UNIVERZA V MARIBORU PRAVNA FAKULTETA

URBAN PRISTOVNIK

PRAVNE ZNAČILNOSTI FAKTORINGA

Diplomsko delo

Maribor, 2016

UNIVERZA V MARIBORU

PRAVNA FAKULTETA

DIPLOMSKO DELO

PRAVNE ZNAČILNOSTI FAKTORINGA

Študent: Urban Pristovnik

Študijski program: UNI-B1-PRAVO

Študijska smer: Stvarno pravo

Mentor: dr. Renato Vrenčur

Maribor, september 2016

i

KAZALO

POVZETEK ......................................................................................................................................................... 2

UVOD .................................................................................................................................................................. 4

Kratek zgodovinski pregled in razvoj faktoringa ........................................................................................ 6

Opredelitev faktoringa in stranke razmerja ................................................................................................ 7

TIPIČNE FUNKCIJE FAKTORINGA ............................................................................................................ 9

Funkcija financiranja ...................................................................................................................................... 9

Funkcija jamstva del credere ..................................................................................................................... 10

Funkcija opravljanja storitev ...................................................................................................................... 11

KRATEK PREGLED POJAVNIH OBLIK FAKTORINGA ........................................................................ 12

Pravi faktoring .............................................................................................................................................. 12

Nepravi faktoring ......................................................................................................................................... 12

Kombinirani faktoring .................................................................................................................................. 13

Preprosti faktoring ....................................................................................................................................... 13

Maturity faktoring ........................................................................................................................................ 14

Non Notification faktoring ........................................................................................................................... 14

Mednarodni faktoring .................................................................................................................................. 15

OPREDELITEV PRAVNE NARAVE POGODBE O FAKTORINGU ........................................................ 17

Pogodba o faktoringu kot okvirna pogodba ............................................................................................. 17

Pogodba o faktoringu kot predpogodba ................................................................................................... 19

Pogodba o faktoringu kot pogodba sklenjena pod pogojem ali z opcijo ............................................. 20

Pomen splošnih pogojev poslovanja pri faktoringu ................................................................................. 23

VLOGA CESIJE PRI POGODBI O FAKTORINGU .................................................................................. 24

Globalna cesija in posamične cesije .......................................................................................................... 24

Naznanitev cesije ......................................................................................................................................... 26

Prenos stranskih pravic ............................................................................................................................... 28

Dogovor o prepovedi cediranja (pactum de non cedendo) ................................................................... 29

POGODBA O FAKTORINGU IN NEKATERE DRUGE VSTOPAJOČE POGODBE ............................ 31

Pogodba o faktoringu kot mešana pogodba ............................................................................................ 31

Mandatna pogodba ...................................................................................................................................... 32

Komisijska pogodba ..................................................................................................................................... 33

Podjemna pogodba ...................................................................................................................................... 34

Posojilna pogodba ........................................................................................................................................ 35

Prodajna pogodba ........................................................................................................................................ 36

SKLEP................................................................................................................................................................ 38

BIBLIOGRAFIJA ............................................................................................................................................ 40

Literatura ....................................................................................................................................................... 40

1

ZAHVALA

Zahvaljujem se svojim staršem, starim staršem in prijateljem za vso pomoč in podporo v

času študija.

Zahvaljujem se tudi mentorju prof. dr. Renatu Vrenčurju za sprejeto mentorstvo,

napotke in pomoč pri izdelavi tega diplomskega dela.

2

POVZETEK

V svojem diplomskem delu bom uvodoma opisal nekaj osnovnih značilnosti

faktoringa. Predstavil bom tipične funkcije faktoringa, ker so le-te relevantne za

opredelitev njegove pravne narave, krajše poglavje pa bom namenil tudi pregledu

pojavnih oblik oz. modalitet faktoringa.

V naslednjem poglavju se bom posvetil obravnavi pravne narave pogodbe o

faktoringu, kjer bom predstavil pogodbo o faktoringu kot okvirno pogodbo, kot

predpogodbo in kot pogodbo sklenjeno pod pogojem ali z opcijo. Odgovoril bom

na vprašanje, zakaj so splošni pogoji poslovanja pri faktoringu tako pomembni.

Celovito bom predstavil vlogo cesije (ki je tukaj lahko izvedena globalno ali z več

posamičnimi cesijami), ker je to eden izmed ključnih elementov za izvedbo

faktoringa. Cesijo v faktoringu razumemo kot orodje, akcesorni posel oz. pogodbi

o faktoringu podrejeno ali v njej vsebovano sredstvo za prenos terjatve. Nadalje

bom nekaj besed namenil naznanitvi cesije, prenosu stranskih pravic in dogovoru

o prepovedi cediranja.

V zadnjem poglavju bom predstavil faktoring kot mešano pogodbo, ki vsebuje

elemente drugih zakonsko urejenih in zakonsko neurejenih pogodb ter vsako od

njih na kratko predstavil, nato pa primerjal s pogodbo o faktoringu.

Ključne besede: faktoring, pogodba o faktoringu, cesija.

3

SUMMARY

In my diploma thesis I will initially describe some of the basic characteristics of

factoring. I'm going to present the typical functions of factoring, because these

are relevant for the definition of its legal nature. A short chapter will be

dedicated to the review of modalities of factoring.

The following chapter is intended for introducing the legal nature of the factoring

contract, where the factoring contract will be presented as a framework contract,

as a preliminary contract and as a contract containing either suspensive or

resolutory condition or an option. I will explain why general terms and conditions

are so important for the business of factoring.

Next, I'm going to introduce the role of the assignment (it can be done by a

general assignment or by individual assignments), which is one of the crucial

elements for the execution of factoring. Assignment in factoring is perceived as

means for the transfer of receivables. Denunciation of assignment, transfer of

ancillary rights and pactum de non cedendo will be mentioned.

In the last chapter I will outline factoring as a mixed contract, containing

elements of other regulated and unregulated contracts (I will then briefly present

each and compare them with the factoring contract).

Keywords: factoring, factoring contract, assignment.

4

UVOD

Na razvoj faktoringa so vplivale predvsem potrebe proizvajalcev dobrin po

pridobivanju likvidnih sredstev s prodajo terjatev, ki so jih imeli do svojih

dolžnikov.1 Pogodbo o faktoringu lahko namreč opredelimo kot pogodbo, v kateri

se klient (dobavitelj, bodoči cedent) v zameno za zagotavljanje finančnih sredstev

zaveže (odplačno) ponuditi terjatve svojih dolžnikov (cesusov), faktor (bodoči

cesionar) pa se zaveže ponudbo sprejeti, če ga bo zadovoljila plačilna sposobnost

teh dolžnikov (kupcev dobavitelja).2

Funkcije financiranja, jamstva del credere in opravljanja (raznih) storitev so

tipične funkcije faktoringa – predstavljajo razloge, zaradi katerih se pogodba o

faktoringu sploh sklepa.3 Omenjene funkcije so pomembne tudi za opredelitev

pojavnih oblik oz. modalitet faktoringa. Teh je več vrst; temeljna in v

gospodarskem prometu najpogosteje uporabljena pa sta pravi in nepravi

faktoring. Pravi faktoring (praviloma) združuje vse tri funkcije faktoringa, za

nepravega pa je značilno, da funkcija jamstva del credere odpade.4

Pravno naravo faktoringa je težko opredeliti. Rečemo lahko le, da je pogodba o

faktoringu mešana, saj vsebuje vrsto značilnosti drugih pogodb, ki skoznjo

prihajajo v večji ali manjši meri do izraza. Ravno to je bistveno za razumevanje

pogodbe o faktoringu kot celote in jo kot tako do neke mere razmejiti od

preostalih pogodb.5

Eno izmed ključnih dejanj za izvedbo pogodbe o faktoringu je cesija. Pri

faktoringu poznamo dve vrsti cesije. Prva je globalna, pri kateri se vse terjatve

(bodoče in že obstoječe) prenesejo z eno samo cesijo, druga pa se opravi z več

posameznimi cesijami, predmet prenosa pa so v takem primeru izključno

1 Jerman B., Vidic T., Temelji civilnega in gospodarskega prava – teorija in praksa, Uradni list, Ljubljana

2012, str. 356. 2 Samec N., Položaj upnika pri cesiji, asignaciji, faktoringu in forfaitingu, Podjetje in delo, let. 39, št. 5, GV

Založba, Ljubljana 2013, str. 821. 3 Jerman, Vidic, str. 356. 4 Vrenčur R., Pogodba o factoringu, Pravna praksa, let. 19, št. 16, GV Založba, Ljubljana 2000, str. 19 - 20. 5 Jerman B., Pogodba o factoringu, Podjetje in delo, let. 29, št.3/4, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 523.

5

obstoječe terjatve. Pogodbo o faktoringu, pri kateri se terjatev prenese z eno

samo cesijo, faktorji uporabljajo zelo redko.6

6 Jerman, Vidic, str. 360.

6

SPLOŠNO O FAKTORINGU

Kratek zgodovinski pregled in razvoj faktoringa

Mnenja avtorjev glede začetkov faktoringa so precej različna. Nekateri pravijo,

da lahko posle z značilnostmi faktoringa zasledimo že v 17. stoletju pred našim

štetjem v Hammurabijevem zakoniku.7 Spet drugi trdijo, da začetki faktoringa

segajo v prvo polovico 16. stoletja, ko so Angleži na območju Severne Amerike

začeli ustanavljati kolonije. Tam so angleški proizvajalci in trgovci naleteli na

težave, ki so jih povzročile oddaljenost, slabe komunikacije, slabe transportne

poti ter spopadi med priseljenci in tamkaj živečim prebivalstvom. To je bil razlog,

da so za svoje poslovanje najemali posrednike (faktorje), ki so dobro poznali

tamkajšnje razmere in so tako zmanjševali tveganja povezana s prodajo blaga.

Na začetku so se faktorji ukvarjali predvsem z distribucijo blaga, kasneje pa so

prevzemali tudi druge funkcije – dobaviteljem so začeli jamčiti (prevzemati del

credere odgovornost) za plačilo terjatev, dajali pa so jim tudi predujme za blago,

še preden je bilo to prodano in plačano.8 Najbolj pa se je uveljavila teorija (k tej

se nagiba tudi večina avtorjev), ki začetke faktoringa umešča v zadnja leta 19.

stoletja v ZDA.9 Takrat je bila sprejeta McKinleyjeva zaščitna carinska tarifa, ki je

prinesla zvišanje carin za tekstilne izdelke za 49,5 odstotka. Evropski izdelovalci

tekstila so tako na trgu ZDA postali povsem nekonkurenčni.10 Posledično se je

uvoz tekstila iz Evrope skoraj povsem ustavil.11 Faktorji niso več prevzemali blaga

in ga prodajali, saj so to funkcijo opravljali proizvajalci in čedalje bolj trgovci, oni

pa so opravljali vse finančne posle.12 Iz komisionarjev so se tako spremenili v

financijerje.13 Faktorji so svojo tržno nišo našli predvsem v ameriški tekstilni

industriji – ponujali so jim finančna sredstva, ki jih sami zaradi pomanjkanja

jamstev niso mogli dobiti pri bankah.

