urgente: perecimento do direito em 03.07.2014. · fazenda sob o n.º 66.858.698/0001-06,...

MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

DO ESTADO DE SÃO PAULO

Excelentíssimo Senhor Conselheiro-Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

Urgente: perecimento do direito em 03.07.2014.

EXAME PRÉVIO DE EDITAL

O Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, por seus Procuradores

signatários, com fundamento no artigo 130 da Constituição da República, artigo 3º, inciso IV,

da Lei 1.110/10, artigo 113 da Lei de Licitações e artigo 220 e seguintes do Regimento Interno,

vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência propor a presente

REPRESENTAÇÃO com pedido de MEDIDA CAUTELAR

com vistas à imediata suspensão do procedimento licitatório instaurado pela

SECRETARIA DOS TRANSPORTES METROPOLITANOS, inscrita no Ministério da

Fazenda sob o n.º 66.858.698/0001-06, representada por seu Secretário Jurandir Fernando

Ribeiro Fernandes, visando à concessão patrocinada da prestação dos serviços públicos

de transporte de passageiros da linha 18 – Bronze da Rede Metroviária de São Paulo, com

tecnologia de monotrilho, contemplando implantação, operação, conservação e manutenção,

regulado pelo edital da CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL Nº 003/2013, cuja data de

abertura encontra-se redesignada para 03 de julho de 2014.

ENDEREÇO: Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - SP - CEP 01017-906

PABX 3292-4302 INTERNET: www.mpc.sp.gov.br



Da análise prévia do respectivo edital ressoam evidenciados alguns aspectos que,

em tese, podem comprometer a legalidade, a economicidade e a competitividade da licitação e,

consequentemente, a regularidade da contratação.

I . Dos fatos.

A Secretaria de Transportes Metropolitanos lançou o edital da Concorrência

Internacional nº 03/2013 visando à contratação patrocinada da prestação dos serviços públicos

de transporte de passageiros na linha 18 – Bronze da rede metroviária de São Paulo, com

tecnologia de monotrilho, contemplando implantação, operação, conservação e manutenção.

Partindo da Estação Tamanduateí, o projeto almeja atravessar a região do ABC,

com a construção de 14,9 quilômetros de via, contendo treze estações elevadas e demais obras

acessórias. Desdobra-se em duas fases. A primeira – Fase I – dedicada às obras civis, instalação

de via permanente e sistemas de alimentação elétrica, de sinalização, de telecomunicações e

auxiliares, aquisição de material rodante e demais ações necessárias à operação. A Fase II, por

seu turno, consiste na operação dos serviços públicos de transporte.

O contrato de concessão tem seu valor estimado em R$ 11.792.156.706,92

(somando aporte, contraprestação pecuniária, tarifas e receitas acessórias), e seu prazo é

de 25 anos. A Fase I deve estar encerrada em 04 anos; dar-se-á a exploração ao longo dos

remanescentes 21 anos.

Cumpre destacar que o ato convocatório, originariamente, era datado de 03 de

fevereiro de 2014 e consignava o dia 07.04.14 para a entrega das propostas.

Ocorre que a empresa PL Consultoria Financeira e RH Ltda. e o Senhor Virgílio

Alcides de Farias ingressaram com representações perante essa Egrégia Corte de Contas,

buscando a anulação do certame, com esteio em diversas críticas em relação ao procedimento

licitatório. Foi impugnada a opção pelo sistema monotrilho e foram lançadas dúvidas sobre a

competitividade do certame, sobre os critérios de seleção e a exequibilidade do futuro ajuste, e

apontadas eventuais afrontas ao ordenamento jurídico.

Após prévia oitiva da STM, o Eminente Conselheiro Relator, Dr. Antonio Roque

Citadini, por r. decisão de 15 de abril de 2014, determinou a suspensão da concorrência.

Avançou-se na instrução. A Administração Pública trouxe argumentos

complementares e, em seguida, o feito foi submetido ao exame da d. ATJ, por suas áreas de





Engenharia e Economia, que se posicionaram pela improcedência das representações. Para

a d. Chefia da ATJ, contudo, haveria procedência parcial, mas tão somente para se conferir

publicidade a uma superveniente modificação no regramento do BNDES a respeito dos índices

de nacionalização de produtos e serviços, em projetos beneficiados por recursos federais no

Programa de Aceleração do Crescimento. Acompanhou tal posicionamento a d. PFE.

A seguir, sob a movimentação 94.1 do TC 1765.989.14-0, a Secretaria

Estadual, por ofício datado de 16 de maio, noticiou que “o Poder Concedente resolveu

republicar o edital”, passando a conter os informes atinentes aos novos requisitos do Plano

de Nacionalização Progressiva, aplicáveis à licitação da Linha 18 – Bronze do Metrô para a

obtenção dos recursos federais.

A despeito do pequeno acréscimo ao texto original1, o eminente Relator,

reputando que a mudança editalícia modificou substancialmente o panorama anterior da

licitação, a ponto de considerá-la revogada, decidiu, com fulcro no artigo 223, inciso V, do

Regimento Interno, pela perda do objeto das representações, determinando o arquivamento

dos processos sem exame de mérito (evento 97 do eTC-1765.989.14), decisão levada ao

conhecimento do Eg. Plenário desta Corte em Sessão de 21.05.14 (evento 104 do eTC-

1765.989.14).

1 Nestes termos: A Secretaria de Transportes Metropolitanos-STM, considerando o fato relevante consistente na informação disponibilizada pelo BNDES em 07.05.2014 (Ofício AS/DEURB nº 016/2014), e constante do site da STM, no link PPP da Linha 18, divulgando a evolução das condições mínimas do Plano de Nacionalização Progressiva – PNP, a ser formalizado com o fabricante do material rodante do monotrilho, que podem afetar a formulação de propostas comerciais dos interessados em participar do certame, trazendo maior competitividade à licitação, documento que passa a integrar o Edital respectivo como Volume III – Condições Mínimas do Plano de Nacionalização Progressiva – PNP (Ofício AS/DEURB Nº 016/2014, de 07/05/2014), do Anexo III – Modelo de Proposta Comercial, ficando, ainda, retificado o item 34.7 da Minuta do Contrato (Anexo XX do Edital), nos termos a seguir, pois, da mesma forma, pode afetar a formulação de propostas, e também por trazer maior competitividade ao certame, bem como, considerando o compromisso da Administração Pública em observar regras de transparência e isonomia entre os licitantes, resolve republicar o Edital da Concorrência Internacional n° 003/2013 que tem por objeto a concessão patrocinada para prestação dos serviços públicos de transporte de passageiros da Linha 18 – Bronze da rede metroviária de São Paulo, com tecnologia de monotrilho, contemplando implantação, operação, conservação e manutenção, pelo período de 45 dias a partir do dia 19/05/2014, realizando-se a sessão pública de recebimento das propostas da licitação no dia 03/07/2014 às 14:00 horas, no mesmo local indicado no edital, que se mantem disponível no site da STM (www.stm.sp.gov.br). Retificação do item 34.7 da Minuta de Contrato – onde se lê: “...sobre o valor de quatro vezes...”, leia-se: “...sobre o valor de duas vezes...” Sendo estas alterações consideradas como errata do Edital





Inconformados, a representante PL Consultoria Financeira e RH Ltda. e o

Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo interpuseram recursos, abrigados nos

eTCs- 2486.989.14, 2663.989.14, 2496.989.14 e 2497.989.14.

Ocorre que, até a presente data (30.06.2014), citados pleitos recursais não

foram julgados.

Feito este breve relatório, são necessários alguns esclarecimentos.

Com a nova divulgação do ato convocatório, a partir de 19 de maio, fixou-se o dia

03 de julho de 2014, às 14:00 horas, para a sessão pública de recebimento das propostas,

cabendo destacar a tempestividade deste requerimento de exame prévio.

Consigne-se também que, ao ver do Ministério Público – afirmação que se faz

com o merecido respeito ao entendimento monocrático do Excelentíssimo Conselheiro Antonio

Roque Citadini e à subsequente decisão plenária que o ratificou – não poderiam ter sido

arquivadas as representações, pois não se dera a anulação/revogação do certame, nos termos do

artigo 225, inciso V, do Regimento Interno2. Em verdade, com mínimas modificações no edital

e ao arrepio da ordem de suspensão, a Secretaria dos Transportes Metropolitanos simplesmente

conferiu nova publicação ao ato convocatório e, por sua conta e risco, retomou a Concorrência

Internacional 003/2013.

Entretanto, insurgindo-se contra o decisum, o Ministério Público, no dia 26 de

maio p.p., interpôs Pedido de Reconsideração, que se processa sob a numeração eletrônica TC-

2496.989.14-6, tendo sido igualmente interpostos recursos pelo representante originário.

Contudo, uma vez que os recursos não foram julgados, há de se concluir que, até

o momento, no âmbito desse Egrégio TCESP, prevalece o entendimento de que se dera, sim, a

revogação da concorrência.

Logo, a republicação do edital só pode ser compreendida como um novo

procedimento licitatório, e, por conseguinte, passível de impugnação por autônomo processo de

Exame Prévio de Edital. É o que faz agora o Ministério Público de Contas.

De ser observado, ademais, que o julgamento dos recursos apenas se poderia dar

no próximo 02 de julho, quarta-feira, quando da realização da 18ª Sessão Ordinária do Tribunal

Pleno. Cuidando-se, contudo, do dia imediatamente anterior à data de abertura das propostas,

mostra-se imperiosa a apresentação deste pleito, uma vez que a hipótese de não provimento do

2 Artigo 225, inciso V, do Regimento Interno do TCE/SP: “comprovada a revogação ou anulação da licitação, a decisão que declarar extinto o processo por perda do objeto deverá ser proferida singularmente, dando conhecimento ao Tribunal Pleno”. (g.n.)





Pedido de Reconsideração obstaria às discussões que aqui se pretende.

Em síntese, portanto, a retomada do procedimento licitatório aditada ao juízo

de que teria havido revogação do certame originário e ao arquivamento das precedentes

representações não deixam alternativa ao Ministério Público, a não ser a propositura desta

representação com pedido de Exame Prévio de Edital, almejando, novamente, suspender a

Concorrência Internacional 003/2013, diante das graves indicações – a seguir expostas – de que

estão sendo vulnerados os princípios que devem reger a Administração Pública.

Por fim, vale ressaltar, ad cautelam, que sobre as regras editalícias não se operou a

preclusão, pela ausência de julgamento de mérito dos eTCs- 1765.989.14 e 1896.989.14.

II. Do direito.

Preliminarmente, depreende-se do instrumento convocatório que a opção

administrativa para a linha 18 – Bronze da rede metroviária de São Paulo recaiu sobre dois

pontos fundamentais: (i) a adoção do instituto da parceira público-privada, na modalidade

concessão patrocinada e (ii) a escolha da tecnologia denominada monotrilho para definição do

material rodante.

