no entendimento de Santos231 “serve perfeitamente
para a aplicação de casos de ofensa pela Internet. [...] O que antes vinha
em forma de jornal impresso, agora surge na tela do computador”.
O provedor de conteúdo, com o intuito de atrair
usuários para seu domínio ut iliza-se de uma imensa infra-estrutura, como
por exemplo, uma equipe de jornalistas renomados. O conteúdo das
notícias é o verdadeiro atrat ivo dos usuários, porém as notícias devem
estar de acordo com os valores morais da sociedade além de apresentar
o critério da veracidade.
229 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 120.
230 apud, SOBRINO, Waldo Augusto Roberto. Algunas de lãs nuevas responsabilidades
legales derivadas de Internet. Doutrina Internacional. Revista do Direito do Consumidor,
n° 38. Abril-Junho de 2001.
231 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 126.
94
Conforme se exteriorizam conteúdos caluniosos,
difamatórios ou injuriosos na Internet, as conseqüências poderão ser mais
devastadoras do que em qualquer outro meio de comunicação, já que a
grande Rede não possui barreiras geográficas e a velocidade de sua
difusão é alt íssima.
Conforme já mencionado, o conteúdo disponibilizado
por essa espécie de provedor poderá ser próprio ou de terceiros. Trata-se
de conteúdo próprio quando o provedor edita as informações dispostas
nas páginas, isto é, um membro da sua equipe é quem redige e publica a
notícia. Já o conteúdo de terceiros é quando o provedor se limita a
fornecer um espaço de seu sistema para que o usuário por sua própria
conta e iniciat iva edite sua página.
Quanto a responsabilidade do provedor de conteúdo
brilhantemente ensina Reinaldo Filho232:
Entendemos que a palavra chave para resolver essa
matéria está justamente em se examinar, em cada caso, a
presença (ou não) de controle editorial. Dependendo de
uma ou outra situação, vai ficar caracterizada a
responsabilidade do provedor, á semelhança do que ocorre
com o editor da mídia tradicional. O controle editorial em
geral se manifesta quando o provedor exercita funções do
editor tradicional, caracterizadas pelo poder de decidir se
publica se retira, se retarda ou se altera o conteúdo da
notícia ou informação.
Quando se tratar de conteúdos de terceiros, a
responsabilidade será do autor da página, entretanto o provedor poderá
ser responsabilizado solidariamente, visto que ele permit iu a inserção da
232 REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. Responsabilidade do provedor (de acesso á
Internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários. Disponível em
www.infojus.com.br. Acesso em 15/04/2007.
95
not ícia ou informação em seu sistema. Porém o certo será analisar cada
caso concreto para que assim possa ser esclarecido quem é o verdadeiro
responsável pela ofensa.
Na opinião do mestre SANTOS233, “cometido o ato
gerador de mort ificação espiritual e que abale o bem-estar psicofísico de
alguém, a responsabilidade se estende tanto ao provedor como á pessoa
que noticiou o fato agravante”.
Em acordo com o disposto acima, há uma Súmula do
Suprerior Tribunal de Just iça, que se refere á imprensa em geral, isto é,
podendo também ser aplicada na grande Rede, visto que ela é
considerada a mais gigantesca inovação no meio de comunicação. O
enunciado da Súmula n° 221, dispõe o seguinte: “São civilmente
responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela
imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do v eículo de
divulgação”.
Em suma, pode-se dizer que o provedor de conteúdo
irá ser responsabilizado tanto pelo conteúdo redigido por um dos seus
membros da equipe de redação, quanto por um terceiro que contenha
uma página em seu domínio, embora o grau da responsabilidade civil seja
dist into em ambos os casos.
3.7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE SERVIÇO
O provedor de serviço se caracteriza pela fusão do
provedor de acesso com o de hospedagem. Assim, a responsabilidade
civil, será de acordo com a at ividade que ele venha a exercer, em cada
caso concreto.
233 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 121.
96
Se o provedor de serviço est iver apenas conectando o
usuário á Rede, ou seja, exercendo a função de um provedor de acesso,
nenhuma responsabilidade recairá sobre o mesmo. Entretanto, caso
venha a alojar uma página ou site em seu domínio, cujo conteúdo ferir a
honra alheia e ele for not ificado do acontecimento e nada fizer para
impedir a propagação da ofensa, poderá ser responsabilizado, mediando
a sua culpa em cada caso.
Vale lembrar que o provedor de serviço é a unificação
do provedor de acesso com o de hospedagem, assim ele poderá
disponibilizar a função de ambos.