7 Podobnik K., Pogodba o factoringu, Podjetje in delo, let. 25, št. 3/4, GV Založba, Ljubljana 1999, str. 487. 8 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 506. 9 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 487. 10 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 507. 11 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 488. 12 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 507. 13 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 488.

7

V Evropo je faktoring prišel v 60. letih 20. stoletja. Njegov prihod in razvoj niso

spodbudile potrebe Evropejcev, temveč naraščajoča industrijska integracija, ki je

ameriška podjetja silila k odpiranju podružnic po vsem svetu. Kljub temu, da so

bile banke, ki so v faktoringu videle predvsem nepotrebnega konkurenta, na

začetku zelo nezadovoljne z njihovim prihodom, so kmalu ugotovile, da so faktorji

pravzaprav njihove pomembne stranke, saj za izvajanje svoje dejavnosti

potrebujejo sredstva, s katerimi razpolagajo prav one. Prevladovalo je tudi

stališče, da funkcije faktoringa, kot sta financiranje in jamstvo, učinkoviteje

opravljajo banke. Dovoljenja državnih organov za opravljanje dejavnosti, kontrole

državnih organov in odsotnost ustreznih predpisov, ki bi faktoringu dali ustrezen

okvir, so razlogi, ki so med drugim pripomogli, da se faktoring v obdobju, ko je

komaj prišel v Evropo, ni mogel opazneje uveljaviti. To za današnji čas ne velja

več.14 Na razvoj faktoringa so vplivale predvsem potrebe proizvajalcev, ki so imeli

terjatve do svojih dolžnikov. Te so imele določeno prometno vrednost, zaradi

česar je bilo mogoče z njihovo prodajo priti do finančnih sredstev, ki so jih

proizvajalci potrebovali za nemoteno proizvodnjo. Ta problem so rešili ravno

faktorji, ki so od svojih klientov (proizvajalcev) odkupili te terjatve in jim na ta

način dali likvidna sredstva.15

Opredelitev faktoringa in stranke razmerja

Z opredelitvijo pogodbe o faktoringu so se ukvarjali številni avtorji, vendar so bolj

ali manj vsi prišli do sklepa, da gre za pogodbo v razvoju, v katero vstopajo

elementi številnih nominatnih in inominatnih pogodb, ki jih ni vselej lahko med

seboj združevati, kar je glavni razlog, da še vedno ni konsenza o definiciji, ki bi

pogodbo o faktoringu opredelila v vsej njeni popolnosti. A ob upoštevanju prakse

na področju pogodbe o faktoringu ter obstoječih definicij pogodbe je mogoče

pogodbo o faktoringu opredeliti16 kot pogodbo, pri kateri se klient (dobavitelj,

14 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 506–507. 15 Jerman, Vidic, str. 356. 16 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 508.

8

bodoči cedent) zaveže (odplačno – v zameno za zagotavljanje finančnih sredstev)

ponuditi faktorju (bodočemu cesionarju) vse svoje terjatve do dolžnikov, faktor

pa se zaveže, da bo te ponudbe sprejel (posamično ali v paketu), če ga bo

zadovoljila plačilna sposobnost potencialnih dolžnikov (kupcev dobavitelja), in da

bo glede sprejetih terjatev prevzel njihovo upravljanje ter izterjavo (v zameno za

provizijo). Glede na to, ali se faktor zaveže prevzeti tudi jamstvo za izpolnitev

klientovega dolžnika (del credere), je izpeljana najpomembnejša delitev

faktoringa na pravi (neregresni) faktoring, pri katerem faktor prevzame jamstvo

del credere za dolžnikovo plačilo, in nepravi (regresni) faktoring, kjer jamstva

faktor ne prevzame.

Tako kot v primerjalnih zakonodajah faktoring pri nas zakonsko ni posebej urejen,

izjema so bančni predpisi, ki vežejo sklepanje faktorinških poslov na izdajo

ustreznih dovoljenj17 (s strani Banke Slovenije). V Zakonu o bančništvu – Zban-2

(Ur. l. RS, št. 25/15) – je faktoring naveden v 2. točki drugega odstavka 5. člena

med finančnimi storitvami, in sicer kot "odkup terjatev z regresom ali brez njega".

17 Samec, Podjetje in delo 2013, str. 821.

9

TIPIČNE FUNKCIJE FAKTORINGA

Funkcija financiranja

Funkcija financiranja (ali likvidnostna funkcija) je ena izmed najbolj tipičnih

funkcij pogodbe o faktoringu. Značilna je za skoraj vse njene tipe in služi

klientovemu interesu pridobiti likvidna sredstva, ki jih potrebuje pri izvajanju

svojih aktivnosti.18 S faktoringom oz. s pomočjo faktorjevih sredstev lahko klient

mobilizira še nezapadle terjatve, ki že imajo določeno premoženjsko vrednost.

Faktor da namreč klientu na razpolago denarna sredstva in ne prejme nasprotne

dajatve. Klienta financira tako, da mu takoj izplača terjatev, sam pa se poplača

od klientovega dolžnika šele ob dospelosti terjatve.19 Glede načinov financiranja

ločimo pri pravem faktoringu tri temeljne oblike: postopek predplačila, diskontni

postopek in postopek zapadlosti. Pri postopku predplačila (tudi t. i. collection

factoring) prevzame faktor terjatve klienta, ki jih ima ta do tretjedolžnikov, z

vrednostjo ob zapadlosti. Faktor plača klientu predujem, ko se prepriča o njegovi

boniteti. Predujem se giblje med 80 in 90 odstotki zneska terjatve ter se nakaže

na obračunski konto, s katerim lahko klient razpolaga. Preostalih 10 do 20

odstotkov se nakaže na poseben račun, s katerim pa klient ne more razpolagati,

saj služi za pokritje morebitnega faktorjevega zahtevka20 (z njim si poravna

morebitne stroške izterjave ob morebitnem neplačilu klientovega dolžnika).21

Zadržano plačilo (na posebnem računu) se izplača klientu, ko dolžnik opravi

plačilo faktorju. V kolikor se izkaže, da dolžnik ne izpolni obveznosti faktorju, se

že izplačani znesek klientu (v višini 80 do 90 odstotkov), ki je bil nakazan na

obračunski konto, ne vrača faktorju, če gre za pravi faktoring.

Pri diskontnem postopku (tudi t. i. advance factoring) faktor plača celotno ceno

terjatve (po ceni na dan nakupa), pri čemer takoj odbije stroške obresti, skonta,

18 Jerman, Vidic, str. 356. 19 Grilc Peter, Moderni tipi pogodb avtonomnega gospodarskega prava, Gospodarski vestnik, Ljubljana

1996, str. 203. 20 Vrenčur, Pravna praksa 2000, str. 21. 21 Jerman, Vidic, str. 357.

10

nadomestila za del credere rizik, za upravljanje s terjatvijo itd. Plačilo za prevzete

terjatve zapade za faktorja že na dan izstavitve ter predložitve računa s strani

klienta faktorju. Pri postopku zapadlosti (tudi t. i. maturity factoring) je funkcija

financiranja odrinjena v ozadje, kajti faktor poravna svojo obveznost šele ob

zapadlosti plačila tretjedolžnika.22

Funkcija jamstva del credere

Pri pogodbi o faktoringu se faktor z izjavo o prevzemu odgovornosti del credere

odreče možnosti regresa predujma oz. vnaprejšnjega plačila za terjatve v

primeru, ko dolžnik ne plača.23 Obseg rizika je lahko zelo širok, vendar se običajno

nanaša na plačilno nesposobnost dolžnika, ki (če se s pogodbo ne omeji) zajema

neplačilo terjatve, neobstoj volje za plačilo in dolžnikovo zamudo. Kateri rizik bo

faktor prevzel in concreto, je stvar pogodbe o faktoringu.24 Načelno si faktor

pridrži opcijo, da ne odkupi terjatev proti dolžniku, ki je po njegovih informacijah

plačilno nesposoben, v teoriji pa prevladuje mnenje, da je treba omejiti možnosti

za zavrnitev prevzema rizika del credere pri pravem faktoringu. Določila pogodbe,

ki bi dovoljevala zavrnitev brez razloga, bi bila namreč v nasprotju z namenom

pogodbe o faktoringu – če faktor ne želi prevzeti take odgovornosti, se pač odloči

za nepravi faktoring, kjer je že od vsega začetka odnosa znano, da odgovornost

za plačilo terjatve nosi klient sam. Če se je faktor že zavezal prevzeti odgovornost

del credere za plačilo določene terjatve, tega ne more preklicati, če za to nima

zadostnih razlogov in če je klient blago že odposlal dolžniku. Razlogi obstajajo,

če gre za vprašanje terjatev nomen verum oz. če gre za slabo boniteto dolžnika.

V obeh primerih, kot je že bilo omenjeno, mora faktor preklicati svojo

odgovornost del credere, preden klient odpošlje blago, saj bi bil drugače v

pretežkem položaju – na eni strani bi imel dolžnika, ki je plačilno nesposoben, na

drugi pa faktorja, ki mu ne bi jamčil. Klient mora imeti možnost ustaviti oz.

22 Vrenčur, Pravna praksa 2000, str. 21. 23 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 494. 24 Vrenčur, Pravna praksa 2000, str. 21.

11

preprečiti pošiljko blaga. Faktor s prevzemom odgovornosti del credere odgovarja

za sfero posla, na katero lahko sam vpliva.25 Ker na izročitev blaga, ki jo opravi

klient dolžniku, faktor ne more vplivati, del credere jamstvo običajno ne pokriva

klientove izročitve z napakami. Del credere jamstvo zato izključuje odgovornost

za neplačilo s strani dolžnika zaradi klientove izpolnitve z napakami. Tako

odgovornost za takšno neizpolnitev dolžnika do faktorja ostaja vedno na klientu.26

Funkcija opravljanja storitev

Funkcija opravljanja storitev zajema vse tiste storitve, ki jih lahko med seboj

dogovorita faktor in klient, a niso zajete v funkciji financiranja ali z jamstvom del

credere.27 Faktor s storitvami skuša pokriti klientove potrebe in v tem delu klientu

uspe v največji meri uveljaviti lastne interese in preseči faktorjeve splošne pogoje

poslovanja. Značilne storitve, ki jih faktor ponuja klientu v zvezi s terjatvami, so

preizkus kreditne sposobnosti originarnega dolžnika, vodenje poslov za klienta

(knjiga kupcev), odpiranje računov, obračun davkov, obračun provizij, obdelava

in pošiljanje opominov, dostava faktur klientovim kupcem in inkaso plačil.28 Med

opravljanje storitev v zvezi s faktoringom velika večina uvršča le tiste storitve, ki

se neposredno nanašajo na upravljanje klientovih terjatev, vendar faktoring

zajema tudi storitve, ki niso neposredno vezane na upravljanje terjatev, vplivajo

pa na poslovanje klienta in možnost za poplačilo faktorjevih prevzetih terjatev.