A despeito de ser inquestionável que compete originalmente ao Poder Executivo a

prerrogativa de escolher o modo de execução da política pública de transporte urbano, revela-se

constitucionalmente possível ao Tribunal de Contas aferir a legalidade e a legitimidade da opção

administrativa pelo monotrilho em regime de concessão patrocinada, especialmente avaliando

o conteúdo e os elementos estruturais da contratação almejada, isso porque, segundo o Supremo

Tribunal Federal, “(...) num Estado Democrático de Direito não há discricionariedade estatal

em se submeter às leis e decisões judiciais. (ADI - 4843, Min. Celso de Mello, Publicada no

DOU, Seção 1, p. 2, em 25.4.2014.).

Na espécie, conforme informado pelo Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado

dos Transportes Metropolitanos Jurandir Fernandes, em notícia veiculada no portal Terra em

06/11/133, as Parcerias Público-Privadas seriam uma forma de agilizar as obras e entregar

resultados antes do tempo previsto.

3 http://noticias.terra.com.br/brasil/cidades/com-ppp-e-quase-r-10-bi-metro-deve-comecar-obras-da-linha-6-em-maio,957a4764fae22410VgnVCM3000009af154d0RCRD.html (acesso em 29 de junho de 2014, às 16h07min).



http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4843&classe=ADI&codigoClasse=0&ORIGEM=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=

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A figura da parceria público-privada foi introduzida no ordenamento jurídico-

positivo brasileiro por meio da Lei nº 11.079, de 30/12/2004. Ao comentar as justificativas para

a adoção pátria do procedimento das parcerias, DI PIETRO4 assevera que: “Na realidade, um

dos principais objetivos declarados pelo governo e insistentemente aceito e comentado pela

mídia é o que diz respeito à necessidade de realização de obras de infraestrutura, para as quais

o governo não dispõe de recursos suficientes”.

A mesma lei conceitua concessão patrocinada, como sendo a concessão de serviços

públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando

envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro

público ao parceiro privado (Lei 11.079/2004, art. 2º, § 1º).

É o que temos na concepção da linha 18, denominada Bronze, que, com tecnologia

de monotrilho, pretende interligar a região do ABC ao sistema metroferroviário da Região

Metropolitana de São Paulo, por meio de integração na Estação Tamanduateí (Linha 2 –

Verde do Metrô e Linha 10 – Turquesa da CPTM) e no Corredor ABD, junto à Estação Paço

Municipal e Djalma Dutra, constituindo-se de 14,9 km de via entre as estações Tamanduateí e

Djalma Dutra, abrangendo 13 estações elevadas.

Feitas estas considerações iniciais sobre a matéria, passa-se aos itens impugnados.

a) Da falta de estimativa das receitas acessórias. Falha que impede a

formulação de proposta idônea.

Nos termos do item 2 do edital, os ganhos decorrentes das receitas acessórias

integram o valor do contrato.

Conforme definições adotadas no edital, as receitas acessórias são as fontes

provenientes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, auferidas com

exclusividade pela CONCESSIONÁRIA, decorrentes da exploração comercial com a

utilização ou locação de espaços para comércio e serviços; do aproveitamento do potencial de

publicidade e mídia das estações e trens; e, ainda, da implantação de projetos associados.

4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7ª. Ed. – São Paulo: Atlas, 2009, p. 144.





Ocorre que o ato convocatório não traz qualquer estimativa de valores

relativos às receitas acessórias, omitindo informações imprescindíveis à correta

formulação das propostas, omissão essa censurável por diversos motivos.

Com efeito, a ausência de estimativa da receita decorrente da exploração acessória

interfere diretamente na formulação das propostas.

Vê-se, portanto, descumprimento ao parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.987/

955, pois as receitas acessórias devem ser obrigatoriamente consideradas para aferição do inicial

equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e o disposto no item 17.6 não é suficiente para

atender a previsão legal.

Ademais, a referida omissão possibilita que a Origem incorra na vedação inserta

no art. 44, § 1º da Lei nº 8.666/93, pois pode vir a beneficiar licitantes que tenham acesso

a informações privilegiadas, tais como aqueles que detêm ou já detiveram contratos com a

Secretaria de Transporte Metropolitanos, diretamente ou por meio da EMTU, do Metrô e da

CPTM.

Ora, é inegável que a STM tem “expertise” suficiente para fazer essa aferição

valorativa com base nas inúmeras estações de metrô e trem existentes na região metropolitana

de São Paulo.

5 Lei n.º 8987: Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.





Ressalte-se que as previsões da cláusula 176 da minuta do contrato demonstram a

magnitude que as receitas acessórias podem ter durante a execução contratual.

6 ANEXO XX –MINUTA DE CONTRATO. CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA –DAS RECEITAS ALTERNATIVAS, COMPLEMENTARES, ACESSÓRIAS OU DE PROJETOS ASSOCIADOS 17.1 A CONCESSIONÁRIA poderá explorar fontes alternativas e complementares de receita e empreendimentos associados à CONCESSÃO, desde que estas atividades não comprometam a segurança da operação e dos padrões de qualidade do serviço concedido, conforme previsto nas normas e procedimentos integrantes deste CONTRATO. 17.1.1 Fica autorizada a exploração comercial de empreendimento associado nas áreas remanescentes de desapropriação, sendo necessário aceite formal do PODER CONCEDENTE para início das atividades. 17.1.1.1 O aceite do PODER CONCEDENTE ao projeto das estações e dos empreendimentos em áreas remanescentes não implicará responsabilidade nos investimentos e garantia quanto à estimativa de remuneração a ser auferida pela CONCESSIONÁRIA. 17.1.2 Fica autorizada a exploração comercial de imagem institucional da LINHA 18. 17.2 É vedada a exploração de atividades ou veiculação de publicidade que infrinjam a legislação em vigor, de cunho político partidário, religioso, ou que possam prejudicar o desenvolvimento operacional do sistema metropolitano de transporte do Estado de São Paulo.17.3 Obedecida a legislação em vigor, é permitida a exploração de mídias publicitária em material rodante e estações, sendo facultado ao PODER CONCEDENTE ocupar até 5% do espaço disponível para veiculação de publicidade institucional. 17.3.1 A CONCESSIONÁRIA se eximirá da responsabilidade pelo conteúdo cedido ao PODER CONCEDENTE, fazendo jus a direito de regresso em face da veiculação de conteúdo ilegal, inadequado ou impróprio. 17.4 A CONCESSIONÁRIA responsabilizar-se-á pela regularização perante a Prefeitura, Cartórios de Registro de Imóveis e demais órgãos da Administração Pública e Privada da ocupação e exploração das áreas das estações e demais áreas desapropriadas. 17.5 Todos os contratos relativos à exploração das fontes de receita objeto desta Cláusula devem ser firmados por escrito, previamente ao seu início, sob pena das sanções cabíveis. 17.6 Caso o montante das receitas decorrentes da exploração objeto desta Cláusula supere 5% (cinco por cento) da remuneração tarifária, o excedente será compartilhado com o PODER CONCEDENTE que perceberá o correspondente a 20% (vinte por cento) do valor excedente. 17.6.1 O valor correspondente a 20% do excedente de que trata o item 17.6, deverá ser objeto de encontro de contas, por meio de balancete e demonstrativo de resultados, apresentados conforme item 8.1.47 e descontado da contraprestação devida ao CONCESSIONÁRIO. O encontro de contas será efetuado trimestralmente.17.7. As receitas previstas nesta cláusula são consideradas aleatórias, de modo que a CONCESSIONÁRIA não fará jus ao reequilíbrio econômico-financeiro, tampouco a quaisquer indenizações pelos investimentos realizados, ainda que o empreendimento associado tenha sido objeto de aceite pelo PODER CONCEDENTE na hipótese das receitas auferidas serem inferiores a 5% (cinco por cento) do valor da receita da remuneração tarifária, em qualquer ano de concessão. 17.8 No exercício do quanto previsto nesta Cláusula, a CONCESSIONÁRIA responsabilizar-se-á por todas e quaisquer infrações legais ou ofensas a regulamentação específica perante todos os órgãos competentes de fiscalização e regulação, excluindo o PODER CONCEDENTE de qualquer demanda a respeito, com exceção da incidência da hipótese prevista no 17.3.1. 17.9 Nenhum contrato celebrado entre a CONCESSIONÁRIA e particulares no âmbito desta Cláusula poderá ultrapassar o prazo da CONCESSÃO, salvo determinação expressa em contrário dada pelo PODER CONCEDENTE, devendo a CONCESSIONÁRIA adotar todas as medidas pertinentes para entrega das áreas objeto de exploração livres e desobstruídas de quaisquer bens e direitos, inclusive sem nenhum valor residual, tributo, encargo, obrigação, gravame e sem quaisquer ônus ao PODER CONCEDENTE, ou cobrança de qualquer valor pela CONCESSIONÁRIA e seus subcontratados. 17.10 Eventuais prejuízos incorridos pela CONCESSIONÁRIA em projetos associados, complementares, alternativos ou acessórios não poderão ser invocados para efeito de revisão do CONTRATO ou reequilíbrio econômico-financeiro, cabendo à CONCESSIONÁRIA assumir integralmente o risco de sua execução.





A contratada poderá, por exemplo, explorar comercialmente empreendimento

nas áreas remanescentes de desapropriação (cl. 17.1.1). É fato notório que, atualmente, tem

proliferado o número de estabelecimentos nas áreas adjacentes às estações de metrô, tais como

Shoppings Centers e estacionamentos, o que torna altamente atrativa a exploração das receitas

acessórias.

Agrava a situação o fato de que as licitantes deverão ainda apresentar, na sessão de

abertura, os documentos exigidos para fins de demonstração da metodologia da execução.

Compõe a Metodologia de Execução, dentre outros documentos, o PLANO DE

NEGÓCIOS, com viabilidade econômico-financeira atestada por instituição financeira7.

Nos termos do Anexo VI – Vol. I8, o Plano de Negócios é de exclusiva

responsabilidade da licitante, e deverá ser consistente em si e com a Proposta Comercial.

As receitas acessórias integram os quadros financeiros do Plano de Negócios, nos

termos das planilhas do Anexo VI – Vol. II, devendo constar nos Quadros A.2 (Demonstrativo

de Resultados – Contábil); B (Demonstrativo de Fluxo de Caixa); C.1 (Demonstrativo das

Receitas e Tributos), tendo que ser informadas e detalhadas para os 25 anos de vigência do

contrato.

