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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
DANIELA ALINE DOS SANTOS CASTILHO
LICITAÇÕES DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA
LEI Nº 12.232/2010
CURITIBA
2018
DANIELA ALINE DOS SANTOS CASTILHO
LICITAÇÕES DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA
LEI Nº 12.232/2010
Trabalho de conclusão de curso de direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito de obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª. Fabiana Passos de Melo.
CURITIBA
2018
TERMO DE APROVAÇÃO DANIELA ALINE DOS SANTOS CASTILHO
LICITAÇÕES DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA
LEI Nº 12.232/2010
Este trabalho de conclusão na forma de monografia foi aprovado para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ____ de _____________ de 2018.
Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
____________________________________________________
Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia
Orientadora: Profª. Fabiana Passos de Melo.
Prof.________________________________
Prof.________________________________
Dedico este trabalho ao meu esposo e filha, Joanildo Castilho e Aline Engeroff, os quais serei eternamente grata por todo amor, carinho e compreensão a mim atribuídos durante todo esse período. Se hoje concluo esta graduação em direito foi pelo apoio e força que vocês sempre me deram mesmo quando houve dificuldade para prosseguir. Foi com estimulo de vocês que nunca desisti dos meus objetivos, agradeço por acreditarem nos meus sonhos e sempre estarem ao meu lado em todas as minhas decisões. Encontro em vocês todos os motivos para poder continuar em frente.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, por me dar forças para seguir em frente, ao
meu esposo Joanildo Castilho, minha filha Aline Engeroff e a toda a minha família,
pelo carinho, amor e apoio.
A todos os meus amigos, por estarem sempre ao meu lado principalmente
aqueles que estiveram junto comigo durante estes longos anos da vida acadêmica,
em especial: Jaqueline Santos da Silva e Guilherme Pacheco.
A Professora orientadora Fabiana Passos de Melo, por ter aceitado a
proposta apresentada para o presente trabalho, por toda dedicação e paciência,
proporcionada durante toda a pesquisa efetuada, buscando sempre esclarecer todas
as minhas dúvidas e me mostrar qual era o melhor caminho à ser seguido, sou
imensamente grata por ter sido sua orientanda, estando orgulhosa do trabalho que
juntos podemos realizar.
Ao Dr. Fabrício Carneiro, Dr. Eduardo Vieira Barbosa e Dra. Alessandra
Manfredini, os quais me proporcionaram o primeiro contato com a Advocacia, por
todo conhecimento e sabedoria que me prestaram durante todo o período em que
estive no escritório, estes que foram fundamentais para meu crescimento
profissional.
A todos os colegas de trabalho da Secretaria da Comunicação Social,
Vanessa Santos, Aline Damas, Wallace Bieberbach, Caroline Nasseh, Marcela
Souza, Dirce Reihen, Fabrício Ferreira, em especial a minha Coordenadora Fabíola
Maziero, sua amizade será sempre levada em meu coração com muito carinho,
agradeço por toda atenção, força e confiança a mim atribuída diariamente, fazendo
com que todos os dias difíceis de trabalho sejam sempre enfrentados da melhor
forma com a sua alegria. Dedico esta pesquisa à você que sempre me ajudou a
compreender o mundo da Comunicação com suas atitudes justas e amor pelo
trabalho, sempre me orientando da melhor forma e incentivando a acreditar cada vez
mais na profissão que escolhi para a minha vida.
“Você não pode fazer uma boa propaganda sem um bom cliente. Que você não pode manter um bom cliente sem uma boa propaganda. E nenhum cliente jamais comprará propaganda melhor do que a que ele imagina ou deseja.” — Leo Burnet
RESUMO
O presente trabalho buscou analisar a Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010,
regulamentou as normas gerais de licitações e contratações pela administração
pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de
propaganda na esfera da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Estão, ainda, regidos por esta Lei os órgãos dos poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário, as pessoas da administração indireta e todas as entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Diante da
falha normativa e utilizando unicamente as regras da Lei nº 8.666/93, como se
deram as licitações voltadas para serviços de publicidade? Na falta de dispositivos
regimentais específicos, os órgãos licitadores, na pessoa dos responsáveis pelas
áreas de comunicação social, criaram e aperfeiçoaram os requisitos de
apresentação e de avaliação das propostas técnicas dos serviços de publicidade ao
longo das duas últimas décadas. Normas Legais que regem os procedimentos
licitatórios de serviços de publicidade (Leis nº 12.232/2010, nº 8.666/93 e nº
4.680/65): Lei nº 12.232, de 20 de abril de 2010 (Normas Gerais para licitação e
contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade por intermédio de
agências de propaganda e dá outras providências). Lei nº 8.666/93 (Regulamenta o
art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências). Lei nº 4.680/65 (Dispõe sobre
prestação de serviços publicitários – exercício da profissão de publicitário e de
agenciador de propaganda).
Palavras-chave: licitações; publicidade e propaganda; crítica.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................... 8
2. LICITAÇÃO .................................................................................................. 10
2.1. HISTÓRICO DA LICITAÇÃO LEI Nº 8.666/1993. ........................................ 11
2.2. CONCEITO DE LICITAÇÃO ........................................................................ 13
2.3. MODALIDADES ........................................................................................... 16
2.4. TIPOS DE LICITAÇÃO ................................................................................. 18
2.5. FASES DA LICITAÇÃO ................................................................................ 19
2.6. HABILITAÇÃO ............................................................................................. 22
3. A LICITAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA ..................................................................................................................... 25
3.1. ANTES DA LEI Nº 12.232/10 ....................................................................... 25
3.2. OBJETO DE CONTRATAÇÃO .................................................................... 30
3.3. LICITAÇÕES DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE PELA LEI Nº 12.232/2010. ............................................................................................................. 31
3.3.1. Audiência Pública ......................................................................................... 32
3.4. VANTAGENS DA LEI Nº 12.232/2010 PARA O INTERESSE PÚBLICO ..... 33
3.5. CRÍTICAS À LEI Nº 12.232/2010 ................................................................. 34
3.6. APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS ........................................................ 35
3.7. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS TÉCNICAS .......................................... 37
3.8. PROPOSTA DE PREÇOS ........................................................................... 38
3.9. HABILITAÇÃO ............................................................................................. 39
3.10. ANALISE DE CASOS DE DESCUMPRIMENTO DA LEI Nº 12.232/10 ....... 39
3.10.1. Prefeitura de Corbélia (PR) .......................................................................... 40
3.10.2. Prefeitura de Presidente Getúlio (SC) .......................................................... 40
3.10.3. Prefeitura de Lindoeste (PR) ........................................................................ 41
3.10.4. Secretaria de Estado do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar – Sedagro (MA) ............................................................................................... 41
3.10.5. Prefeitura de Camamu (BA) ......................................................................... 42
3.10.6. Prefeitura de Diamantina (MG) .................................................................... 42
3.10.7. Licitação do Banco do Brasil ........................................................................ 42
3.10.8. Licitação Secretaria de Estado da Comunicação Social (PR) ...................... 44
3.10.9. Licitação Prefeitura Municipal de Curitiba .................................................... 46
3.11. COMPROVAÇÃO DOS CUSTOS ................................................................ 47
4. CONCLUSÃO .............................................................................................. 49
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 51
ANEXOS ................................................................................................................... 51
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1. INTRODUÇÃO
Esta pesquisa tem como base o estudo da aplicabilidade da Lei 8.666/1993,
conhecida como a Lei de Licitações e que rege as aquisições de bens e serviços
realizadas pela Administração Pública de todas as esferas, diretas e indiretas, é
abordado também como os procedimentos estabelecidos nesta lei se aplicaram ao
adequado funcionamento das licitações de publicidade e propaganda até a
homologação da nova lei específica para essa categoria.
Destaca-se que o mercado publicitário brasileiro tem suas atividades
previstas na legislação desde os anos 60, além de possuir um ambiente de
autoregulação reconhecido também pelas leis e decretos implementados e vigentes
até a presente data. Estes aspectos fazem com que a publicidade brasileira seja
reconhecida entre as 3 (três) melhores do mundo, ficando atrás apenas de Estados
Unidos e Reino Unido, adicionalmente evita-se uma precarização econômica de uma
atividade comprovadamente intelectual. Esta realidade só foi possível porque todos
os sistemas que compõe o mercado estão presentes na composição dos termos
formais e legais de atuação, sendo eles: a) sistema de anunciantes que precisam
construir suas marcas e incrementar suas vendas utilizando o instrumento
publicidade e a plataforma veículos de comunicação de massa; b) sistema de
veículos que aplicam do modo mais magistral possível recursos na produção (ou
compra) de conteúdos informativos que tenham precisão e independência
jornalística e conteúdos de entretenimento capazes de atrair e emocionar o maior
contingente possível de espectadores/leitores/ouvintes; e c) sistema de agências
que são essenciais para esta galáxia, pois elas são os grandes enablers
(catalizadores e estimuladores), que fazem os demais funcionarem adequadamente
para cumprir seu objetivo comum: atender aos consumidores.
Diante da citada particularidade de atuação este trabalho tem como objetivo
apresentar um estudo do surgimento da Lei 12.232 de 29 de abril de 2010, entender
o porquê foi instituída uma lei específica para a contratação de Publicidade e
Propaganda sendo que existia uma lei para licitações que abrange todas as demais
aquisições de forma adequada por mais de 15 (quinze) anos.
Neste ponto é consenso que a criação desta lei foi um fato relevante no
ambiente jurídico brasileiro e um motivo de avanço para este mercado específico,
então é apresentado aqui o estudo de quais foram os aspectos avaliados pelas
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comissões, entidades e legisladores responsáveis pela sua elaboração, qual eram
os pontos de demanda que criaram a necessidade de segregação dos regimentos
licitatórios entre as duas leis, quais foram os pontos fracos, vícios, prejuízos,
problemas, abrangência, riscos e defasagens que levaram há uma mudança jurídica;
e quais são os pontos divergentes que foram alterados, outrossim os pontos
convergentes que fazem com que as leis sejam aplicadas concomitantemente.
Além dos pontos acima mencionados o estudo aponta com destaque e com
a devida importância conclusiva quais foram as melhorias trazidas pela nova
legislação assim como quais foram as vantagens e desvantagens consequentes
para um processo que movimenta bilhões de reais anuais em investimento direto.
Não obstante todos estes pontos o estudo também aborda os riscos que a
Administração Pública corre ou concorre quando não a aplicação da nova legislação
em seus processos licitatórios.
Com a evolução da legislação que rege o acesso de todos às informações
sobre a atuação da Administração Pública com destaque a lei 12.527 de 18 de
novembro de 2011, houve uma maior visibilidade dos processos licitatórios de uma
maneira geral, todavia não há como deixar de lado que esta evolução trouxe a tona
inúmeros processos que não seguiram a lei, se mostraram equivocados ou
inadequados, apresentaram falhas ou erros, ou em momentos em que processos se
mostraram fraudulentos.
Especificamente no âmbito dos processos licitatórios para contratação de
Propaganda e Publicidade seja sob o regime da lei 8.666/93 ou da lei 12.232/10,
também houve registros de situações que merecem destaque, não só pelo aspecto
de aplicabilidade da lei ou das falhas que geraram brechas, mas também por casos
notórios que culminaram em processos fraudulentos, dos quais não há como deixar
de citar o Mensalão com recursos da publicidade do Banco do Brasil e Correios.
Neste sentido o estudo apresenta casos concretos de processos e
procedimentos de licitações realizados por Órgãos Públicos para a contratação de
Empresas que prestam serviços de Publicidade e Propaganda e apresenta um
comparativo entre as Leis, com o objetivo de identificar a mudança no processo de
licitação e os desafios que ainda norteiam um processo comprovadamente complexo
de contratação.
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2. LICITAÇÃO
A lei que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios é a Lei nº 8.666/1993. Subordinam-se ao regime dessa
Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito
Federal e Municípios é a Lei nº 8.666/1993.
Contrato administrativo é um acordo de vontades com efeitos vinculantes, de
que participa a Administração Pública, tendo por objeto estabelecer a obrigação de
uma ou de ambas as partes de executar em favor da outra uma prestação de dar,
fazer ou não fazer algo economicamente avaliável.
As regras originais da Lei nº 8.666/1993 foram resultado da evolução
histórica que não pode ser olvidada. O diploma consagrou regras e princípios
derivados das leis anteriores, amoldados ao sistema da Constituição de 1998 e
tendo em vista as necessidades derivadas dos fatos históricos ocorridos no início da
década de 1990. No entanto, verificam-se alterações ao logo do tempo. Uma parte
dessas inovações derivou da aplicação prática da Lei, configurando o fenômeno
conhecido como mutação normativa, que consiste na alteração da disciplina jurídica
sem a modificação do seu texto. Todavia diversos diplomas legislativos dispuseram
sobre o tema das licitações, alterando direta ou indiretamente a Lei nº 8.666/1993.
A Lei nº 8.666/93 estabelece em seu artigo 22 que as modalidades de
licitação são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Com a Lei
nº 10.520, de 17 de Julho de 2002, foi criada uma nova modalidade: o pregão, que
pode ser realizado presencialmente ou, como dispõe o artigo 2º, §1º, da mesma lei,
por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, o chamado pregão
eletrônico. Este último possui regulamentação especifica pelo Decreto nº 5.450 de
31/05/05.
No que diz respeito aos tipos de licitação, a Lei nº 8.666/93, em seu artigo
45, §1º, preconiza as seguintes possibilidades: “menor preço”; “melhor técnica”;
“técnica e preço”; e “maior lance ou oferta”.
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O tipo de licitação se vincula ao critério de julgamento, isto é, aos métodos
de avaliação da Administração para a escolha do particular a ser contratado;
enquanto a modalidade de licitação se relaciona com a estrutura procedimental da
licitação, ou seja, a forma processual licitatória a ser utilizada.