Med omenjene storitve sodijo tržne, statistične analize, poslovno in pravno

svetovanje, oglaševanje itd. Naštete storitve so v precejšnji meri odvisne od

dogovora strank.29

25 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 495. 26 Vrenčur, Pravna praksa 2000, str. 21. 27 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 496. 28 Grilc, str. 202–203. 29 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 510.

12

KRATEK PREGLED POJAVNIH OBLIK FAKTORINGA

Pravi faktoring

Pravi faktoring (tudi old-line factoring, conventional factoring) združuje vse tri

funkcije faktoringa, in sicer financiranje, jamstvo del credere in opravljanje

storitev. Ta pogodba pomeni najbolj popolno obliko pogodbe o faktoringu, ki pa

je faktor ni pripravljen vselej skleniti, še posebno ne takrat, ko je klientov dolžnik

plačilno nesposoben, saj bi bilo jamstvo del credere preveliko breme.30 Pri pravem

faktoringu je poudarjena funkcija del credere (rizik neplačila tretjedolžnika torej

trpi faktor). Običajno je tudi, da se o prenosu obvesti dolžnika. Tako je v okviru

pravega faktoringa cesija praviloma indiskretna (javna) – klient se s pogodbo o

faktoringu zaveže, da bo naznanil svojim dolžnikom odstop terjatve in

spremembo upnika.31 V našem pravu je namreč izpolnitev odstopniku

(cesionarju) pred obvestilom o odstopu (denuntiatio) veljavna in je z njo dolžnik

prost obveznosti, vendar samo, če ni vedel za odstop; sicer obveznost ostane in

jo mora odstopiti prevzemniku. Šele s tem dejanjem je dosežen celoten uspeh

posla in ustvarjen položaj, da dolžnik svoje obveznosti ne bo izpolnil staremu,

temveč novemu upniku.32 Danes ima pravi faktoring v gospodarski praksi

prevladujočo vlogo.33

Nepravi faktoring

Nepravi faktoring združuje le funkcijo financiranja in opravljanja storitev, ne pa

tudi funkcije jamstva del credere. Riziko neplačila ob zapadlosti terjatve

klientovega dolžnika ni na faktorju, temveč je na klientu.34 V kolikor lahko torej

30 Jerman, Vidic, str. 357. 31 Vrenčur, Pravna praksa 2000, str. 19–20. 32 Tratnik M., Vrenčur R., Šlamberger M., Zavarovanje plačil – s primeri pogodb, klavzul, zemljiškoknjižnih

predlogov in sodno prakso, Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor 2010, str. 402–403. 33 Vrenčur, Pravna praksa 2000, str. 20. 34 Jerman, Vidic, str. 357.

13

faktor ob neplačilu tretjedolžnika zahteva regres od klienta, govorimo o nepravem

faktoringu.35 Klient sicer dobi takojšnje izplačilo,36 a če faktorju ne uspe izterjati

terjatve dolžnika, se obrne na klienta, ki je terjatev zavezan plačati.37 Če klient

vrne faktorju prejeti znesek, mora tudi faktor prej prenešene terjatve cedirati

nazaj na klienta.38 Bonitetno jamstvo torej ostaja pri nepravem faktoringu na

klientu.39

Kombinirani faktoring

Kombinirani faktoring se v praksi uveljavlja tedaj, ko se klient s faktorjem

dogovori, da za določene terjatve faktor prevzema jamstvo del credere, za

določene pa ne oz. da ga prevzema le do določene višine.40 V tem primeru se za

tiste terjatve, za katere faktor prevzema riziko del credere, oz. za višino terjatev,

do katere faktor prevzema riziko del credere, uporabljajo pravila o pravem

faktoringu, za preostale terjatve oz. višino terjatev, za katere faktor ne prevzema

rizika del credere, pa pravila o nepravem faktoringu.41 Ta vrsta faktoringa je

ugodna predvsem za faktorja, saj se ima možnost sproti opredeliti, za katere

terjatve bo jamčil za njihovo plačilo in za katere ne bo.42

Preprosti faktoring

Preprosti faktoring združuje le eno funkcijo, in sicer funkcijo financiranja. Faktor

v tem primeru ne opravlja za klienta nobenih storitev (ne vodi knjigovodstva

35 Vrenčur, Davčno – finančna praksa 2000, str. 19. 36 Tratnik, Vrenčur, Šlamberger, str. 400. 37 Jerman, Vidic, str. 357. 38 Tratnik, Vrenčur, Šlamberger, str. 400. 39 Vrenčur, Pravna praksa 2000, str. 20. 40 Jerman, Vidic, str. 358. 41 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 512. 42 Jerman, Vidic, str. 358.

14

terjatev) in mu tudi ne zavaruje terjatev v okviru funkcije del credere.43 V primeru

neplačevitosti dolžnika faktor obdrži regresno pravico proti klientu, ki je terjatev

zavezan plačati.44

Maturity faktoring

Pri tej vrsti faktoringa, ki je prisotna predvsem v Združenih državah Amerike,

faktor klientu ne daje predujmov.45 Funkcija financiranja je namreč tukaj

odrinjena v ozadje – faktor svojo obveznost poravna šele ob zapadlosti plačila

tretjedolžnika. V tem primeru prihajata do izraza le funkciji jamstva del credere

in upravljanja terjatev.46

Non Notification faktoring

Ta način uporabljajo predvsem tisti dobavitelji (klienti), ki ne želijo, da bi bili

njihovi dolžniki (kupci) obveščeni o tem, da so njihove terjatve kreditirane –

kupcu odstopa terjatve ne notificirajo zaradi strahu pred izgubo poslovnega

ugleda.47 Non notification faktoring združuje vse funkcije pravega faktoringa,

vendar se od njega loči po tem, da dolžnik ni obveščen o prenosu terjatve na

faktorja.48 Pri tej obliki faktoringa je upravljanje terjatev nekoliko spremenjeno,

saj faktor ne more neposredno izvajati izterjave posameznih terjatev; omenjeno

funkcijo prevzame klient pod zavezo, da takoj po izvedeni izterjavi terjatev

prenese na faktorja.49 Klient ponavadi sicer sporoči dolžniku, da je knjigovodstvo

in poplačilo dolgov prepustil faktorju, ter ga zaprosi, naj plačilo nakaže na

43 Jerman, Vidic, str. 358. 44 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 513. 45 Jerman, Vidic, str. 358. 46 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 510–511. 47 Zupančič Karel, Factoring – pogodbe, v: Pravnik, let. 26, št. 10/12, Zveza društev pravnikov Slovenije in

Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 1971, str. 393. 48 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 514. 49 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 512.

15

faktorjev račun, toda tega sporočila ne gre šteti za notifikacijo o sklenitvi

pogodbe.50

Mednarodni faktoring

V mednarodni faktoring so vključeni domači prodajalec (klient), dolžnik v tujini

(kupec) ter domači in tuji faktor. Klient se za terjatve iz naslova prodaje blaga in

storitev, ki jih ima do tujega dolžnika (kupca), obrne na domačega faktorja,

slednji stopi v stik s korespondenčnim faktorjem v tujini in mu ponudi v odobritev

terjatve svojega klienta, ki jih ima ta do dolžnika v tujini. Gre za dvojni odnos:

najprej med klientom in domačim faktorjem, nato še med obema faktorjema. Če

tuji faktor odobri klientovo terjatev, sam opravi vse storitve v zvezi z izterjavo in

upravljanjem terjatev. Z odobritvijo klientove terjatve tuji faktor prevzame tudi

jamstvo del credere za plačilo v primeru nesolventnosti dolžnika v tujini. Tuji

faktor plačilo za terjatev vselej opravi domačemu faktorju in ne klientu. Ko domači

faktor prejme plačilo tujega faktorja, ga posreduje (zmanjšanega za stroške

operacije) klientu.51

Teoretično bi bilo moč skleniti mednarodni faktoring tudi brez korespondenčnega

faktorja tako, da bi domači (prodajalčev) faktor opravljal vse storitve tudi v tuji

državi. To bi seveda pomenilo, da bi moral pred tem proučiti tudi dolžnikovo

boniteto (plačilno sposobnost), kar pa bi bilo zaradi političnih in s tem povezanih

pravnih ovir pogosto zelo težko. Ker je takšno ugotavljanje bonitete tudi drago,

povrhu vsega pa bi vedno obstajala nevarnost, da faktor zaradi nepopolnih

informacij ostane brez plačila, bi domači faktorji v teh primerih bili pripravljeni

sklepati le pogodbe o nepravem faktoringu, kar pa bi v mednarodnem finančnem

okolju, za katerega je značilna ostra konkurenca, najverjetneje pomenilo hiter

propad.52

50 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 490. 51 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 513. 52 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 492.

16

K uveljavljanju mednarodnega faktoringa pripomorejo mednarodne faktoring

verige, v katere se vključujejo faktorji različnih držav, ki med seboj navezujejo

stike zaradi zadostitve potreb svojih strank. Sodelovanje na mednarodni ravni pa

pripomore tudi k poenotenju prakse na področju pogodbe o faktoringu.53

Posebnost pri mednarodnem faktoringu je ta, da obstaja možnost omejitve na

terjatve do dolžnikov iz natančno določene države (stvarna omejitev globalnega

cediranja). Še pomembnejša za faktoring kot posel pa je posebnost v zvezi z del

credere funkcijo faktorja, saj pri mednarodnem faktoringu obstaja možnost, da

domači faktor poleg običajne del credere odgovornosti prevzame tudi riziko

spremembe deviznih tečajev pa tudi politični riziko.54

53 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 513. 54 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 492.