Vale ressaltar que este Tribunal, ao analisar representações interpostas contra edital

da Companhia do Metropolitano de São Paulo – Metrô, já decidiu que:

Já a receita advinda do direito de exploração comercial presta-se não só a compor parâmetro decisivo na configuração da menor proposta econômica, como também a reduzir o valor da contrapartida a ser paga pelo Poder Concedente (...). Ou seja, a proposta econômica considera a remuneração dos

7 EDITAL:8.8 ENVELOPE 3 –CADERNO 2 –METODOLOGIA DE EXECUÇÃO A Licitante deverá apresentar, no Caderno 2, integrando sua Metodologia de Execução, o que segue: 8.8.1 O Plano de Negócios que deverá ser elaborado com observância das diretrizes constantes do Anexo VI, utilizando-se dos Quadros Financeiros constantes dos modelos juntados no Volume II do referido Anexo; 8.8.1.1 Todos os valores constantes no Plano de Negócios deverão estar expressos na data base do primeiro dia do mês de apresentação da proposta, inclusive a TARIFA DE REMUNERAÇÃO, que deverá ser adequada para o período decorrido entre a sua data base de 01/02/2013 e a data base do primeiro dia do mês de apresentação da proposta, nos termos da Cláusula Sétima (7.1) da Minuta do CONTRATO, pro rata temporis; 8.8.2 Declaração de instituição financeira, nacional ou estrangeira, atestando a viabilidade econômico-financeira da implementação do Plano de Negócios, conforme Anexo VII do edital, podendo ser observadas as condições indicativas para apoio financeiro constantes do Ofício8 1. CONDIÇÕES GERAIS DO PLANO DE NEGÓCIOS 1.1 O Plano de Negócios a ser elaborado é de exclusiva responsabilidade da LICITANTE e deverá ser consistente, em si e com a Proposta Comercial, e suficientemente claro quanto às diretrizes adotadas. 1.2 O Plano de Negócios deverá conter o detalhamento das premissas utilizadas na sua elaboração, consubstanciado no preenchimento das planilhas constantes do Anexo VI – Volume II – Plano de Negócios - Quadros Financeiros.





serviços menos o valor do direito de exploração comercial, de maneira que vence a licitação aquele que conseguir ofertar o menor preço resultante do melhor equilíbrio entre a capacidade de operar o sistema a custos reduzidos e o de alavancar a exploração comercial de outras oportunidades de negócios. Da mesma forma, o valor da contraprestação por ser paga pela administração à concessionária será tanto menor quanto for maior o valor da exploração comercial das receitas com publicidade e aplicações agregadas ao cartão inteligente (cartão de crédito, cartão de débito, porta moedas, etc.). (TCs-42428/026/09, 44789/026/09, 45031/026/09 e 45147/026/09, Pleno, Cons. Rel. Claudio Ferraz de Alvarenga, j. 28.04.10, v.u.

Considerando que o edital em exame estabelece que o critério de julgamento será

o menor valor da contraprestação pecuniária a ser paga pelo poder concedente, é certo que a

estimativa das receitas acessórias pode influenciar o resultado do certame.

Nos termos bem elucidados no voto citado, o valor da contraprestação tende a

diminuir quanto maior for a exploração das receitas, inclusive das receitas acessórias, de grande

atratividade para o parceiro privado.

b) Da inobservância do artigo 10, §3, da Lei n.º 11.079/04.

O valor estimado pelo edital para o contrato de concessão é de R$

11.792.156.706,92, correspondente ao somatório dos valores nominais do aporte, da projeção

da contraprestação pecuniária, das receitas decorrentes da tarifa de remuneração e das receitas

acessórias9. Todavia, o instrumento convocatório desconsiderou o aporte no valor de R$

406.882.000,00, previsto na cláusula 37.1.210 da minuta do contrato.

9 EDITAL:2. DO VALOR ESTIMADO DO CONTRATO DE CONCESSÃO 2.1 O valor estimado do Contrato de Concessão é de R$ 11.792.156.706,92 (onze bilhões, setecentos e noventa e dois milhões, cento e cinquenta e seis mil, setecentos e seis reais e noventa e dois centavos), correspondente ao somatório dos valores nominais do APORTE, e da projeção da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, das receitas decorrentes da TARIFA DE REMUNERAÇÃO e das Receitas Acessórias.10 Os custos decorrentes da desapropriação serão cobertos por Aporte de Recursos a favor da CONCESSIONÁRIA, nos termos do parágrafo segundo do Artigo 6º da Lei Federal Nº 11.079/2004, cuja estimativa é de R$ 406.882.000,00 (quatrocentos e seis milhões, oitocentos e oitenta e dois mil reais), base 01/08/2013, com previsão de desembolso nos termos do Cronograma Físico-financeiro das Desapropriações oferecido pela CONCESSIONÁRIA durante a Etapa Preliminar.





Inicialmente, na fase de investimentos, valendo-se de alteração da Lei 11.079/0411,

serão feitos dois aportes de recursos em favor do parceiro privado; um no valor máximo de R$

1.928.372.000,0012 e outro no valor de R$ 406.882.000,00.

Estes aportes de recursos públicos, na fase inicial de implementação das obras,

têm como fundamento a Lei n.º 12.766/12, que, para tornar as parcerias mais atrativas ao

capital privado, autorizou a antecipação parcial da remuneração do particular, uma vez que

na sistemática original da Lei n.º 11.079/04 somente seria possível esse repasse financeiro na

segunda fase de operação dos serviços concedidos, com a amortização dos investimentos no

curso do prazo contratual.

Oportuno consignar que na redação original da MP n.º 575/12 o aporte, além de

previsto no contrato, deveria ser objeto de lei específica. Embora o texto de conversão da MP

não tenha exigido autorização legal para a realização de aportes de recursos em contratos de

PPP celebrados após 08 de agosto de 2012, e somente para aqueles que já estavam em vigência,

o valor dos aportes, de qualquer forma, deve ser contabilizado para fins de atendimento ao

disposto no art. 10, §3º, da Lei n.º 11.079/04.

Na fase subsequente, após a operação dos serviços públicos de transporte de

passageiros, a remuneração da concessionária será composta pelas seguintes parcelas: receita

decorrente da (i) tarifa de remuneração, fixada em R$ 1,60 por passageiro transportado, na

data base de 01/02/2013; (ii) contraprestação pecuniária devida pelo Poder concedente no

valor anual máximo de R$ 300.467.960,52, sobre o qual incidirá desconto único em percentual

11 Originalmente, o art. 7º e parágrafo único da Lei 11.079/04 vedava contraprestação do poder público antes da disponibilidade, total ou parcial, do serviço objeto do contrato. Posteriormente, por meio da Lei 12.766/12, foi acrescida a previsão de aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis (arts. 6º, § 2º e 7º, § 2º). 12 EDITAL:18. DO APORTE DE RECURSOS 18.1 Nos termos da Lei Federal nº 11.079/04 e suas alterações, a CONCESSÃO contempla APORTE DE RECURSOS por parte do PODER CONCEDENTE, no valor máximo de R$ 1.928.372.000,00 (um bilhão, novecentos e vinte e oito milhões, trezentos e setenta e dois mil reais), data base primeiro dia do mês de apresentação da proposta, cuja percepção pela CONCESSIONÁRIA se dará em conformidade com o Fluxo de Desembolso de Parcelas do Aporte de Recursos -Volume I, do Anexo V, até o 4º ano do início da vigência da CONCESSÃO, em função da efetiva execução dos investimentos, envolvendo construção (obra civil) e aquisição de bens reversíveis, para a implantação da LINHA 18 –Bronze observada a proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas, as quais estão vinculadas aos Eventos estabelecidos na evolução da implantação da Linha e na aferição de sua efetiva realização.





oferecido pela licitante vencedora em sua proposta comercial13 e (iii) receitas acessórias,

decorrentes da exploração comercial com a utilização ou locação de espaços para comércio e

serviços, do aproveitamento do potencial de publicidade e mídia das estações e trens e, ainda, da

implantação de projetos associados.

Portanto, à vista dos dados acima apresentados que compõem a remuneração do

parceiro privado, conclui-se que, aparentemente, houve desrespeito ao disposto no artigo 10,

§3º, da Lei n.º 11.079/04 (§ 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por

cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão

de autorização legislativa específica), porquanto não se tem noticia de autorização específica da

Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo.

A seguinte memória de cálculo demonstra, pormenorizadamente, a remuneração do

parceiro privado:

Aporte do Governo do Estado de São Paulo

na FASE I de execução da infraestrutura, pelo

prazo máximo previsto de 04 anos.

R$1.928.372.000,00 (até 45% de R$

4.263.627.000,00)

Aporte do Governo do Estado de São Paulo

na FASE I previsto na cláusula 37.1.214 da

minuta do contrato.

R$ 406.882.000,00

13 EDITAL:17. DA TARIFA DE REMUNERAÇÃO E DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA 17.1. A remuneração da CONCESSIONÁRIA será composta pelas seguintes parcelas: 17.1.1 PARCELA A – Receita decorrente da TARIFA DE REMUNERAÇÃO, fixada em R$ 1,60 (um real e sessenta centavos), por passageiro transportado, na data base de 01/02/2013. 17.1.1.1 A CONCESSIONÁRIA receberá a PARCELA A, a partir do início da OPERAÇÃO COMERCIAL ou da OPERAÇÃO COMERCIAL ANTECIPADA, plena ou parcial, de acordo com as condições estabelecidas na Cláusula Vigésima Oitava – Da Arrecadação e da Tarifa de Remuneração da Minuta do CONTRATO. 17.1.2 PARCELA B: CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA devida pelo PODER CONCEDENTE, no valor anual máximo de R$ 300.467.960,52 (trezentos milhões, quatrocentos e sessenta e sete mil, novecentos e sessenta reais e cinquenta e dois centavos ), tendo como data base 01/08/2013, sobre o qual incidirá desconto único em percentual oferecido pela licitante vencedora em sua PROPOSTA COMERCIAL.

14 Os custos decorrentes da desapropriação serão cobertos por Aporte de Recursos a favor da CONCESSIONÁRIA, nos termos do parágrafo segundo do Artigo 6º da Lei Federal Nº 11.079/2004, cuja estimativa é de R$ 406.882.000,00 (quatrocentos e seis milhões, oitocentos e oitenta e dois mil reais), base 01/08/2013, com previsão de desembolso nos termos do Cronograma Físico-financeiro das Desapropriações oferecido pela CONCESSIONÁRIA durante a Etapa Preliminar.





Contraprestação do Governo do Estado de

São Paulo na FASE II de operação comercial

da linha 18, pelo prazo de 21 anos a partir da

conclusão da FASE I.

R$6.309.827.170,92 = R$ 300.467.960,52

(máximo) por ano x 21 anos

Tarifa de remuneração paga pelo usuário do

sistema de transporte.