No procedimento licitatório existem fases e etapas a serem cumpridas para
que o processo ocorra de forma transparente. Comissão de licitação cuja função é
examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação; fase
interna: chamada de fase preparatória, em que são definidas as condições do
instrumento convocatório; edital: forma de convocação que oferece a possibilidade
de celebrar contrato com a Administração Pública; fase externa: deixará os
interessados cientes da convocação e das regras da disputa; classificação: as
empresas terão suas propostas técnica e comercial apreciadas; homologação,
anulação e revogação: após a conclusão da fase de classificação, os autos passam
pelo crivo da autoridade superior, que é responsável pela deliberação final;
adjudicação: após a homologação, a autoridade superior deverá atribuir o objeto ao
vencedor.
Segundo a Constituição Federal, a licitação destina-se a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Artigo 37, inciso XXI da
Constituição Federal de 1988).
2.1. HISTÓRICO DA LICITAÇÃO LEI Nº 8.666/1993.
Falar de licitação no Brasil é contar uma história que tem quase 150 anos.
Desde 1862 é possível identificar o uso de procedimentos previamente instituídos
com o objetivo de obter o contrato mais vantajoso. (KITA, 2013, p. 6).
Após 60 anos de convívio com diversas outras normas que tratavam do
assunto, de forma singela, o procedimento licitatório se consolidou em 28 de janeiro
de 1922, a partir da edição do Decreto nº 4.536, elaborado com o intuito de
organizar o Código da Contabilidade da União. Neste contexto, criou-se um acervo
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de dispositivos a respeito do processo de aquisição pelo Poder Público. E introduziu-
se pela primeira vez o instituto da concorrência pública. (Artigo 1º ao 7º do Decreto
nº 4.536). (KITA, 2013, p. 7).
Depois de um período relativamente longo sem mudanças, o início do
período militar em 25/02/1967 trouxe alterações relevantes no diploma legal,
Decreto-Lei nº 200 de 25/02/1967 no que se refere às licitações. Por meio do
Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, o governo militar dispôs sobre a
organização da Administração Federal e estabeleceu a expressa observância do
princípio da licitação, pois, no artigo 125 do Decreto-Lei nº 200 diz que as licitações
para compras, obras e serviços passam a reger-se, na Administração Direta e nas
autarquias, pelas normas consubstanciadas neste Título e disposições
complementares aprovadas em decreto. (KITA, 2013, p. 8).
Os parâmetros legais da fase de exceção no país foram reforçados pelo
Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986 (no governo de José Sarney), que
ampliou o escopo da regulamentação das licitações com o propósito de aprimorar os
dispositivos de controle das concorrências da Administração, Conferiu maior rigor na
habilitação, com a inclusão da regularidade fiscal, previu os tipos de licitação e
preços-base. (KITA, 2013, p. 10).
A legislação sobre licitações atingiu o seu ápice institucional com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, quando o mecanismo passou a ser
considerado obrigatório na Administração Pública, conforme artigo 1o da Lei
8.666/93, que prevê. Que a Lei estabelece normas gerais sobre licitações e
contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios. (KITA, 2013, p. 11).
Assinalou-se na Carta Magna que as obras, os serviços, as compras, e as
alienações, ressalvados os casos especificados na legislação, passariam a ser
contratados somente mediante processo de licitação pública, pois essa prática
assegura igualdade de condições a todos os concorrentes. (Artigo 37, inciso XXI da
Constituição Federal de 1988).
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2.2. CONCEITO DE LICITAÇÃO
O que a licitação tem a ver com interesse público? É o procedimento
administrativo destinado à seleção da proposta mais vantajosa para futuro contrato
administrativo. Por intermédio da licitação, como sabemos, a administração oferece
a todos os eventuais interessados em contratar com a administração a possibilidade
de apresentarem suas propostas, de acordo com condições pré-definidas em um
instrumento convocatório. O procedimento é decorrência natural do princípio da
isonomia e prestigia também o interesse público, por vezes materializado na
promoção do desenvolvimento nacional sustentável. As deficiências podem ser
corrigidas. Entretanto, anunciado o edital, mediante o aviso, a falha sanável
cristaliza-se como vício definitivo, e só será solvido pelo desfazimento. Certos de
que as irregularidades podem ser erradicadas desde que licitação seja pautada no
bem comum, conforme os princípios constitucionais e a legislação específica,
proporcionando a todos os interessados a segurança de um processo eficiente,
moral e econômico. Por se tratar de ato público, o procedimento licitatório deve ser
fiscalizado com a finalidade de minimizar erros e/ou desvio. E verificar a aplicação
dos princípios específicos na lei de licitação, fundamentados nos princípios
constitucionais. Garantindo a comprovação da eficiência, eficácia e efetividade do
processo licitatório. Por conseguinte, ressalta-se a necessidade de controle e
acompanhamento processual nas licitações por parte dos órgãos especializados a
Auditoria e Tribunais de Contas como por parte da sociedade no intuito de
consolidar uma cultura de gestão pública séria e comprometida com a efetividade da
prestação de serviços. É um processo administrativo que visa assegurar igualdade
de condições a todos que queiram realizar um contrato com o Poder Público. A
Licitação é disciplinada por lei (Lei nº 8.666 de 1993). Esta estabelece critérios
objetivos de seleção das propostas de contratação mais vantajosas para o interesse
público.
Para Celso Antonio Bandeira Mello:
“A licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares. Destarte, atendem-se três exigências públicas impostergáveis: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais satisfatória; respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade
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(previstos nos art. 5º e 37, caput) – pela abertura de disputa do certame; e, finalmente, obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos art. 37, caput, e 85, V, da Constituição Federal.” (MELLO, 2005, p. 492).
No procedimento licitatório devem-se observar os princípios a seguir.
Moralidade: esse princípio, expressamente representado tanto na
Constituição Federal quanto na Lei nº 8.666/93, é alvo de crítica por parte da
doutrina. Segundo Maria Sílvia, alguns doutrinadores não o reconhecem posto ser
um “princípio vago e impreciso, ou que acaba por ser absorvido pelo próprio conceito
de legalidade” (DI PIETRO, 1999, p. 77) comportamento escorreito, liso e honesto da
Administração.
Impessoalidade: o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de
88 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe
ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é
unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como
objetivo do ato, de forma impessoal.” (MEIRELLES, 1997, p. 85) proibição de
qualquer critério subjetivo, tratamento diferenciado ou preferência, durante o
processo licitatório para que não seja frustrado o caráter competitivo desta.
Legalidade: à Administração só é dado o direito de agir de acordo com o
determinado pela lei. Este é o principal corolário do princípio da legalidade e
“constitui um das principais garantias de respeito aos direitos individuais” (DI
PIETRO, 1999, p. 67) disciplina a licitação como uma atividade vinculada, ou seja,
prevista pela lei, não havendo subjetividade do administrador.
Probidade: a moralidade e a probidade administrativa são princípios de
conteúdo inespecífico, que não podem ser explicados de modo exaustivo. A
explicitação, nesse ponto, será sempre aproximativa. Extrai-se a intenção legislativa
de que a licitação seja norteada pela honestidade e seriedade. “Exige-se a
preservação do interesse público acima do egoístico interesse dos participantes da
licitação ou da mera obtenção de vantagens econômicas para a própria
administração”. (MARÇAL, 1998, p. 65) estrita obediência às pautas de moralidade,
incluindo não só a correção defensiva dos interesses de quem a promove, bem
como as exigências de lealdade e boa-fé no trato com os licitantes.
Publicidade: com relação à publicidade, seu fim é permitir, além da
participação de todos os interessados, que se fiscalizem os atos de licitação.
Qualquer cidadão pode denunciar irregularidades e pedir instauração de
investigações administrativas no sentido de apurar se a atividade licitatória está de
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acordo com a Lei. Ela é obrigatória como meio conferido de eficácia da atividade
administrativa.
O artigo 7º, §8º, da Lei de Licitações, garante a qualquer cidadão ter acesso
ao procedimento licitatório para tomar conhecimento dos quantitativos das compras
e/ou serviços bem como de seus preços.
Julgamento objetivo: o princípio do julgamento objetivo é decorrência lógica
do anterior. Impõe-se que a análise das propostas se faça com base no critério
indicado no ato convocatório e nos termos específicos das mesmas. Por esse
princípio, obriga-se a Administração a se ater ao critério fixado no ato de
convocação, evitando o subjetivismo no julgamento. Está substancialmente
reafirmado nos arts. 44 e 45 do Estatuto Federal Licitatório, que assim determinam:
no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios
definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e
princípios estabelecidos por esta Lei.
O que se almeja é, nos dizeres do eminente Celso Antonio Bandeira Mello:
“impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora” (MELLO, 1998, p. 338).
Quanto à vinculação ao edital (ou convite), este constitui a “lei interna da
licitação” e, por isso, vincula aos seus termos tanto a Administração como os
particulares.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“... trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento”. (DI PIETRO, 1999, p. 299).
É, no dizer de Hely Lopes Meirelles:
“princípio básico de toda licitação”. E continua o ilustre Professor: “Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado” (MEIRELLES, 1997, p. 249).
Sigilo das propostas é um pressuposto de igualdade entre os licitantes. O
conteúdo das propostas não é público, nem acessível até o momento previsto para
sua abertura, para que nenhum concorrente se encontre em situação vantajosa em
relação aos demais.
Competitividade: o procedimento de licitação deve buscar o melhor serviço
pelo menor preço.
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2.3. MODALIDADES
No art. 22 da Lei nº 8.666/1993, arrola cinco modalidades de licitação:
Concorrência; Tomada de preço; Convite; Concurso; Leilão.
A Concorrência exige requisitos de habilitação (exigidos no edital), na fase
inicial, comprovados documentalmente. Esta modalidade ocorre quando se trata de
concessão de direito real de uso, de obras ou serviços públicos – de engenharia ou
não -, na compra e venda de imóveis (bens públicos), licitações internacionais. A Lei
8666/93 em seu art. 23 define os limites de valores para esta modalidade: Acima de
R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de
engenharia; e acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para
compras e serviços de outras naturezas. No artigo 22, §1o da Lei 8.666/93,
determina que é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase
inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de
qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
A Tomada de preços é a espécie que necessita de um certificado do registro
cadastral (CRC), ou seja, necessita comprovar os requisitos para participar da
licitação até o terceiro dia anterior ao término do período de proposta. No artigo 22,
§2o da Lei nº 8.666/93, estabelece que é a modalidade de licitação entre
interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições
exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das
propostas, observada a necessária qualificação.
O Convite não requer publicação de edital. Trata-se de uma contratação
mais célere. Os interessados sejam cadastrados ou não, são escolhidos e
convidados em número mínimo de três licitantes. Os demais interessados que não
forem convidados, poderão comparecer e demonstrar interesse com vinte e quatro
horas de antecedência à apresentação das propostas. No artigo 22, §3o da Lei nº
8.666/93, indica que é a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número
mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado,
cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de
até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
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No Concurso, ocorrerá a escolha de trabalho científico, artístico, ou técnico
com prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme o edital publicado na
imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias. A escolha do
vencedor será feita por uma comissão julgadora especializada na área. No artigo 22,
§4o da Lei 8.666/93, menciona que é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a
instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios
constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45
(quarenta e cinco) dias.
A modalidade de licitação denominada Leilão não se confunde com o leilão
mencionado no Código de Processo Civil. Esta espécie licitatória versa sobre a
venda de bens inservíveis para a Administração Pública, de mercadorias legalmente
apreendidas, de bens penhorados (dados em penhor – direito real constituído ao
bem) e de imóveis adquiridos pela Administração por dação em pagamento ou por
medida judicial. No artigo 22, §5o da Lei 8.666/93 é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a
administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a
alienação de bens imóveis previsto no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual
ou superior ao valor da avaliação.
O Pregão foi instituído pela lei nº 10520/02, e versa sobre a aquisição de
bens e serviços comuns (serviços cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital).
As modalidades de licitação se diferenciam entre si por variações de
complexidade nas três primeiras fases (divulgação, proposição e habilitação), mas
também pode haver diferenças na fase de julgamento. Tais variações decorrem de
peculiaridades relativas à complexidade do objeto da contratação. Como regra, o
critério de seleção das diversas modalidades de licitação é econômico. A Lei nº
8.666/1993 condicionou a adoção de determinada modalidade ao valor da
contratação, mas ressalvou a possibilidade de adotar modalidades diversas
independentemente do critério econômico. Ou seja, é possível que contratação de
valor relativamente diminuto seja antecedida de licitação em modalidade superior ao
valor econômico cabível – em virtude da maior adequação dessa modalidade
licitatória em face de complexidade do objeto.
18
A Constituição acolheu a presunção de que prévia licitação produz a melhor
contratação – entendida como aquela que assegura a maior vantagem possível à
Administração Pública, com observância do princípio da isonomia. Mas a própria
Constituição se encarregou de limitar tal presunção, facultando contratação direta
nos casos previstos por lei.
A sistemática da Lei nº 8.666/1993 deixou de ser aplicável à contratações
promovidas pelas estatais que atuam em setor competitivo, que se subordinam ao
regime da Lei nº 13.303/2016. Esse diploma manteve a diferenciação entre dispensa
e inexigibilidade de licitação, mas consagrou soluções muito mais simples do que as
previstas na Lei 8.666/1993. Conforme ANEXO A - De acordo com a Jurisprudência
do TCU.
2.4. TIPOS DE LICITAÇÃO
O Tipo de Licitação não deve ser confundido com a modalidade de licitação.