3.8 CONDUTA PREVENTIVA DOS PROVEDORES
Quando a honra for vergastada na grande Rede, é de
suma importância que a mensagem fique on-line o menor tempo possível,
pois assim, beneficiaria a vít ima, visto que um número menor de pessoas
teria acesso á mensagem ofensiva. Diante deste contexto, os provedores
exercem um papel decisivo, visto que eles são os detentores da
tecnologia capaz de ret irar a página do ar ou então torná-la inacessível,
em conseqüência estariam evitando que as notícias se proliferassem pela
Internet e conseqüentemente pelo mundo real.
No tocante as medidas preventivas dos provedores
assevera Santos234:
As medidas tendentes á prevenção, se não servirem para
eliminar de todo a nociva prática de utilização da Internet
para finalidades escusas, podem diminuir sua incidência. Os
meios técnicos atualizados devem estar á disposição dos
provedores para, de imediato, impedir o alojamento de
páginas ou comunicados que prejudiquem terceiros. A
234 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p.145.
97
diminuição dos danos surge quando os provedores,
sabendo da existência de uma página infamante,
direcionada especificamente a alguém, age com rapidez e
ev ita a propagação da notícia, nota, anúncio, seja qual
modalidade for de escrito que difame alguém, ev ita que o
dano seja expandido, tornando mais débil e menos
vulnerante o ataque ás afeições legítimas do ofendido.
O provedor de Internet em qualquer uma de suas
modalidades deve atuar com diligência, controle, registro e identificação,
de acordo com o entendimento de Vasconcelos235:
Em caso de dúvidas, deve o provedor buscar a
identificação do possível autor do dano, utilizando-se dos
meios técnicos ao seu dispor, incluindo-se notificações,
controle e, se não proibida por lei, censura. Se há um
conflito entre liberdade e censura, por força dos princípios
constitucionais fundamentais, por outro lado, essa censura
no mundo v irtual não pode ser de todo abolida, quando
estiver em jogo à possibilidade de dano irreversível
praticado via Internet.
De acordo com a opinião de SANTOS236, “não
cometerá censura o ato judicial que evita a edição de referências
genéricas ou específicas sobre a valoração negativa de uma pessoa em
suas relações ét ico-sociais e que, enfim, não deixa de ser ofensa á
dignidade pessoal”.
Assim, nada impede que os provedores de Internet
desenvolvam técnicas de caráter preventivo, principalmente quando se
tratar de ofensas irrogadas a honra de terceiros, que tenham como
conseqüência grave perturbação á vít ima.
235 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos
danos praticados. p. 199.
236 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na Internet. p. 236.
98
Vale lembrar, que a maneira mais usual de se tentar
eximir a responsabilidade civil dos provedores em relação aos conteúdos
dispostos em suas estruturas, é fazer constar no contrato de prestação de
serviço, uma cláusula que disponha que o provedor não será responsável
por conteúdos enviados por seus usuários, pois assim, os provedores
estariam alertando seus clientes e tornando-os cientes que a
responsabilidade civil será exclusivamente do autor das mensagens que
atentem contra a boa ordem social e principalmente contra o direito.
Apesar de esta medida não excluir totalmente a
responsabilidade civil dos provedores, sua tendência será a minimização
por parte dos usuários, visto que estes já teriam ciência das possíveis
conseqüências advindas dos atos ilícitos por eles prat icados.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
De tudo exposto anteriormente, encerra-se o grande
desafio de escrever sobre um tema novo. O presente trabalho procurou
demonstrar, através de pesquisas realizadas, que mesmo não exist indo leis
específicas que regulamentem a responsabilidade civil dos provedores de
Internet, é necessária a aplicação das leis já existentes no ordenamento
jurídico brasileiro, para conter os ilícitos prat icados no novo mundo da
informação.
Os provedores surgiram para facilitar o acesso dos
usuários á Internet, visto que eles são o elo entre o mundo real e o mundo
virtual. Porém, é através da disponibilidade de seus serviços, que vêm
ocorrendo na grande Rede, ataques á honra alheia, assim como já
ocorria em outros meios de comunicação de massa.
Até agora o entendimento predominante entre
doutrinadores e julgadores está direcionado para a não responsabilização
dos provedores, em face aos ataques proferidos contra a honra a
terceiros. Desde que, os provedores não tenham nenhum controle
editorial, ficando tão somente o autor do conteúdo como responsável
pelas notícias caluniosas, difamatórias ou injuriosas.
Se o provedor desempenhar at ividade de acesso ou
hospedagem, estará apenas limitando-se a transmit ir mensagens
eletrônicas e hospedar páginas e sites personalizados, respectivamente.
Caso o provedor seja classificado como de serviço, ele poderá estar
prestando as duas funções: acesso e hospedagem. Assim sendo, não
exercerá controle algum sobre o conteúdo, em conseqüência, não
deverá responder pelos danos sofridos por terceiros que foram atingidos
em sua honra.