17

OPREDELITEV PRAVNE NARAVE POGODBE O FAKTORINGU

Pogodba o faktoringu kot okvirna pogodba

Okvirna pogodba je inominatna pogodba modernega tipa, ki je nastala v skladu

s potrebami in razvojem gospodarskega trga in dolgoletne poslovne prakse.55

Stranki pogodbenega razmerja skleneta okvirno pogodbo takrat, ko želita, da bi

med njima nastalo pogodbeno razmerje, čeprav še nista določili vseh pogodbenih

sestavin. V okvirni pogodbi opredelita sestavine, o katerih sta dosegli soglasje, in

hkrati opredelita sestavine, o katerih se bosta uskladili pozneje. Stranki se sicer

zavedata, da pogodbena vsebina še ni v celoti določena, a hkrati želita biti

zavezani. Če ne bi bili zavezani, bi namreč lahko vsaka od njiju odstopila od

tistega, o čemer sta se že sporazumeli.56 Kljub dejstvu, da je v pravnem prometu

okvirna pogodba že tipizirana, ta (še) ni zakonsko urejena. Obligacijski zakonik

namreč instituta okvirne pogodbe izrecno ne omenja, vendar pa posredno

omogoča sklepanje nekaterih okvirnih pogodb, in sicer ko v zvezi s soglasjem

določa izjemo v drugem odstavku 22. člena Obligacijskega zakonika: "Če sta

pogodbeni stranki po doseženem soglasju o bistvenih sestavinah pogodbe pustili

kakšne stranske točke za kasneje, se šteje pogodba za sklenjeno, stranske točke

pa uredi, če sama pogodbenika ne dosežeta soglasja o njih, sodišče, ki pri tem

upošteva prejšnja pogajanja, prakso vzpostavljeno med strankama in običaje" .57

Tudi K. Larenz in C. W. Canaris opredeljujeta pogodbo o faktoringu kot okvirno

pogodbo, na podlagi katere je faktor zavezan pridobivati terjatve, klient pa je

zavezan terjatve faktorju ponuditi. Okvirna pogodba praviloma omogoča, da se

faktor odloči o izbiri modalitete faktoringa (torej za pravi ali pa nepravi faktoring)

potem, ko klient terjatev faktorju ponudi. Tako se lahko zgodi, da faktor

prevzame terjatev v smislu pravega faktoringa le do določene višine, preostanek

pa kot nepravi faktoring ali le v inkaso, ker ne želi nositi bonitetnega rizika prek

55 Kranjec Nina, Merc Peter, Veljavnost in uporaba okvirne pogodbe na primeru bančnih poslov, v: Pravna

praksa, let. 29, št. 36, GV Založba, Ljubljana 2010, str. 12. 56 Kranjc Vesna, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 129. 57 Kranjec, Merc, Pravna praksa 2010, str. 12.

18

določenega limita. Avtorja navajata tudi, da se obligacijskopravna plat faktoringa

ne izčrpa z okvirno pogodbo, kajti na podlagi okvirne pogodbe ni dokončno

določeno ter odločeno, katere terjatve faktor pridobi in tudi ne skozi kakšno

modaliteto faktoringa. Faktor praviloma sprejme ponudbo brez sporočitve klientu

v skladu s paragrafom 151 BGB, in sicer kar na podlagi dobropisa, torej

konkludentno. Klient s sklenitvijo okvirne pogodbe prenese faktorju vse terjatve,

in sicer pod pogojem, da faktor vsakokratno ponudbo za sklenitev posamezne

pogodbe sprejme.58

Nemška teorija ne enači okvirne pogodbe in predpogodbe. Okvirna pogodba

pravzaprav že vnaprej ureja del vsebine bodočih pogodb ter kot taka samostojno

že zavezuje, kar je razlika glede na predpogodbo. Izgovorjeni pogodbeni pogoji

po okvirni pogodbi so torej že zavezujoči. Institucija okvirne pogodbe je za trajna

obveznostna razmerja, kar faktoring zagotovo je, zelo primerna, saj že kot taka

ustvarja neposredne pravne učinke v razmerju med faktorjem in klientom. Tako

lahko v določenih primerih pride do spremembe pripadnosti terjatev že na podlagi

takšne okvirne pogodbe (če npr. okvirna pogodba ne bo vsebovala odložnega

pogoja). Seveda pa bo v večini primerov faktor verjetno želel preveriti boniteto

dolžnika, preden bo terjatve prevzel, torej bo razmerje vendarle vezal na pogoj.

Pogodba o faktoringu določa kot okvirna pogodba merila sodelovanja med

faktorjem in klientom. Glede na to, da jo redno spremljajo splošni pogoji

poslovanja, je to zelo popoln (dorečen) dogovor med pogodbenima strankama.

Takšno okvirno pogodbo pa dopolnjujejo še posamični dogovori, kar vse skupaj

pomeni enovit dogovor med pogodbenicama. V okvirni pogodbi je zajet dogovor

o namenih in ciljih poslovnega sodelovanja med faktorjem in klientom, predmetu

izpolnitve, trajanju ter raznih drugih vzajemnih pravicah in obveznostih.59

58 Tratnik, Vrenčur, Šlamberger, str. 399–400. 59 Vrenčur, Renato, Pravna narava factoringa, v: Podjetje in delo, let. 27, št. 1, GV Založba, Ljubljana 2001,

str. 67–68.

19

Pogodba o faktoringu kot predpogodba

Predpogodba (najdemo jo v 33. členu Obligacijskega zakonika) je pogodba, s

katero se stranki zavežeta, da bosta sklenili glavno pogodbo. Predmet izpolnitve

predpogodbe je sklenitev glavne pogodbe. Po OZ je predpogodba veljavno

sklenjena le, če vsebuje vse bistvene sestavine glavne pogodbe, tj. tistega

pogodbenega tipa, ki velja za glavno pogodbo. Predpogodbo skleneta stranki

takrat, ko želita vzpostaviti obveznostno razmerje, a še ne želita prevzeti

obveznosti iz glavne pogodbe. Najpogostejši razlog za to je, da še niso znane vse

okoliščine povezane z izpolnjevanjem obveznosti iz glavne pogodbe.60 Ti razlogi

so navadno pomanjkanje podatkov, nezadostna dokumentacija ali mnenje strank,

da obstajajo dejanske ali pravne motnje. Te razloge (ki so v bistvu bolj motnje)

najdemo tudi v faktoringu. Odločilnega pomena je ugotavljanje dolžnikove

plačilne sposobnosti. Stranki faktoringa imata namreč interes skleniti pogodbo,

vendar šele po ugotovitvi plačilne sposobnosti konkretnega dolžnika za konkretno

terjatev.61

S pogodbo o faktoringu se klient zaveže ponuditi faktorju vse svoje terjatve do

dolžnikov, pri čemer se faktor zaveže te ponudbe sprejeti, če ga bo zadovoljila

plačilna sposobnost dolžnika. Zato pogodba o faktoringu po mnenju V. Gorenca

ni pogodba o prenosu konkretnih terjatev, temveč je predpogodba, na podlagi

katere nastane obveznost sklenitve glavnih pogodb, ki so samostojne ter je za

njihovo sklenitev potrebna posebna izjava volje. Tako se celotno razmerje med

klientom in faktorjem odvija v dveh fazah: sklenitev pogodbe o faktoringu, ki je

po svoji pravni naravi predpogodba, ter sklepanje posameznih glavnih pogodb.

Avtor sicer ugotavlja, da obstoje različna stališča o pravni naravi pogodbe o

faktoringu (da je pogodba s pogojem, z opcijo, okvirna pogodba), vendar naravi

pogodbe o faktoringu po njegovem mnenju najbolj ustreza konstrukcija

predpogodbe.62

60 Kranjc, str. 124. 61 Juhart Miha, Grilc Peter, Ilešič Mirko, Strnad Igor, Zavarovanje in utrditev obveznosti, Gospodarski

vestnik, Ljubljana, 1995, str. 279. 62 Vrenčur, Podjetje in delo 2001, str. 65.

20

Njegovemu mnenju se pridružuje tudi P. Grilc, ki navaja, da konstrukcija

sklepanja faktoringa kot predpogodbe v primerjavi s konstrukcijami sklepanja pod

resolutivnim in suspenzivnim pogojem ter opcijo ne nasprotuje razlagi, po kateri

se faktoring po definiciji mora raztezati na vse prihodnje terjatve. Prav zato je po

mnenju avtorja faktoring po sestavi in pravnopolitičnih ciljih najbližji

predpogodbi.63

Pogodba o faktoringu kot pogodba sklenjena pod pogojem ali z opcijo

Na pogodbo sklenjeno pod pogojem, kaže praksa, po kateri želi faktor po sklenitvi

pogodbe, vendar pred pridobitvijo terjatve, preveriti plačilno sposobnost

dolžnika.64 Faktor se namreč ne bo zavezal glede vsake terjatve prevzeti rizika

del credere, ne da bi pred tem lahko preveril boniteto in obstoj terjatve. Prav v

tem pa vidi H. Hill bodisi razvezni pogoj bodisi pogodbeno odstopno upravičenje.

Glede na vse ugotovitve avtor povzame, da je pogodba o faktoringu okvirna

pogodba o celovitem odstopu terjatev na prodajni ali posojilnopravni podlagi, pri

čemer je praviloma sestavni del okvirne pogodbe še poznejši dogovor o pogojih

in limitih glede prevzema ter višine terjatev. Razvezni pogoj, za katerega se

zavzema H. Hill, je treba razumeti tako, da se razveže (preneha učinkovati) ob

nastopu pogoja le posamični odstop ter nikakor ne celotno faktorinško razmerje.

Pri odložnem pogoju pa učinki prenosa pogosto niti ne nastopijo. Pogoj je seveda

v obeh primerih ugotovljena dolžnikova plačilna (ne)sposobnost.

Tudi C. Häusler govori o pogoju (vendar odložnem) ter odstopnem upravičenju.

Pri odložnem pogoju je prenos terjatev odvisen od tega, da faktor pri pravem

faktoringu po preveritvi bonitete dolžnika terjatve kupi, torej sprejme nakupno

ponudbo. Pri odstopnem upravičenju pa seveda ne gre za pogojevanje, pač pa

sme faktor po preveritvi bonitete, in če ga ta ne zadovolji, od pogodbe odstopiti,

nakar se terjatev po pravilih o neupravičeni obogatitvi prenese nazaj na klienta.

Po avtorjevem mnenju bi lahko vse navedeno sprejeli tudi za nepravi faktoring.

63 Juhart, Grilc, Ilešič, Strnad, Gospodarski vestnik, str. 279. 64 Grilc, str. 206.

21

Takšen povratni prenos pri odstopu od pogodbe bo smiseln po nemški ureditvi

zaradi sistema abstraktnosti v razmerju med razpolagalnim in zavezovalnim

poslom. Kajti čeprav ne obstaja zavezovalni posel, bo razpolagalni posel, tj.

cesija, ostal učinkovit. Nasprotno pa pri sistemu kavzalne tradicije (ta velja pri

nas) ne more ostati ter obstati razpolagalni posel sam zase brez zavezovalnega

posla. Tako po sistemu kavzalne tradicije povratna cesija ne bo potrebna, pač pa

bo dejstvo, da zavezovalnega posla (ko bo faktor od pogodbe odstopil) ni,

povzročilo neučinkovitost razpolagalnega posla ter bo zato terjatev avtomatično

prešla nazaj na klienta. Häuslerjeva teza – kot kaže – temelji glede variante

odstopnega upravičenja na predpostavki, da pride do spremembe pripadnosti

terjatev že na podlagi okvirne pogodbe o faktoringu, pri čemer lahko faktor

kasneje, ko je posamična terjatev (ali več teh) že prešla, odstopi od tega

posamičnega prenosa, ker ga ni zadovoljila boniteta.