Tipo é o critério de julgamento utilizado pela Administração para seleção da proposta
mais vantajosa. Os tipos de licitação mais utilizados para o julgamento das
propostas são os seguintes1:
Menor preço é o tipo de licitação cujo critério de seleção é o da proposta
mais vantajosa para a Administração. É utilizado para compras e serviços de modo
geral e para contratação de bens e serviços de informática, nos casos indicados
em decreto do Poder Executivo2.
Melhor técnica é o tipo de licitação cuja proposta mais vantajosa para a
Administração é escolhida com base em fatores de ordem técnica. É usado
exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em
especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e
gerenciamento e de engenharia consultiva em geral, e em particular, para
elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.
Técnica e preço é o tipo de licitação onde a proposta mais vantajosa para a
Administração tem base na maior média ponderada, considerando-se as notas
1http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI67167,11049-
Distincao+entre+modalidade+e+tipo+de+licitacao 2 Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11 ed. São
Paulo: Dialética, 2005
19
obtidas nas propostas de preço e de técnica. É obrigatório na contratação de bens
e serviços de informática, nas modalidades, tomada de preços e concorrência.
O rol de tipos de licitação também é taxativo e está codificado no artigo 45
da Lei nº 8.666/93 determinando que o julgamento das propostas seja objetivo,
devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em
conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no
ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de
maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
2.5. FASES DA LICITAÇÃO
Em toda licitação existem duas etapas distintas, uma interna e outra externa.
Na etapa interna, são praticados os atos necessários à definição da licitação
e do contrato que se seguirão. Serão praticados os atos destinados a verificar a
necessidade e a conveniência da contratação de terceiros; Determinar a presença
dos pressupostos legais para contratação (inclusive a disponibilidade de recursos
orçamentários); Determinar a prática dos atos prévios indispensáveis à licitação
(qualificação das necessidades administrativas, avaliação de bens, elaboração de
projetos básicos); Definir o objeto do contrato e as condições básicas da
contratação; Verificar a presença dos pressupostos da licitação, definir a modalidade
e elaborar o ato convocatório da licitação.
A fase interna é destinada ao planejamento da licitação e à elaboração do
edital.
É na fase interna que a licitação é pensada, planejada e estruturada sob o
ponto de vista das condições e exigências que serão estabelecidas. É também na
fase interna que as condições definidas são reunidas num único documento que é o
edital. Seria possível, ao invés de falarmos em fase interna, utilizar simplesmente a
expressão fase de planejamento, pois é fundamentalmente para isso que a fase
interna se destina.
O edital nada mais é do que o ato ou documento que reúne e concentra
todas as decisões adotadas em decorrência do planejamento realizado. Por isso ele
é, praticamente, o último ato da fase interna.
Assim, o edital, como ato que contempla e reúne todas as decisões
adotadas pela Administração, é o mais destacado da fase interna, pois é com base
20
nele que a fase externa será conduzida. Portanto, a fase interna prepara a externa.
Dessa forma, é possível perceber a dependência que há entre uma fase e outra.
Nesse sentido, se o planejamento da licitação for realizado sem as devidas
cautelas ou de forma improvisada, o edital, que regerá o certame, padecerá do
mesmo defeito. Portanto, se o edital possuir falhas, dúvidas e omissões, toda
condução da fase externa estará, potencialmente, comprometida e o sucesso da
licitação será uma incógnita. Somente com muita sorte conseguiremos atingir o
resultado final pretendido: que é a seleção do licitante detentor da melhor proposta.
É possível dizer que a fase interna se destina à definição do que chamamos
de encargo. O encargo é um conjunto de obrigações que a Administração vai definir
e que deve ser cumprido pelo futuro contratado. A obrigação mais importante do
encargo é o que chamamos de objeto. Portanto, na nossa visão, a palavra encargo
tem um sentido mais amplo do que a palavra objeto, pois ela compreende outras
obrigações ou exigências, além dele. Podemos dizer que o objeto é o núcleo
principal do encargo, mas este abrange outras obrigações, tais como: prazo de
entrega, assistência técnica, transporte, garantias, pagamento de impostos, taxas,
etc.
Seguindo a lógica definida acima, é oportuno dizer que o edital materializa o
encargo na sua integralidade. É com base no encargo (ou seja, no edital) que o
licitante vai, na fase externa, definir a remuneração em razão do encargo definido. A
remuneração é a expressão financeira do encargo. O que o licitante vai assumir
contratualmente é o encargo que a Administração fixar no edital, nem mais nem
menos. O encargo é a realidade econômica que consta no edital e não na cabeça
de quem planeja. Por conta disso é que o planejamento é uma atividade difícil e que
exige muito de quem o conduz. Não adianta na fase contratual querer exigir do
contratado algo que foi imaginado na cabeça do planejador, mas que não constou
no edital. Aliás, esse descompasso entre o que se quer e o que se define tem sido
fonte de muitos problemas. E não é difícil imaginar que tais problemas surgem
apenas na fase de execução contratual.
Por isso é fácil perceber que não há nenhum exagero quando se afirma que
a fase interna é a mais importante. É nela que nasce a maior parte dos problemas e
é nela que se edificam os pilares da relação contratual. É na fase interna que
definimos o aspecto ou a dimensão mais importante do contrato, que é o encargo
(E). O outro aspecto que perfaz o contrato é definido na fase externa e se traduz na
21
remuneração, ou seja, no preço (R). Por esse motivo sustenta-se que o contrato
nada mais é do que a relação entre encargo e remuneração, ou seja, E = R.
Portanto, o sucesso da licitação não pode depender da sorte de quem o
conduz, mas da capacidade de quem o planeja.
Feitas essas ponderações sobre a fase interna e tendo sido definida a sua
finalidade (planejamento e definição do edital), é preciso agora conhecer melhor a
fase externa e saber qual é o seu propósito.
Na fase externa, realizam-se os atos destinados diretamente a selecionar
aquele que pode oferecer a proposta mais vantajosa. Na concepção da Lei nº
8.666/1993, a ordenação é a seguinte: Fase de Divulgação: destinada a dar ciência
aos terceiros da existência da licitação (seja para que participem da licitação, seja
para que fiscalizem sua regularidade). Fase de Proposição é destinada à formulação
de propostas pelos interessados em participar da licitação; Fase de Habilitação é
destinada à Administração verificar se os interessados possuem condições de
satisfazer as obrigações que pretendem assumir; Fase de Julgamento é destinada à
seleção da proposta mais vantajosa; Fase de Deliberação é destinada à revisão dos
atos praticados e avaliação da convivência e legalidade do resultado. (JUSTEN
FILHO, 2009, p. 806.).
A fase externa existe para analisar e selecionar o proponente que será
contratada e a sua proposta. Se a fase interna tem um conteúdo econômico,
conforme dissemos; a fase externa visa a apurar a dimensão financeira do encargo,
a partir de um determinado pressuposto jurídico. Esse pressuposto é a capacidade
do proponente em cumprir o encargo, conforme será avaliado melhor abaixo.
Na fase interna são fixadas as exigências de natureza pessoal e as relativas
à proposta, e na externa é que se verifica se tais exigências são ou não atendidas
pelos interessados em contratar com a Administração.
Se não há diferença entre os regimes apontados (Leis nº 8.666/93 e nº
10.520/02) em relação à fase interna, o mesmo não se pode dizer no tocante à fase
externa. O que diferencia os dois regimes jurídicos é a estrutura das suas
respectivas fases externas.
22
2.6. HABILITAÇÃO
Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a: Habilitação jurídica; Qualificação técnica;
Qualificação econômico-financeira; Regularidade fiscal e trabalhista3; Cumprimento
do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal4. (Lei nº 8.666/93, art.
27, inciso I ao V).
A titularidade das condições do direito de licitar é denominada, usualmente,
de “habilitação”. No entanto, o vocábulo também é utilizado para indicar tanto a fase
procedimental de avaliação das condições de licitar como a decisão proferida pela
Administração.
Na acepção de fase procedimental, a habilitação consiste no conjunto de
atos orientados a apurar a idoneidade e a capacitação do proponente para contratar
com a Administração Pública. Na fase acepção de ato administrativo decisório,
indica o ato pelo qual a Administração finaliza essa fase procedimental, decidindo
sobre a presença das condições do direito de licitar.
Habilitação jurídica é o primeiro aspecto à regularidade formal ou jurídica do
candidato, sobretudo no que diz respeito à sua personalidade jurídica. Então, surge
exibir, conforme o caso, a carteira de identidade, o contrato social, sua inscrição no
registro próprio etc. Na habilitação jurídica se discute também a questão da
possibilidade jurídica de participar do certame, sob esse aspecto, é vedada a
participação de cooperativas de mão de obra por caracterizar-se a hipótese como
recrutamento de pessoal dissimulado e ilegal.
Habilitação técnica é o meio de verificar-se a aptidão profissional e
operacional do licitante para a execução do que vier a ser contrato, e pode ser
genérica, especifica e operativa. A primeira diz respeito à inscrição no órgão de
classe (o CREA, por exemplo); a segunda serve para comprovar que o candidato já
prestou serviço idêntico a terceiros, o que é feito através de atestados fornecidos por
pessoas de direito público ou privado, devidamente registrado nas entidades
profissionais competentes (art. 30, §1º, do Estatuto); e, a terceira, para comprovar
3 Redação conferida pela Lei 12.440/2011.
4 O inc. V foi introduzido através da Lei 9.854, de 27 de outubro de 1999. Lembre-se que a EC 20, de
1998, alterou a redação do dispositivo constitucional referido, que passou a ser a seguinte: “XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.
23
que a estrutura da empresa é compatível com o vulto e a complexidade do objeto
contratado.
Tem havido controvérsias quanto a clausula constante de alguns editais
licitatórios através da qual são fixadas exigências para que os participantes atendam
a determinados requisitos de ordem técnica, além dos atestados comprobatórios de
serviços prestados a outras pessoas públicas ou privadas (art.30, §1º), com o
objetivo de demonstrar sua capacidade profissional. Para alguns, o veto aposto ao
art. 30, §1º, II, indica que bastam os atestados. Para outros, é possível que o edital
fixe condições especiais para tal comprovação, de acordo com a complexibilidade do
objeto do futuro contrato, invocando-se, como fundamento, o art. 37, XXI, da CF/88,
que alude a “exigência de qualificação técnica”. Esta é a melhor posição, desde que,
é obvio, não haja o intento de burlar o princípio da competitividade que norteia as
contratações na Administração. Todavia, justificados o interesse e a necessidade
pública aferida pelo administrador, não há como impedir que, em certas situações
especificas, sejam estabelecidas condições particulares que denunciem a
qualificação operacional dos participantes.
Observe-se que a lei exige a prova da capacidade técnica operativa da
pessoa jurídica participante, e não dos profissionais que compõem o quadro, como
dispõe o art. 30, §1º, I. Por isso os atestados devem ser expedidos em seu nome.
Em relação aos profissionais, que a lei exige seus nomes informados ao
órgão licitante e indicados os que serão responsáveis pelos trabalhos (art. 30, II),
bem como impõe que esses profissionais “deverão participar da obra ou serviço
objeto da licitação”, admitindo-se, sua substituição por outros de experiência
equivalente ou superior (art.30, §10).
Qualificação econômico-financeira é o conjunto de dados que fazem
presumir que o licitante tem “capacidade par satisfazer os encargos econômicos
decorrentes do contrato”. (MEIRELLES, 209. p. 303). São requisitos exigíveis para
tal situação: Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício
social; Certidão negativa de falência e concordatas; Garantia de, no máximo 5% do
valor estimado para contrato.
Tendo em vista o objeto da contratação, pode a Administração estabelecer
exigência de capital mínimo, ou de patrimônio líquido mínimo, desde que prevista no
edital. O capital mínimo ou valor do patrimônio líquido, porém, não poderão exceder
a 10% do valor estimado para o contrato (art. 31, §2º e 3º).
24
Como essa exigência vale somente como dado objetivo de comprovação da
qualidade econômico-financeira dos licitantes, as referências ao capital mínimo e ao
patrimônio líquido mínimo devem corresponder aos valores existentes na data da
apresentação das propostas, e não em momento anterior, sendo licito, então, até
mesmo atualizar os valores para ficarem pertinentes com a data da apresentação
das propostas.
Regularidade fiscal é a prova de que o participante está quite com suas
obrigações fiscais federais, estaduais e municipais. Deve, contudo, provar sua
inscrição nos cadastros fazendários cabíveis e provar a regularidade relativa a
seguridade social e ao fundo de garantia (art. 29, I a IV). Entretanto, ainda que haja
previsão no edital, não pode o interessado ser compelido a apresentar certidões não
expedidas pelos órgãos fazendários do Município em que se situa a sede do
estabelecimento, pois que tal exigência afetaria a igualdade dos participantes, com a
exclusão daquele que não cumpriu requisito por absoluta impossibilidade jurídica e
material.
No que se refere aos encargos devidos à previdência social, resultantes da
execução do contrato, a Administração é solidariamente responsável com o
contratado por eventuais débitos desde. Sendo assim, será necessário que, durante
todo o curso do contrato, a Administração verifique se o contratado está recolhendo
regularmente as contribuições previdenciárias.
25
3. A LICITAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA
3.1. ANTES DA LEI Nº 12.232/10
A licitação existe não porque Administração Pública participa de um contrato,
mas porque assume uma prestação em face do particular, e sendo assim, o
procedimento existe para que seja escolhida a melhor proposta.
Mas se a liberalidade do particular em favor da Administração Pública
implicar em gastos posteriores, aí sim, é obrigatório o procedimento de licitação.
Tendo a Administração Pública a obrigação de adquirir toner para o
funcionamento dos equipamentos. Outro exemplo é quando a liberalidade do
particular em favor da Administração Pública é acompanhada de um interesse
particular indissociável, como na doação de lixeiras públicas que levam a marca
deste particular, servindo de instrumento de publicidade. Nestes casos, a licitação é
obrigatória.