R$ 3.553.957.536,00 (diferença entre o valor

da contraprestação e o valor estimado do

contrato, reduzido do valor do aporte, nos

termos do item 2 do edital15)

Receitas acessórias. Nos documentos publicados não foi

disponibilizada a estimativa de valor para esse

item da remuneração, conforme assinalado no

tópico “a” desta petição

Total da remuneração do parceiro privado 12.199.038.706,92

Este valor, que chega ao montante de R$ 12.199.038.706,92, corresponde à

remuneração do parceiro privado no decorrer dos 25 anos de vigência do contrato, sendo R$

8.645.081.170,92 (R$1.928.372.000,00 + R$ 406.882.000,00 + R$6.309.827.170,92) pagos pela

Administração Pública, o que representa 70,86% do total.

Tal conclusão, além de colocar em xeque o modelo de concessão patrocinada

para a contratação em comento, em razão do elevado custo financeiro do Estado na avença,

desnaturando a ideia de parceria, revela ainda a possível ocorrência de afronta ao disposto

no art. 10, § 3º da Lei 11.079/04, pois não há notícia de que tenha ocorrido autorização

legislativa específica para essa PPP, mesmo havendo possibilidade de que a remuneração paga

pela Administração Pública ultrapasse o patamar de 70%.

c) Da opção pelo regime de concessão patrocinada e a aparente ausência

de vantagem ao Poder Público. Possível violação dos princípios da

economicidade e da eficiência.

15 Mera operação aritmética, sem qualquer atualização monetária, revela o montante de R$ 3.245.524.832,00 a título de TARIFA DE REMUNERAÇÃO (R$ 1,60 x 2.028.453.020 passageiros transportados do 61º ao 300º mês da concessão, conforme DEMANDA PROJETADA constante na cláusula 20.7.1.9 da minuta do contrato (Anexo XX do Edital).





Consoante assinalado no tópico anterior, a previsão de remuneração do parceiro

privado (concessionária) na concessão em análise é da ordem de R$ 12.199.038.706,92,

sendo R$2.335.254.000,00 (R$1.928.372.000,00 + R$ 406.882.000,00) de aporte na fase I de

execução da infraestrutura, R$6.309.827.170,92 da contraprestação e R$ 3.553.957.536,00

referente à tarifa de remuneração paga pelo usuário.

O parceiro privado, por sua vez, deverá proceder ao investimento no montante

estimado em R$ 4.263.627.000,00, desembolso voltado à implantação da infraestrutura e

ao pleno funcionamento da Linha 18 (cf. documento intitulado “valor e composição dos

investimentos”, elaborado pela STM, em anexo). Conforme o investimento for sendo realizado,

fará jus ao recebimento do mencionado aporte, mediante medição de cada parcela bimestral, nos

termos do item 18.2.116 do edital.

Vê-se, assim, que o valor relativo ao aporte de recursos integra o montante

dos investimentos, conforme se depreende das previsões do edital e da minuta do contrato

colacionadas em nota de rodapé17.

16 18.2.1 Os pagamentos serão realizados no 30º (trigésimo) dia contado do recebimento do documento de medição de cada parcela bimestral descrita no Anexo V, Volume I, mediante a devida efetivação e atestação da execução do(s) Evento(s) correspondente(s), conforme descreve a tabela abaixo, súmula do Volume II –Eventos para o Desembolso do Aporte de Recursos (Anexo V), observados os procedimentos estabelecidos na minuta do CONTRATO:

17 7. ENVELOPES 1 E 2 – GARANTIA DA PROPOSTA E PROPOSTA COMERCIAL ENVELOPE 1 - GARANTIA DA PROPOSTA: 7.1 Em garantia ao cumprimento da obrigação de firmar o futuro instrumento contratual, a Licitante (individual ou Consórcio) deverá prestar Garantia de Proposta no valor de R$ 38.000.000,00 (trinta e oito milhões de reais), com prazo de validade de 90 (noventa) dias, contados da data marcada para a sessão de recebimento dos Envelopes. (...) 7.2.5 A Licitante deverá considerar ainda, para fins de elaboração de sua Proposta Comercial as condições estabelecidas no Anexo V – Volume I –Fluxo de Desembolso de Parcelas do Aporte de Recursos e, Volume II - Eventos para o Desembolso do Aporte de Recursos em favor da CONCESSIONÁRIA para implantação da LINHA 18 - Bronze, durante a fase dos investimentos, nos termos definidos neste Edital e na minuta do CONTRATO (...).18. DO APORTE DE RECURSOS:18.1 Nos termos da Lei Federal nº 11.079/04 e suas alterações, a CONCESSÃO contempla APORTE DE RECURSOS por parte do PODER CONCEDENTE, no valor máximo de R$ 1.928.372.000,00 (um bilhão, novecentos e vinte e oito milhões, trezentos e setenta e dois mil reais), data base primeiro dia do mês de apresentação da proposta, cuja percepção pela CONCESSIONÁRIA se dará em conformidade com o Fluxo de Desembolso de Parcelas do Aporte de Recursos -Volume I, do Anexo V, até o 4º ano do início da vigência da CONCESSÃO, em função da efetiva execução dos investimentos, envolvendo construção (obra civil) e aquisição de bens reversíveis, para a implantação da LINHA 18 –Bronze. (...)18.2.2.1 Na hipótese do cumprimento antecipado do(s) evento(s) indicado(s) na tabela SÚMULA constante do item 18.2.1, o PODER CONCEDENTE antecipará os pagamentos daqueles eventos limitando essa antecipação a três bimestres. (g.n.)





Noutros termos, a concessionária procederá aos desembolsos voltados à

implantação da infraestrutura e ao pleno funcionamento da linha 18. Paulatinamente, durante a

fase de investimentos, haverá o reembolso de parte desses valores por meio de aporte pelo poder

público, nos termos do Anexo V do Edital.

A seguinte memória de cálculo pode melhor elucidar a composição do valor da

contratação:

FASE I

Execução da infraestrutura, pelo

prazo máximo previsto de 04

anos.

R$ 4.263.627.000,00, assim compostos:

Até 45% por APORTE DO GOVERNO DO ESTADO

DE SÃO PAULO (R$ 1.928.372.000,00)

Restante por INVESTIMENTO do parceiro privado

(R$ 2.335.255.000,00)

Aporte do Governo do Estado de

São Paulo na FASE I, previsto

na cláusula 37.1.2 da minuta do

contrato.

R$ 406.882.000,00

FASE II

Operação comercial da linha 18,

pelo prazo de 21 anos a partir da

conclusão da FASE I

R$ 9.863.784.706,92, assim compostos:

R$ 6.309.827.170,92 = R$ 300.467.960,52 (máximo)

por ano x 21 anos (CONTRAPRESTAÇÃO DO

GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO)

+

R$ 3.553.957.536,00 (diferença entre o valor da

contraprestação e o valor estimado do contrato, reduzido

do valor do aporte, nos termos do item 2 do edital)





Desmembrando os valores entre o poder público, usuários e a concessionária,

temos a seguinte situação:

PERCENTUAL

GOVERNO DO ESTADO

DE SÃO PAULO e

USUÁRIOS

R$ 12.199.038.706,92,

correspondentes à soma de

R$ 1.928.372.000,00 + R$

406.882.000,00

(FASE I) com

R$ 9.863.784.706,92 (FASE

II)

83,93%

CONCESSIONÁRIA R$ 2.335.255.000,00,

correspondentes aos

investimentos previstos,

deduzindo o aporte do

Governo do Estado de São

Paulo

16,07%

TOTAL R$ 14.534.293.706,9218 100%

Com efeito, os valores apurados pela leitura das previsões do edital impugnado

revelam que o poder público e os usuários serão responsáveis por mais de 83% do valor

envolvido na contratação, somados os aportes, a contraprestação pecuniária e a tarifa de

remuneração. Este valor, que chega ao montante de R$ 12.199.038.706,92, será repassado

diretamente à concessionária, no decorrer dos 25 anos da vigência do contrato.

Em contrapartida, a concessionária deverá desembolsar cerca de R$

2.335.255.000,00, o que corresponde a somente 16,07% dos valores envolvidos, cabendo

ressaltar que até mesmo a parcela decorrente da tarifa de remuneração, paga diretamente pelos

usuários do sistema, será superior aos investimentos do parceiro privado!

18 Que corresponde à somatória do valor estimado do contrato (nos termos do item 2.1 do edital e da cláusula 37.1.2 da minuta do contrato, APORTES + CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA + RECEITAS DECORRENTES DA TARIFA DE REMUNERAÇÃO + RECEITAS ACESSÓRIAS) com o valor da composição dos investimentos apresentados pela STM.





Além disso, extrai-se do documento anexo, produzido pelo próprio órgão

licitante, sob a forma de perguntas e respostas em face de questionamentos formulados pelos

interessados, a existência de custos diretos a serem arcados pelo erário que não constam

da estimativa prevista no edital e no contrato, que podem elevar ainda mais o percentual

a ser suportado pelo parceiro público, e revelam outra impropriedade do edital ao não

incluir tais despesas no orçamento estimado.

Como, por exemplo, a resposta à questão n.º 55 do referido documento afirma

que caberá ao poder público a despesa correspondente ao que ultrapassar a estimativa de R$

406.882.000,00 para as desapropriações, sem qualquer limitação.

Na questão n.º 45 ficou assinalado como correto o seguinte entendimento:

“Entendemos que caberá ao poder concedente a contratação e todos os custos inerentes à

comercialização dos direitos de viagem incluindo mas não se limitando aos custos com os

operadores das cabines”

Das respostas às questões n.s º 02, 14, 16, denota-se que o Poder Público arcará

com os “serviços de Canalização e Proteção contra erosão do Córrego dos Meninos ao longo

do traçado da obra”, assim como com a “realocação da galeria de águas pluviais(...) no trecho

entre o Paço Municipal e Djalma Dutra” e pelas “obras no entorno dos terminais intermodais,

para a adequação do viário existente e acessibilidade da região lindeira”.

Portanto, o custo financeiro com as mencionadas obras, adequações e operação

da comercialização dos direitos de viagem a cargo do Governo do Estado de São Paulo

deveria constar do valor estimado do contrato, o que se afigura como grave irregularidade

potencialmente tendente a camuflar o verdadeiro custo total do empreendimento.

Todas essas assertivas expõem sérias dúvidas sobre a adoção do modelo

de concessão patrocinada para a contratação em comento, por se revelar opção

aparentemente antieconômica, dado o vulto do aporte de recursos públicos, e por não se

identificar justificativa racional para se transferir ao particular a prestação de um serviço

que vem sendo desenvolvida a contento pela Administração.

Esse raciocínio, inclusive, goza do beneplácito dessa Egrégia Corte de Contas,

que na sessão do Tribunal pleno de 28 de abril de 2010, nos TC n.ºs 44789/026/09, 45031/026/

09 e 45147/026/09, de relatoria do Conselheiro Claudio Ferraz de Alvarenga, por unanimidade

assentou que “(...) as PPPs só são admitidas quando presentes razões de ordem econômica,

e daí haver consenso entre os doutrinadores de só admiti-las nas hipóteses em que houver





necessidade de investimentos expressivos por parte do parceiro privado, a justificar o prazo

delongado para sua amortização, bem como o compartilhamento de riscos e recompensas”.