Takšno stališče zavzema tudi M. Martinek. Tudi po njegovem mnenju gre pri

pravem faktoringu za odložni pogoj ter je odstop terjatve pogojen s sprejetjem

nakupne ponudbe po pozitivnem rezultatu preverjanja bonitete.

Glede na vse zgoraj navedeno bi lahko opredelili pogodbo o pravem faktoringu

kot sicer dokončno okvirno pogodbo med klientom in faktorjem, z vsebovanim

odložnim pogojem. Če faktorja plačilna sposobnost dolžnika zadovolji, bo terjatve

tudi kupil.65

Pri faktoringu je po naravi stvari relevantna tudi opcija, ki izhaja iz okvirne

pogodbe. Opcija je pravica stranke, da z enostransko izjavo drugi stranki zahteva

in doseže perfektuiranje pogodbe ali da že veljavni pogodbi spremeni vsebino.

Sama izjava povzroči pravno posledico. Tudi v faktoringu je moč govoriti o opciji,

pri kateri ena stranka poda obvezno ponudbo, ki jo mora druga stranka le še

sprejeti; šlo bi za klientovo ponudbo, ki jo je moral faktor le sprejeti, če je dolžnik

plačilno sposoben. Opcija je pri analizi pogodbe o faktoringu odvisna od pomena,

ki ga v interpretacijskem in analitičnem postopku pripisujemo pogoju, saj je

65 Vrenčur, Podjetje in delo 2001, str. 68–69.

22

nedvomno pogojena s plačilno sposobnostjo dolžnika, kar predstavlja uvajanje

pogoja.

Glede na to, da je v kontekstu faktoringa opcija vedno povezana z razumevanjem

pogoja, govorimo o dveh konstrukcijah. Po mnenju P. Grilca se konstrukciji

uvajanja pogojev v pogodbo o faktoringu oddaljujeta od narave pogodbe o

faktoringu in njegovega ekonomskega bistva. Pogodba namreč velja ne glede na

to, kakšna je dolžnikova plačilna sposobnost. Pogodba o faktoringu ne uokvirja

zgolj nakupa ene terjatve oz. tiste posamične terjatve, katere plačljivost je

preizkušena pri dolžniku. Nasprotno, pogodba se nanaša na vse prihodnje

terjatve, katerih odkup pa je vnaprej negotov, saj bodo nekatere odkupljene,

nekatere pa ne, zato je treba po avtorjevem mnenju interpretacijo pogodbe s

pomočjo resolutivnega ali suspenzivnega pogoja zavrniti. Kot razlog za to navaja

dejstvo, da s samo pogodbo o faktoringu terjatve še niso prenesene. Za dokončno

pridobitev oz. prenos terjatve morata stranki skleniti še posamične pogodbe s

posebnimi izjavami o ponudbi in sprejemu ponudbe, ki se nanašata na prenos

konkretne terjatve – (tudi) zato konstrukciji pogojnih pogodb (tudi tu je opcija

zajeta v pogojni pogodbi) nista sprejemljivi. K postavitvi ponudbe je zavezan

klient: vse svoje prihodnje terjatve proti vsem mogočim dolžnikom mora

brezpogojno ponuditi faktorju, kar pomeni, da mora postaviti ponudbo tudi, ko

so mu posamezni dolžniki delno ali v celoti še neznani. K sprejemu ponudbe je

zavezan faktor, sprejem pa je seveda odvisen od dolžnikove plačilne sposobnosti.

Če izhajamo iz klientove obveznosti, ki se nanaša na terjatve do delno ali v celoti

neznanih dolžnikov, je faktorjeva obveznost sprejeti ponudbo, ki je odvisna od

plačilne sposobnosti, videti nedoločena. Vendar je nedoločena le, če bi se oklenili

zakonskih določil o pogoju, nikakor pa ni nedoločena, če sprejmemo kvalifikacijo

predpogodbe, ki veže, če vsebuje bistvene sestavine glavne pogodbe.66

66 Grilc, str. 207–209.

23

Pomen splošnih pogojev poslovanja pri faktoringu

Pogodba o faktoringu kot pogodba avtonomnega gospodarskega prava v zakonu

ni urejena, zato so najpomembnejši, domala edini pravni vir zanjo, faktorjevi

splošni pogoji poslovanja. Splošni pogoji urejajo vsa vprašanja, ki se nanašajo na

vzajemne pravice in obveznosti pogodbenih strank.67

Tako so v splošnih pogojih poslovanja taksativno našteti vsi posli, ki jih opravlja

faktor, način določanja in izračunavanja nagrade (provizije), pogoji, ki morajo biti

izpolnjeni, da lahko faktor odpove pogodbo, dolžnosti medsebojnega obveščanja

o vseh pomembnejših dogodkih v zvezi z izpolnjevanjem pogodbe, bremena

tečajnih razlik, pristojnost sodišča ali arbitraže za primer spora, možnost

faktorjeve enostranske odpovedi pogodbe, če je tretja oseba (kupec) v stečajnem

postopku ali likvidaciji ali če se je znašla v finančnih težavah.68

Te pogoje, ki so bistveni in osrednji del pogodbe, enostransko redigira faktor. Na

formularju jih predloži klientu in zato ni mogoče govoriti o avtonomiji volje, ki bi

presegla njihov goli sprejem ali zavrnitev – klient težko vpliva nanje ali doseže

njihovo prilagoditev.69

67 Juhart, Grilc, Ilešič, Strnad, Gospodarski vestnik, str. 282. 68 Grilc, str. 210. 69 Juhart, Grilc, Ilešič, Strnad, Gospodarski vestnik, str. 282.

24

VLOGA CESIJE PRI POGODBI O FAKTORINGU

Globalna cesija in posamične cesije

Po mnenju P. Grilca cesijo v kontekstu faktoringa razumemo kot orodje, akcesorni

posel oz. pogodbi o faktoringu podrejeno ali v njej vsebovano obligacijsko

sredstvo za prenos terjatve (prenos terjatve je sicer le ena od obveznosti oz.

pravic strank v razmerju faktoringa). Avtor nadalje navaja, da cesijo praviloma

razumemo kot odstop posamezne terjatve ali njihovega manjšega števila,

faktoring pa uokvirja odstop »vseh bodočih terjatev«. Zato velja obravnavo cesije

posamične terjatve, kljub dvomu o tem, ali je faktoring normativna pogodba, ki

vsebuje dogovor o cesiji posamične terjatve, ali dogovor o globalni cesiji, razširiti

z obravnavo vidikov globalne cesije.70

Ravno glede na vrsto cesije, za katero se stranki v okviru pogodbe o faktoringu

dogovorita v zvezi s prenosom terjatev, nekateri pogodbo o faktoringu delijo na

pogodbo o faktoringu, pri kateri se prenesejo terjatve z globalno cesijo, in na

pogodbo o faktoringu, pri kateri se terjatve prenesejo z več posamičnimi

cesijami.71

Pri faktoringu nastane pogodba o globalni cesiji s pristopom klienta k faktorjevim

splošnim pogojem, v katerih je lahko predvideno, da je cesija perfektno

opravljena, ko klient pošlje faktorju kopijo računa ali ko pošlje seznam cediranih

terjatev.72

Če se izvede prenos bodočih terjatev z globalno cesijo oz. eno samo atipično

pogodbo o cesiji bodočih terjatev, preidejo terjatve na faktorja avtomatično s

trenutkom njihovega nastanka, faktor pa ima možnost, da se opredeli, ali terjatve

sprejema ali jih zavrača. Za utemeljitev prenosa bodočih terjatev z možnostjo

opredelitve faktorja (ali prenesene terjatve sprejema ali zavrača) se je treba

zateči k pogojnemu pravnemu poslu. Pri pogodbi o faktoringu z globalno cesijo

70 Grilc, str. 211–212. 71 Jerman, Vidic, str. 360. 72 Grilc, str. 212.

25

se teorija in splošni pogoji faktorjev omejujejo predvsem na bodoče terjatve,

vendar so lahko njen predmet tudi obstoječe terjatve, za katere se mora faktor

prav tako izreči, ali jih sprejema ali zavrača. Podlaga prenosu terjatev z globalno

cesijo je en sam obligacijski posel, kjer klient in faktor opredelita medsebojne

obveznosti glede terjatev, ki so kasneje predmet globalne cesije. Klientu ni treba

faktorju ponujati vsake terjatve posebej, saj se nanj prenesejo s trenutkom

nastanka. Terjatve je treba tako v zavezovalnem kot v cesijskem poslu opredeliti

tako, da so določne ali vsaj določljive. Avtorji zlasti v zvezi z globalno cesijo

bodočih terjatev opozarjajo na nevarnost ničnosti cesije, če terjatve niso

opredeljene.73

Pogodbe o faktoringu, kjer se terjatve prenesejo z globalno cesijo, faktorji

uporabljajo zelo redko. Večina splošnih pogojev faktorjev ne predvideva

enkratnega prenosa vseh terjatev, ki mu je podlaga en sam obligacijski posel,

temveč dolžnost klienta, da faktorju ponudi terjatve, ki jih faktor sprejme, če ga

zadovoljuje dolžnikova plačilna sposobnost. V tem primeru se faktor odloča glede

vsake terjatve posebej, podlaga za takšno vrsto faktoringa pa je več (posamičnih)

cesij.74 V takem primeru pride do prenosa izključno obstoječih terjatev, zato je

tudi zgradba obligacijskega posla drugačna kot pri pogodbi o faktoringu, kjer se

prenos terjatev izvede z globalno cesijo. Pri pogodbi o faktoringu, ki se izvede z

več posamičnimi cesijami, se klient najprej zaveže faktorju odplačno ponuditi

svoje terjatve, faktor pa ponudbo sprejeti, če ga bo zadovoljevala dolžnikova

plačilna sposobnost.75

Zaveza ponuditi vse terjatve pa še ne pomeni njihovega prenosa. M. Juhart

namreč navaja, da lahko klientovo ponudbo posamezne terjatve v odkup štejemo

za ponudbo za sklenitev cesije. Šele z akceptom faktorja je sklenjena cesija in v

tem trenutku pride do vseh njenih učinkov.76

73 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 517. 74 Jerman, Vidic, str. 360. 75 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 517. 76 Juhart, Gospodarski vestnik 1996, str. 221.

26

Opravka imamo z zavezo oz. dogovorom, ki stranke sicer zavezuje, vendar nima

vseh sestavin, ki bi privedle do njegove dokončne realizacije. Zaveza oz. dogovor,

ki ga klient in faktor na ta način skleneta, ima (ponavadi) naravo predpogodbe.