Não se exige licitação para os casos de dação em pagamento. Esta
acontece quando um particular entrega um bem para a quitação de uma dívida, mas
é claro que este bem deve ser avaliado e o valor dentro dos parâmetros de mercado.
O recebimento do bem em pagamento não pode ser mais oneroso do que se a
Administração fosse adquirir um bem similar via procedimento de licitação.
Por fim, quanto aos contratos de publicidade, a questão continua a merecer
mais reflexão, a despeito da Lei nº 12.232/10, que trouxe as normais gerais para a
contratação destes serviços. Seria impossível estabelecer um critério objetivo para a
escolha destes serviços, eis que o seu núcleo é a criatividade, atraindo a incidência
da norma do art. 25 da Lei nº 8.666/93, hipótese de inexigibilidade de licitação.
(FROES, 2016).
Como sendo licitações públicas, faz necessário que seu procedimento seja
público, não podendo haver sigilo. Portanto, para a garantia dessa prerrogativa
temos como princípio das licitações a publicidade.
Na maioria dos processos licitatórios para assegurar as fraudes, não são
publicadas no Diário Oficial, nem mesmo em editais de convocação, para que possa
haver concorrência e devida escolha da melhor oferta para o Poder Público.
Destarte, as fraudes são mais comuns, primeiramente, o superfaturamento,
ou seja, a cobrança de preços superiores aos de mercado. Por exemplo, quando o
26
governo paga R$ 18,00 (dezoito reais) por um remédio vendido em qualquer
farmácia por menos de R$ 7,00 (sete reais). O superfaturamento geralmente é
acompanhado do direcionamento ou dispensa da licitação e pode também ser
consequência de acordo prévio entre os concorrentes.
Essa fraude pode ser observada ainda quando a convocação de licitação
não é publicada no Diário Oficial. Em compras de menor valor, o responsável pela
licitação também pode escolher sempre as mesmas empresas ou chamar duas que
não conseguirão competir com o fornecedor beneficiado pelo acordo.
Outra fraude encontrada nos processos é a inexigibilidade de licitação.
Recurso que só pode ser usado quando não existe possibilidade de competição, isto
é, quando existe somente um fornecedor de produto ou serviço, desde que ele
apresente atestado de exclusividade. Há casos de pessoas que se aproveitam
dessa brecha na legislação para direcionar e superfaturar uma compra ilegalmente.
(SANTANA, 2013).
Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.232/2010, em 29 de abril de 2010, as
licitações de serviço de publicidade prestado por agências deste setor eram regidas
apenas pela norma geral das licitações – a Lei nº 8.666/1993 -, em especial pelos
dispositivos do artigo 46, que trata dos tipos de licitação de “melhor técnica” e de
“técnica e preço”. (KITA, 2013. p. 18).
Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4
o do artigo anterior. (LEI
Nº 12.232/2010).
O serviço de publicidade é muito específico, como evidencia a própria
regulamentação da profissão de publicitário. O exercício da profissão de publicitário
foi regulamentada pelo art. 8º da Lei nº 4.680/65, dispondo que “São Publicitários
aqueles que, em caráter regular e permanente, exercem funções de natureza técnica
da especialidade, nas Agências de Propaganda, nos Veículos de Divulgação ou em
quaisquer empresas nas quais se produza propaganda.”
Para proceder-se ao registro do profissional como Publicitário junto ao
Ministério do Trabalho, através de uma das Delegacias Regionais do Trabalho, a
referida lei, no seu artigo 8º, parágrafo único, alíneas “a” e “b” exige:
“Parágrafo Único – Para o citado registro, o Serviço de Identificação profissional do Ministério do Trabalho exigirá os seguintes documentos”: 1 – diploma de uma escola ou curso de propaganda; 2 – ou atestado de frequência, na qualidade de estudante; 3 – ou, ainda, atestado do
27
empregador; e carteira profissional e prova de pagamento do imposto Sindical, se já no exercício da profissão.”
A Lei nº 4.680/65 foi regulamentada pelo Decreto nº 57.690/66 que dispõe
em seu artigo 19 que:
“Será obrigatório o registro da profissão de Publicitário perante o Serviço de Identificação Profissional do Ministério do Trabalho e Previdência Social. Serão exigidos, para o registro, os seguintes documentos: Diploma ou atestado de frequência (na qualidade de estudante), expedido por estabelecimento que ministre o ensino da propaganda, ou atestado de habilitação profissional fornecido por empregador publicitário; Carteira profissional e prova do pagamento do imposto sindical, se já no exercício da profissão.” (OLIVEIRA FILHO 2014).
À época da edição das referidas normas legais, escolas de nível médio e
Faculdades de Comunicação eram escassas, muito diferentes da atualidade em que
o número de cursos superiores de Comunicação contendo a Publicidade é
expressivo.
A Lei nº 4.680/65 e seu Decreto regulamentador nº 57.690/66 previram que,
nessas condições, muitos profissionais que exerciam tal atividade de publicidade,
não tinham curso superior em publicidade e/ou comunicação, mas exerciam, de fato
e de direito, tal atividade, motivo porque estabeleceram a possibilidade de registro,
como tal, no Ministério do Trabalho, mediante a comprovação do exercício efetivo de
tal atividade, ainda que não tenha curso superior de comunicação e publicidade, o
que vigora até hoje. (OLIVEIRA FILHO, 2014).
Ou seja, a agência de publicidade é pessoa jurídica especializada na arte e
na técnica publicitária. Todos já foram impactados – mesmo sem perceber – pelas
campanhas publicitárias. Lembra-se daquele jingle que até hoje você sabe
cantarolar? Anúncios, comerciais de TV, outdoor. Não importa o meio de
comunicação, os publicitários são especialistas na arte de criar peças e
campanhas que ficam em nossa memória e até se misturam com épocas da nossa
vida. Parece mágica. E dependendo do ponto de vista, de fato é. Publicidade é
técnica. E também é arte!
“A publicidade é lenta. Quando dizemos que estamos ‘construindo’ uma
marca é porque estamos construindo mesmo: tem que ter o terreno, acerto da área,
areia, pedra, cimento e as infinitas etapas para se colocar um prédio em pé. Penso
que a continuidade de uma estratégia discursiva honesta e bem estruturada seja a
chave para os esforços publicitários surtirem o efeito desejado.” (RAWCHAL, 2017) .
Verifica-se então que o serviço de publicidade é uma ação técnica
profissional de natureza intelectual. Ora, considerando que o artigo 46, caput, da Lei
28
nº 8.666/1993, afirma que os tipos de licitação de “melhor técnica” ou de “técnica e
preço” são destinados aos serviços de natureza predominantemente intelectual, é
fácil perceber por que se consolidou o entendimento de que esses tipos eram os
mais adequados aos serviços de publicidade mesmo antes da Lei nº 12.232/2010.
Na falta de dispositivos regimentais específicos, os órgãos licitadores, na
pessoa dos responsáveis pelas áreas de comunicação social, criaram e
aperfeiçoaram os requisitos de apresentação e de avaliação das propostas técnicas
dos serviços de publicidade ao longo das duas últimas décadas.
Chegou-se a um modelo de configuração adotado, enfim, por todas as
esferas públicas. As propostas técnicas seriam elaboradas em duas partes: a
primeira, em um plano de comunicação publicitário, em resposta a um briefing5
(documento elaborado pelo anunciante no qual são registradas, de forma clara,
precisa e objetiva, as informações necessárias e suficientes para a elaboração de
proposta pelos que participarem da licitação) divulgado no edital. (Artigo 2º, inciso V
da Instrução Normativa nº 4/2010 da Secom-PR)
Nele, o proponente deveria discorrer sobre o seu entendimento a respeito
das ações e dos objetivos de comunicação do ente licitante, do problema enunciado
no briefing, seguido do conceito e da estratégia temática de comunicação proposta e
a sua expressão na arte e técnica publicitária, por meio de leiautes das peças de
divulgação. Também deveria dar a conhecer qual seria a estratégia traçada para
atingir o público-alvo, os meios considerados pelos proponentes como os mais
propícios para tal fim e as táticas de mídia e de não-mídia replicadas em cada meio.
A segunda parte da proposta técnica seria composta de informações sobre a
capacitação e experiência do proponente. A proposição poderia reunir, por exemplo,
os clientes atendidos, a composição de sua equipe técnica, as instalações e os
serviços de que dispõe, um portfólio contendo o conjunto de peças criadas e
divulgadas e o relato de soluções de problemas de comunicação aplicados e
aferidos por ocasião de atendimento a algum de seus anunciantes.
O acórdão do Tribunal de Contas da União nº 2062/06 – Plenário -, de 9 de
novembro de 2006, consolidou os principais resultados das auditorias realizadas em
17 órgãos e entidades da Administração Pública Federal que detinham contratos de
5 Briefing: Previsto no artigo 2, inciso V da Instrução Normativa n 4/10 da Secom-PR (Portal da
Secretaria e Comunicação Social da Presidência da República [internet]. Brasília (DF): Instruções Normativas; aceso em 16/06/2011. Disponível em: http://www.secom.gov.br/sobre-a-secom/legislacao/normas-para-o-sicom/instrucoes-normativas.
29
serviços de publicidade e propaganda. O TCU verificou os contratos – originários do
procedimento licitatório – para analisar a legalidade das concorrências no período de
2001 a 20056. Por meio de análise sistêmica, o acórdão daquela corte evidenciou
que as principais irregularidades detectadas no episódio em questão eram a síntese
do vazio deixado pelas regras normativas sobre o assunto7. Conforme ANEXO B -
No acórdão mencionado, temos alguns trechos que veio a sugerir diversas
alterações legais.
Em 22 de abril de 2008, o então deputado federal José Eduardo Cardozo
apresentou o projeto de lei PL nº 3.305, de 20088, no Plenário da Câmara dos
Deputados, em sessão ordinária, nos termos do artigo 82, §4º. E artigo 101 do
Regimento Interno daquela Casa.
Por se tratar de projeto de lei cujo autor é um deputado federal, o texto deve
ser apresentado na Câmara e analisado por tal Casa. Se aprovado, deve ser
encaminhado ao Senado Federal, para revisão9.
Iniciando a tramitação na Câmara, após a apresentação do projeto, este é
encaminhado à Mesa Diretora, responsável pela direção dos trabalhos legislativos
da Casa10. Cabe a esta despachar a proposição e determinar a forma de apreciação
da proposição, bem como o regime de tramitação11.
Em 16 de dezembro de 1998, as entidades representativas dos principais
atores da área de comunicação no Brasil12 firmaram acordo destinado a auxiliar seus
relacionamentos comerciais. Neste pacto, as Normas-Padrão da Atividade
6 As falhas ou as irregularidades encontradas em cada órgão ou entidade auditado foram objeto de
processo próprio, como é o caso do Acórdão nº 2060/2006 – Plenário -, que se refere à auditoria realizada no Ministério da Saúde. 7 Relatório: “[...] 5. O objetivo deste trabalho de consolidação foi identificar falhas e irregularidades de
natureza sistêmica, não-restritas a um órgão ou entidade em particular, objetivando propor medidas com vistas a solucionar falhas identificadas na sistemática de funcionamento e aperfeiçoar os métodos de atuação da Administração Pública Federal, na área de publicidade e propaganda. [...]” 8 Conforme numeração interna da Câmara dos Deputados.
9 Com base no artigo 65 da Constituição Federal.
10 Artigos 14 e 15, inciso I, ambos do Regimento Interno da Câmara dos Deputados – RICD.
11 O regime de tramitação pode ser entendido como o ritmo com que o projeto tramita na Câmara dos
Deputados. São eles: Urgência, Prioridade e Ordinária. A principal diferença entre eles será relacionada aos prazos e às formalidades da tramitação que a proposição deve seguir (artigos 151 a 158 do RICD). 12
Entidades representativas dos Anunciantes (Associação Brasileira de Anunciantes – ABA), das Agências de Propaganda (Associação Brasileira de Agências de Publicidade – ABAP e Federação Nacional das Agências de Propaganda – FENAPRO), dos jornais diários de circulação paga (Associação Nacional de Jornais – ANJ), das Revistas (Associação Nacional de Editores de Revistas – ANER), das emissoras de Rádio e Televisão (Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão – ABERT), das emissoras de Televisão por assinatura (Associação Brasileira de Telecomunicações por Assinatura – ABTA) e dos Veículos de Propaganda ao Ar Livre, representados pela Central de Outdoor.
30
Publicitária – que substituem as antigas normas disciplinadoras da matéria – foram
determinantes ao criar o Conselho Executivo das Normas-Padrão (Cenp), para
funcionar como órgão orientador dos agentes desse mercado.
Nos termos do artigo 7º do Decreto nº 57.690/66, os serviços de propaganda
prestados por agências devem ter como referência o que estabelecem as Normas-
Padrão, editadas pelo Cenp (Conselho Executivo das Normas-Padrão)13.
A Lei insiste na vedação à contratação direta de publicidade e divulgação. O
problema está na impossibilidade de julgamento objetivo nessa área. A grande
evidência reside em que, sendo obrigatória a licitação, o critério decisivo de seleção
acaba sendo a “criatividade”, a qual envolve avaliação meramente subjetiva. No final
das contas, o critério de seleção continua a ser a subjetividade e a preferência da
Administração Pública. Conforme ANEXO C - A jurisprudência do STF.
3.2. OBJETO DE CONTRATAÇÃO
A evolução da área de comunicação em organizações empresariais e
governamentais tem, cada vez mais, buscado a integração das disciplinas de
marketing para levar a mensagem ao público alvo. Paralelamente, a cultura licitatória
tem como princípio fundamental a busca das aquisições e contratações mais
vantajosas, em que a melhor medida é a economicidade, e isto exige a delimitação
correta do objeto do contrato. (Lei nº 12.232/2010, artigo 2º e 3º).