Neste voto, o eminente Conselheiro cita o importante entendimento doutrinário

de MAURÍCIO PORTUGAL GOUVEIA e LUCAS NAVARRO PRADO que se adéqua com

perfeição ao caso em exame: “A necessidade de amortizar um investimento de montante elevado

por meio da exploração do próprio serviço requer prazos mais longos para os contratos de

PPP em comparação aos contratos comuns de prestação de serviço” e “essa constitui a única

razão a justificar prazos longos de contrato. Quando não há investimento de monta por parte

do parceiro privado não se justifica a celebração de PPP ou de concessão comum. Tratando-

se de serviço público, bastaria um contrato de permissão. No caso de atividade econômica

em sentido estrito, na ausência de investimento de vulto, o regime legal aplicável é o da Lei

8.666/93, no qual se estabelece prazo máximo de cinco anos” Comentários à Lei de PPP –

Fundamentos econômico-jurídicos. Malheiros. 2007, pág. 33. (g.n.)

Desta forma, em razão dos substanciosos dados apresentados, o Ministério Público

de Contas não vislumbra motivação racional para a preferência administrativa pela concessão

patrocinada, razão pela qual é importante a oitiva do órgão jurisdicionado para que comprove

que a opção estatal atende ao interesse público primário.

De mais a mais, outro fator que chama atenção é o elevado custo médio de

implantação da linha 18.

Considerando apenas a estimativa de investimentos – sem computar os demais

valores envolvidos – o custo médio de implantação de cada quilômetro da linha 18 será de R$

286.149.463,08 (R$ 4.263.627.000,00 / 14,9 km), isso sem considerar os valores decorrentes

das desapropriações e demais custos diretos com as obras mencionados acima, e não estimados

no edital, de responsabilidade do Poder Público.

Estranhamente, no quadro comparativo apresentado pela Origem no documento

– JUSTIFICATIVAS DA SECRETARIA EM FACE DA REPRESENTAÇÃO EM

REFERÊNCIA, o custo médio de implantação do MONOTRILHO seria de 40 a 70 milhões de

dólares por quilômetro (fonte: OLIVEIRA, Uarlem José de Faria. Proposta de Implantação de

Sistema de Transporte de Passageiros do Tipo Monotrilho na Região Metropolitana de Vitória,

Espírito Santo: IFES – Instituto Federal do Espírito Santo, 2009).

No mesmo sentido, a valiosa contribuição de estudo apresentada pela Escola

Politécnica da USP, de lavra do Professor José Roberto Cardoso, a pedido do ilustre relator do





eTC-1765.989.14, Conselheiro Antonio Roque Citadini, que aponta o custo de 50 milhões de

dólares por quilômetro de infraestrutura para implantação deste tipo de sistema de transporte

(doc. anexo). Ainda que se leve em conta a exclusão dos custos decorrentes da aquisição do

material rodante (segundo mesmo estudo, cada veículo de monotrilho custa cerca de 3 milhões

de dólares) e das desapropriações, o custo apurado no estudo está muito abaixo do valor

estimado da contratação para a linha 18.

Conforme dados extraídos do sistema de protocolo desta Corte (TC-36.384/

026/10) e, ainda, noticiados na imprensa19, as obras da Linha 15 – Prata, para implantação de

sistema de monotrilho na zona leste da cidade de São Paulo, vão consumir investimento de R$

2.463.875.479,6420, para 24,6 quilômetros de extensão21.

Já a linha 17 - Ouro, que visa a implantação do monotrilho para fazer a ligação

entre o Aeroporto de Congonhas à Rede de Transporte Metropolitano, teve o custo estimado em

R$ 3,17 bilhões22, para uma extensão de 21,5 quilômetros23.

A despeito das peculiaridades locais de cada obra e as variáveis a elas inerentes,

a título ilustrativo apresenta-se o seguinte quadro comparativo, consoante dados do sistema

integrado de controle de protocolo do TCE/SP anexo:

Linha Valor

aproximado de

investimento

(em R$)

Valor

aproximado de

investimento,

atualizado pelo

INCC, data

base 1º/08/13

(em R$)

Extensão (em

km)

Custo médio

de implantação

(R$/ km)

19http://www.dgabc.com.br/Noticia/463874/conheca-o-monotrilho-que-pode-vir-ao-abc?referencia=buscas-lista20 Considerando que o contrato foi firmado em 27/09/10, procedemos na tabela à atualização desse valor pelo INCC, passando a ter 1º de agosto de 2013 como sua data base (mesmo índice e data base utilizados na planilha detalhada de custos e investimentos da linha 18 – doc. intitulado “Valor e Composição dos Investimentos”, da STM).21 http://pt.wikipedia.org/wiki/Linha_15_do_Metr%C3%B4_de_S%C3%A3o_Paulo –22 Apesar do sistema de protocolo deste Tribunal apontar a cifra de R$ 1.392.401.780.00 como valor do contrato (TC-27046/026/11 – data base 30/07/11), utilizamos no cálculo o valor maior, atualizado pelo INCC para a data base 1º/08/13. 23 http://pt.wikipedia.org/wiki/Linha_17_do_Metr%C3%B4_de_S%C3%A3o_Paulo



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15 2,46 bilhões 3,069 bilhões 24,6 124 milhões



Ainda que desprovida da análise aprofundada de cada contratação, essa aparente

disparidade de custos, comparativamente aos das outras linhas de monotrilho em construção no

Estado, revela a possível ocorrência de ofensa aos princípios da economicidade e da eficiência,

em afronta aos artigos 37 e 70, ambos da Constituição da República24.

Ademais, reforçam a necessidade de análise sobre a adequação do modelo de

PPP para a linha 18.

Ora, as linhas 15 e 17 não foram concebidas neste formato, tendo sido contratadas

sob a forma tradicional de execução de obras (contrato administrativo nos moldes da Lei nº

8.666/93) e tiveram preço por quilômetro muito aquém do estimado para a contratação da linha

18.

Vale ressaltar, em oportuno, que o resultado do certame referente à linha 18 não

influenciará esta estimativa de custos, uma vez que o critério de julgamento da disputa não

será o valor do investimento (base de cálculo para o custo de implantação), mas o menor valor

oferecido a título de contraprestação pecuniária da concessão, de acordo com os itens 5.3, 7.2.6

e 7.2.725 do edital.

A situação ora retratada denota, ao que tudo indica, que a opção pela parceria

público privada não se coaduna com o interesse público. Ao revés, nos moldes propostos,

a contratação pretendida afigura-se aparentemente danosa ao erário e altamente benéfica

ao parceiro privado.

24 CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

25 EDITAL:5.3 Na fase de julgamento, as Propostas Comerciais serão classificadas observando-se o critério de menor valor oferecido a título de CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA da CONCESSÃO, de acordo com o disposto nos itens 7.2.6 e 7.2.7 deste edital.7.2.6 Será desclassificada a Proposta Comercial com valor da CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA anual superior a R$ 300.467.960,52 (trezentos milhões, quatrocentos e sessenta e sete mil, novecentos e sessenta reais e cinquenta e dois centavos), data base de 01/08/2013. 7.2.7 Para efeito de julgamento das propostas, o valor estabelecido no item 7.2.6 será atualizado até o mês da apresentação das propostas, por meio da aplicação do IPC – Índice de Preços ao Consumidor da FIPE – Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas.



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Essas precisas consequências foram abordadas com toda propriedade em artigo de

lavra do Professor Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira26:

Diante da profusão de propostas de delegação dos mais diversos serviços públicos por meio de PPPs que vemos diariamente nos noticiários, pode-se ter a impressão de que essas modalidades contratuais podem ser eleitas pelo administrador público de modo indistinto. (...)Entendemos que não há liberdade na eleição entre uma PPP e uma concessão comum da delegação da exploração de serviços públicos. Tal escolha será determinada pela diversidade de regimes jurídicos aplicáveis à relação estabelecida entre o Poder Público e o parceiro privado, conforme o caso. De fato, no âmbito da Administração Pública, pelo interesse que se tutela nenhum ato é totalmente discricionário. (...) A Lei das PPPs estabelece um regime jurídico diferenciado daquele aplicado às concessões comuns para incentivar a exploração de serviços públicos que não tenham autossustentação econômico-financeira. Confere-se, e.g., ao parceiro privado excepcionais benefícios que servem tão somente para viabilizar aquelas contratrações que não se mostram possíveis por meio dos demais institutos preexistentes. Assim é que, parece-nos claro, a finalidade da Lei das Parcerias é tornar possível a exploração de uma atividade que não consegue se remunerar suficientemente por meio da percepção de tarifas. Com efeito, nas concessões comuns, o agente privado assume integralmente os riscos da exploração dos serviços públicos concedidos, sendo remunerado quase que exclusivamente pelas tarifas cobradas. Já nas PPPs, o risco relacionado à remuneração, principal aspecto da equação econômico-financeira do contrato, é atenuado por conta do patrocínio do parceiro público. Afinal, nas PPPs, reconhece-se a insuficiência do retorno do capital apenas por meio da cobrança, pelo agente privado, de tarifa dos usuários. Coerente com esse raciocínio é a posição de que, mesmo no que se refere às concessões comuns, somente é cabível a sua adoção quando a Administração não dispuser de condições para a prestação direta do serviço público. Assim, o regime da Lei nº 8.987/1995 seria possível quando a Administração, por si mesma ou mediante apoio de terceiros contratados sob a Lei nº 8.666/93, não puder executar diretamente serviços de sua titularidade. (...) A opção entre concessão comum e PPPs, portanto, não é livremente atribuída ao administrador, devendo ser sempre precedida de exaustivos estudos econômicos que avaliem a viabilidade da exploração do serviço concedido apenas por meio de remuneração tarifária. Somente depois de demonstrada a inviabilidade econômico-financeira da remuneração do agente privado pela mera cobrança de tarifa é que se deve analisar a possibilidade da concessão por meio de PPP, sob pena de ofensa ao interesse público. Além disso, privilegiar um agente privado em detrimento daqueles submetidos ao regime das concessões comuns, estando presentes as mesmas condições econômico-financeiras de sustentabilidade da prestação dos serviços públicos, caracteriza tratamento desigual de situações idênticas, o que é vedado pela Constituição da República. Portanto, maior cuidado deve ter mesmo o administrador público na escolha da modalidade, pois a indiscriminada utilização da PPP é nula e caracteriza ato de improbidade administrativa.

26 FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira. Apontamentos sobre aspectos controversos das Parcerias Público-Privadas. Revista do Advogado, São Paulo, Ano XXIX,, nº 107, p. 115-117, dez/2009.





