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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
ALEX SANDRO JOSE DE SOUZA
A MÚSICA NO DIREITO AUTORAL
CURITIBA
2014
A MÚSICA NO DIREITO AUTORAL
CURITIBA
2014
ALEX SANDRO JOSÉ DE SOUZA
A MÚSICA NO DIREITO AUTORAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, com o intuito da obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Sérgio Said Staut Junior.
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
ALEX SANDRO JOSÉ DE SOUZA
A MÚSICA NO DIREITO AUTORAL
Esta monografia foi julgada e aprovada parta a obtenção do grau de Bacharel em Direito no curso da Faculdade de Ciências Jurídicas do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba ________ de _________________de 2014.
_________________________
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná.
_________________________
Orientador: Prof. Dr. Sérgio Said Staut Júnior
_________________________ Prof.
_________________________ Prof.
AGRADECIMENTOS
A Deus em primeiro lugar, que nos da força, esperança, saúde e
sabedoria para trilharmos o melhor caminho em nossas vidas.
A minha mãe Dona Lucia pessoa que tenho como referência de vida,
que mesmo nas adversidades esteve ao meu lado e de meu irmão, mostrando
lealdade à família, e acima de tudo um exemplo de batalha e honestidade.
A minha namorada Dra. Giovanna Sartório, minha sempre incentivadora,
comigo todas as horas, e que acompanhou de perto todo meu desenvolvimento
enquanto acadêmico de direito, e eu podia notar nos seus olhos, nos seus
carinhos e no seu sorriso o orgulho que sentia dessa minha trajetória.
Aos amigos e colegas que ganhei nesse período de faculdade.
E por fim aos professores, que passaram seus conhecimentos, seu
apoio, e que com certeza contribuem e muito para formar não apenas
Bacharéis, mais sim melhores cidadãos.
RESUMO
Este trabalho trata do Direito Autoral na música num aspecto histórico, conceitual, como também numa perspectiva Constitucional, de modo a observar sua evolução, como a criação da lei 9610/98, e como o Direito do Autor pode ser violado. Também abordara de que forma se deu a criação da gestão coletiva, como é feita a arrecadação e a distribuição unificada feita pelo ECAD (Escritório Central de arrecadação e Distribuição). E por fim o que muda em relação a gestão coletiva com o advento da Lei 12.853/13. Palavras-chave: Direito Autoral. Música. Plágio. Gestão Coletiva.
Sumário
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8
I ASPECTOS GERAIS DOS DIREITOS AUTORAIS ................................................ 10
1.1 CONCEITO ......................................................................................................... 10
1.2 BREVE HISTÓRICO ........................................................................................... 11
1.3 . DIREITO AUTORAL NO BRASIL ...................................................................... 14
1.4 A EVOLUÇÃO DO DIREITO DO AUTOR NUM VIÉS CONSTITUCIONAL ........ 16
1.5 DO DOMÍNÍO PÚBLICO ..................................................................................... 20
1.6 DOMÍNIO PÚBLICO REMUNERADO ................................................................ 22
1.7 DA DUALIDADE DOS DIREITOS AUTORAIS ................................................... 23
II DO DIREITO MUSICAL ........................................................................................ 26
2.1 DAS OBRAS MUSICAIS ..................................................................................... 27
2.2 VIOLAÇÃO DO DIREITO AUTORAL NAS OBRAS MUSICAIS ......................... 30
2.2.1 Contrafação ...................................................................................................... 30
2.2.2 Plágio ............................................................................................................... 31
2.3 DA GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS AUTORAIS ......................................... 33
2.3.1 ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição ................................ 33
2.3.2 Gestão Coletiva - Lei 12.853/13 ....................................................................... 35
3. CONCLUSÃO ....................................................................................................... 38
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 39
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende discutir a delicada questão dos direitos autorais,
no campo da musica, na esteira das transformações nas práticas de circulação e
consumo, bem como a necessidade de uma legislação mais abrangente que
acompanhe essa mudança principalmente no que tange ao titular originário, o autor.
O primeiro capítulo abordará o conceito de direito autoral, na forma legal e
doutrinária, no tocante à sua evolução, e também como foi protegido ao decorrer da
história por nossas constituições.
Para a legislação brasileira, o criador de toda obra intelectual deve ser
recompensado pelo uso dessa produção.
Ainda no primeiro capitulo, uma breve analise direito do autor, nesse ínterim
entra a figura do domínio publico, e ainda a característica presente da dualidade dos
direitos autorais sendo eles morais e patrimoniais.
As obras estão protegidas desde o momento da criação e, por isso, seu
criador não é obrigado a registra-la, embora isso seja possível. Os direitos autorais
são importantes para todas as etapas da cultura, justamente por significarem uma
economia gigantesca em circulação: criação, produção, distribuição, consumo e
aproveitamento dos bens culturais.
O segundo capitulo trata do direito autoral na musica, de como este direito
pode ser violado, passando, ainda que sucintamente, mencionar alguns tipos de
violação deste direito, como por exemplo o plágio e a contrafação.
Na tratativa da parte musical em direito autoral, ganha destaque a figura do
compositor, o titular originário da matéria, que por sua vez, não havendo a
possibilidade de gerir economicamente seus direitos por uma questão da dimensão
que pode atingir, fez necessária a criação de órgãos como o ECAD – Escritório
Central de Arrecadação de Direitos, com atuação direta em casas noturnas, eventos
populares, meios de comunicação (rádio e televisão) e demais locais de exibição
musical, desta forma unificando a gestão coletiva dos Direitos Autorais.
Os arquivos do ECAD - Escritório Central de Arrecadação, são alimentados
pelos compositores, ligados a diversas instituições de cadastros de letra e música,
como exemplo a ABRAMUS – Associação Brasileira de Música.
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Atualmente, o cenário musical aponta dificuldades de adaptação às novas
regras. Paralelamente a isso, a evolução tecnológica e o acesso a musica tornou-se
muito mais prático e democrático, ao passo que, a Internet é a ferramenta mais
usada para adquirir, ou ouvir qualquer tipo de música. Neste sentido, tal
democratização de acesso às obras de propriedade intelectual é vista de forma
negativa para arrecadação e distribuição dos direitos autorais aos compositores.
Recentemente entra em vigor a nova lei n° 12.853/13, que trata da gestão
coletiva, e com isso uma gama de discussões a respeito da sua Constitucionalidade,
d um lado as associações do outro o Ministério da Cultura e os interessados na
sociedade.
A visível crise da indústria fonográfica traduz de certa forma o cenário atual
que vive a arrecadação dos direitos autorais, observada a emergência de se criar
novas regras para tutelar esses direitos, a nova lei veio com um intuito de buscar a
transparência dos atos da gestão coletiva para equilibrar a relação com os autores.
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I ASPECTOS GERAIS DOS DIREITOS AUTORAIS
1.1 CONCEITO
O direito autoral faz parte dos Direitos da Propriedade Intelectual e está
regulamentado, no Brasil, pela Lei 9.610/98, recentemente editada pela Lei
12853/13.