100
Podemos fazer a analogia de que, se hipotet icamente
Tício publicamente anuncia que viajará de Itajaí à São Paulo com o intuito
de matar Caio, e toma um vôo até aquela cidade. Deixando o aeroporto,
o primeiro adquire uma arma e dispara contra o segundo, ferindo-o de
morte. Por óbvio, não cabe qualquer responsabilidade à companhia
aérea pelo delito cometido por Tício, uma vez que aquela somente
proveu o meio de transporte.
Portanto, não cabe responsabilidade ao provedor de
acesso, hospedagem ou serviço pelos atos ilícitos prat icados pelos seus
usuários em sua estrutura.
Porém, se de alguma forma, o provedor exercer
controle editorial das mensagens, ou então, permit ir a publicação, na
grande Rede, do material ofensivo, portanto, tratando-se de provedor de
conteúdo, inafastável será a sua responsabilização, visto que, terá total
conhecimento dos conteúdos disseminados em seu sistema.
Retomando as hipóteses levantadas no intróito deste
trabalho podemos concluir que:
Há como em todas as relações humanas,
negociais e jurídicas a responsabilidade civil dos
provedores de Internet pelos danos resultantes
de crimes contra a honra prat icados em suas
estruturas.
Dependendo da atividade de cada t ipo de
provedor de Internet, atribuir-se-á a
responsabilidade civil pelos danos resultantes de
crimes contra a honra prat icados em suas
estruturas.
101
Não há responsabilidade civil do provedor de
acesso, hospedagem e serviço de Internet
quando este não tem inferência ou controle
sobre o conteúdo publicado em suas estruturas;
no caso do provedor de conteúdo, por sua
característ ica de controle e supervisão editorial,
é cabível, portanto, a responsabilização civil.
O presente trabalho abordou um tema novo, assim
sendo, não existe uma palavra final, pois ainda há muito a ser discut ido
acerca desse assunto. Entretanto, foi com grande entusiasmo, dedicação
e muita pesquisa que o elaborei, pertencendo somente a mim as
imperfeições cont idas neste trabalho.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
ALVIM, Agost inho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências.
3. ed. São Paulo: Jurídica e Universitária, 1965.
AMPACO. Site da AMPACO. Disponível em www.ampaco.com.br. Acesso
em 20/04/2007.
ARRUDA JUNIOR, Itamar. Ofensas na web: provedores precisam colaborar
com informações em ações. Revista eletrônica Consultor Jurídico.
Disponível em: www.conjur.uol.com.br/internet/. Acesso em 17/04/2007.
BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil nas atividades nucleares.
Tese apresentada ao curso de livre-docência para o Departamento de
Direito Civil da Faculdade de Direito da USP, 1982, p. 64.
BRASIL, Ângela Bittencourt. Análise jurídica dos provedores de conteúdo e
acesso. Disponível em www.widebiz.com.br. Acesso em 17/04/2007
BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consulta á jurisprudência.
Disponível em http://www.t j.pr.gov.br. Acesso em 13/04/2007.
CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Crimes de informática e seus aspectos processuais. 2a ed. amp. atual. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2003.
COIMBRA, Marcos C. Direito de resposta e Internet. Disponível em: www.iuridica.com.br. Acesso em: 13/04/2007.
COMER, Douglas. Internetworking with TCP/IP: Principles protocols, and
architecture, 5 ed., São Paulo: Mackron Books. 2006. v.1.
CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 2. ed. ver. São
Paulo: Saraiva, 2002.
COSTA, Judith Hofmeister Mart ins. Os Fundamentos da Responsabilidade Civil. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados. São Paulo. v. 93, p.
36-37, 1991.
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense,
1979. v. 1.
103
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil.
São Paulo: Saraiva, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 17. ed. aum. e atual. de acordo com o Novo Código Civil (lei n° 10.406, de
10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 7.
EIZIRIK, Nelson. A Nova Lei das S.A , São Paulo: Saraiva, 2002
FÜHRER, Maximilianus C. A. Resumo de Obrigações e Contratos: Civis e
Comerciais. 16. ed. São Paulo: Malheiros Editores,1998. v. 2.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. São Paulo: Saraiva,
2003.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1994.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, São Paulo: Saraiva, 1995.
INELLAS, Gabriel Cesar Zaccaria de. Crimes na internet. 1. ed. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2004.
ISAGUIRRE, Katya Regina. Responsabilidade das empresas que
desenvolvem os sites para web-com. 1. ed. Curit iba: Juruá, 2002.
KAMINSKI, Omar (org.). Internet legal: o direito na tecnologia da informação. 1. ed. Curit iba: Juruá, 2003.