Ta vsebuje obveznost kasnejše sklenitve druge, glavne pogodbe, veže pa že, kot

je že bilo omenjeno, če vsebuje zgolj bistvene sestavine glavne pogodbe.

Sklenitvi predpogodbe sledi sklenitev glavnih pogodb, če faktorja zadovoljuje

plačilna sposobnost klientovih dolžnikov. Ob sklenitvi glavnih pogodb faktor in

klient v njih natančno opredelita, katere terjatve preidejo na faktorja, po kakšni

ceni ter druge modalitete, ki izvirajo iz pogodbe o faktoringu, kot npr. ali faktor

prevzema riziko del credere. Po sklenitvi glavnih pogodb sledijo posamične cesije

terjatev.

Glavna kritika konstrukcije pogodbe o faktoringu kot predpogodbe, ki ji sledi več

glavnih pogodb in cesij, je, da s tem pogodbo o faktoringu, ki pomeni neko enotno

razmerje, drobimo. Vendar je treba upoštevati, da če se pogodbo o faktoringu

opredeli kot zavezo, kjer se klient zaveže, da bo faktorju odplačno ponudil terjatve

svojih dolžnikov, faktor pa se zaveže, da jih bo sprejel, v primeru, da ga bo

zadovoljila plačilna sposobnost njegovih dolžnikov, drugačna konstrukcija

pogodbe o faktoringu skorajda ni mogoča.77

Naznanitev cesije

Če med strankami ni dogovorjeno drugače, terjatev preide na cesionarja v

trenutku, ko je sklenjena pogodba o cesiji. S tem pride tudi do spremembe pravne

oz. notranje pripadnosti terjatve. Navzven in predvsem v razmerju do dolžnika

cedirane terjatve pa tudi po cesiji kot upnik nastopa cedent. Dokler je cesija posel

med cedentom in cesionarjem, učinkuje samo v razmerju med njima. Za končni

uspeh cesije, ki naj pripelje tudi do spremembe zunanje pripadnosti terjatve, je

potrebno še posebno pravno dejanje, ki prebije učinkovanje med pogodbenima

strankama (inter partes) in zagotovi transparentnost spremembe navzven.

77 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 518.

27

Takšen učinek stranki dosežeta z obvestilom dolžnika o cesiji, ki ga imenujemo

tudi naznanitev ali denunciacija (denuntiatio). Šele s tem dejanjem je dosežen

celoten uspeh posla in ustvarjen položaj, da dolžnik svoje obveznosti ne izpolni

cedentu, pač pa novemu upniku cesionarju. Hkrati pa ni mogoče prezreti tudi

varovalnega učinka naznanila, če ga opazujemo z dolžnikovega položaja. Cesijo

v širšem pomenu besede lahko zato označimo kot verigo treh pravnih ravnanj:

najprej je to zavezovalni posel, ki je temelj za kasnejši razpolagalni posel in iz

katerega izhaja za starega upnika obveznost, da določeno terjatev cedira novemu

upniku; temu sledi cesija v ožjem pomenu, ki je razpolagalni pravni posel in s

katerim terjatev preide iz premoženja cedenta v premoženje cesionarja; končno

dejanje pa je naznanitev, ki pomeni še manifestacijo prenosa navzven in s tem

izraža spremembo pripadnosti terjatve.78

Sledi, da se tudi pri faktoringu cesija sporoči dolžniku. Gre za t. i. javno cesijo.

Klient je običajno celo na podlagi pogodbe o faktoringu zavezan, da na fakturi

opozori dolžnika, da mora obveznost izpolniti faktorju. Tako je mogoče plačilo

dolžnika klientu (z osvobajajočim učinkom za dolžnika) preprečiti le z jasnim

naznanilom odstopa terjatve. Po našem pravu je namreč izpolnitev odstopniku

pred obvestilom o odstopu veljavna in je z njo dolžnik prost obveznosti, vendar

samo, če ni vedel za odstop; sicer obveznost ostane in jo mora izpolniti

prevzemniku.79

Naznanilo ima lahko dvojni učinek. Posledica naznanitve je predvsem to, da

postane med cedentom in cesionarjem sklenjena cesija znana tudi dolžniku. Od

trenutka, ko je ta s tem seznanjen, lahko veljavno izpolni samo novemu upniku.

Naznanitev pa je podlaga tudi za razrešitev konflikta v primeru večkratnega

cediranja, saj morebitno kasnejše (drugo) obvestilo o odstopu s strani prvotnega

upnika nima učinkov naznanila – to lahko namreč opravi le upnik terjatve, to pa

je cesionar, ki je bil dolžniku naznanjen.80

78 Plavšak Nina, Juhart Miha, Vrenčur Renato, Obligacijsko pravo: splošni del, GV Založba, Ljubljana 2009,

str. 1101. 79 Vrenčur Renato, Ašič Dušanka, Pravni in ekonomski vidiki faktoringa = Legal and economic aspects of

factoring, v: Revizor, let. 22, št. 6, Slovenski inštitut za revizijo, Ljubljana 2011, str. 12. 80 Plavšak, Juhart, Vrenčur, str. 1102.

28

V praksi se lahko primeri, da upnik isto terjatev zaporedoma prenese več različnim

cesionarjem. Predhodnik današnje ureditve (439. člen ZOR) je določal, da v

takem primeru terjatev pripada tistemu cesionarju, o katerem je cedent najprej

obvestil dolžnika ali ki se je pri dolžniku prvi oglasil. Ta ureditev je bila v očitnem

nasprotju s sistemom 436. in 438. člena ZOR (417. in 419. člen OZ), po katerem

obvestilo ni bilo konstitutiven element cesije. Tako je Cigoj že pred uveljavitvijo

ZOR poudarjal, da "Nasproti tretjim po našem pravu ne more veljati pravilo, da

je upravičenec tisti izmed cesionarjev, za katerega cesus najprej izve".

S Cigojevim stališčem, da je bil 439. člen ZOR 'sprt' s sistemom našega prava pri

cesiji, se strinja tudi vrsta novejših avtorjev, kot so Juhart, Vrenčur in Tratnik.

Vendar je slovenski zakonodajalec kljub vsem kritikam ostal neomajen in je v OZ

uzakonil popolnoma isto določbo, ki jo sedaj najdemo v 420. členu OZ. V skladu

s 420. členom OZ pripada terjatev tistemu drugemu faktorju (ki je bil slaboveren),

ki je prepričal cedenta, da še drugič proda in cedira isto terjatev.81

Prenos stranskih pravic

Funkcija cesije je vzpostavitev singularnega pravnega nasledstva, zato cesionar

(prevzemnik) v celoti vstopi v pravni položaj, ki ga je imel pred cesijo cedent

(odstopnik). Pri tem ne gre samo za terjatev, ki se prenaša, ampak tudi za vse

druge pravice in pravne položaje, povezane z njo. Prvi odstavek 418. člena OZ

določa, da s terjatvijo preidejo na prevzemnika stranske pravice, kot so pravica

do prednostnega poplačila, hipoteka, zastava, pravica iz pogodbe s porokom,

pravica do obresti ali do pogodbene kazni (po večinskem mnenju so stranske

pravice naštete zgolj primeroma in katalog ni omejen le na tiste, ki so zajete s

pravno normo).82 Dodajmo še, da če lahko stranska pravica samostojno eksistira,

81 Tratnik Matjaž, Večkratna (fiduciarna) cesija iste terjatve, Pravna praksa, št. 10/11, Gospodarski vestnik,

Ljubljana 2002, str. 19–20. 82 Plavšak, Juhart, Vrenčur, str. 1096.

29

ni zadržkov, da ne bi mogla ostati cedentu. V kolikor pa takšna samostojna

eksistenca ni možna, stranska pravica ugasne.83

Tudi pri pogodbi o faktoringu se klient praviloma zaveže prenesti na faktorja tudi

vse stranske pravice. Takšna posebna določba se običajno izrecno nanaša na

podaljšani pridržek lastninske pravice ter tudi na druge stranske pravice. Klient

je po pogodbi o faktoringu praviloma celo zavezan z dolžnikom izgovoriti v branži

običajno zavarovanje. Posebej je zavezan, v kolikor si izgovori pridržek lastninske

pravice, le-tega izgovoriti v obliki podaljšanega ali razširjenega pridržka.84

Dogovor o prepovedi cediranja (pactum de non cedendo)

Pactum de non cedendo je po svoji naravi samostojna pogodba, ki jo sklepata

upnik in dolžnik glede svoje medsebojne obveznosti. Predmet dogovora je

opustitvena obligacija (non facere) in praviloma enostransko zavezuje upnika k

obveznosti, da svoje terjatve ne bo odstopil oz. da jo bo odstopil samo z

dolžnikovim soglasjem.85

OZ v drugem odstavku 417. člena določa, da tedaj, ko sta se dolžnik in upnik

dogovorila, da upnik ne bo smel prenesti terjatve na drugega, prenos nima

učinka, vendar ob omenjeni prepovedi OZ določa dve izjemi. Prva izjema so

primeri, ko je bila ob prenosu predložena listina, ki izkazuje obstoj terjatve, iz

katere pa ne izhaja prepoved prenosa denarne terjatve na drugega. V omenjenih

primerih ima cesija terjatev učinek le, če prevzemnik za prepoved prenosa ni

vedel in tudi ni bil zavezan vedeti (tretji odstavek 417. člena OZ). Druga izjema

se nanaša na gospodarske pogodbe, kjer prenos terjatve učinkuje kljub temu, da

sta se dolžnik in upnik dogovorila, da terjatve ni mogoče prenesti (četrti odstavek

417. člena OZ). Omenjena določba je v izrazito korist upnika, ki ne trpi nikakršnih

posledic, četudi je bila nanj prenesena terjatev, glede katere obstoji dogovor o

83 Vrenčur, Ašič, Revizor 2011, str. 13. 84 Vrenčur, Pravna praksa 2000, str. 22. 85 Plavšak, Juhart, Vrenčur, str. 1096.

30

prepovedi prenosa terjatve. Dolžnik prenosa terjatve ne more preprečiti; zaščiten

je le toliko, da je svoje obveznosti prost, četudi jo izpolni cedentu.86

86 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 519.