Não há definição expressa em lei no tocante ao conceito de Direito Autoral ao
passo que Otávio Afonso conceitua como:
O direito que o criador de obra intelectual tem de gozar dos produtos resultantes da reprodução, ou da representação de suas criações e outros como o conjunto de normas que estabelecem os direitos e deveres sobre as obras do espírito correspondentes a quem tenham criado ou sejam seus titulares, independentemente dos direitos e deveres de outras pessoas ou entidades (2009, p. 10).
Direito Autoral, é, por assim dizer, um conjunto de prerrogativas que visa a
proteção dos direitos do autor, daqueles ligados a ele, de forma a resguardar seus
direitos patrimoniais e morais.
Neste mesmo sentido entende Antônio Chaves, conforme abaixo transcrito:
As diretrizes doutrinárias podem ser desdobradas nos seguintes tópicos: o direito de autor é um direito de coletividade; é um direito real de propriedade; é uma emanação do direito de personalidade; é um direito especial de propriedade, tendo por objeto um valor imaterial; é um direito sui generis, que sob essa perspectiva, abarca diversos elementos do direito público e privado; é um direito de clientela; é um direito dúplice de caráter real pessoal-patrimonial, essa teoria está atrelada ao fato do direito do autor ser composto por direito moral e direito patrimonial. (1987, p.13)
Ainda, o doutrinador Carlos Alberto Bittar cita que o Direito Autoral "é o ramo
do Direito Privado que regula as relações jurídicas advindas da criação e utilização
econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e
na ciência". (BITTAR, 2003, p.08)
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1.2 BREVE HISTÓRICO
O conhecimento sobre a origem do Direito Autoral é indispensável para
entendermos sua evolução, que remota aos homens da caverna.
Em estudo publicado nos Anais do VI Congresso de Direito Autoral e
Interesse Público, constam comentários sobre o surgimento do tema:
A origem remota do direito autoral pode ser atribuída à época em que os seres humanos desenhavam nas paredes das cavernas situações do seu cotidiano, em que a ideia advinda do seu intelecto era materializada e reproduzida em uma base concreta. (BRAUN e PELLEGRINI, 2013, p.114)
De acordo com Eduardo Pimenta, os jurisconsultos romanos, “pais da ciência
jurídica”, não reconheciam a possibilidade de um autor reclamar a propriedade dos
produtos de sua inteligência. (PIMENTA, 1994, p. 18 e 19)
A primeira contraprestação pecuniária conhecida como pagamento de uma
criação intelectual foi para o poeta Gringoire que por encomenda escreveu uma obra
sobre a vida de Monseigneur Sait-loys de France para a Confraria dos Carpinteiros
de Paris. (SANTIAGO in PIMENTA, 1994, p.13)
Já a primeira legislação sobre o tema que se tem notícia é do século XVIII no
ano de 1710 na Inglaterra, em que a Rainha Ana, promulgou o Act Anne 8 c 19 que
se transformou no Copyright Act, no qual tratou o direito de cópia como mecanismo
efetivo de proteção à criação intelectual e mais tarde, juntamente ao Parlamento
Inglês complementou o Estatuto, encorajando os autores a criação de novas obras,
diante do incentivo a cultura e da possibilidade de colherem os frutos advindos de
suas criações por um período de 14 anos.
O doutrinador Guilherme Carboni discorre sobre o tema, citando a lei foi
sancionada para "encorajar a ciência e garantir a propriedade dos livros àqueles que
são seus legítimos proprietários” e “para encorajar os homens instruídos a compor e
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escrever obras úteis”, através do reconhecimento de um direito exclusivo de
reprodução de obras por eles criadas”. (CARBONI, 2003, p.39)
Anteriormente a criação desta medida, os lucros das obras publicadas eram
fundamentalmente dos editores e a regulamentação reconheceu os direitos dos
autores.
No mesmo Século, nos Estados Unidos, com influências no Estatuto da
Rainha Ana da Inglaterra, criou-se o Copyright Act americano, mas como uma ideia
diversa aquela original pois nasceu como os princípios da Revolução Francesa -
Liberdade, Igualdade e Fraternidade - sendo agora, o autor titular pleno dos direitos
autorais.
Com a visível propagação das obras intelectuais, inclusive no âmbito
internacional, tornava-se mister estabelecer tratados que norteassem as
regulamentações dos direitos autorais nas nações signatárias, a fim de, forma
isonômica, proporcionar ao autor estrangeiro as mesmas garantias de proteção
concedidas pelas legislações nacionais aos autores dos próprios países,
estabelecendo a reciprocidade no tratamento jurídico da autoria. Surge então, como
grande marco internacional do direito autoral, a Convenção de Berna, descrita por
Menezes, da seguinte forma:
Em 1886, a realização da Convenção de Berrna, na Suiça, seria o grande marco internacional do Direito de Autor. Diversas nações estabeleciam ali diretrizes de aplicação das normas autorais em seus ordenamentos jurídicos, comprometendo-se a refletir, em suas legislações nacionais, as garantias de proteção aos autores naquele momento pactuadas. (MENEZES, 2007,p.24).
Enquanto o velho continente, assim como a América do Norte tratava do tema
Direito Autoral com grande veemência, gerando inúmeras legislações, e
posteriormente Convenções, no Brasil, mesmo após a declaração da independência,
manteve-se o mesmo sistema de privilégios a editoras, que só seria extinto com a
Proclamação da República.
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Desmistificando o método tradicional de se contar a História do Direito e
especialmente o Direito Autoral, Sérgio Said Staut Júnior, aborda que o discurso
tradicional dos direitos autorais faz com que o Direito seja algo apartado da
realidade:
Por essa vertente da História do direito, o discurso tradicional dos direitos autorais reforça a ideai de que toda a regulação social das ideias em sociedade é realizada apenas pelo discurso jurídico estatal.
(...) Por exemplo, não se reconhece nenhum pluralismo de direitos autorais. O historicismo em matéria de uma lei num determinado período histórico, a sua eficácia social, a contextualização das lições dos grandes doutores num dado ambiente, a existência de outras ordens não jurídicas de regulação numa determinada sociedade etc. (STAUT JÚNIOR. 2006. p. 111 e 112)
Anteriormente a primeira legislação sobre o tema, no século XVIII, o regime
Francês decidia quais livros poderiam ser impressos em um controle da !burocracia
real". O controle também era exercido sobre os autores, editores, livreiros e leitores.
Com afinco, o controle e a punição realmente existira, mesmo entre 1659 até
a Revolução Francesa, quando aproximadamente mil infratores foram enviados À
Bastilha em virtude de crimes relativos ao ramo editoria. (ROCHE in STAUT. 2006.
p. 117)
A regulamentação, portanto, dos direitos autorais, foi fruto da luta dos autores
por seus direitos e para Chartier, "é este caminho tortuoso que leva a invenção do
direito do autor" (CHARTIER in STAUT. 2006, p. 112)
Neste sentido, preciosas são as palavras de Staut que destaca que "apesar
do discurso tradicional dos direitos autorais sustentar a legitimidade do novo sistema
na luta dos autores por seus direitos, parece que a modificarão no sistema jurídico
de regulação da atividade autoral se deu muito mais pela adequação ao novo modo
de produção, em que os detentores do capital (os editores) e não os detentores da
criatividade (os autores) ocuparam o centro da vida política, jurídica e econômica da
França pós-revolucionária". (STAUT. 2006, 122 e 123)
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1.3 . DIREITO AUTORAL NO BRASIL
A história brasileira registra que durante todo o período colonial, Portugal
enquanto colonizadora proibia qualquer manifestação cultural trazida da colônia,
justificando o desinteresse pelo assunto nesse período.