LAGO JÚNIOR, Antonio. Responsabilidade Civil por Atos Ilícitos na Internet, São Paulo: LTR. 2001.
LEONARDI, Marcel. Ação de danos morais por difamação na Internet acaba em
conciliação. Disponível em jus2.uol.com.br. Acesso em 17/04/2007.
LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. Saraiva: São Paulo, 1998
LUNA FILHO, Eury Pereira. Internet no Brasil e o Direito no Ciberespaço. In: "A priori", Internet. Disponível em http://jus2.uol.com.br/. Acesso em
17/04/2007.
104
MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade pessoal do agente público
por danos ao contribuinte. Disponível em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3014. Acesso em 09/05/2007.
MAGALHÃES, Teresa Ancona Lopes de. Dano Estético. São Paulo: Ed. RT,
1985.
MARTINS, João Marcos B. Mart ins. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva.
Disponível em http://seguros.inf.br/art igo_joao.asp?codigo=17. Acesso em
18/05/2007.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1973. v. 26.
MONTEIRO, Bruno Suassuna Carvalho. Direito de informática: temas polêmicos. Coordenação Demócrito Reinaldo Filho. São Paulo: Edipro,
2002.
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil: Direito das
Obrigações, São Paulo: Saraiva. 1999.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso De Direito Civil: Direito Das Obrigações. São Paulo: Saraiva. 2003.
NORONHA, E. MAGALHAES. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1999.
NORONHA, Fernando. Direto da Obrigações. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.
OPICE BLUM, Renato M. S. e SILVA BRUNO, Marcos G. O novo código civil e as relações jurídicas virtuais. Disponível em: www.opiceblum.com.br.
Acesso em 14/04/2007.
ORAZI, Maximiliano e LITWAK, Mart ín A. La reparación de los danos a ia
personalidad producidos mediante ia utilización de lãs páginas web . In: Derecho de danos. Buenos Aires: Abeledo-perrot, 1999.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis
para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003.
PECK, Patrícia. Direito Digital. São Paulo: Saraiva, 2002.
105
PEREIRA, Ricardo Alcântara. Ligeiras considerações sobre a
responsabilidade civil na Internet, Opice Blum, Renato (org.). Direito
eletrônico: a Internet e os Tribunais. São Paulo: Edipro, 2001.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense. 1998.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 10. ed. Rio de
Janeiro: Forense. 1999.
PEREIRA, Ricardo Alcântara. Breve introdução ao mundo digital, OPICE BLUM, Renato (org.). Direito eletrônico: a internet e os tribunais. São Paulo:
Edipro, 2001.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Parte especial: arts. 121 a 183. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002. v. 2.
REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. Responsabilidade do provedor (de
acesso á internet) por mensagens difamatórias transmitidas pelos usuários.
Disponível em www.infojus.com.br. Acesso em 15/04/2007.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 2.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 4.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 4.
RODRIGUEZ, José Luis Concepción. Honor: int imidad and imagen. Barcelona: Bosch. 1996
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: responsabilidade civil.
São Paulo: At las, 2003.
SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral na internet. São Paulo: Método, 2001.
SERRANO JÚNIOR, Odoné. Responsabilidade civil do Estado por atos judiciais. Curit iba: Juruá, 1996.
SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense. 2005.
106
SILVA, Wilson Melo da, O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro:
Forense. 1983.
SILVA, Wilson Melo da, Responsabilidade sem culpa e socialização do
risco, Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1962.
SOBRINO, Waldo Augusto Roberto. Algunas de lãs nuevas
responsabilidades legales derivadas de Int ernet . Doutrina Internacional.
Revista do Direito do Consumidor, n° 38. Abr-Jun 2001.
SOUZA, Leonardo de. [et al]. Considerações gerais sobre o dano e o
direito das obrigações. http://www.bolet imjuridico.com.br/ . Acesso em
05/03/2007.
STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial . 2.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
STUBER, Walter D., e FRANCO, Ana Crist ina. Internet sob a ótica jurídica.
Disponível em: www.ius.com.br/infojur/art igos.htm. Acesso em 14/04/2007.
TORRES, Gabriel. Redes de Computadores: Curso Completo. Rio de Janeiro: Axcel. 2001.
VASCONCELOS, Fernando Antonio de. Internet: responsabilidade do
provedor pelos danos prat icados. Curit iba: Juruá, 2003.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo:
Atlas, 2002.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. 3. ed. São
Paulo: At las, 2003.
WERNECK, Júlio César Mart ins. Anais do 2° Seminário Carioca de Direito e Internet. Disponível em www.emerj.org.br. Acesso em 16/04/2007.