A Lei nº 12.232/2010, publicada no Diário Oficial da União no dia 30 de abril
de 2010, procurou delimitar com mais precisão o escopo de aplicação dos serviços
de publicidade e propaganda, ao definir o que poderia e o que não poderia ser
acordado para a execução do contrato. O caput do artigo 2º da referida lei prevê:
Artigo 2º Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.
O entendimento restritivo quanto ao objeto contratual já vinha sendo seguido
pela Secom-PR após o pronunciamento do Acórdão nº 2.062/06 do TCU, isto é,
antes da própria Lei nº 12.232/10. Esta iniciativa ficou clara quando a Secretaria
13
Conselho Executivo das Normas-Padrão (CENP)
31
publicou, em seu sítio eletrônico, modelos não oficiais de editais cujo objeto
coadunava com as determinações do tribunal.
O relatório do Acórdão nº 2.062/06 discorria no item 7 sobre a proposta da
Associação Brasileira de Agências de Publicidade (ABAP)14 para aprimorar os
processos licitatórios e tecia comentários sobre a sua aplicação. Conforme ANEXO
D – Trecho das propostas.
As sugestões da ABAP (Associação Brasileira de Agências de Publicidade)
não conflitam com os encaminhamentos deste relatório e estão em consonância com
as propostas aqui formuladas, especialmente na medida em que podem contribuir
para aperfeiçoar o processo licitatório que seleciona a agência.
Apesar de as conclusões do TCU (Tribunal de Contas da União) não
apontarem fraudes ou favorecimentos na escolha das agências de publicidade,
formou-se na opinião pública um julgamento desfavorável das agências que
atendiam governos, ante as notícias de supostas irregularidades nos levantamentos
do TCU (Tribunal de Contas da União). O pronunciamento da ABAP (Associação
Brasileira de Agências de Publicidade) foi uma demonstração de engajamento de
empresários do setor que, com membros do Executivo e do Legislativo, começaram
a se movimentar a fim de aprimorar os procedimentos licitatórios dos serviços de
publicidade. O resultado foi a apresentação do Projeto de Lei nº 3.305, em 22 de
abril de 2008, atual Lei nº 12.232/10.
3.3. LICITAÇÕES DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE PELA LEI Nº 12.232/2010.
Celebrada pelo mercado publicitário, a edição da lei federal nº 12.232/2010
incorporou avanços nos processos administrativos licitatórios para a contratação de
serviços de publicidade pela administração pública.
Iniciativa legislativa conduzida pelo então deputado federal José Eduardo
Cardozo, surgiu diante da necessidade de estabelecer maior grau de transparência
à sociedade quanto às elevadas despesas públicas destinadas ao serviço em todos
os níveis de poder, uma resposta moralizante aos fatos revelados pelos escândalos
do Mensalão e CPI dos Correios, onde se verificou que muitos desses contratos
serviram de instrumento para práticas ímprobas e criminosas contra a administração
pública, estimuladas pela incapacidade da Lei 8.666/93 (lei de licitações), por sua
14
(ABAP) Associação Brasileira de Agências de Publicidade.
32
generalidade, a estabelecer procedimento adequado às nuances da atividade
publicitária, com a especificidade requerida para um controle efetivo da observância
dos preceitos administrativo-constitucionais, nestas particulares licitações e
contratações.
Com essas palavras, celebrou o autor da lei junto ao CENP – (Conselho
Executivo das Normas-Padrão da Atividade Publicitária), em artigo publicado na
“CENP em revista”, edição nº 23, junho de 2010:
“Durante a investigação, percebi que a Lei de Licitações, de nº 8.666/93, apresentava brechas insuperáveis que facilitavam a condução imoral de procedimentos licitatórios, possibilitando o favorecimento de certas agências, bem como a prática de desmandos ao longo da execução dos contratos de publicidade”. (FROES, 2010).
3.3.1. Audiência Pública
A Administração Pública imprime junto ao edital do certame o parâmetro
basilar da licitação, rendo como moldura a legislação que o rege e os princípios
constitucionais. Em caso de ilegalidade, poderá a administração rever por meio de
ofício seus próprios atos, conforme lhe autoriza o princípio da “autotutela”. A Súmula
nº 473 do Supremo Tribunal Federal materializou esse princípio, pois autorizou a
administração a anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de
convivência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial.
Deve ser destacado o papel da audiência pública, instancia no processo de
tomada da decisão administrativa (pode ser também legislativa), em que a
autoridade competente abre contato direto para que todos os interessados,
concomitantemente e em condições isonômicas, manifestem suas opiniões sobre a
matéria debatida.
A Lei Geral das Licitações nº 8.666/93 estabelece – em seu art. 39 – que os
certames com valor superior a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de
reais) terão o processo licitatório iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência
pública concedida pela autoridade responsável. A audiência é realizada com
antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do
edital e divulgada com antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua
realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade de licitação. Nesta
33
ocasião, todos os interessados terão acesso e direito a todas as informações, além
de poderem se manifestar a respeito.
O recurso administrativo em sentido estrito, conforme o artigo 109, inciso I,
da Lei nº 8.666/1993, é cabível nos seguintes casos: Habilitação ou inabilitação do
licitante; Julgamento das propostas; Anulação ou revogação da licitação;
Indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou
cancelamento; Rescisão de contrato; Aplicação das penas de advertência,
suspensão temporária ou de multa.
A publicação do resultado do julgamento da proposta técnica, com a
indicação dos proponentes desclassificados e da ordem de classificação organizada
pelo nome dos licitantes dá início ao prazo para o recurso administrativo ou
hierárquico.
“O artigo 41, §1º, §2º, §3º da Lei Geral de Licitações e Contratos cuidam da
impugnação do edital por irregularidade na aplicação da lei, existência de cláusula
discriminatória ou que restrinja a competitividade. [...]” Há um ponto distintivo: não só
o licitante é parte legítima para impugnar os termos do edital, como também
qualquer cidadão por irregularidade na aplicação da lei.
3.4. VANTAGENS DA LEI Nº 12.232/2010 PARA O INTERESSE PÚBLICO
A promulgação da Lei nº 12.232 é uma vitória da FENAPRO – (Federação
Nacional das Agências de Propaganda) e dos SINAPROS – (Sindicatos das
Agências de Propaganda), sendo um marco para publicidade brasileira, garantindo a
valorização dos profissionais, fortalecendo as agências, dando segurança ao
mercado, permitindo a competitividade das ideias, exigindo total transparência aos
processos licitatórios, adotando critérios objetivos para escolha do vencedor,
institucionalizando o CENP – (Conselho Executivo de Normas-Padrão) como órgão
certificador e principalmente exigindo que os julgadores da melhor escolha técnica
sejam profissionais da área.
Consta do artigo 22 da Lei nº 12.232/2010: “Esta Lei entra em vigor na data
da sua publicação”, fato que ocorreu em 30 de abril de 2010, portanto, já
transcorridos aproximadamente quatro meses, ainda, não está sendo totalmente
aplicada por todos os órgãos públicos, face às inovações e singularidades da Lei.
(PAIVA, 2010).
34
Com o advento da Lei n° 12.232/2010, um novo panorama procedimental
surgiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para fins de
contratação de serviços de publicidade prestados por agência de propaganda.
Não havia regulamentação legal específica para a licitação e os contratos
públicos de publicidade. Esses serviços, como quaisquer outros, estavam sujeitos à
Lei n° 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos). O único dispositivo da Lei n°
8.666/93 que trata especificamente dos serviços de publicidade é o que veda a sua
contratação por inexigibilidade de licitação (art. 25, II).
Por tratar-se de serviços complexos, a Lei n° 8.666/93 não compreendia
perfeitamente a complexidade envolvida na sua contratação. Daí a necessidade da
edição de uma lei específica para regular o assunto.
No que pese haver alguns instrumentos infra legais que objetivam regular de
forma mais detalhada a questão da contratação dos serviços de publicidade, tal
como a IN n° 07, de 13 de novembro de 1995, da Secretaria de Comunicação Social
da Presidência da República, necessitava-se de uma lei especifica para regular a
matéria.
No dia 30/04/2010 foi publicada a Lei n° 12.232/2010 que dispõe sobre
normas gerais para licitação e contratação pela Administração Pública dos serviços
de publicidade e propaganda prestados por intermédio de agências de propaganda.
(OLIVEIRA, 2010).
3.5. CRÍTICAS À LEI Nº 12.232/2010
Verifica-se que o legislador preocupou-se em delimitar ao máximo a
abrangência das contratações, prevendo, de antemão, quais serviços porventura
seriam necessários à complementação das atividades publicitárias, autorizando,
desse modo, a contratação de tais serviços como complementares. Mas note-se, os
serviços descritos no § 1º do art. 2º somente poderão fazer parte de um contrato de
serviço de publicidade para complementar as atividades. Não é possível realizar
licitação para contratação exclusiva dos serviços dispostos nesse § 1º, explicitado
acima.
Sobre o tema, comenta Carlos Pinto Coelho Motta que:
“todas as atividades arroladas, tanto as substantivas quanto as complementares, são interdependentes e formam um bloco homogêneo, autorizando-se, portanto, sua inclusão no objeto de um único certame.” (MOTTA, 2010. p. 78).
35
Entretanto, observa Carlos Pinto Coelho Motta que:
“as atividades complementares não necessitam ser realizadas diretamente pela agência, mas, nos termos do art. 14 da lei em análise, poderão ser fornecidas por pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo órgão/entidade contratante, em um processo semelhante ao que a LNL (art. 78, VI) contempla como subcontratação parcial com anuência da Administração”. (MOTTA, 2010. p. 79).
No que toca aos serviços de pesquisa, que podem ser contratados como
atividades complementares (art. 2, § 1º, inciso I), importa observar que a
abrangência de tais pesquisas está delimitada pelo teor do art. 3º da Lei nº
12.232/10. Conforme o dispositivo, as pesquisas e avaliações devem ter a finalidade
específica de aferir o desenvolvimento estratégico, a criação, a veiculação e de
possibilitar a mensuração dos resultados das campanhas publicitárias realizadas em
decorrência da execução do contrato. Ademais, o parágrafo único do artigo veda a
inclusão nas pesquisas e avaliações de matéria estranha ou que não guarde
pertinência temática com a ação publicitária ou com o objeto do contrato de
prestação de serviços de publicidade. Percebe-se, portanto, mais uma vez, a
preocupação do legislador em delimitar e definir ao máximo a abrangência dos
contratos decorrentes das licitações albergadas por essa Lei.
Tal preocupação, em termos, é um tanto esclarecida pelo teor do § 2º do art.
2º, que veio para vedar, de vez, a celebração dos chamados contratos “guarda-
chuva”. Nessa seara, não bastasse o legislador ser bastante específico na
conceituação dos serviços de publicidade que poderiam ser contratados na vigência
da Lei nº 12.232/10, destinou dispositivo específico para reforçar que serviços
distintos dos ali previstos não podem ser objeto de contratos de publicidade e,
ademais, citou exemplos de serviços que não são albergados pela legislação em
voga, não deixando qualquer lastro de dúvida. (SILVA, 2010).
3.6. APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
Depois de relatar como as informações dos editais das licitações dos entes e
órgãos do governo federal foram sendo aprimoradas e interpretadas, este capítulo
tratará sobre a forma de apresentação das Propostas Técnicas previstas na Lei nº
12.232/10.
O processo inicia pela análise dos invólucros ou envelopes, prevista no
artigo 9º. Sua numeração costuma acompanhar a ordem de abertura e exame dos
36
documentos. A proposta técnica deverá ser entregue à Comissão Especial de
Licitação acondicionada nos invólucros nº1, nº2 e nº3:
Art. 9º As propostas de preços serão apresentadas em 1 (um) invólucro e as propostas técnicas em 3 (três) invólucros distintos, destinados um para a via não identificada do Plano de Comunicação Publicitária, um para a via identificada do Plano de Comunicação Publicitária e outro para as demais informações integrantes da proposta técnica. §1º O invólucro destinado à apresentação da via não identificada do Plano de Comunicação Publicitária será padronizado e fornecido previamente pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem nenhum tipo de identificação. §2º A via identificada do Plano de Comunicação Publicitária terá o mesmo teor da via não identificada, sem os exemplos de peças referentes à ideia criativa [que normalmente são apresentados como peças avulsas]. (LEI Nº 12.232/2010).
O invólucro de nº1 guardará o Plano de Comunicação Publicitária – Via Não
Identificada15. Seu recebimento pela Comissão de Licitação está condicionado: à
utilização do invólucro fornecido pelo órgão licitador e à inexistência de identificação
para preservar o sigilo quanto à autoria do seu conteúdo até a abertura do invólucro
com a via identificada. Há recomendações expressas sobre sua apresentação
externa, que deve estar sem fechamento e sem rubrica; não pode conter qualquer
marca, sinal, etiqueta ou outro elemento identificador da participante; e deve
preservar seu estado, sem danificações ou deformações ocasionadas pelas peças
e/ou dos demais documentos nele acondicionados – de modo que não aparente
diferença em relação às demais empresas participantes, o que pode representar um
elemento indicador da autoria.
O invólucro nº2 é, de forma geral, utilizado para a entrega do Plano de
Comunicação Publicitária – Via Identificada, a outra via de que trata o inciso IV do
art. 6º. O envelope deverá estar fechado, rubricado no fecho e identificado. Este
invólucro será providenciado pela própria proponente e deverá comportar
adequadamente o conteúdo, cabendo observar que deve ser inviolável e não
permitir a identificação de seu conteúdo até o momento da abertura.