31

POGODBA O FAKTORINGU IN NEKATERE DRUGE VSTOPAJOČE

POGODBE

Pogodba o faktoringu kot mešana pogodba

Kadar se več pogodb zlije v eno pogodbo tako, da ta pogodba ne vsebuje

posameznih pogodb v celoti, temveč le nekatere od njihovih sestavin, govorimo,

tako kot S. Cigoj, o mešani pogodbi. Avtor izpostavlja, da ne smemo mimo

vprašanja, koliko pridejo v poštev pravila, ki veljajo za posamezno pogodbo.87

P. Grilc se Cigojevem mnenju pridružuje in dodaja, da sta osrednji vprašanji pri

tem problemu, kako so posamezni tipi, ki vstopajo v mešano pogodbo, spojeni,

združeni, povezani in kakšna ter katera pravila, normativna in interpretacijska,

veljajo za posamezni tip pogodbe, ki vstopa v mešano pogodbo, in zanjo kot

celoto. Vprašati se moramo tudi, ali je mogoče uporabiti pravila, ki veljajo za vse

tipe, katerih elemente srečamo v mešani pogodbi, ali le pravila, ki veljajo za

posameznega od njih. P. Grilc nadalje pravi, da gre pri faktoringu za pogodbo, v

kateri je več nominatnih elementov in najmanj eden, ponavadi pa več,

inominatnih. Nadaljuje, da je pogodba o faktoringu mešana zato, ker vsebuje

elemente drugih, nominatnih pogodb, ki v njej predstavljajo širšo celoto, vsak od

teh elementov pa vendarle zadrži svoje pravne lastnosti.88

R. Vrenčur navaja, da lahko pogodba o faktoringu zajema tako prodajne,

posojilne, storitvene ter zavarovalne pogodbene elemente. Če je govora o

pravem faktoringu, gre seveda za mešano pogodbo z izrazitimi

prodajnopogodbenimi elementi, medtem ko gre pri nepravem faktoringu za

mešano pogodbo z izrazitimi posojilnopogodbenimi elementi. Tudi C. W. Canarais

označuje pogodbo o faktoringu kot tipično mešano pogodbo. H. Hill prav tako

govori o mešani pogodbi, tako pri pravem kot tudi pri nepravem faktoringu.

Takšnemu stališču se pridružujejo tudi drugi avtorji.89

87 Cigoj, str. 100. 88 Grilc, str. 52 in 141. 89 Vrenčur, Podjetje in delo 2001, str. 62.

32

Mandatna pogodba

Z mandatno pogodbo se prevzemnik naročila naročitelju zaveže, da bo zanj

opravil določene posle (prvi odstavek 766. člena OZ), kar mandatno pogodbo

približuje pogodbi o faktoringu, saj se tudi pri pogodbi o faktoringu faktor zaveže,

da bo za klienta opravljal določene storitve oz. posle, ki se nanašajo predvsem

na upravljanje terjatev. Kljub omenjeni podobnosti obstoji veliko razlik, zaradi

katerih pogodb ne gre enačiti.90

P. Grilc pravi, da se glede elementov mandata, ki vstopajo v pogodbo o

faktoringu, postavlja vprašanje, ali so ti dovolj izraziti, da bi bilo v subsumpciji

pod njihova pravila podrediti celotno pogodbo.91 Pri pogodbi o mandatu gre za

opravo nekega dejanskega ali pravnega posla za drugo osebo. Mandatar posel

opravi v svojem imenu in za tuj račun – torej v korist mandanta (delovanje v

njegovem interesu). Definicija mandata nam torej že daje negativen odgovor na

vprašanje, ali je moč glavno pogodbo pogodbe o faktoringu subsumirati pod

mandatno pogodbo – faktor namreč vselej ravna za svoj račun.92

P. Grilc nadalje navaja, da velja podobnosti in razlike med mandatno pogodbo ter

pogodbo o faktoringu obravnavati tudi z vidika pomena jamstva. Če jamstvo za

plačilo terjatve (del credere) prevzame faktor, klient ne nosi tveganja dolžnikove

plačilne nesposobnosti, zato tudi nima interesa, da bi faktorju terjatev resnično

uspelo izterjati. Faktorjeva zaveza del credere torej v določeni meri zanika

umestnost uporabe pravil za mandat, saj ob taki distribuciji rizikov in interesov

težko domnevamo, da sta se faktor in klient dogovorila za mandat za plačilo

terjatve v korist klienta. V primeru, ko pa riziko del credere prevzame klient, ima

ta avtentičen interes za plačilno sposobnost in izplačanost terjatve od dolžnika.

Ker so primeri klientovega rizika del credere zelo redki in netipični, bi bilo

napačno, če bi sklepe o pravni naravi pogodbe utemeljevali na njih.93

90 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 524. 91 Grilc, str. 220. 92 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 501. 93 Grilc, str. 222.

33

Eden pomembnih razlogov, ki pogodbo o faktoringu ločuje od mandatne

pogodbe, so tudi funkcije, ki jih združujeta pogodbi. Mandatna pogodba nastane

iz potrebe, da naročnik za naročitelja opravi določene posle oz. storitve. Pogodbe

o faktoringu stranki ne skleneta le zaradi opravljanja storitev, temveč predvsem

zaradi potrebe po financiranju in jamčevanja za plačilo.94

Komisijska pogodba

Vez med pogodbo o faktoringu in komisijsko pogodbo je zgodovinskopravna. V

večini (današnjih) zakonodaj se komisijska pogodba definira kot pogodba, s

katero se komisionar zaveže, da bo za določeno nagrado v svojem imenu in za

tuj račun komitenta opravil enega ali več poslov, ki mu jih komitent zaupa.95

Komisionar torej v svojem imenu sklepa pravne posle s tretjimi osebami in tako

postane dolžnik ali upnik. Razen dejstva, da faktor nastopa v svojem imenu in za

svoj račun, faktoring od komisije loči tudi dejstvo, da faktor ne sklepa pravnih

poslov s tretjo osebo (dolžnikom), temveč na podlagi pogodbe o faktoringu s

klientom do tretje osebe le pridobi pravico, sam pa je do nje brez vsakršnih

obveznosti.96

Pomembna razlika med pogodbo o faktoringu in komisijsko pogodbo je ravno v

tem, da pogodbo o faktoringu stranke sklepajo predvsem zaradi zadovoljitve

potreb po financiranju, pri komisijski pogodbi pa je v ospredju opravljanje

poslov.97

Na podlagi povedanega lahko zaključimo, da kljub nedvomnemu zgodovinskemu

ter pravnoposlovnemu izvoru faktoringa in komisije sta šla posla kasneje tako

vsaksebi, da ne moremo govoriti o subsumiranju faktoringa pod pravila o

komisiji.98

94 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 525. 95 Grilc, str. 222. 96 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 501. 97 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 525. 98 Grilc, str. 224.

34

Podjemna pogodba

Pogodba o faktoringu in podjemna pogodba sta si v mnogih značilnostih

podobni.99

S podjemno pogodbo se podjemnik zavezuje opraviti določen posel, kot je

izdelava ali popravilo kakšne stvari, kakšno umsko ali telesno delo, naročnik pa

se zaveže plačati (619. člen OZ).100

Tudi faktor se lahko zaveže opraviti posle, ki se npr. nanašajo na plasma blaga,

klient pa mu plača določeno provizijo, vendar pri pogodbi o faktoringu to ni

primarna obveznost – ta zadeva funkcijo financiranja.101

Razlika med pogodbama je torej, da je dejansko opravilo po delovršni pogodbi

primarna podjemnikova obveznost, v pogodbi o faktoringu pa so primarne in

bistvene obveznosti v zvezi s financiranjem oz. kreditiranjem, storitvene funkcije,

ki se nanašajo na upravljanje terjatve, ter morebitne druge storitvene funkcije,

ki jih stranke dogovorijo, pa so sekundarne narave.102 Tako stopnjevanje po

pomembnosti je logična posledica interesov pogodbenih strank.103

Pri izpolnjevanju predmeta podjemne pogodbe je riziko za izvedbo posla vse do

primopredaje predmeta pogodbe na podjemnikovi strani. Riziko za uspeh posla

je le ena izmed lastnosti, ki pogodbo o faktoringu približuje podjemni, vendar ni

zadostna, da bi se pogodbi bistveno zbližali.104

Poleg te razlike moramo omeniti tudi, da gre pri delovršni pogodbi za opravljanje

izključno dejanskih poslov, medtem ko faktor opravlja tudi pravne posle.

Ugotovimo lahko torej, da faktoringa ne moremo subsumirati pod določila

delovršne pogodbe.105

99 Grilc, str. 224. 100 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 525. 101 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 501. 102 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 526. 103 Grilc, str. 225. 104 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 526. 105 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 501.

35

Posojilna pogodba

S posojilno pogodbo se posojilodajalec zavezuje, da bo posojilojemalcu izročil

določen znesek denarja ali določeno količino drugih nadomestnih stvari,

posojilojemalec pa, da mu bo po določenem času vrnil enak znesek oz. enako

količino stvari iste vrste in kakovosti. Pri faktoringu lahko, kar zadeva predmet,

seveda govorimo le o denarnem posojilu.106

Če izhajamo iz definicije posojila, bi bila konstrukcija posojila v faktoringu v tem,

da faktor kot posojilodajalec da klientu denar v uporabo za določen čas. Faktor,

ki prevzame riziko del credere (tukaj gre torej za pravi faktoring), pridobi

klientovo terjatev. Ko preveri dolžnikovo plačilno sposobnost, se faktor poplača

iz terjatve in »posojilno« razmerje, razmerje faktoring, preneha. Ta konstrukcija

pa se ne ujema z definicijo posojila. Po tej konstrukciji klient namreč ni zavezan

k vračilu enakega zneska denarja, pa tudi faktorjev predujem nima značaja

posojila, ker pri prevzetem riziku del credere faktor od klienta ne more zahtevati

nič, saj je tu dogovorjena »menjava« klientove terjatve za faktorjev denar. Pri

posojilu sta bistveni plačilna in kreditna sposobnost posojilojemalca (klienta), pri

faktoringu pa ti isti sposobnosti klientovega dolžnika. Konstrukcijo posojila je

nenazadnje težko sprejeti tudi zato, ker faktorjevo denarno nakazilo klientu

(predujem) nikakor ne ustreza »enakemu znesku denarja«, saj je znano, da klient

prejme le določen, sicer razmeroma visok, odstotek od višine terjatve (70 do 95

odstotkov višine temeljne terjatve).107

Primerjava s posojilno pogodbo do neke mere vzdrži le pri nepravem faktoringu,

saj pri tovrstnem faktoringu odpade jamstvo del credere faktorja za dolžnikovo

plačilo terjatve ob zapadlosti. Če klientov dolžnik ne poravna terjatve, je za plačilo

terjatve odgovoren klient. Vračilo danega zneska pri nepravem faktoringu je

ključni element, ki posojilno pogodbo približuje pogodbi o nepravem faktoringu,

vendar je ob vseh drugih razlikah razvidno, da gre za pogodbi, ki sta si precej

106 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 502. 107 Grilc, str. 230–231.