Esse panorama se agrava pela constatação de que a publicação do edital ora

impugnado foi precedida de chamamento público que resultou na manifestação de interesse

privado (MIP) de dois consórcios compostos por empresas que constam como representadas

no relatório do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em inquérito

administrativo sobre suposto cartel no mercado de licitações públicas relativas a projetos de

metrô e/ou trens e sistemas auxiliares.

O quadro comparativo extraído do documento “Justificativas da Secretaria em face

da Representação em Referência”, apresentado pela STM no eTC-1765.989.14 (doc. Anexo),

demonstra que o modelo de negócio – CONCESSÃO PATROCINADA – da Linha 18 decorreu

da Manifestação de Interesses da Brasell (em associação com a fabricante de monotrilho

Scomi), do Consórcio Invepar/ Queiroz Galvão/ Bombardier e da Odebrecht (em associação

com a fabricante de monotrilho Hitachi).

Assim, o conjunto de informações leva à conclusão de que as empresas deste

segmento específico de mercado influenciaram tanto o modelo escolhido (concessão

patrocinada) como a estimativa de custos (estimativa de investimentos) utilizados na concepção

da Linha 18, consubstanciados nos dois pontos fundamentais que aqui se almeja discutir: (i) a

aparentemente desvantajosa escolha da concessão patrocinada e (ii) o elevado custo médio de

implantação.

Pelas substanciosas razões colacionadas, é imprescindível que a Secretaria de

Transportes Metropolitanos demonstre objetivamente a vantajosidade da opção administrativa

pelo regime de concessão patrocinada e da observância dos princípios constitucionais da

economicidade e eficiência.

d) Da ausência de competição no certame e a necessidade da Secretaria

de Transportes Metropolitanos apresentar as medidas acautelatórias

adotadas para evitar a prática deletéria do cartel.

Como já disse o Ministério Público no seu Pedido de Reconsideração autuado sob

o n.º 2496.989.14.6, dentre as diversas críticas trazidas pelos representantes, foram lançadas

sérias dúvidas sobre eventuais direcionamentos no certame, especialmente em virtude da

atuação de cartel “no mercado de licitações públicas relativas a projetos de metrô e/ou trens e





sistemas auxiliares”.

E cumpre notar que, não obstante sua relevância, a questão nunca foi analisada

nas fases instrutórias pelas quais passaram os precedentes Exames Prévios de Edital, sendo

desnecessário citar que, com o abrupto término dos processos, não houve deliberação dessa

Egrégia Corte de Contas sobre o tema.

Como se sabe, por sua Superintendência-Geral, o Conselho Administrativo de

Defesa Econômica – CADE, com esteio nos artigos 86 e 87 da Lei 12.529/11, celebrou acordo

de leniência por intermédio do qual graduados executivos da Siemens do Brasil Ltda. admitiram

entendimentos e ajustes entre concorrentes, com o escopo de retirar o caráter competitivo de

licitações públicas para contratações no setor metroferroviário nacional.

Por meio de acordos ilícitos, teriam sido divididos os mercados de atuação e os

ganhos em contratações públicas, impedindo-se que a Administração alcançasse os preços

praticados nas condições de livre concorrência. Desvirtuando a possibilidade de formação

de consórcios nos certames e de subcontratações para a execução dos contratos, as ações

concertadas viriam sendo desenvolvidas desde 1998.

Segue, anexa, reprodução do relatório de encerramento do Inquérito

Administrativo 08700.004617/2013-41 instaurado pela Autarquia Federal, peça na qual se

detalham as ilícitas composições entre poderosos grupos sediados no Brasil e no exterior.

Aliás, cabe lembrar aqui, para se aferir a gravidade das condutas cartelizadas, que

essas se traduziram num dos principais motivos pelos quais o Eminente Relator, no bojo do

TC-1.765.989.14-0, tinha ordenado a suspensão da concorrência e solicitado a contribuição da

Egrégia Procuradoria-Geral de Justiça, quanto às investigações encetadas por aquela Instituição:

A matéria, além de sua complexidade é também, ainda que indiretamente, objeto de investigação noticiada nos autos, no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e do Ministério Público Estadual, envolvendo apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas relativas a projetos de metrô e/ou trens e sistemas auxiliares.Dessa forma, em que pese as justificativas trazidas pela Secretaria, porém, diante do vulto da contratação e da complexidade dos aspectos levantados, entendo que a situação presente merece uma análise prévia mais cuidadosa pelos órgãos técnicos e Ministério Público de Contas, para decisão final do e. Plenário, sob pena de eventual comprometimento futuro (...)3 - após o referendo, expeça-se ofício ao Procurador Geral de Justiça, para conhecimento da presente decisão, solicitando-lhe informações acerca de eventual relação do assunto aqui tratado com as investigações no âmbito do Ministério Público Estadual, tendo em vista a informação da Representante de que enviou cópia da Representação à Procuradoria-Geral de Justiça (destaques acrescidos).





Diante da imputação naqueles processos, a Administração Pública trouxe seus

argumentos, buscando rechaçar as assertivas de que a Concorrência Internacional 003/2013

pudesse ser atingida pela deletéria atuação do cartel.

Por documento intitulado “Justificativas da Secretaria” e inserido no TC

1765.989.14-0 sob as movimentações 62.0 e seguintes (reprodução anexa), a STM nega que o

procedimento licitatório esteja exposto a riscos, uma vez que, em virtude da recorrente adoção

do sistema de monotrilhos em diversos países, haveria ao menos seis empresas bem capacitadas

para o fornecimento do material rodante:

- Bombardier Transportation (Canadá);

- Chongqing Monorail Transit (China);

- Changchun Rail Vehicles (China);

- Hitachi (Japão);

- Intamin Transportation (Suíça);

- Scomi (Malásia).

E, sobre esse rol, a STM acrescentou que “dois já executam projetos no Brasil

(Bombardier e Scomi), sendo que outros dois já apresentaram propostas em procedimentos

licitatórios (Hitachi e Intamin). É razoável, assim, esperar que o cenário se repita na presente

Licitação – o que já caracterizaria, por si só, a existência de grande competitividade”.

Dessa forma, apesar de o segmento ser bastante especializado e da complexidade

técnica na produção do monotrilho, a conjuntura, no dizer da Administração, seria de ampla

competitividade, enfatizando, ademais, a adoção de um procedimento licitatório de abrangência

internacional.

A análise sistemática das imposições editalícias, todavia, derruba os argumentos da

STM.

Como se verá, e ao contrário do que afirma o Poder Público, dos seis grupos

empresariais elencados, apenas dois teriam condições de tomar parte no certame.

Isso, porque a implantação da Linha 18 – Bronze do Metrô, para ser incluída

dentre as ações de mobilidade urbana do Programa de Aceleração do Crescimento (Lei 11.578/





2007 e Decreto 7.888/13) e, desse modo, ser contemplada com recursos financeiros da União,

está condicionada à aquisição de produtos manufaturados nacionais e de serviços nacionais,

nos percentuais definidos pelo ato convocatório, ou à adesão ao Plano de Nacionalização

Progressiva do BNDES.

Sobre o assunto, as cláusulas 7.2.8 e 7.2.8.3 do edital determinam que a proposta

comercial da licitante deve conter: “Os ônus financeiros decorrentes da obrigação de aquisição

de produtos manufaturados nacionais e de serviços nacionais, relacionados aos bens e

serviços referidos no Decreto nº 7.888/2013 e diplomas normativos alteradores, observando as

regras nele estabelecidas e demais instrumentos normativos relacionados, ou de adesão ao

Plano de Nacionalização Progressivo do BNDES” (destaques acrescidos).

Igualmente, para a contratação, a cláusula 12.1.5 impõe à adjudicatária:

“Apresentar declaração de obrigação de aquisição de produtos manufaturados nacionais e de

serviços nacionais, nos percentuais definidos no Decreto Federal nº 7.888/2013, observadas as

regras nele estabelecidas e nos demais instrumentos normativos relacionados, ou de adesão ao

Plano de Nacionalização Progressiva do BNDES” (destaques acrescidos).

Situando-se o empreendimento no âmbito do Decreto 7.888/13, a parcela de

nacionalização deverá corresponder a 80% do valor total gasto, para produtos manufaturados, e,

em se falando de serviços, a 100% de tal valor.

Já o Plano de Nacionalização Progressiva do BNDES, nos termos do Anexo III,

Volume III, do edital (documento adicionado por ocasião da republicação do ato convocatório),

condiciona o financiamento a um índice de nacionalização de 30%, em peso, e de 40% em

valor, para a primeira composição. Quanto à última composição, passa-se para 40% em peso e

50% em valor.

É necessário relembrar que a denominada “Fase I” da concessão patrocinada,

que conjuga obras civis, instalação de via permanente e sistemas de alimentação elétrica, de

sinalização, de telecomunicações e auxiliares, aquisição de material rodante e demais ações

necessárias à operação da Linha 18 – Bronze do Metrô, deve ser concluída em 04 anos.

Logo, em face das exigências neste tópico explicitadas, é fácil constatar que –

embora se proclame licitação internacional e tenha sido afirmado que existem seis potenciais

fornecedores ao redor do mundo – os índices de nacionalização reclamados inexoravelmente

afastam da competição os estabelecimentos que já não estejam instalados em território nacional.





E, a partir do informe extraído das justificativas da STM [“dois já executam

projetos no Brasil (Bombardier e Scomi)”], percebe-se que somente a Bombardier

Transportation e/ou a Scomi Engineering poderão tomar parte no certame, como fornecedores

do monotrilho, ou, na hipótese da cláusula 12.1.6 do edital, poderá ser contratada para

tanto pelo vencedor da disputa.

Consoante o noticiário anexo, a canadense Bombardier, em abril de 2012,

inaugurou sua fábrica no município de Hortolândia – SP, para a produção de trens de

monotrilho para o Metrô de São Paulo27.

A malaia Scomi, por sua vez, está em funcionamento no Rio de Janeiro – RJ, desde

fevereiro de 2013, para a fabricação dos trens de monotrilho para a Linha 17 – Ouro do Metrô28.

Os índices da nacionalização – está claro – restringem o espectro de competidores,

o que afasta, de plano, as justificativas da STM. Aliás, igualmente é claro que a

Administração Pública, apesar do que afirmou nas representações anteriores, sempre

soube que, in casu, o universo de potenciais fornecedores do monotrilho não abrangia as

mencionadas empresas chinesas, japonesa e suíça.

Nesse sentido, oportuna a leitura do ofício encaminhado pelo Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão, em resposta à solicitação feita, em 03 de julho de 2013,

pelo Governo Estadual, buscando obter “excepcionalidade da exigência de aquisição de

produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais para a implantação do projeto linha

18 – bronze constante do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC” (TC-1765.989.14-0;

movimentação 27.4).