Mesmo após a independência do Brasil, o regime imperial de D. Pedro II
baseava-se na exclusividade de exploração econômica das obras autorais no antigo
sistema de privilégios. Assevera a doutrinadora Elisângela Dia Menezes que:
Só tinham, portanto, direito sobre as obras, os editores e impressores, mesmo assim mediante outorga política de prerrogativas. Assim sendo, a Constituição do Império de 1824, enquanto a primeira Constituição brasileira, só protegia os direitos do inventor sobre a Propriedade Industrial, não trazendo qualquer referência ao Direito do Autor". (MENEZES, 2007, p.25)
Foi com a criação dos primeiros cursos jurídicos em São Paulo-SP e Olinda-
PE, é que houve a primeira manifestação de proteção aos direitos autorais no Brasil
11 de agosto de 1827 - onde eram assegurados aos professores, os direitos sobre
suas obras.
No compêndio formado pelos legisladores, restou definido aos professores
das faculdades de Direito, o privilégio de gozar dos direitos de suas obras pelo prazo
de 10 (dez) anos
Porém, somente os professores das faculdades de direito de Olinda e de São
Paulo usar do direito sobre a reprodução da obra por dez anos. Os demais autores
brasileiros não tinham este direito, configurando um verdadeiro privilégio, este
concedido por outorga política.
Constam ainda registros, que em 1830, no Código Criminal do Império,
normas estabelecendo penas para aqueles que utilizassem obra de autor ainda vivo,
ou antes de dez anos após sua morte, se o autor tivesse deixado herdeiro. Ainda na
esfera Criminal, em 1890, o Código Penal da República tratou especificamente dos
Direitos Autorais e das punições dos crimes de contrafação e plágio.
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Somente na Constituição de 1891 é que o direito autoral foi tratado de forma
mais específica, e com a redação conferida pela Emenda Constitucional de 03 de
setembro de 1926, restou definido que direito exclusivo aos autores sobre a
reprodução de suas obras literárias e artísticas.
A lei 496/1898, denominada Medeiros de Albuquerque em homenagem ao
seu autor, nos seus 28 artigos, define a obra literária, sobre a caracterização e
garantia dos direitos autorais. Mais tarde esta lei seria revogada pelo Código Civil de
1916, subdividindo de forma especifica o seu texto, sob o título “Da propriedade
literária, cientifica e artística” para abordar as questões relacionadas aos direitos
autorais, conforme expõe a multicitada autora Elisângela Menezes:
Alguns anos mais tarde, a Lei n.496 seria revogada pelo nascente Código Civil. Datada de 1916, a nova lei civilista regulava o instituto autoral nos artigos 649 a 673. Assim permaneceria dali por adiante o Direito do Autor, dentro do campo do próprio Direito Civil, sendo modificado constantemente por leis extravagantes, até que fosse chegada a época de renovação dos códigos, quando se decidiu editar uma lei especifica para regular a matéria. (MENEZES, 2007, p.26).
No Código Civil de 1916 a criação intelectual foi trazida nos artigos 649 a 673,
sob a inscrição "Da propriedade literária, cientifica e artística". (VENOSA. 2005.
p.631)
Em 1973, o General Emilio Garrastazu Médici, então Presidente da
República, sanciona a Lei n° 5.988, criando uma nova legislação ordinária que
tratava especificamente sobre os direitos autorais, que posteriormente foi substituída
pela Lei 9.610/1998.
Houve um lapso de quase cem anos para o tratamento autônomo da matéria
desde a Lei Medeiros, o que acabou por atrasar o desenvolvimento jurisprudencial
da matéria (MANSO, 1980, p.18).
A Constituição de 1988 foi um marco importante para o direito, e que trouxe
grandes benefícios elevando a matéria de Direitos Autorais a um nível
Constitucional, com normas que o asseguram, no artigo 5°, incisos XVII e XVIII.
16
1.4 A EVOLUÇÃO DO DIREITO DO AUTOR NUM VIÉS CONSTITUCIONAL
Em 1824, a Carta Imperial reconhecia direito exclusivo do autor da obra,
porém de forma temporária sobre suas produções, conforme legislava o artigo 179,
XXVI em que os inventores terão a propriedade das suas descobertas, ou das suas
produções. A Lei lhes assegurava um privilégio exclusivo temporário, ou lhes
remunerará em ressarcimento da perda, que hajam de sofrer pela vulgarização.
A época era propícia para a matéria - proteção da obra intelectual -, pois em
1886 foi assinada a Convenção de Berna, da qual o Brasil é signatário e então, logo
após a Constituição de 1891, teceu breves normas sobre o tema na Seção II -
Declaração de Direitos, reconhecendo como direito real os direitos autorais,
classificando-os como Direito de Propriedade.
Em cristalina influência do liberalismo norte-americano do Copyright Act, o
texto constitucional brasileiro ampliou a proteção a propriedade intelectual no artigo
72 e especificamente pelo §26, veja-se:
Artigo 72. A Constituição assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: §26. Aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o direito de reproduzi-las, pela imprensa ou por qualquer outro meio mecânico. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar.
A Constituição de 1926 entendia que os direitos autorais eram uma
propriedade, poderiam ser transmitidos e utilizados por terceiros, deixando, portanto,
de ser uso exclusivo dos autores, e continuava a garantir tal direito aos herdeiros.
Já a Constituição de 1934 foi pioneira em reconhecer direitos autorais em
obras científicas, conforme se depreende do artigo 113, XX:
Artigo 113, XX - Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas é assegurado o direito exclusivo de produzi-Ias. Esse direito transmitir-se-á aos seus herdeiros pelo tempo que a lei determinar.
17
A Constituição de 1937 despiu os direitos autorais seu cunho de Direito de
Propriedade, por se tratar de uma Constituição em que o Estado intitulava-se bem
comum de todos os cidadãos, pelo próprio período político em que vivia o Brasil.
O Estado paternalista dava subsídios para a criação e o desenvolvimento
intelectual, deixando a competência de lei ordinária para fixação dos limites, do
conteúdo e a própria essência da propriedade literária, artística e cientifica,
estabelecendo inovações no setor educacional da arte e da ciência:
Artigo 128 - A arte, a ciência e o ensino são livres à iniciativa individual e a de associações ou pessoas coletivas públicas e particulares.
É dever do Estado contribuir, direta e indiretamente, para o estímulo e
desenvolvimento de umas e de outro, favorecendo ou fundando instituições
artísticas, científicas e de ensino.
A Constituição de 1946 retoma os preceitos firmados nas constituições
anteriores a 1937 e afirmou, no entanto que nenhum imposto oneraria os direitos do
autor:
Artigo 203 - Nenhum imposto gravará diretamente os direitos de autor, nem a remuneração de professores e jornalistas.
A Constituição de 1967 expandiu as prerrogativas do autor ao usar o termo
“utilizá-las” e não apenas reproduzi-las:
Artigo 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 25 - Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas pertence o direito exclusivo de utilizá-las. Esse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a lei fixar.