15
É o principal item da proposta técnica de uma concorrência de publicidade. É composto pelos itens Raciocínio Básico, Estratégia de Comunicação, Ideia Criativa e Estratégia de Mídia e Não mídia. Nele, a agência deve desenvolver sua proposta, tendo por orientação o briefing publicado junto ao edital. O Plano de Comunicação Publicitária deve abranger: o entendimento acerca do problema de comunicação e as características do anunciante; a estratégia de comunicação planejada cuja finalidade é resolver o problema específico exposto no briefing; o partido temático e conceito da campanha, bem como as nuances criativas demonstradas por meio das peças elaboradas em leiautes; a estratégia de mídia, da qual deve constar o estudo do público alvo, os meios escolhidos e a tática empregada par atingi-lo, dentro da verba definida. A versão Não Identificada permite a análise do conteúdo de forma a não se relacionar a proposta ao correspondente proponente. Esse procedimento possibilita a imparcialidade do julgamento feito pela comissão julgadora.
37
O invólucro nº3 embala a Capacidade de Atendimento, o Repertório e os
Relatos de Soluções de problemas de Comunicação. O agrupamento desses três
quesitos é o da Lei nº 12.232/10 define como o conjunto de informações pertinentes
à empresa, embora o conteúdo citado seja um legado das licitações do Governo
Federal.
Para apresentar os quesitos e subquesitos descritos no artigo 7º da citada
lei, encontramos exemplos de editais de serviços de publicidade do Governo Federal
realizados durante o ano de 2011, tais como os do Ministério do Desenvolvimento
Social e Combate à Fome16, e do Banco do Brasil17; bem como o modelo ajustado
da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República18 (Secom-PR),
extraído do sítio eletrônico que já continham dispositivos baseados na nova lei.
A proposta do Plano de Comunicação Publicitária deve apresentar os
seguintes quesitos: Raciocínio Básico; Estratégia de Comunicação Publicitária; Ideia
Criativa; Estratégia de Mídia e Não Mídia.
3.7. JULGAMENTO DAS PROPOSTAS TÉCNICAS
Os membros da subcomissão técnica especial de licitação receberão da
comissão permanente de licitação ou comissão especial de licitação os invólucros
não identificados das propostas técnicas dos licitantes para análise, julgamento e
atribuição de notas aos quesitos.
Visando à obtenção de um processo de julgamento mais transparente, as
subcomissões técnicas deveriam traçar um plano de trabalho de avaliação das
propostas. Nele, estariam delineadas as atribuições mais relevantes do Plano de
Comunicação a serem consideradas no exame das propostas. O plano de trabalho
teria a função de orientar os integrantes da subcomissão, ainda que se tratasse
apenas de um resumo do briefing.
16
Edital com entrega das propostas em 25/01/2011, verba de R$ 15.000.000,00, cujo resultado da melhor proposta foi identificado em sessão de 12/07/2011, sagrando-se vencedora desta fase a agência SLA. 17
Edital com entrega das propostas em 23/04/2011, verba de R$ 420.000.000,00, sagrando-se vencedora desta fase as agências Master, TBWA e Giacometti, mas com recursos ainda em julgamento. 18
Portal da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República [internet]. Brasília (DF): Licitações; acesso em 08/07/2011. Disponível em: http://www.secom.gov.br/sobre-a-secom/licitacoes/modelo-de-editais.
38
Os critérios instituídos no edital para julgamento das propostas são
importantes para tornar mais objetivo um processo intrinsecamente subjetivo. No
julgamento objetivo, o administrador deve levar em consideração critérios definidos
no ato convocatório. Com isso, fica afastada a possibilidade de o julgador utilizar
fatores subjetivos ou critérios não previstos no ato convocatório.
Entre as recomendações da Lei nº 12.232/10 para a apresentação do Plano
de Comunicação Publicitária está a obrigatoriedade de ser editada em duas vias –
uma sem identificação de sua autoria e outra com a identificação. A via não
identificada é abeta na primeira sessão pública para vistos e ser enviada para a
banca de julgadores; a outra, identificada, será aberta na segunda sessão pública,
depois que a proposta não identificada foi pontuada, a fim de cotejar as duas e
nominar as pontuações.
3.8. PROPOSTA DE PREÇOS
A proposta de preço deverá ser apresentada em papel que identifique a
licitante, com páginas numeradas em sequência, e ser redigida em língua
portuguesa, salvo quanto a expressões técnicas de uso corrente, com clareza, sem
emendas ou rasuras. Deverá ser datada e assinada na Planilha de Preços
Subjetivos a Valoração e na Declaração em que serão estabelecidos os percentuais
máximos a serem pagos pelo anunciante aos detentores de direitos patrimoniais
sobre trabalhos de arte e outros protegidos pelos direitos de autor, bem como aos
detentores dos direitos patrimoniais sobre obras consagradas, incorporadas a peças,
entre outras estipulações.
Ao examinar as propostas de preços que fazem parte das licitações do tipo
técnica e preços, pois é este tipo de certame que se computa ainda a pontuação
desta fase para se apurar a nota final. A tabela Taxas Médias Mínimas sobre
Fornecedores Especializados apresenta o resumo do estudo. São 58 editais que se
ativeram ao tipo “técnica e preços”, com a divisão costumeira dos editais entre as
instâncias públicas, e dentro destes, a aferição dos percentuais mínimos estipulados
no tocante aos custos internos, cobrados sobre a tabela do Sindicato regional, ou
sobre os serviços prestados pelos fornecedores especializados, que podem envolver
aqueles onde a sua prestação de serviços não gerará veiculação posterior, os que
39
vão gerar veiculação (produção de filmes, anúncios, spots, etc.) e aqueles em que a
agência de publicidade somente intermedia a contratação.
3.9. HABILITAÇÃO
O tratamento que a Lei nº 12.232/10 dá à fase de habilitação inova em
alguns aspectos, se comparado ao conferido pela Lei nº 8.666/93. A seção II do
capítulo 2 da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (a Lei nº 8.666/93)
discorre sobre os documentos exigidos em tal fase, ao passo que para a Lei nº
12.232/10, além da documentação requerida na Lei Geral, acresce-se o certificado
de qualificação técnica de funcionamento emitido pelo CENP (Conselho Executivo
das Normas-Padrão) como previsto no §1º do artigo 4º.
“Na contratação dos serviços de publicidade, faculta-se a adjudicação do
objeto da licitação a mais de uma agência de propaganda, sem a segregação em
itens ou contas publicitárias”, como se depreende do §3º do artigo 2º da nova lei. O
que antes não se previa, uma vez que a contratação de agências de publicidade que
se processava pela Lei Geral das Licitações tinha uma lógica de apuração de
resultado que não previa de forma cabal mais que um vencedor, na nova norma está
explícita a adjudicação a mais de uma agência. Resolvia de vez a celeuma do
Acórdão nº 2.062/10 do TCU (Tribunal de Contas da União), que determinou a
realização de um número de certames licitatórios equivalente ao de agências que o
órgão ou ente licitador pretendia contratar. Conforme ANEXO E - Sobre a
obrigatoriedade leciona o STF.
3.10. ANALISE DE CASOS DE DESCUMPRIMENTO DA LEI Nº 12.232/10
A grande proliferação das fraudes em licitações, indiscutivelmente, mostra-
se como um dos maiores problemas encarados pela Administração Pública
brasileira. Condutas fraudulentas articuladas em tais certames são identificadas em
todos os níveis federativos, agravando-se mais nos Municípios, onde a fiscalização e
a devida repressão, muitas vezes, são insuficientes. Destarte, constata-se que as
fraudes licitatórias, além de contrariarem os vetores essenciais da moralidade, lisura
e idoneidade esperadas dos agentes públicos e dos licitantes concorrentes, acabam
por trazer enormes prejuízos orçamentários, sacrificando inúmeras áreas onde os
recursos desviados poderiam ser aplicados. E mais, ao serem norteadas por
40
interesses individualistas e egoísticos, as fraudes licitatórias violam gritantemente
todo um regime jurídico administrativo assentado na indisponibilidade do interesse
público e na supremacia do mesmo sobre os interesses privados.
As fraudes são mais comuns, primeiramente, o superfaturamento, ou seja, a
cobrança de preços superiores aos de mercado. Por exemplo, quando o governo
paga R$ 18 por um remédio vendido em qualquer farmácia por menos de R$ 7. O
superfaturamento geralmente é acompanhado do direcionamento ou dispensa da
licitação e pode também ser consequência de acordo prévio entre os concorrentes.
(SANTANA, 2013).
Ao buscar, na internet, os editais de serviços de publicidade de licitações
que ocorreram a partir de maio de 2010, depara-se ocasionalmente com avisos de
licitações com viés de serviço de publicidade. Os avisos previam prestação de
serviços para uma campanha ou mesmo um anúncio, em vez de prestação
continuada de serviços por determinado período. Conforme ANEXO F - Conforme
informa decisão do TJ-RS.
Para melhor entendimento, vejamos alguns avisos de licitações encontrados
que camuflam a prestação de serviços de publicidade.
3.10.1. Prefeitura de Corbélia (PR)
O aviso da Prefeitura de Corbélia (PR) com abertura de preços em 06 de
maio de 2011, em pregão presencial, previa: “A licitação tem por objeto a
contratação de empresa especializada na prestação de serviços, pacote menor
preço global, anúncios veiculados nos meios de comunicação de mídia”. (KITA,
2013, p. 340).
3.10.2. Prefeitura de Presidente Getúlio (SC)
A Prefeitura de Presidente Getúlio (SC) fez publicar aviso de edital sob a
modalidade de pregão presencial para registro de preços, na data de 28/04/11, cujo
objeto previa: “Contratação de serviços de veículo de comunicação na modalidade
de Televisão Aberta, com o objetivo de produzir, executar e veicular 180 (cento e
oitenta) inserções de Publicidade Institucional de interesse público da Prefeitura
Municipal de Presidente Getúlio com duração mínima de 30 (trinta) segundos cada
41
inserção nos horários entre 12h00 e 14h00 e 18h30min e 21h00, transmitindo o sinal
para o mínimo 20 (vinte) municípios da Região do Alto Vale do Itajaí”.
Previa ainda que as 180 inserções tivessem um preço mínimo de R$ 166,66
e ao custo total de R$ 30.000,00. Na continuidade da chamada pública, definia que o
“departamento de Produção de Audiovisual do veículo, juntamente com a assessoria
de comunicação da Prefeitura Municipal de Presidente Getúlio, definirá e
estabelecerá os formatos, as diretrizes e a natureza das campanhas publicitárias,
compreendendo a produção e veiculação a serem executadas e veiculadas no
transcorrer do exercício.” Há aqui um total desconhecimento pelo órgão das
características do mercado e o que cabe ao anunciante, agência e veículo. (KITA,
2013, p. 340.)
3.10.3. Prefeitura de Lindoeste (PR)
Previu esta prefeitura, em aviso publicado no jornal do município, de pregão
presencial na data de 27/04/11 com este objeto: “Contratação de empresa de
publicidade e eventos para prestação de serviços visando organizar, executar e
acompanhar as atividades e tarefas inerentes à III Expolin – exposição de
Lindoeste.” Aqui vemos que o órgão não tentou camuflar que a prestação de
serviços era de fato de publicidade, embora fizesse a contratação conjunta com
eventos, proibida por lei. No entanto, vincula esta contratação apenas à III Expolin.
(KITA, 2013, p. 341).
3.10.4. Secretaria de Estado do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar –
Sedagro (MA)
Esta entidade, sediada em São Luís (MA), publicou aviso de pregão
presencial para o dia 09/06/11 com o seguinte objeto: “Criação e impressão de
layout em 4 cores de painéis, placas, banners, folders, faixas, cartilhas, pastas e
certificado, assim como a criação e impressão de layout, serigrafia e confecção em 4
cores de camisas e bonés, para atender a demanda gerada dos programas/ações
da secretaria de estado do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar/Sedagro,
na forma da Lei nº 10.250, de 17 de julho de 2002 e subsidiariamente na Lei nº
8.666, de 21de junho de 1993 e do Decreto Estadual nº 24.629, de 3 de outubro de
2008”. (KITA, 2013, p. 341).
42
3.10.5. Prefeitura de Camamu (BA)
Este ente público fez aviso de pregão presencial para o dia 31/05/11 para
este objeto: “Serviço de comunicação com fins de publicidade de utilidade pública e
institucional”. (KITA, 2013, p. 341).
3.10.6. Prefeitura de Diamantina (MG)
O edital desta prefeitura previa pregão presencial na data de 26/05/11 com
este objeto: “A presente licitação tem como objeto a contratação da prestação de
serviços de veiculação de campanhas educativas e informativas através de
emissoras de rádio e televisão com área de cobertura no município de Diamantina
até 21 de dezembro de 2011”. O anexo I do edital fazia o detalhamento deste objeto,
que estipulava 750 inserções de 30 segundos em TV, dividido em cinco grades de
horário, que ia das 8h às 24h até 31 de dezembro de 2011. Também estipulava
3.000 inserções de 30 segundos na programação diária de rádio até o final do ano.
Indicava ainda um preço base para todas estas inserções. Havia aqui uma
continuidade de serviços por sete meses, sem mencionar se as peças já estavam
prontas ou seriam entregues durante a execução desta programação.
Acabamos de ver alguns exemplos de publicações de avisos e editais que
burlam a Lei nº 12.232/10. Os atos ocorreram todos entre abril e junho de 2011. Aqui
não há a desculpa de lei recém-editada, pois as datas de publicação são posteriores
em mais de um ano à vigência da Lei nº 12.232/10.
Mesmo após vários anos, a tentativa de burlar a Lei nº 12.232/10 ainda
persiste. Em alguns casos recentes, foram demonstrados que mesmo o edital sendo
seguido conforme a Lei nº 12.232/10 foi identificado o uso de manobras visando
obtenção de favorecimento. (KITA, 2013, p. 341.)