Pelo que se depreende do documento, por força dos elevados percentuais de

nacionalização estipulados pelo referido Decreto 7.888/13 (de 80%, para manufaturados, e de

100% para os serviços), o Executivo Estadual encaminhara ao MPOG requerimento para que

tais índices fossem abrandados. Ao ser elaborada a resposta, consignou-se: “3. O Governo

de São Paulo alega que a indústria nacional não teria condições de atender aos percentuais

mínimos exigidos em tal Decreto, pois as empresas vencedoras das licitações das linhas 15 e

17, respectivamente a Bombardier e a Scomi, já instaladas no Brasil, somente conseguiriam

atender, conforme informado na página 6 do ofício GG. GA nº 021/2013 em epígrafe, a um

27http://www.transportabrasil.com.br/2012/04/bombardier-inaugura-fabrica-de-trens-monotrilho-em-hortolandia-sp/ (acesso em 27/06/2014).28http://www.revistaferroviaria.com.br/index.asp?InCdEditoria=1&InCdMateria=18065 (acesso em 27/06/2014).



endnotes.xml

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http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4843&classe=ADI&codigoClasse=0&ORIGEM=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=



índice de nacionalização de cerca de 65%. 4. Devido a tal fato, o Governo de São Paulo

apresenta esta solicitação à CIA-PAC de aplicação de excepcionalidade para a linha 18 -

Bronze”.

Ora, o Poder Público sempre teve plena ciência de que tão somente as empresas já

estabelecidas no país teriam condições de se adaptarem às regras de nacionalização, tanto que,

como transcrito acima, buscou assegurar junto ao Governo Federal a participação da Scomi

e da Bombardier.

É relevante consignar que o funcionamento deste segmento de mercado aponta

para a prática de prévio consorciamento (em detrimento da subcontratação possibilitada pela

regra editalícia prevista no item 12.1.6) entre as potenciais detentoras de capacidade técnica

e financeira para execução do contrato, o que reforça a conclusão de restrição excepcional da

concorrência no caso.

Corrobora tal conclusão o desfecho do Chamamento Público relativo ao certame

em comento, que resultou na manifestação de interesses de empresas já reunidas em

consórcio (Brasell em associação com a SCOMI, Invepar/ Queiroz Galvão/ Bombardier e

Odebrecht/ Hitachi, desconsiderando-se a proposta do Consórcio Metropolitano de Transportes,

conforme informado pela própria STM), bem como pelo resultado dos outros dois certames

deflagrados para implantação do monotrilho (Linha 15: Consórcio Expresso Monotrilho Leste,

composto por OAS/ Queiroz Galvão/ Bombardier - Linha 17: Consórcio Monotrilho Integração,

composto por Andrade Gutierrez/ CR Almeida/ Scomi/ MPE).

Por conta dessas evidências de que o espectro de competidores é muito inferior

ao que alega a Administração Pública, adquirem maior relevância as indicações de que a

Concorrência Internacional 003/2013 pode ser atingida pelas condutas anticoncorrenciais

promovidas pelo cartel.

Aliás, no caso concreto, as indicações são bem mais graves, uma vez

que ambas as empresas, direta ou indiretamente, estão relacionadas ao cartel

metroferroviário.

No que tange à Bombardier, porque efetivamente figura dentre as entidades

averiguadas ou processadas por decorrência das ações ilícitas.

Quanto à Scomi, porque, de acordo com noticiário anexo, na citada produção de

trens de monotrilho na cidade do Rio de Janeiro é parceira da MPE – Montagens e Projetos

Especiais S/A –, a qual, por sua vez, também está no polo passivo de procedimentos instaurados





para se combater o cartel. Reitere-se ainda que, juntamente com duas construtoras, a MPE e a

Scomi inclusive compõem o consórcio vencedor da licitação da Linha 17 – Ouro do Metrô para

o fornecimento do sistema rodante monotrilho.

Sobre a qualificação aqui atribuída, cumpre ressaltar que, conforme publicado

no DOU – Seção 1, edição de 20.03.2014, pág. 18, o desenvolvimento das investigações

promovidas pelo CADE recentemente desencadeou a instauração de Processo Administrativo

em face das seguintes pessoas jurídicas:

Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda.; Balfour Beatty Rail Power Systems Brazil; Bombardier Transportation Brasil Ltda.; CAF Brasil Indústria e Comércio; Caterpillar Brasil Ltda.; ConsTech Assessoria e Consultoria Internacional Ltda.; Empresa Tejofran de Saneamento e Serviços Ltda.; Hyundai-Rotem Co. Ltd.; IESA Projetos Equipamentos e Montagens S.A.; MGE Equipamentos e Serviços Ferroviários Ltda.; Mitsui & Co Ltd.; MPE - Montagens e projetos especiais S.A.; PROCINT – Projetos e Consultoria Internacional S/C Ltda.; Serveng-Civilsan S/A - Empresas Associadas de Engenharia; Siemens Ltda.; TCBR Tecnologia e Consultoria Brasileira S/A; Temoinsa do Brasil Ltda.; Trans Sistemas de Transportes S.A. (destaques acrescidos).

De se concluir que, muito diferentemente do que disse a Administração Pública, a

competição envolvendo o fornecimento do material rodante será bastante reduzida. Muito pior,

dependerá da participação de uma empresa que é acusada de integrar o cartel (Bombardier),

ou de outra (Scomi) que, justamente na fabricação do trem de monotrilho, é parceira de pessoa

jurídica (MPE) a qual se atribui compor a associação ilícita.

Pois, ao optar pelo modal monotrilho e, concomitantemente, exigir significativos

índices de nacionalização para produtos manufaturados e serviços, a Concorrência 003/

2013, apesar do adjetivo “Internacional”, afastou todos os potenciais competidores que não se

encontram estabelecidos no Brasil.

Repise-se que, embora a cláusula 12.1.6 do edital permita que a futura

concessionária contrate com terceiros o fornecimento do material rodante, reside isto numa

opção. Ou seja, cabe ao consórcio decidir se será integrado pelo fabricante do monotrilho, ou

se contratará a aquisição desse produto com terceiros. De qualquer forma, a previsão em nada

afasta os riscos assinalados nesta peça. Os índices de nacionalização e o prazo de quatro anos

para a conclusão da denominada “Fase I” circunscrevem, quer a participação no certame quer





o posterior fornecimento do material rodante por empresa alheia ao consórcio, às supracitadas

Bombardier e Scomi.

É de conhecimento geral que a Administração Pública paulista há muito se diz

vítima da orquestrada composição do cartel, que teria indevidamente limitado ou impedido a

competição nas suas licitações do setor metroferroviário, impondo-lhe, outrossim, preços muito

superiores aos que seriam alcançados em condições de livre concorrência. Aliás, nesse sentido,

a Fazenda Estadual até mesmo recorreu ao Poder Judiciário, demandando os integrantes do

conluio empresarial, e pleiteando o ressarcimento de suas perdas.

Paradoxalmente, contudo, as próprias escolhas da Administração Pública –

modal monotrilho circundado por imposições restritivas no ato convocatório – estão lhe

conduzindo, consciente e voluntariamente, em direção ao cartel.

Tal cenário, no qual vulnerados os ditames da moralidade e da economicidade,

reclama a pronta intervenção do Controle Externo, para o fim de assegurar que a Concorrência

Internacional 003/2013, lançada pela Secretaria dos Transportes Metropolitanos – STM, seja

pautada por efetiva e ampla competição, garantindo-se, ademais, a participação de grupos

empresariais que não ostentem nenhum liame com o indigitado cartel metroferroviário.

e) Da opção pela tecnologia do monotrilho para a linha 18 – bronze.

Existência de dúvidas objetivas que exigem a manifestação do Instituto

de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo, como medida apta a

resguardar o interesse público das presentes e futuras gerações.

Consoante o ofício PRES-038/2014, de 22/5/2014, do Instituto de Engenharia (doc.

anexo), o monotrilho é um sistema de transporte público urbano de passageiros em elevado,

com capacidade de transporte maior que o veículo leve sobre trilhos - VLT, o qual corresponde

à versão moderna dos bondes29.

O monotrilho não tem as limitações da circulação no viário local, que afetam

o VLT, pois enquanto este trafega em superfície de vias existentes, com oferta limitada

pela sinalização semafórica viária e pelo seu comprimento máximo, para não bloquear os

cruzamentos transversais, aquele não causa interferência nas vias de superfície.

29 Monotrilho: capacidade de 45.000 passageiros por hora pico com trem de seis carros e 60.000 passageiros por hora pico com trem de oito carros. VLT: capacidade de 26.000 passageiros por hora pico.





A escolha do sistema de transporte30 deve basear-se na respectiva capacidade de

oferta para suprir a demanda imediata e futura, considerando o adensamento e crescimento

populacional, e nas análises de custo-benefício em valor presente, tendo em conta o horizonte da

vida útil do projeto.

Conquanto o custo da primeira fase de implantação do monotrilho seja,

em tese, mais baixo do que o do metrô, é preciso aferir se o dispêndio na segunda fase,

durante a operação do sistema, não torna essa opção antieconômica, haja vista que o

número de passageiros transportados é bem inferior.

No cenário mundial existem nove linhas de monotrilho em operação comercial,

localizadas na China, no Japão e em outros países. Em São Paulo há duas linhas contratadas

(Linha 15 – Prata e Linha 17 – Ouro) e em fase adiantada de construção.

A reportagem especializada sobre experiências anteriores de monotrilho, intitulada

“A verdadeira realidade dos Monotrilhos Urbanos: “Sonho ou utopia: De volta ao futuro?”

(doc. anexo), informa que a primeira aplicação urbana de monotrilhos em período mais recente

consistiu na ligação entre o aeroporto de Haneda, em Tóquio, ao sistema de metrô da cidade,

com expansão em 1998 até Tama. Essa linha tem 50 anos de operação.

De acordo com a referida reportagem, os custos desses projetos extrapolaram as

estimativas iniciais e os sistemas geraram despesas operacionais maiores que os previstos. O

texto do artigo relatou que a “maior parte dos sistemas existentes serve aeroportos ou parques

de diversão, e nenhum deles concluiu os planos de expansão conforme planejados inicialmente,

em função de aumentos de custos e dificuldades operacionais”.

A reportagem destaca que “somente três projetos urbanos de monotrilhos com

mais de alguns poucos kilômetros (sic) realmente se viabilizaram pelo mundo. (sic) Kuala

Lumpur, Las Vegas e Dubai”.

Outra informação preocupante é no sentido de que “todos os sistemas de

monotrilho do mundo requerem algum tipo de subsídio público embora tenham tarifas de mais

de US$ 5 dólares por viagem.” A propósito, foi anotada observação de que “não se considerou

o valor de tarifa de US$ 1,5 dólares de Kuala Lumpur na afirmação acima, uma vez que o

sistema entrou em falência e sua operação é toda subsidiada”.