A Constituição de 1969 manteve o mesmo texto da anterior e em 1973, a Lei
nº 5.988 em seu artigo 17, facultou ao autor o registro de sua obra intelectual como
meio identificador da sua autoria, conforme transcrição do texto abaixo:
18
Artigo 17. Para segurança de seus direitos, o autor da obra intelectual poderá registra-Ia, conforme sua natureza, na Biblioteca Nacional, na Escola de Música, na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de Janeiro, no Instituto Nacional do Cinema, ou no Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.
A Constituição de 1988 muda a terminologia, ao invés de “assegurado”,
passou a ser garantido, talvez por ter sido elaborado de uma forma livre e
democrática, ficando evidente a liberdade de expressão criativa, sem censura, não
atingidas plenamente nas Constituições anteriores. Estando também incluso o direito
de utilização econômica, que permite o autor o recebimento dos proventos pela
utilização de obra intelectual.
Quanto à tutela do direito autoral, a Carta Magna em seu artigo 5° incisos IV
e IX, consagra a liberdade de manifestação do pensamento, vedando-se o
anonimato, bem como liberdade de expressão da atividade intelectual, artística,
cientifica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
No tocante à propriedade intelectual, o citado artigo confere tutela nos seguintes
termos:
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
Em conformidade com os incisos IX e XXVII do artigo 5°, observa-se que ao
autor é conferido o direito exclusivo de utilizar, publicar e reproduzir suas obras
literárias, artísticas, cientificas e de comunicação, sendo que o direito exclusivo
também é transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. As normas
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constitucionais reconhecem o direito de propriedade intelectual em caráter vitalício,
compreendendo direitos morais e patrimoniais.
Para Allan Rocha de Souza, o inciso IX do artigo 5º busca proteger o
indivíduo e sua obra, como manifestação de seu íntimo, a criação intelectual,
artística e científica. (SOUZA, 2006, p. 134)
O citado estudioso assevera ainda que a "Carta Magna não possui o sentido
individual e exclusivo outrora, após ser considerada como um direito subjetivo do
proprietário no último século, passou a ter uma função eminentemente social, tanto é
que a própria Constituição, após a disposição de proteção da propriedade privada no
inciso XXIII, do mesmo artigo 5º, estabelece que a propriedade atenderá a sua
função social". (SOUZA, 2006, p. 138)
Isto porque o Direito Autoral está afeto não apenas ao autor e editoras, mas
também atinge àqueles a quem a obra é distribuída e veiculada e a partir desta
ideia, "o proprietário já não desfruta de uma quase antropomórfica posição jurídica
de absoluta soberania, situação concebida no passado como relação entre sujeito e
objeto". (TEPEDINO in SOUZA, 2006, p. 139)
Movimento atual no Brasil é a constitucionalização do Direito, surgido após a
promulgação da Constituição de 1988, num movimento em que inúmeros institutos
do Direito foram ajustando-se aos fundamentos constitucionais.
Para BRAUN e PELEGRINI a constitucionalização do direito do autor "é um
fenômeno reflexo da adoção de um sistema civilista fechado, desencadeado pelo
fenômeno de Codificação, pós Revolução Francesa". (BRAUN e PELEGRINI, 2013.
p. 122)
Vê-se, portanto, que é fundamental a proteção constitucional do Direito do
Autor, porquanto sua ligação pessoal com a obra, "a atividade intelectual é algo
interno ou intransitivo do homem, analogamente ao sentimento, à paixão, à
consciência, à crença, à fé. Todas essas atividades pertencem ao forun internum".
(CRETELLA JÚNIOR in SOUZA, 2006, p. 134)
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1.5 DO DOMÍNÍO PÚBLICO
O domínio público é uma expressão tradicional usada para elencar obras que
sofreram esgotamento do prazo de proteção ou outros efeitos estabelecidos em lei.
De acordo com o artigo 41 da Lei 9610/1998 " Os direitos patrimoniais do
autor perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subseqüente ao
de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil."
Importante ainda citar, que quando houver co-autoria, o prazo do artigo passa
a contar apenas quando do falecimento do ultimo dos co-autores. Decorrido este
prazo, as obras pertencerão ao domínio público.
Importante citar que o termo "Domínio Público" sobre as obras, não
representa nenhum domínio ou direito de propriedade, mas simplesmente uma
liberdade do público.
Com relação a norma anterior, José de Oliveira Ascensão aduz que "a noção
primitiva de domínio público era a situação das obras que se tornavam res
communes omnium, de tal modo poderiam ser utilizadas livremente por qualquer um,
com finalidade de lucro ou sem ela" (ASCENSÃO, 1997. P. 353)
As obras em domínio público não carecem de prévia autorização para sua
adaptação, tradução, arranjo ou orquestração por quem quer que tenha interesse
em fazê-la. Contudo, esta obra uma vez adaptada, por exemplo, o resultado final
dessa adaptação – assim considerado agora um obra nova – sua adaptação não
poderá ser utilizada sem sua autorização expressa do autor da adaptação, porém, o
autor da adaptação da obra original, não poderá se opor a novas adaptações.
Para tutelar o domínio público, com compete ao Estado a defesa da
integridade e autoria da obra caída em domínio público, conforme ensina o artigo 24
§2º da multicitada Lei 9610/1998.
Nota-se que aqui o interessado em anotar ou comentar uma obra original, não
depende de prévia autorização para fazê-lo, contudo não poderá reproduzir o texto
original sem a devida autorização.
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Cumpre também citar que além das obras em relação às quais decorreu o
prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público as obras
elencadas no artigo 45:
I – as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores; II – as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais.
Se o criador de uma obra intelectual que tenha proteção legal falecer, e por
ventura não deixar sucessores, esta obra automaticamente cai em domínio publico,
da mesma forma a obra anônima, respeitando suas ressalvas.
Para Antonio Chaves, o domínio publico consiste no possível aproveitamento
econômico de uma obra artística ou literária, por qualquer pessoa, desde que
vencido o período de proteção, concedidos ao autor, sucessores ou cessionários.
Chaves menciona que o objetivo do legislador foi possibilitar, de forma mais ampla
possível, a reprodução ou execução das mesmas obras, a preço inferior, com o
escopo de facilitar a divulgação, e difundir, a arte e a cultura. Não obstante, Antonio
Chaves ressalta ainda, que ”raramente encontra-se qualquer diferença de preço
entre obras que pagam e as que não pagam, demonstrando que o domínio publico
esta nas mãos de editores, tornando-se um inconveniente, em muitos casos, no que
diz respeito a alterações das obras, que nem sempre mantém características
originais". (CHAVES, 1977. p.49)
Para José de Oliveira Ascensão, a obra cai no domínio publico em
consequência do esgotamento da proteção, ou por efeitos de outras circunstancias
estabelecidas na lei. Aduz também Ascensão, que essa expressão não é a mais
apropriada, pois cria confusão com o regime particular de coisas do interesse
público, tradicionalmente qualificadas como domínio público. Finalmente observa
que a expressão representa apenas uma liberdade publica e não uma propriedade
ou domínio. (ASCENSÃO,1997. p. 352-353.).
Hely Lopes Meirelles, possui uma visão clássica de direito público, no tocante
ao domínio publico, e assim o define:
22
“A expressão domínio publico ora significa o poder que o Estado exerce sobre os bens próprios e alheios, ora designa a condição desses bens.”