3.10.7. Licitação do Banco do Brasil
No caso da licitação do Banco do Brasil o edital informava a concorrência
em 24/06/2016 como objeto: “Contratação de até 3 (três) Agências de Publicidade
de Propaganda para prestar serviços de publicidade ao Conglomerado Banco do
Brasil S.A.”
43
A licitação seguiu conforme edital, mas antes de informar a agência
vencedora, o jornal Folha de São Paulo, revelou que sabia dias antes que a Multi
Solution seria a ganhadora do certame do Banco do Brasil. Para isso, publicou o
resultado de forma cifrada na sua seção de classificados.
Em 25/04/17, se manifestou sobre o vazamento do resultado de licitação
para contratação de agências de publicidade:
“O processo de licitação para escolha das novas agências de publicidade não está finalizado e obedece rigorosamente a legislação. A definição das classificadas seguiu critérios técnicos, conforme parâmetros previstos em edital público. Para que não pairem dúvidas, o Banco do Brasil, tão logo tomou conhecimento da reportagem, iniciou auditoria interna para apuração das notícias divulgadas, cujo resultado será determinante para finalização da licitação.”
Em 12/05/17 o Banco do Brasil decidiu revogar em definitivo a licitação para
a conta de publicidade da estatal, cujo resultado vazou e foi publicado
antecipadamente, de maneira cifrada, pela “Folha de São Paulo”. Em comunicado, o
banco afirma que investigações internas indicaram “conflito de interesse” por um dos
integrantes que deu notas às agências que participaram da concorrência.
O comunicado do Banco do Brasil ressalta que o avaliador teria omitido o
conflito de interesse “apesar de todos os integrantes da subcomissão terem
assinado declaração de inexistência” de qualquer impedimento ou vínculo com as
concorrentes. “Considerou-se que tais circunstâncias poderiam ensejar recursos
administrativos e judiciais, de modo a impedir a finalização do certame, além de
manter incerteza sobre a lisura e regularidade do processo com potencial dano à
imagem do banco”.
A íntegra do comunicado do Banco do Brasil:
“I - Foi revogado, em 12/05/17, o processo licitatório para contratação de agências de propaganda para prestação de serviços de publicidade ao Conglomerado BB; II – A decisão ocorreu após apurações internas de denúncias veiculadas na imprensa; III – Não foi possível comprovar que tenha havido vazamento ou favorecimento; IV – Porém, as investigações identificaram evidências de conflito de interesse que não foi declarado previamente à comissão por um dos integrantes indicados por órgão externo para compor a subcomissão técnica. Isso, apesar de todos os integrantes da subcomissão terem assinado declaração de inexistência de conflito de interesse; V – Considerou-se que tais circunstâncias poderiam ensejar recursos administrativos e judiciais, de modo a impedir a finalização do certame, além de manter incerteza sobre a lisura e regularidade do processo com potencial dano à imagem do banco; VI – Sob orientação da Diretoria Jurídica, por dever de diligência e em atenção ao princípio da moralidade administrativa, o Conselho Diretor decidiu pela revogação do certame, exercendo a prerrogativa prevista na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.
44
VII – O Banco do Brasil divulgará oportunamente novo edital e implementará recomendações da auditoria para aprimoramento do processo.” (BANCO DO BRASIL, 2016).
A Multi Solution ficou com o primeiro lugar no certame que elegeu três
empresas de propaganda para gerenciar a publicidade do banco pelos próximos 12
meses. Elas dividiriam um contrato de até R$ 500 milhões por ano, prorrogável por
até 60 meses, segundo o edital. Isso totalizaria R$ 2,5 bilhões, sem calcular
eventuais reajustes. A concorrência era a de maior valor já realizada no governo do
Presidente da República Michel Temer.
No dia 08/05/17, o jornal também revelou que planilhas da comissão de
licitação do Banco do Brasil mostram que a agência de publicidade Multi Solution
recebeu notas maiores do que duas concorrentes que, segundo os próprios
julgadores, apresentaram as mesmas falhas que ela nas propostas de negócio que
fizeram ao BB.
Ao avaliar a “capacidade de atendimento” das agências, os jurados disseram
que a Multi Solution não informou “nenhum cliente com o porte do Banco do Brasil e
poucos com porte similar”. Disseram ainda que “não foi evidenciado, de forma
completa, as quantidades e qualificações dos profissionais que estarão à disposição
para execução dos serviços ao banco”. Por esses dois motivos, a Multi Solution
recebeu nota 13,08 de um total possível de 15.
As mesmas justificativas constam da planilha de avaliação de outra
empresa, a Calia. Ao julgar a agência, a subcomissão apontou os mesmos
problemas, nos mesmos termos, linha por linha. A nota da Calia, porém, foi menor:
12 de um total possível de 15. A agência acabou ficando com a última colocação na
licitação do Banco do Brasil. (Banco do Brasil, 2016).
3.10.8. Licitação Secretaria de Estado da Comunicação Social (PR)
Outro caso recente foi o do edital da concorrência 0001/2016 em 13/02/17,
Técnica e Preço da Secretaria de Estado da Comunicação Social (PR), com o
objeto: “Contratação de 5 (cinco) agências de propaganda para a prestação de
serviços de publicidade, para atender a Administração Direta e Indireta do Poder
Executivo Estadual, incluídas as Empresas Públicas, Autarquias e Sociedades de
Economia Mista, e os Serviços Sociais Autônomos”.
45
Nesse exemplo foi entregue pela proponente um involucro (pasta preta com
fecho plástico e alça) com uma etiqueta autocolante com informações do fabricante
da mesma. Essa etiqueta está colada próxima a alça.
No subitem 9.1.1.5 do edital diz que:
“O invólucro nº 1 deverá ser entregue pela proponente somente com o fechamento próprio do invólucro, sem qualquer outra forma de lacre, sem assinatura ou rubrica e sem qualquer identificação que não seja a disposta nesse edital”. (SECS, 2016).
Uma das agências que recebeu o invólucro retirou a etiqueta que o edital
informava que não poderia ser retirada, com isso a comissão desclassificou a
agência, que não pôde mais continuar na concorrência.
A agência Nova S/B Comunicação Ltda, que foi a desclassificada, entrou
com um recurso, entendendo que:
“Ainda que assim não fosse, ou seja, que a obrigatoriedade da “etiqueta padrão” constasse como requisito do Edital, deveria prevalecer o bom senso dos julgadores, para que os erros materiais de menor relevância, que não interferem no sigilo das propostas, sejam afastados, sob risco de se esvaziar a própria finalidade da licitação”. (SECS, 2016).
Em resposta ao recurso da agência Nova S/B Comunicação Ltda, o Tribunal
de Justiça do Estado do Paraná se manifestou informando que:
A impetrante participa de licitação promovida pela Secretaria de
Comunicação Social do Estado do Paraná, visando a contratação de cinco agências
de propaganda para a prestação de serviços publicitários à Administração Direta e
Indireta. Durante o trâmite licitatório, a empresa entrega invólucro com a etiqueta
retirada, vindo a ser desclassificada da seleção. Nova S/B Comunicação Ltda
apresentou recurso administrativo (ID 158903), o qual foi rejeitado.
A Comissão Especial da Licitação exarou Informação nº 02/2017 (ID
158901) alegando que a apresentação de invólucro sem etiqueta compromete a
lisura e o caráter competitivo da concorrência, ante a possibilidade de identificação
que poderia ocorrer. A autoridade coatora, com base no parecer emitido, negou
provimento ao recurso administrativo interposto pela parte, excluindo a parte do
processo licitatório, nos seguinte termos:
“(...) Considerando as razões que constam da referida Informação nº 02/2017 da Comissão Especial de Licitação, materializando a análise recursal, decido pelo recebimento, e, no mérito, pelo não provimento do Recurso interposto pela empresa Nova S/B Comunicação Ltda., para que seja mantida a decisão da Comissão Especial de Licitação de não recebimento do seu invólucro nº 1, e demais, pelos seus próprios fundamentos.” (SECS, 2016).
46
Por fim a agência Nova S/B Comunicação Ltda foi desclassificada, e a concorrência
seguiu seus trâmites que finalizou com as 5 (cinco) agências vencedoras. Conforme
ANEXO G – Secretaria de Estado da Comunicação Social do Paraná.
3.10.9. Licitação Prefeitura Municipal de Curitiba
Outro caso foi o do edital da concorrência 0001/2013 em 02/12/13, da
Prefeitura Municipal de Curitiba, com o objeto: “Contratação de 4 (quatro) agências
de propaganda para a prestação de serviços de publicidade, para 2014”.
O corregedor-geral do Tribunal de Contas do Paraná (TC), conselheiro Ivan
Bonilha, suspendeu a licitação da prefeitura de Curitiba para a contratação de até
quatro agências de publicidade que prestarão serviços em 2014. A decisão cancela
a abertura dos envelopes com os documentos de habilitação e as propostas das
empresas participantes, originalmente marcada para hoje. A licitação prevê um gasto
máximo de R$ 20 milhões para a publicidade da prefeitura no ano que vem.
A denúncia de supostas irregularidades no edital de licitação foi feita ao TC
pelo advogado Angelo Gomes de Pedroso, de Curitiba. Bonilha acatou quatro
pontos da representação: grau de endividamento máximo dos participantes fixado
sem justificativa e em porcentual menor que o usual (60%, quando em outras
licitações, segundo a representação chega a 80%); impossibilidade de se admitir a
comprovação de inscrição no Simples nacional como prova da condição de
microempresa ou empresa de pequeno porte; impossibilidade de participação de
microempresas e empresas de pequeno porte; e exigência de vínculo empregatício
entre as agências e seus profissionais.
O secretário de Comunicação de Curitiba, Gladimir Nascimento, disse que
os três últimos itens já foram modificados no edital. Segundo ele, a prefeitura tentou
derrubar a liminar. “Estranhamos uma liminar que não foi solicitada ser concedida no
fim do expediente, na véspera da licitação, sendo que o edital ficou 90 dias para
consulta”, afirmou o secretário. “Os questionamentos serão respondidos
judicialmente.”
A representação não pede a suspensão da licitação, como deixa claro
Bonilha em seu despacho: “Em que pese não tenha havido pedido do representante,
cabível no presente caso a expedição de medida cautelar, de ofício, para suspender
a licitação em tela. (...) A atuação de ofício, neste caso é absolutamente possível, já
que a medida é indispensável ao exercício da competência constitucional dos
47
Tribunais de Contas no desempenho da fiscalização quanto à legitimidade e
economicidade da utilização dos recursos públicos.” Bonilha deu um prazo de 15
dias para a Secretaria Municipal de Comunicação apresentar “informações
atualizadas sobre o processo de licitação e cópia integral dos respectivos autos”.
A abertura dos envelopes das empresas participantes seria no dia 29 de
novembro. Mas, após questionamentos da Associação Nacional das Agências de
Publicidade (ANAP)19, do Sindicato das Agências de Propaganda do Paraná
(SINAPRO)20 e da Federação Nacional das Agências de Propaganda, a Secretaria
de Comunicação havia dado um prazo de mais uma semana.
Os contratos com as empresas de publicidade que prestam serviços
atualmente para a prefeitura terminaram em dezembro de 2012 e foram prorrogados.
O orçamento reservou R$ 26 milhões para publicidade neste ano. Mas, segundo a
Gladimir Nascimento, foram usados R$ 17 milhões. (LOPES, 2013).
3.11. COMPROVAÇÃO DOS CUSTOS
A nova lei, no caput do artigo 15, visando regular essa matéria, estabeleceu
que os custos e as despesas de veiculação apresentadas pela agência ao
contratante para pagamento devem ser acompanhados da demonstração do valor
devido ao veículo, de sua tabela de preços, da descrição dos descontos negociados,
dos pedidos de inserção correspondentes e do relatório de checagem de veiculação;
sempre que possível e a cargo de empresa independente. Conforme ANEXO H – O
Acórdão do TCU nº 2.062/2006 (Plenário) determinou à Secom-PR e aos integrantes
do Sicom.
Os normativos da nova lei obrigam as agências a conduzir-se na orientação
da escolha dos veículos de divulgação, de acordo com pesquisas e dados técnicos
comprovados (parte final do §2º do art. 18).
A isso as Normas-Padrão do CENP (Conselho Executivo das Normas-
Padrão) já os tratou, pela obrigatoriedade das agências em adquirir um mínimo de
informações de serviços regulares de pesquisa de mídia, fornecidos por institutos
e/ou fornecedores reconhecidos pelo órgão regulador.
19
Associação Nacional das Agências de Publicidade (ANAP) 20
Sindicato das Agências de Propaganda do Paraná (SINAPRO)
48
A interpretação dos espectros do(s) públicos(s)-alvo(s) – costumes,
consumos, gostos, sonhos, pensamentos – e seus hábitos de consumos dos meios,
por meio das pesquisas de mídia, são o alicerce que toda agência que atende uma
conta pública deve ter em sua bagagem, a fim de elaborar um plano de mídia
técnico, de escolha criteriosa dos meios, veículos, programas e espaços.
No tocante à veiculação, a contratada está obrigada a apresentar, sem ônus
ao contratante, o relatório de checagem dos meios que não permitem a
comprovação física, quando não tiver sido demonstrada a impossibilidade de fazê-lo.
Para as veiculações cujas demonstrações podem ser feitas fisicamente (mídia
impressa), a contratada deve apresentar os exemplares originais dos títulos
(intitulação da revista ou jornal).
Nas compras de mídia – espaço para divulgação -, o departamento de mídia
de cada agência contratada deve negociar com os veículos de divulgação para obter
melhores ofertas para o cliente, tendo em vista a relação custo-benefício. A agência
de publicidade, nas negociações, avalia os preços unitários fornecidos pelas tabelas
dos veículos e o alcance que um dado veículo é capaz de obter junto ao público-alvo
da campanha. Por exemplo, quando se utiliza o meio TV, a mídia, considerando o
público que quer atingir, tem várias opções de canal, programação, horário, número
de inserções, etc. Tais escolhas são balizadas pelo retorno de audiência. Sendo
assim, nas negociações busca-se um valor compatível com os benefícios gerados
pela utilização do programa, ou seja, como ele atinge o público-alvo da campanha.