36

narazen.108 Faktoringa torej ni moč subsumirati pod določila o pogodbi o posojilu,

ne glede na to, katera od strank prevzame odgovornost del credere.109

Prodajna pogodba

Pri primerjavi faktoringa in prodajne pogodbe ni dovolj izhajati le iz ugotavljanja,

ali gre za prenos terjatve s klienta na faktorja proti plačilu pogodbene cene, kar

bi kazalo na morebitno podreditev faktoringa prodaji, temveč tudi iz drugih

ugotovitev: da je za kvalifikacijo pogodbe kot prodajne pogodbe odločilna volja

strank, da premoženjska vrednost iz prodajalčeve lastnine preide v lastnino

kupca; da so lahko predmet prodaje tudi terjatve; da so predmet prodaje pod

pogojem določenosti oz. določljivosti lahko tudi bodoče in še neobstoječe

terjatve; da pravo varuje kupca v primerih pravnih ali stvarnih napak kupljenega

in da mora obstajati ekvivalenca dajatev. Le če glavna pogodba (o faktoringu)

ustreza navedenim pogojem, bi lahko pogodbo o faktoringu kvalificirali in jo

subsumirali pod pravila o prodajni pogodbi. Ker mora za splošno sprejemljivost

sklepa postavljenim pogojem ustrezati večina inominatnih pogodb, moramo z

navedenimi pogoji in prodajno pogodbo primerjati pravi in nepravi faktoring.110

Dokončnost izmenjave dajatev pri pravem faktoringu vsekakor obstaja, saj " …

faktor po definiciji nima zahtevkov, če terjatve pri klientovem dolžniku ne more

unovčiti". Faktor namreč izterja plačilo od dolžnika v svojem imenu in za svoj

račun ter plačilo tudi zadrži. Tudi tedaj, ko bi do plačila ne prišlo zaradi neobstoja

terjatve, dajatvi ostaneta izmenjani, saj mora klient kot pri prodajni pogodbi

jamčiti za terjatve nomen verum.111 Ekvivalence dajatev prav tako ne moremo

zanikati – čeprav še nepoplačana terjatev, ki jo prejme faktor, sama po sebi ni

ekvivalentna predujmu (predvsem je do določene mere negotovo plačilo s strani

dolžnika), ki ga faktor da klientu, se ravnotežje vzpostavi s pristojbino za

108 Jerman, Podjetje in delo 2003, str. 526. 109 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 502. 110 Grilc, str. 236. 111 Cedent (klient) odgovarja cesionarju (faktor) za pravni obstoj pravice, ki se prenaša.

37

odgovornost del credere, ki jo plača klient. Enakovrednost dajatev je tako

ohranjena.

Plačilna nesposobnost dolžnika ne vpliva na dokončnost izmenjave dajatev niti

pri nepravem faktoringu, kjer odgovornost del credere prevzame klient. Faktor v

tem primeru seveda lahko zahteva vrnitev predujma, toda to je zelo običajna

klavzula tudi pri prodajni pogodbi – gre za vrnitev danega ob nastopu pogoja, v

tem primeru: razvezni pogoj zaradi dolžnikovega neplačila.112

Zaključimo lahko, da je pravni naslov prenosa terjatev s klienta na faktorja

prodajna pogodba, pri kateri za prenos veljajo pravila o pogodbeni cesiji, druge

storitve faktorja pa se opravljajo po pravilih o mandatni in podjemni pogodbi.

Glavna pogodba je prodajna pogodba, ne glede na to, katera stranka nosi riziko

del credere: klient in faktor sta namreč dokončno zamenjala prestaciji. Jamstvo

za resničnost terjatve in dolžnikovo plačevitost sta stranska dogovora, ki ne

nasprotujeta prodajni pogodbi.113

112 Podobnik, Podjetje in delo 1999, str. 503. 113 Grilc, str. 236.

38

SKLEP

Faktoring označujemo za moderen posel avtonomnega gospodarskega prava, ki

je v današnjem hitro razvijajočem gospodarstvu vsekakor pomembna pridobitev.

Nastal je zaradi vse večje potrebe gospodarskih subjektov (proizvajalcev,

klientov) po čim hitrejši pridobitvi likvidnih sredstev, ki jih ti potrebujejo za

nemoteno poslovanje. Terjatve, ki jih imajo proizvajalci do svojih dolžnikov, imajo

namreč določeno prometno vrednost. Ker pa si proizvajalci ne morejo privoščiti

čakanja na dospelost le-teh, prihajajo na svoj račun faktorji. Ti jim namreč s

plačilom nezapadlih terjatev takoj zagotovijo likvidna sredstva, kar je za kliente

ključno. Vidimo lahko torej, da je ključna funkcija faktoringa financiranje klientov.

Poleg funkcije financiranja sta za faktoring značilni tudi funkcija jamstva del

credere, s katero faktor prevzame riziko plačilne nesposobnosti klientovega

dolžnika, in funkcija opravljanja storitev, ki je namenjena predvsem razbremenitvi

klientovega poslovanja.

Glede na to, katere funkcije prevzame faktor, lahko izpeljemo najbolj pomembno

delitev faktoringa na pravi, s katerim faktor prevzame vse tri funkcije, in nepravi,

kjer pa faktor ne prevzame funkcije jamstva del credere. To pomeni, da si faktor

pridrži pravico zahtevati plačilo dolgovanega zneska od klienta, v primeru, ko mu

dolga ne bi uspelo izterjati od klientovega dolžnika. Ugotovimo torej, da pravi

faktoring predstavlja pogodbo, kjer prevladujejo elementi prodaje, nepravi pa

pogodbo, kjer so v ospredju elementi posojila.

Konsenza med avtorji o tem, ali je pogodbo o faktoringu najbolj ustrezno

opredeliti kot predpogodbo, okvirno pogodbo ali pogodbo sklenjeno pod pogojem

ali z opcijo, ni. Kljub temu se zdi, da je večina mnenja, da je faktoring najbližje

okvirni pogodbi, za katero že iz splošne definicije izhaja, da že vnaprej ureja del

vsebine bodočih pogodb in kot taka samostojno že zavezuje, ali predpogodbi, iz

katere pa izhaja zgolj zaveza k sklenitvi posameznih glavnih pogodb (za to pa je

potrebna posebna izjava volje).

39

Ker faktoring pri nas ni zakonsko urejen (omenjen je zgolj v Zakonu o bankah),

so za pogodbo o faktoringu faktorjevi splošni pogoji poslovanja najpomembnejši

pravni vir, kjer so določene medsebojne pravice in obveznosti pogodbenih strank.

Pri pogodbi o faktoringu se terjatve prenašajo bodisi z globalno cesijo bodisi z

več posamičnimi cesijami. Ker je faktoring opredeljen kot »odstop vseh bodočih

terjatev«, se zdi, da mu je najbližja modaliteta globalne cesije, kjer se vse terjatve

(že obstoječe in bodoče), za razliko od prenosa z več posamičnimi cesijami (kjer

se prenašajo zgolj obstoječe terjatve), prenesejo z eno samo cesijo. A faktorji ne

bodo odkupovali terjatev, dokler se ne prepričajo o dolžnikovi plačilni

sposobnosti, zato tudi večina splošnih pogojev poslovanja faktorjev ne

predvideva enkratnega prenosa vseh terjatev z enim samim obligacijskim

poslom – sklepamo lahko torej, da se faktorji na splošno raje odločajo o sprejemu

vsake terjatve posebej.

Faktoring je mešana pogodba, vanjo namreč vstopajo elementi številnih drugih

pogodb, ki skozi njo prihajajo do izraza. Številni avtorji pri tem izpostavljajo

problematiko pri ugotavljanju, katera pravila vstopajočih pogodbenih tipov

prihajajo do izraza in v kolikšni meri. Jasno je, da bi morali za odgovor na to

vprašanje natančno analizirati vse pogodbene tipe, ki vstopajo v pogodbo o

faktoringu, hkrati pa upoštevati tudi namen pogodbenih strank in faktorjeve

splošne pogoje poslovanja.

40

BIBLIOGRAFIJA

Literatura

- Cigoj Stojan, Teorija obligacij – splošni del obligacijskega prava, Uradni

list, Ljubljana, 2003.

- Grilc Peter, Moderni tipi pogodb avtonomnega gospodarskega prava,

Gospodarski vestnik, Ljubljana, 1996.

- Jerman Boris, Pogodba o factoringu, v: Podjetje in delo, let. 29, št. 3/4, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 506 – 530.

- Jerman Boris, Vidic Tjaša, Temelji civilnega in gospodarskega prava –

teorija in praksa, Uradni list, Ljubljana, 2012.

- Juhart Miha, Cesija – Pogodbeni odstop terjatve, Gospodarski vestnik,

Ljubljana, 1996.

- Juhart Miha, Grilc Peter, Ilešič Mirko, Strnad Igor, Zavarovanje in utrditev

obveznosti, Gospodarski vestnik, Ljubljana, 1995.

- Kranjc Vesna, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV Založba, Ljubljana,

2006.

- Kranjec Nina, Merc Peter, Veljavnost in uporaba okvirne pogodbe na

primeru bančnih poslov, v: Pravna praksa, let. 29, št. 36, GV Založba,

Ljubljana 2010, str. 12 – 14.

- Plavšak Nina, Juhart Miha, Vrenčur Renato, Obligacijsko pravo: splošni del,

GV Založba, Ljubljana, 2009.

- Podobnik Klemen, Pogodba o factoringu, v: Podjetje in delo, let. 25, št.

3/4, GV Založba, Ljubljana 1999, str. 487 – 506.

- Samec Nataša, Položaj upnika pri cesiji, asignaciji, faktoringu in

forfaitingu, v: Podjetje in delo, let. 39, št. 5, GV Založba, Ljubljana 2013,

str. 820 – 824.

- Tratnik Matjaž, Večkratna (fiduciarna) cesija iste terjatve, Pravna praksa,

št. 10/11, Gospodarski vestnik, Ljubljana 2002, str. 19 – 23.

41

- Tratnik Matjaž, Vrenčur Renato, Šlamberger Miha, Zavarovanje plačil – s

primeri pogodb, klavzul, zemljiškoknjižnih predlogov in sodno prakso,

Inštitut za nepremičninsko pravo Maribor, Maribor, 2010.

- Vrenčur Renato, Ašič Dušanka, Pravni in ekonomski vidiki faktoringa =

Legal and economic aspects of factoring, v: Revizor, let. 22, št. 6,

Slovenski inštitut za revizijo, Ljubljana 2011, str. 7 – 22.

- Vrenčur Renato, Moderne oblike zavarovanja plačil – z obrazci pogodb, klavzul, predlogov in sodno prakso, GV Založba, Ljubljana, 2005.

- Vrenčur Renato, Pogodba o factoringu, v: Pravna praksa, let. 19, št. 16,

GV Založba, Ljubljana 2000, str. 19 – 22.

- Vrenčur Renato, Pravna narava factoringa, v: Podjetje in delo, let. 27, št.

1, GV Založba, Ljubljana 2001, str. 61 – 76.

- Zupančič Karel, Factoring – pogodbe, v: Pravnik, let. 26, št. 10/12, Zveza

društev pravnikov Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani,

Ljubljana 1971, str. 389-399.