Por fim, como regra, se, por exemplo, uma obra antes protegida cai em
domínio público pelo término do prazo de proteção, jamais voltará a integrar o
elenco das criações intelectuais protegidas. Contudo é muito importante
compreender o art. 122, da Lei 9610/98, para evitar um conflito da lei no tempo.
Como mencionado anteriormente o domínio publico em relação à obra,
representa apenas uma liberdade de uso do publico, e não um domínio. Todavia
essa liberdade fora tolhida, assim aduz José de Oliveira Ascensão:
Mas essa liberdade vem de novo a ser restringida se implantar o domínio público remunerado. A obra caída no domínio publico deixaria de ser de utilização livre e gratuita. Por isso temos de distinguir hoje, da obra não protegida, a obra caída no domínio publico. (Ascensão, 1997, p. 355)
1.6 DOMÍNIO PÚBLICO REMUNERADO
Segundo José de Oliveira Ascensão a lei dos Direitos Autorais, na sua
primeira versão da Lei dos Direitos Autorais, no artigo 93, deu abertura ao instituto
do domínio publico remunerado, conforme abaixo transcrito:
Artigo 93 - A utilização, por qualquer forma ou processo que não seja livre, das obras intelectuais pertencentes ao domínio público, depende de autorização do Conselho Nacional de Direito Autoral. Parágrafo único – Se a utilização visar o lucro deverá ser recolhida ao Conselho Nacional de Direito Autoral importância correspondente a cinquenta por cento da que caberia ao autor da obra, salvo se destinar a fins didáticos, caso em que essa percentagem se reduzira a dez por cento.
Ascensão esclarece que o domínio público remunerado é uma reinvidicação
das sociedades de autores que pretendem que a obra desprotegida não faça
concorrência com a obra protegida, que os utentes não se sintam tentados a
recorrer a obras do domínio publico para fugir ao pagamento dos direitos que
gravam as obras protegidas.
23
A natureza do domínio público remunerado, para o autor, teria característica
de imposto. Isto porque, após o termino do prazo de proteção, a lei brasileira,
aparentemente seguia uma posição de que era precisa uma autorização para a
utilização de obras que possuíam este contexto, ou seja, passaria o direito do autor
para um conselho, passando o pagamento pela utilização destas obras com intuito
meramente pecuniário.
Assim aduz Ascensão:
Esta percepção de caráter tributário, a “autorização” do Conselho Nacional de Direito Autoral tinha de ser entendida apenas como acordo do Conselho relativamente à quantia a ser paga, não tendo o Estado qualquer espécie de poder discricionário de autorizar ou negar utilização.( ASCENSÃO, 1997, p. 358)
Desta forma depreende-se dos estudos sobre o tema que numerosos autores
compreendiam que o uso gratuito das obras em domínio público, importa em
concorrência desleal a respeito das obras de domínio privado que devem ser
remuneradas.
A gratuidade do uso não beneficia o público, mas o usuário (editor,
empresário, etc.), uma vez que o preço dos livros ou espetáculos não diminuem
quando neles se utilizam gratuitamente as obras em domínio público. ( CHAVES in
Revistas USP, 1985, p. 48-61).
1.7 DA DUALIDADE DOS DIREITOS AUTORAIS
As legislações contemporâneas vem tutelando os direitos do sujeito criador da
obra e estas normas apresentam-se em caráter dúplice, contendo natureza moral e
patrimonial.
Na legislação brasileira verifica-se claramente no artigo 22 da Lei 9.610/1998
que ao autor pertence os direitos patrimoniais e morais sobre a obra que criou. A
citada lei, disponibiliza em seu teor capítulos específicos para cada matéria, sendo o
Capítulo II do Título 03 sobre Direitos Morais do Autor, enquanto o Capítulo III do
mesmo título trata dos Direitos Patrimoniais e sua duração.
24
Esta proteção surge pelo caráter pessoal que o autor estabelece com sua
obra ou criação, são direitos inalienáveis e irrenunciáveis, o que impede qualquer
negociação pecuniária ou cessão de seus direitos para terceiros sem a devia
contraprestação.
Por sua vez, como já citado, a exploração advém do direito patrimonial da
obra intelectual protegida, que possibilita a recompensa do autor pelo seu esforço
criativo.
Cumpre esclarecer ainda, que não se pode confundir o direito do autor com
os direitos da personalidade, ao passo que o primeiro surge com a criação da obra,
e o segundo é intrínseco ao ser humano.
Sobre o tema, Menezes discorre que "devidamente entrelaçados, os direito
morais e patrimoniais de autor - ambos utilizados no plural, dada a sua multiplicidade
garantem ao criador as necessárias prerrogativas para a tutela, defesa e difusão de
sua obra, criando um conjunto coordenado e lógico de princípios intrinsecamente
relacionados e harmônicos, que constitui a própria essência do Direito Autoral".
(MENEZES. 2007 p. 66)
Além da proteção de sua criatividade, o caráter patrimonial dos Direitos
Autorais no discurso tradicional permite ao autor obter proveitos econômicos
advindos da divulgação e exploração de sua obra intelectual.
Importante diferenciar que a faculdade de utilizar uma obra, não constitui
especificamente um Direito Patrimonial já que Lei menciona a utilização com intuito
de lucro, albergado pelo artigo 5º, XXVII da Constituição Federal.
Para a circulação da obra diversos mecanismos podem ser utilizados e para
tanto "os direitos patrimoniais do autor podem ser transferidos, total ou parcialmente
pelo autor ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou
por seus representantes e podem ser transferidos mediante licenciamentos,
concessões, cessões e outros meios admitidos pelo direito."(COSTA NETTO in
STAUT. 2006, p. 86)
25
O artigo 6-bis da Convenção de Berna estabelece que "independentemente
dos direitos patrimoniais do autor, e mesmo após a cessão desses direitos, o autor
conserva o direito de reivindicar a paternidade da obra e de se opor a qualquer
deformação, mutilação ou outra modificação dessa obra ou a qualquer atentado a
mesma obra, que possa prejudicar a sua honra ou a sua reputação".
Sendo direitos pessoalíssimos ou pessoais, como destaca Sérgio Said Staut
Júnior, o direito moral do autor caracteriza-se por um "vínculo indissolúvel que existe
entre o autor e sua obra". (STAUT. 2006, p. 88)
O citado doutrinador destaca ainda que a proteção moral do autor está na
seara dos direitos extrapatrimoniais, porque não são suscetíveis de avaliação
econômica, ainda que a violação deste direito possa resultar em uma reparação
pecuniária.
Neste viés, a discussão sobre o duplo aspecto dos direitos autorais permeia
todo o processo de transformação e mudança que encontra-se positivada na Lei
9610/1998, e que ainda não está superada. (STAUT. 2006, p. 61).
26
II DO DIREITO MUSICAL
A música tem um papel de suma importância na vida do ser humano, por
tratar-se do patrimônio do nosso espírito. Ela esta nos meios de comunicação, na
internet, rádios, celulares, em quase todos os lugares esta presente.