49
4. CONCLUSÃO
Buscou-se por meio do presente trabalho examinar como a Lei nº
12.232/2010 trouxe melhoria para o processo de licitação de Publicidade e
Propaganda e o que complementou na Lei nº 8.666/1993.
Conforme mencionamos, a Lei nº 8.666/1993 abrangia as licitações para
Publicidade e Propaganda, mas não de um modo específico, é uma lei que comporta
todos os tipos de licitações na abrangência Administrativa Pública. No entanto, a Lei
nº 12.232/2010, veio para direcionar a licitação para Publicidade e Propaganda e
que atendessem as necessidades desse tipo específico de licitação.
Observou-se que a Lei nº 12.232/2010 direcionou o modo de julgamento das
propostas de técnica e preço, para que comportasse a necessidade de atendimento
aos órgãos e suas demandas na hora de licitar Agências de Propaganda para
Campanha Institucional.
Observou-se que o instituto da aplicação da Lei nº 12.232/2010 que
relacionou-se com a objetividade que é realizar uma campanha que possa alcançar
o público-alvo de determinado órgão conforme sua necessidade de abrangência.
E como apontamos nesta pesquisa, após o implemento da Lei nº
12.232/2010, tem-se apontado vários casos de violação à referida lei que tendem a
não cumprir a determinação do processo e do procedimento adequado da Lei nº
12.232/2010 para obter resultado mais vantajoso em relação a sua agência.
Nota-se que todos os casos analisados de licitações que foram suspensas
por fraude no processo ou até mesmo alguma indução ao erro de editais, aferem a
norma do procedimento correto que os órgãos procuram realizar na contratação de
agências por concorrência pública.
Analisou-se no caso da licitação do Banco do Brasil que as notas dadas
foram superiores as dadas as agências que foram desclassificadas na licitação. O
pior dos fatos ocorridos foi, que a Folha de São Paulo divulgou o resultado com as
agências ganhadoras, 4 dias antes da abertura dos invólucros, ou seja, ficou claro
que a agência ganhadora foi beneficiada.
No caso do Governo do Estado do Paraná, a Agência Nova S/B
Comunicação retirou a etiqueta do invólucro onde poderia ser identificada como uma
diferenciação do invólucro das outras agências que não retiraram a etiqueta
conforme informava no edital. Isso levou o Tribunal de Justiça ao entendimento que
50
a Agência queria ter vantagem de reconhecimento perante as outras agências que
estavam participando da concorrência, dando como parecer final a desclassificação
da Agência pela negligência.
No caso da Prefeitura Municipal de Curitiba, o Edital nem chegou a ser
publicado, antes mesmo de ser publicado o Tribunal de Contas do Paraná
suspendeu o Edital por irregularidades que acatou quatro pontos da representação:
grau de endividamento máximo dos participantes fixado sem justificativa e em
porcentual menor que o usual (60%, quando em outras licitações, segundo a
representação, chega a 80%); impossibilidade de se admitir a comprovação de
inscrição no Simples nacional como prova da condição de microempresa ou
empresa de pequeno porte; impossibilidade de participação de microempresas e
empresas de pequeno porte; e exigência de vínculo empregatício entre as agências
e seus profissionais. Com isso, foi suspenso o edital até regularização das
informações.
Nota-se que a Lei nº 12.232/2010 está sendo cumprida rigorosamente pelos
órgãos que utilizam a licitação para contratação de Agências de Publicidade, mas
que ainda há falhas que devem ser averiguadas e bloqueadas de forma que os
certames não sejam prejudicados.
Pois o objetivo do referido trabalho foi demostrar que há rupturas nas
licitações de Publicidade e Propaganda, mas que podem ser aperfeiçoadas para o
perfeito desenvolvimento de licitações na Administração Pública em relação às
licitações de Agências de Publicidade.
51
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54
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55
ANEXOS
ANEXO A - De acordo com a Jurisprudência do TCU:
“A obrigação de licitar não é mera formalidade burocrática, decorrente apenas de preceitos legais. Ela se funda em dois princípios maiores: os da isonomia e da impessoalidade, que asseguram a todos os que desejam contratar com a administração a possibilidade de competir com os outros interessados em fazê-lo, e da eficiência, que exige a busca da proposta mais vantajosa para a administração. Assim, ao contrário do afirmado nas justificativas apresentadas, a licitação, além de ser exigência legal, quando bem conduzida, visa – e permite – a obtenção de ganhos para a administração. E quando a possibilidade de prejuízos existe, a própria lei, novamente com base no princípio da eficiência, prevê os casos e, que o certame licitatório pode ser dispensado” (Acórdão 34/2011, Plenário, rel. Min. Aroldo Cedraz).
ANEXO B - No acórdão mencionado, temos alguns trechos que veio a sugerir diversas alterações legais: “[...] 9.6 Informar ao Congresso Nacional e à Secretaria-Geral da Presidência da República sobre a necessidade de regulamentar a utilização da publicidade do governo, especialmente a institucional, [...]”. No mais, determinou à Secretaria-Geral da Presidência da República que normatizasse os editais de licitação e os contratos na área de publicidade e propaganda, bem como que orientasse sua execução, de modo a segurar, dentre outros, que (item 9.1.3 do acórdão): I. O objeto da contratação fosse claramente definido, a partir de projeto básico, formulado em consonância com o Plano Anual de Comunicação (PAC) e com a Lei nº 8.666/1993, especificando todas as ações publicitárias que seriam executadas no âmbito do contrato; II. O objeto delimitasse com precisão os serviços e os produtos que seriam adquiridos, não incluindo itens indeterminados; III. O processo fosse instruído com orçamento detalhado em planilhas que expressassem a composição dos seus custos unitários; IV. A contratação de serviços de publicidade e propaganda fosse realizada sob os regimes permitidos pela legislação que rege a matéria; V. Os procedimentos licitatórios resultassem na adjudicação de cada item ou conta publicitária a um único licitante; VI. Fossem implantados mecanismos efetivos de controle, no âmbito da Administração Pública Federal, para comprovar a execução dos serviços.
ANEXO C - A jurisprudência do STF diz que:
“Sendo expressa a lei ao vedar a contratação de propaganda institucional sem licitação, o agente público que atua em desacordo com essa proibição legal fica sujeito à persecução penal, independentemente das decisões que venham a ser tomadas pelo Tribunal de Contas e pelo Poder Legislativo, pois é certo que nenhuma delas poderá vir a ser prolatada contra legem, em afronta ao princípio da legalidade, ao qual vinculada a Administração. Ordem denegada” (HC 87.372,2 ª T., rel. Min. Eros Grau, j. 28.03.2006, DJ28.04.2006).
A Jurisprudência do STJ diz que: “À época dos fatos estava em vigor o Decreto-lei 2.300/1986 que, dispensava a licitação para contratação de profissional artista diretamente ou através de empresário, quando consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Na definição de artista não se inclui o publicitário. Enquanto o publicitário planeja, ria executa e/ou dirige a execução de campanhas publicitárias, o artista dedica-se às belas-artes como profissão, exibindo suas habilidades na interpretação em teatro, cinema, televisão ou rádio. A criatividade é atributo do profissional técnico da área de publicidade, mas seu trabalho não se confunde com a atividade artística.
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A dispensa de licitação na contratação de serviços de publicidade não foi contemplada no permissivo legal (art. 22, IX, do Decreto-lei 2.300/1986), aplicando-se a regra geral da licitação. Na vigência da Lei 8.666/1993, a inexigibilidade de licitação para serviços de
publicidade e divulgação foi expressamente vedada (art. 25, II)” (REsp 932.821/RS, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, j.1º.04.2008, DJe 11.04.2008). ANEXO D - A seguir, trecho dessa proposta:
“7. Proposta da ABAP (Associação Brasileira de Agências de Publicidade): Em 05/05/2006, foi encaminhado a este Tribunal documento (fl. 156/174) em que a ABAP manifesta preocupação com uso das agências de publicidade como instrumento de práticas ilegais e oferece à Comissão Parlamentar Mista de Inquérito dos Correios sugestões para aprimorar os processos licitatórios para a contratação de agências e a fiscalização na execução dos contratos. Em relação ao processo de licitação, são formuladas sete sugestões, conforme quadro-resumo a seguir. 1- Formato dos briefings: padronizados, completos, concisos, claros, objetivos, sem dubiedades; 2- Briefing constante da licitação efetivamente utilizado, para ser produzido e veiculado com pequenos ajustes; 3- Proposta técnica em caixas padronizadas, sem identificação de agências; 4- Cases e portfólios apresentados em envelope separado dos demais itens da proposta técnica; 5- Membros da Comissão de Licitação: 4 sorteados, 48 horas antes da abertura das propostas, entre 100 especialistas previamente cadastrados, e 1 membro indicado pela entidade contratante; 6- Atribuição, por cada jurado em separado, de notas definitivas; 7- Desconsideração das notas que se afastem 30% ou mais da média das notas atribuídas no item;
ANEXO E - Sobre a obrigatoriedade leciona o STF:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA NAORIGEM. VIOLAÇÕES DO ART. 535, II, DO CPC INEXISTENTES. NEGATIVA DEVIGÊNCIA AO ART. 267, VI, DO CPC. PERDA DO OBJETO. EXIGÊNCIATÉCNICA. SERVIÇOS DE PUBLICIDADE. REGISTRO NO CENP. PROPORCIONAL ERAZOÁVEL. PREVISÃO LEGAL - ART. 4º, § 1º, DA LEI N. 12.232/2010. 1.Recursos especiais interpostos com o objetivo de reformar acórdão que manteve sentença, na qual se determinou a habilitação de empresa que havia sido desclassificada em certame, por não ter atendido requisito previsto no Edital. 2. O acórdão recorrido teve seus efeitos suspensos, por determinação de medida cautelar ajuizada nesta Corte Superior, ante a demonstração dos requisitos para sua autorização. 3. O caso versa sobre licitação, com o objetivo de contratar empresas para a prestação dos serviços de publicidade e propaganda a município. O Edital continha como exigência, para habilitação de licitante, o registro no Conselho Executivo de Normas-Padrão (CENP).A impetrante foi inabilitada e recorreu judicialmente, sob a alegação de que a exigência seria descabida e ilegal. O certame terminou antes de qualquer apreciação judicial, os contratos foram assinados e os serviços prestados. 4. Quando da apreciação do tema no Tribunal de origem já existia a exigência legal do Edital, por força do § 1º do art. 4º da Lei Federal n. 12.232/2010.5. Não há violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil, pois o acórdão recorrido pronunciou-se sobre todos os temas necessários ao deslinde da controvérsia com a devida fundamentação. 6. É imperioso acolher a negativa de vigência ao art. 267, VI, do Código de Processo Civil, para reconhecer a perda do objeto do writ na origem, pois quando da prolação da sentença na primeira instância, o certame já havia terminado, com adjudicação do objeto e longo transcurso na prestação dos serviços. O pedido do writ dizia tão somente sobre a habilitação da empresa, que seria inócua neste momento, nada pretendendo sobre a ilegalidade da licitação. 7. Ademais, no caso concreto, cabe indicar que a exigência do Edital de licitação era razoável e proporcional, fato evidenciado pela sua inclusão - em
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todos os editais para licitações congêneres – por força do art. 4º, § 1º, da Lei n. n. 12.232/2010. Recurso especial de TAPE Publicidade Ltda. parcialmente conhecido e provido em parte. Recursos especiais do Município de Manaus e de Mene e Portella Ltda., prejudicados. (STF – Resp: 1233816 AM 2011/0012746-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de julgamento: 05/02/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data da Publicação: DJe 19/02/2013).
ANEXO F - Conforme informa decisão do TJ-RS:
APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. Ausência de publicidade ao ato de abertura dos envelopes e julgamento das propostas dos concorrentes. ILEGALIDADE CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE PRECONIZADO NO ART. 3º DA LEI DE LICITAÇÕES. 1. Ao deixar de efetuar a divulgação de data, horário e local para abertura dos envelopes das propostas e para o julgamento do Certame Licitatório n. 091/2011, o impetrado, ora apelante, violou princípio norteador do processo licitatório e basilar da Administração Pública. 2. Inexistência de interesse recursal no tocante à questão atinente à alegada irregularidade na apresentação de documentos pela empresa vencedora da licitação, porquanto já afastada na sentença. Recurso não conhecido quanto ao tema. (TJ-RS – REEX: 700502204205 RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Data de Julgamento: 03/10/2012, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/10/2012).
ANEXO G
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ANEXO H - O Acórdão do TCU nº 2.062/2006 (Plenário) determinou à Secom-PR e aos integrantes do Sicom, dentre outros que:
“9.1.3.6. Sejam implantados mecanismos efetivos de controle, no âmbito da Administração Pública Federal, em cumprimento ao que dispõem o artigo 63 da Lei 4.320/1964 e o artigo 55, §3º, da Lei 8.666/1993
21, para comprovar a execução dos
serviços, inclusive com: 9.1.3.6.1. Controle de inserções de veiculações; 9.1.3.6.2. Exigência de comprovação da execução de serviços subcontratados;”
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[O referido dispositivo da Lei nº 4.320/64 – a qual traz normas para a elaboração e o controle dos orçamentos e dos balanços dos entes da federação -, dentre outras determinações, disciplina que a liquidação da despesa, que consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, deve ter por base o comprovante da efetiva prestação do serviço (§2º, inciso III). No mesmo sentido, o outro artigo citado ordena que se obedeça àquele].