Vale destacar um papel de grande relevância assumido pela música na
sociedade, com funções primordiais, como podemos observar no texto da
doutrinadora Julia Maria Hummes (2004) , que em seu artigo para o programa de
Pós Graduação em música pela UFRGS cita o antropólogo e ethnomusicólogo Alan
Merriam, elencando estas funções :
Função de expressão emocional: refere-se à função da música como uma expressão da liberação dos sentimentos, liberação das ideias reveladas ou não reveladas na fala das pessoas. É como se fosse uma forma de desabafo de emoções através da música Função do prazer estético: inclui a estética tanto do ponto de vista do criador quanto do contemplador. Função de divertimento, entretenimento: essa função de entretenimento está em todas as sociedades. Função de comunicação: aqui se refere ao fato de a música comunicar algo, não é certo para quem essa comunicação é dirigida, ou como, ou o quê. Função de representação simbólica: há pouca dúvida de que a música funciona em todas as sociedades como símbolo de representação de outras coisas, ideias e comportamentos sempre presentes na música. Função de validação das instituições sociais e dos rituais religiosos: enquanto a música é usada em situações sociais e religiosas, há pouca informação para indicar a extensão que tende a validar essas instituições e rituais. Os sistemas religiosos são validados, como no folclore, pela citação de mitos e lendas em canções, e também por música que exprime preceitos religiosos.(MERRIAM, 1964, p. 219-226 in HUMMES, 2004).
Contudo, percebe-se pelo numero de funções listadas por MERRIAM, que á
musica é essencial para nossas vidas, seja em qualquer segmento, ela esta
presente no cotidiano das sociedades, cantada, ouvida, sentida, ou até descrita
como o poema “Ofício”, do compositor Paulo Cesar Pinheiro:
“A música me ama, ela me deixa fazê-la A música é uma estrela, deitada na minha cama
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Ela me chega sem jeito, quase sem eu perceber Quando dou conta e vou ver, ela já entrou no meu peito No que ela entra a alma sai, fica o meu corpo sem vida Volta depois comovida, e eu nunca soube onde vai Meu olho dana a brilhar, meu dedo corre o papel E a voz repete o cordel, que se derrama do olhar Fico algum tempo perdido, até me recuperar Quase sem acreditar, se tudo teve sentido A música parte e eu desperto, pro mundo cruel que aí está Com medo de ela não voltar Mas ela está sempre por perto Nada que existe é mais forte, e eu quero aprender-lhe a medida De como compõe minha vida Que é para compor minha morte” (PINHEIRO P C, 1984)
2.1 DAS OBRAS MUSICAIS
Às obras musicais se aplica o artigo 07º da Lei 9610/1998, conforme norma
abaixo transcrita:
São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível oi intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: V - as composições musicais tenham ou não letra.
São protegidos pela norma os autores, co-autores e intérpretes. Já a
execução pública implica em pagamento de direito autoral que é regulada pelo
ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição.
Não há como falar de Direito Autoral, no tocante a musica, sem mencionar a
figura do compositor, criador da matéria prima, da cadeia de produção em torno da
musica.
O compositor é titular de direitos sobre sua criação intelectual, e esta por sua
vez é protegida por nosso ordenamento.
A Lei 9610/98 ilustra de forma genérica quem é o autor, mas esse conceito na
referida lei se mostra muito sucinto. Talvez o texto que mais se aproxima do conceito
compositor esteja contido no artigo 22°, que assim diz:
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Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. Os Direitos Morais sobre a obra, definidos no art. 24, garantem ao Autor, entre outras coisas: I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra; III - o de conservar a obra inédita; IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra; V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada; VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;
A generalidade como a lei trata o autor, mostra que o verdadeiro titular da
obra, assume um papel secundário no texto da lei.
Para que uma obra seja protegida pela lei autoral, faz-se necessário que a
mesma tenha originalidade e que não esteja sob o domínio público.
Quando falamos em obras musicais, há uma certa dificuldade no que diz
respeito ao enquadramento das mesmas, por serem peculiares, por isso não
poderão sofrer similitudes com outras obras artísticas.
Alguns critérios devem ser observados para distinguir uma obra musical, e se
a mesma se coloca sob a proteção do direito do autor, fazendo necessária a analise
de três elementos, como menciona Antonio Chaves: a melodia, a harmonia e o
ritmo:
“A melodia,lembra o tratadista, é a emissão de um numero indeterminado de sons sucessivos, que o homem da rua qualifica de “ar”, o tema sobre o qual se edifica a composição musical, sons que se encaixam uns após os outros. “dois sons simultâneos provêm, não de uma só mesma melodia, mas de melodias sobreposta, e pertencem a segunda categoria, a harmonia.” Por isso diz Alain Le Tarnec que a melodia é a norma a partir da qual é composta a obra musical, é o seu tema. Pode ser definida como a emissão de sons sucessivos. A harmonia decorre da emissão simultânea de varias melodias em concurso. Veste a melodia, guarnece e enriquece-a, para usar da imagem de Henri Desbois. Finalmente o ritmo, na definição de P. Dunant, Du droit dês compositeurs de musique, Genève, 1892, pág. 47, nota 2, que ambos reproduzem, é a
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“sensação determinada pelas relações de duração relativa, seja de diferentes sons consecutivos, seja das diversas repercussões ou repetições de um mesmo som ou de um mesmo ruído.” (CHAVES. 1987, p. 438).
As composições musicais, com ou sem letra, consideram-se obras originárias.
No que tange a obra musical com letra deve-se observar que a musica
contendo letra se comporta como um todo, não podendo ser fragmentada.
Porém podem ocorrer casos de co-autoria que ambos participam da criação
de letra e musica. Vale ressaltar que existem situações que a letra é confeccionada
em momento diverso da melodia, como ocorre em poemas musicados, ou vice
versa, considerando-se letra e musica obras separadas.
Vale ressaltar que os conceitos de obras musicais se encontram no artigo 5°,
VII, da lei 9610/98:
Art. 5.º Para efeitos desta Lei, considera-se: VII – obra: a)em co-autoria – quando é criada em comum, por 2 (dois) ou mais autores; (na Lei anterior co-autoria era chamada de colaboração). b)anônima – quando não se indica o nome do autor, por sua vontade ou por ser desconhecido; ( a Lei nova trocou a palavra determinação pela palavra vontade). c)pseudônima – quando o autor se oculta sob nome suposto; d)inédita – a que não haja sido objeto de publicação; e)póstuma – a que se publique após a morte do autor; f)originária – a criação primígena; g) derivada – a que, constituindo criação intelectual nova, resulta da transformação de obra originária; h)coletiva – a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma;
Podemos citar como exemplo a bela obra de Pixinguinha “Lamentos”, criada
na década de 20, originalmente instrumental, e que posteriormente, em 1962, foi
letrada por outro gênio do nosso cancioneiro popular, o “poetinha” Vinicius de
Moraes.
Morena, tem pena Mas ouve o meu lamento Tento em vão te esquecer Mas, ai, o meu tormento é tanto Que eu vivo em prantos, sou tão infeliz
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Não há coisa mais triste meu benzinho Que esse chorinho que eu te fiz Sozinho, morena Você nem tem mais pena Ai, meu bem, fiquei tão só Tem dó, tem dó de mim Porque eu estou triste assim por amor de você Não há coisa mais linda neste mundo Que o meu carinho por você
Considerando o consumo musical como um comportamento emblemático na
cultura atual, é importante lembrar que quase toda a música é distribuída hoje em
formato digital.
A tecnologia dos CD - Compact Discs, que se tornou dominante nos anos
1980 e 1990, quase tornando extintos o disco de vinil e as fitas cassete, coexiste
hoje com arquivos de áudio transmitidos diretamente pela internet. Esses arquivos
digitalizados são estocados e reproduzidos nos computadores pessoais ou nos
diversos tipos de tocadores portáteis de música que já se tornaram extremamente
populares no mercado mundial, além de serem executados nas novas gerações de
telefones celulares. Entretanto, nem todos esses arquivos de música são feitos com
o consentimento dos detentores de direitos autorais, tornando a batalha em torno da
propriedade intelectual na internet uma das mais renhidas hoje.
2.2 VIOLAÇÃO DO DIREITO AUTORAL NAS OBRAS MUSICAIS
2.2.1 Contrafação
O artigo 19° da Lei 496 de 1898 estabelecia que:
[...] Todo o attentado doloso ou fraudulento contra os direitos de autor constitue o crime de contrafacção. Os que scientemente vendem, expoem á venda, teem em seus estabelecimentos para serem vendidos ou introduzem no territorio da Republica com fim commercial objectos contrafeitos, são culpados do mesmo crime.
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Nota-se que a referida lei tinha uma conotação bem ampla no que se diz
respeito ao crime de contrafação.
Atualmente a Lei 9.610/98 no seu artigo 5°, VII, também se mostra bem
genérica ao tratar do assunto, este tratado de uma forma mais ampla na doutrina.
[...] Para os efeitos desta Lei, considera-se: VII - contrafação - a reprodução não autorizada
Alguns autores conceituam contrafação como a reprodução não autorizada,
para a distribuição com intuito de lucro, casos clássicos da pirataria, seja no modo
físico (CD, DVD) ou no eletrônico como copia de musica etc.
Não obstante conclui o doutrinador Antonio Chaves (1987, p. 458) que
“contrafação pode ser encarada de forma objetiva ou subjetiva, onde objetivamente
é a usurpação dolosa, e subjetivamente é o ato fraudulento que visa imitar ou
falsificar alguma coisa, e como, ato criminoso é passível de sanção penal.”
2.2.2 Plágio
A música é a manifestação intelectual mais abrangente em nossa sociedade,
talvez por isso seja delicado identificar a figura do plágio, no tocante a violação da
obra musical.
O termo “plágio” deriva do latim plaga, que consistia em açoitar aqueles que
vendiam homens livres como escravos. Segundo (Abreu, 1968, p.97), plágio
correspondia também a uma expressão do latim plagium, usada inicialmente por
Marçal, com o escopo de identificar o ilícito em comento.
O plágio se destaca pela ma-fé na forma como é usada, consiste na
apropriação do cerne criativo da obra anterior, assim denota (Ascensão 1997, p. 34)
“ Plágio não é cópia servil, é mais insidioso, porque se apodera da essência criadora
da obra, sob veste ou forma diferente.”
32
A caracterização do plágio se da pela melodia no caso da música, podendo
até repetir a harmonia, ou seja, a estrutura de acordes, mas não poderá ocorrer
repetição melódica.
Existe uma suposta regra que com 8 compassos idênticos, a música pode ser
considerada plagiada. Esta é uma regra que o Direito não reconhece, pois o
tamanho dos compassos varia de acordo com o estilo musical, ou seja, há
necessidade de um perito para obter um diagnóstico mais preciso sobre essa
matéria tão subjetiva. Ademais no Brasil não há qualquer registro de legislação que
demonstre este calculo matemático.
Segundo o (BITTAR, 2004. p. 132) a doutrina reuniu em dois grupos as
Violações ao Direito do Autor.
O primeiro grupo envolve casos de avenças contratuais, estas podem utilizar
o compromisso arbitral para a solução do conflito. O segundo é o que diz respeito às
questões extracontratuais, ou seja, o uso indevido da obra.
Na esfera penal o plágio encontra-se previsto no artigo 184 do Código Penal,
e que ainda, em regra é crime de ação penal publica, salvo se praticado contra
entidade publica, ou praticado com intuito de lucro, como reza os parágrafos § §1° e
2° do mesmo artigo.
Em suma, a tutela exigida pelo autor lesado, é a indenização por danos
morais e patrimoniais baseados nos artigos 186, 187 e 927 do código civil.
E como ressalta (BITTAR, 2004. P. 203), “no dano moral é que se deve
concentrar a suficiente reparação do plágio. Uma vez identificado o plágio é
desnecessária a prova do prejuízo correspondente.”
Por fim, dispõe os autores de instrumentos para defesa de suas obras contra
o crime de plágio, para que sua criação fique resguardada, e somente utilizada sob a
égide da lei, para que sejam respeitados os direitos sob sua propriedade intelectual.
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2.3 DA GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS AUTORAIS
As entidades de representação dos artistas existem desde a primeira metade
do século, segundo Ascensão (1997, p. 619), “estas entidades terão uma função que
genericamente podemos qualificar como sindical”, estas com a proposta de
assegurar a percepção dos créditos inerentes ao titular em relação à utilização de
sua obra.
Com o advento da lei n° 5.988/73, a situação se modifica, pela necessidade
de uma entidade com competência especifica, sendo assim, o artigo IV da referida
lei trouxe uma organização dividindo-se em pública e privada.
Na esfera pública criam-se o CNDA (conselho Nacional de Direito Autoral)
desativado posteriormente, Fundo de Direito Autoral, Centro Brasileiro de
Informações sobre Direitos Autorais e o Museu do CNDA.
Enquanto no campo privado surge as Associações de Titulares, e o ECAD
(Escritório Central de Arrecadação e Distribuição), este ultimo com maior ênfase no
decorrer do presente trabalho.
Pode os titulares, assim querendo, confiar à gestão de seus direitos
patrimoniais a um mandatário. Ocorre grande dificuldade, no tocante ao compositor,
em gerir seus direitos, restando assim, ao autor, uma obrigatoriedade de utilizar a
gestão coletiva para administrar, trocando em miúdos Ascensão (1997, p. 621)
ilustra bem o fato, “o autor é a pessoa de quem se fala; mas não é a pessoa que
fala.”
2.3.1 ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição
No Brasil, no que diz respeito à música, as nove associações unificam o
Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD – motivados pelo princípio
da unicidade associativa de gestão coletiva extraído do artigo 99, da Lei de Direitos
Autorais (9.610/98).
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O ECAD é uma sociedade civil de natureza privada, sem finalidade
econômica, instituída por determinação da lei federal nº 5.988/73 e mantida pela
atual lei de direitos autorais.
Sua existência é prevista na referida lei, que no teor do seu artigo 99°, diz
que as associações manterão um único escritório central para a arrecadação e
distribuição, em comum, dos direitos relativos à execução pública das obras
musicais e demais.
A função centralização é de cunho estritamente operacional, e exclusiva
gestão coletiva desses direitos.
Destarte percebe-se que o ECAD é o único órgão com legitimidade para
realizar cobranças da exploração de obras musicais protegidas pela lei. Esta
cobrança segue um padrão tabelado, estabelecido por meio de regulamento onde
considera-se a importância da musica para o estabelecimento, a atividade que
exerce o usuário, por qual período e também a maneira que se realiza a
apresentação.
Pontua Bittar a respeito do assunto da seguinte forma:
“quanto à adequação da cobrança em termos valorativos com a realidade,
também permanece lacuna legislativa a respeito; não há no texto da lei
alusões a cotas ou valores máximos ou mínimos para cobrança de direitos
autorais, o que deverá ser versado em legislação infra-ordinária e por meio
da pactuação privada.” (BITTAR, 1999, p.117).
Caberá aos tribunais a interpretação deste vazio, por não haver no
ordenamento jurídico matéria que verse sobre o assunto.
O fato é que a Lei 9610/98 da grande autonomia ao ECAD no tocante a
arrecadação e distribuição dos valores referente aos direitos autorais das obras
musicais, resultando em muitas criticas sobre essa não interferência estatal, talvez
este seja o principal ponto resultante da reforma da lei 9610/98 com promulgação da
Lei 12.853/13.
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2.3.2 Gestão Coletiva - Lei 12.853/13
A gestão coletiva sempre foi um tema bastante discutido no que tange os
direitos autorais, atualmente essa discussão tornou-se mais acirrada, pois foi
promulgada a Lei 12.853/13, e nesse ínterim as associações alegam interferência
estatal em campo privado.
Todavia a sociedade interessada e também o Ministério da Cultura, exigiram
um acompanhamento mais detalhado a respeito das cobranças dos Direitos
Autorais, haja vista, que esta sempre foi de difícil compreensão, talvez pela
precariedade de informações advindas do gestor.
Cumpre salientar que esta discussão sobre o tema, não configura que a
gestão coletiva seja algo desagregador para o Direito Autoral, mas sim com o
escopo de alcançar uma legislação que seja adequada a contemporaneidade das
relações.
Dentre vários temas, um é de bastante relevância aos envolvidos no
processo. Trata-se da transparência, que foi o principal motivo para a criação da
nova lei, pois a sua ausência ensejou houve conflito de interesses no meio autoral.
O decorrer do processo histórico mostra a fragilidade do titular originário no
tocante aos seus interesses, ocupando uma posição antagonista quando deveria ser
ao contrário.
Neste sentido, aduz Ascensão:
“o autor é mais uma vítima que um beneficiário do sistema. Este é necessário, o autor tem de recorrer a ele, o autor é a própria justificação da existência deste – mas o autor perdeu o protagonismo. Os gestores do sistema, sejam eles próprios autores ou não, estão em primeiro plano.” (ASCENSÃO, 2011, p. 155)
O fato é que o criador da obra foi afastado do comando das mesmas devido
aos desdobramentos históricos desfavoráveis a sua classe. E isto se consolida na
atualidade, visto que quase não participa dos tramites de arrecadação e distribuição
o autor, esta prerrogativa sendo exclusiva das editoras com o pretexto de estar
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atendendo aos interesses da coletividade dos mesmos, com isso tornando-se nada
democrática sua forma de gestão.
A transparência tem como objetivo diminuir essa disparidade, e inserindo o
autor no contexto de conhecimento sobre gestão coletiva, e por sua vez também
adentrar no campo das decisões a respeito de seus interesses.
Outra discussão respeito da nova lei, se da por alegações quanto a sua
inconstitucionalidade.
Pois bem, vejamos o artigo 5° da Constituição Federal:
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;
Mostra-se claramente que o autor é protegido no texto Constitucional, e que
pode gozar e fruir plenamente os frutos da criação do seu intelecto.
Todavia a Lei 9610/98 era omissa quanto a essa questão, e com o advento da
nova Lei de Gestão Coletiva, passa a vigorar a transparência da gestão,
possibilitando ao titular originário, o acesso às prerrogativas que se refere o texto
Constitucional. Não obstante, a ausência de um dispositivo tratando do assunto, é
que ensejaria uma inconstitucionalidade por omissão.
Não há como se falar em gestão coletiva, se não houver transparência, pois
ela é o elemento fundamental para diminuir a déficit de legitimidade que paira nas
associações gestoras dos direitos autorais.
Nesse sentido, observamos o artigo 98. § 2°:
[...] As associações deverão adotar os princípios da isonomia, eficiência e transparência na cobrança pela utilização de qualquer obra ou fonograma.
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Cumpre salientar a presença da palavra transparência no teor do artigo 98,
assim como no art 98 A, I, II:
[...] As associações de gestão coletiva de direitos autorais, no desempenho de suas funções, deverão: I - dar publicidade e transparência, por meio de sítios eletrônicos próprios, às formas de cálculo e critérios de cobrança, discriminando, dentre outras informações, o tipo de usuário, tempo e lugar de utilização, bem como os critérios de distribuição dos valores dos direitos autorais arrecadados, incluídas as planilhas e demais registros de utilização das obras e fonogramas fornecidas pelos usuários, excetuando os valores distribuídos aos titulares individualmente; II - dar publicidade e transparência, por meio de sítios eletrônicos próprios, aos estatutos, aos regulamentos de arrecadação e distribuição, às atas de suas reuniões deliberativas e aos cadastros das obras e titulares que representam, bem como ao montante arrecadado e distribuído e aos créditos eventualmente arrecadados e não distribuídos, sua origem e o motivo da sua retenção;
O texto legal impõe que as associações deverão prestar contas dos valores
que são devidos aos associados, com regularidade e de modo direto, com critérios
objetivos.
Isto posto, pode se notar a importância da transparência nas atividades
inerentes à gestão coletiva de direito de autor e direitos conexos. É o principal
elemento na perspectiva econômica do direito do autor, ficando a impressão do
primeiro passo dado rumo a uma gestão justa e eficaz.
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3. CONCLUSÃO
A sociedade se desenvolve num mundo globalizado, onde a cada dia
aumenta e num ritmo acelerado as relações sociais, e juntamente com isso as
evoluções tecnológicas.
Todavia a sociedade necessita que o direito acompanhe essas modificações
e transformações para atender e tutelar seus interesses. Portanto o direito autoral
como qualquer outro deve atentar para essa realidade.
A música está presente em todas as camadas sociais, desde dos primórdios
até na atualidade, ele exerce múltiplas funções, seja no cunho histórico,
educacional, cultural, ou seja, é de estrema relevância a função social da musica.
Não há como falar em musica sem mencionar a figura do compositor, seu
titular originário e que possui seus direitos sejam morais ou patrimoniais, garantidos
na Constituição Federal.
Esses direitos sobre sua criação intelectual, que são regulados na forma de
gestão coletiva, mais precisamente pelo ECAD, que apesar dos mecanismos de
regulamentação, a fiscalização é carente, com isso abrindo um flanco para mal
intencionados se valerem desta falha e auferir ganhos.
Por fim, o advento da nova Lei de Gestão Coletiva, traz um norte para trilhar
uma distribuição e arrecadação mais justa, organizada e transparente, sendo assim,
a interferência do Estado mesmo que indiretamente, exigindo transparência na
forma da lei, ajuda o autor a estar a par da gestão de seus direitos, e com isso
deixando um pouco o antagonismo histórico que sempre permeou a relação
compositor/gestor.
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REFERÊNCIAS
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