30 Existem seis sistemas de transporte público urbano de passageiros: ônibus a combustão interna; trólebus; veículo leve sobre trilhos – VLT; monotrilho; metrô e trem metropolitano, cujas capacidades de transporte são crescentes desde o primeiro até o último.





O artigo conclui com oportuna e importante indagação: “Porque São Paulo

pretende seguir na contra mão das maiores cidade (sic) do mundo, e apostar em uma

tecnologia que ainda carece de confiabilidade técnica e um histórico convincente de

realizações?”.

Nesse contexto de dúvidas e incertezas, é imprescindível a elaboração de estudos

de viabilidade operacional do sistema de monotrilho para a região metropolitana de São Paulo e

econômico-financeiros do projeto, com análise de sensibilidade relativa à demanda e ao valor da

tarifa, para cálculo dos eventuais subsídios operacionais por ano de operação. E, caso apurado

o montante dos subsídios, deverá ser apresentada a estimativa de impacto orçamentário-

financeiro da despesa de caráter continuado, a teor do disposto nos artigos 16 e 17 da Lei

de Responsabilidade Fiscal.

Cabe rememorar, em oportuno, que o princípio da precaução exige que, diante da

ausência de certeza científica sobre a inexistência de riscos ao patrimônio público e ao meio

ambiente, transfere-se à parte que pretende instalar e fazer operar o empreendimento o ônus de

extirpar as dúvidas porventura existentes.

Este postulado tem fundamento constitucional (artigo 1º, inciso III c/c 225, §1º,

incisos I, IV e V, da CR/88) e legal (artigo 2º da Lei n.º 6938/81), visando antever possíveis

efeitos irreversíveis ao interesse público e ao meio ambiente urbanístico.

Noutros termos, quando o gestor público estiver diante de uma opção desprovida

de certeza científica, com a existência de potencial dano ao interesse coletivo, exige-se

prudência e cautela na implementação de estudos que possam prever estes riscos, de modo a

evitar o dispêndio desnecessário de recurso público, gerando consequências desastrosas para

a sociedade presente e suas futuras gerações, como são recorrentes os exemplos observados

atualmente de ações governamentais adotadas no passado, tais como: o despejo de resíduos

e dejetos no rio Tietê, os danos ambientais oriundos da construção do elevado Costa e Silva,

conhecido como minhocão, a falta do devido planejamento para o adequado zoneamento urbano

na cidade de São Paulo e os inúmeros projetos do Poder Público que consumiram ao longo do

tempo vultosas quantias e resultaram em obras públicas inacabadas ou subutilizadas.

Foi com base nesse raciocínio acautelatório que o eminente Conselheiro Antonio

Roque Citadini, no evento n.º 28 do eTC n.º 1765.989.14.0, proferiu prudente decisão

assinalando que “ para o presente caso, a cautela habitualmente utilizada no exame de

Representações formuladas contra editais nos moldes previstos no artigo 113, § 1º, da Lei





8666/93, deve ser redobrada, em virtude do conjunto e do vulto da contratação” e que “a

complexidade da matéria em exame envolve, sem dúvida, também assuntos técnicos, além dos

jurídicos”.

Além disso, Sua Excelência rememorou de forma pertinente que o tema em análise

é “ainda que indiretamente, objeto de investigação noticiada nos autos, no âmbito do Conselho

Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e do Ministério Público Estadual, envolvendo

apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas relativas a projetos de metrô e/ou trens

e sistemas auxiliares”.

Assim sendo, esse contexto fático e jurídico que ensejou a suspensão do

certame permanece inalterado, conforme as substanciosas razões de ordem técnica

apresentadas ao longo desta petição, motivo pela qual se impõe a paralisação do certame,

porquanto a incerteza científica milita em favor do interesse público, atribuindo-se ao Poder

Público o ônus de provar que a opção estatal é a mais adequada, econômica e eficiente

para o transporte público de região tão importante e populosa.

E na espécie, essa inversão do ônus da prova que goza do beneplácito do Superior

Tribunal de Justiça31 é reforçada pelos possíveis impactos negativos no ambiente das cidades

envolvidas, dado que as experiências atuais do elevado Costa e Silva e do Metrô de superfície

na zona norte de São Paulo colocam sérias dúvidas sobre a legitimidade de tais opções

administrativas do passado, em virtude dos graves danos ambientais à ordem urbanística

constatados.

Por todo o exposto, além da já mencionada eventual necessidade de estimativa

de impacto orçamentário-financeiro da despesa de caráter continuado, a teor do disposto nos

artigos 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal em relação aos subsídios para custeio da

tarifa, o Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo propugna, desde já, pela oitiva do

Instituto de Pesquisas Tecnológicas – IPT32 para avaliação técnica, econômica-financeira e

31 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. ADIANTAMENTO DE DESPESAS PERICIAIS. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. ENCARGO DEVIDO À FAZENDA PÚBLICA. DISPOSITIVOS DO CPC. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. (...) 3. Em ação ambiental, impõe-se a inversão do ônus da prova, cabendo ao empreendedor, no caso concreto o próprio Estado, responder pelo potencial perigo que causa ao meio ambiente, em respeito ao princípio da precaução. Precedentes. 4. Recurso especial não provido.(REsp 1237893/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 01/10/2013).

32 Segundo documento anexo o IPT tem atribuição para avaliar e estudar o sistema metroferroviário.





de desempenho de componentes de via permanente do projeto do monotrilho da Linha 18

– Bronze.

f) Da ausência de consulta pública após a republicação do edital com a

alteração efetuada. Violação do artigo 10, inciso VI, da Lei 11.079/04

À vista da inteligência da decisão do Conselheiro Antonio Roque Citadini, nos

eTCs- 1765.989.14 e 1896.989.14, no sentido de que “as regras sofreram mudanças no curso

do certame trazendo uma nova situação que modifica substancialmente o panorama anterior

da licitação” (g.n.) impõe-se a realização de nova consulta pública, nos termos do artigo 10,

inciso VI, da Lei 11.079/0433

Ora, se essa Corte de Contas entendeu que houve substancial alteração de regras

do edital, esta, ainda que decorrente do Plano de Nacionalização Progressiva –PNP, deve

ser submetida ao crivo democrático da consulta pública, porquanto a sociedade tem o direito

de participar e influenciar na formulação das regras fixadas no instrumento convocatório da

parceria público-privada, ainda mais quando se tem em conta o expressivo volume de recursos

públicos em discussão.

Ao revés, haveria violação da “mens legis” de “submissão da minuta de edital e de

contrato à consulta pública” na medida em que o instrumento convocatório em vigor é diverso

do que foi submetido à opinião popular, em desrespeito ao relevante instituto de democracia

direta previsto na Lei de Parcerias Público-Privada.

Por esta razão, é imperiosa nova oitiva da sociedade sobre os termos do edital

republicado, em razão da substancial alteração reconhecida por esse Tribunal de Contas.

III. Da Concessão de Tutela de Urgência.

33 Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a: VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital;





Em face do contexto de aparente ilegalidade, este órgão ministerial, na qualidade

de fiscal da lei e guardião dos interesses da sociedade, requer a concessão de medida

de urgência de natureza acautelatória no sentido de paralisar o trâmite do procedimento

impugnado.

Dessume-se o fumus boni juris das possíveis violações aos princípios da eficiência,

moralidade, isonomia, e economicidade, plasmados explícita ou implicitamente na Constituição

da República de 1988, e da suposta inobservância das regras supracitadas da Lei de Parceria

Público-Privada.

Enquanto que o periculum in mora afigura-se no dado objetivo da realidade

fenomênica constante da data de abertura dos envelopes marcado para o próximo dia 03 de

julho de 2014, às 14:00, do prejuízo ao interesse público na continuação de certame licitatório

composto de opções administrativas aparentemente antieconômicas e na inexistência de

alternativa processual que possa alcançar resultado similar.

Desta forma, ao menos em sede de cognição sumária, impõe-se a adoção de

medida cautelar, na esfera de competência do Tribunal de Contas – à similitude do procedido já

em tantas oportunidades – com a determinação de sustação do procedimento licitatório, até que,

após o curso do regular procedimento, essa E. Corte de Contas delibere em definitivo sobre a

controvérsia.

Isto porque ressoa induvidoso que assiste ao Tribunal de Contas a prerrogativa

institucional, que decorre implicitamente das atribuições que a Constituição expressamente

outorgou a esta Corte de Contas, de exercer o poder geral de cautela como medida instrumental

apta a tornar efetivo o exercício das múltiplas e relevantes funções que lhe foram diretamente

outorgadas pelo próprio texto da Constituição da República.

É importante assinalar que se revela processualmente lícita a emissão de

provimentos cautelares "inaudita altera parte", sem que se incida, com essa conduta, em

desrespeito à garantia constitucional do contraditório. Na tensão dialética entre os valores

cotejados, os princípios de justiça material devem prevalecer, ao passo que o devido processo

legal é resguardado com o diferimento da oitiva do interessado.

Anota-se, ainda, que o eminente Conselheiro decano dessa Egrégia Corte Antônio

Roque Citadini, na obra de sua autoria “O Controle Externo da Administração Pública” há

muito já defende essa prerrogativa conferida pela Carta da República às Cortes de Contas.





Pelo exposto, pugna o Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, com

arrimo no artigo 71 da Constituição da República e no artigo 220 e seguintes do Regimento

Interno, pela concessão de provimento cautelar "inaudita altera parte", para determinar a

suspensão do procedimento licitatório relativo ao edital da Concorrência Internacional nº

003/2013 – Secretaria dos Transportes Metropolitanos, até que a Corte proceda ao exame da

controvérsia e delibere sobre o tema.

IV. Dos Pedidos.

Ante o exposto, considerando que o Ministério Público de Contas do Estado de São

Paulo é o órgão de extração constitucional dotado da atribuição de guardião da lei e fiscal de

sua execução, cabendo-lhe para tal mister promover, perante essa Corte de Contas, a defesa da

ordem jurídica e as medidas necessárias para resguardar o interesse coletivo, requer, em caráter

de urgência, em face do que dispõem os artigo 113 e 114 da Lei de Licitações, e tendo em vista

que o recebimento das propostas está agendado para o dia 03 de julho de 2014, às 14:00

horas,

a) o deferimento liminar de MEDIDA CAUTELAR determinando a imediata suspensão

do certame público, relativo ao edital da Concorrência Internacional nº 003/2013

– Secretaria dos Transportes Metropolitanos, até que a Corte proceda ao exame da

controvérsia e delibere sobre o tema, sendo importante, inclusive que o Excelentíssimo

Senhor Governador do Estado de São Paulo seja oficiado para tomar conhecimento dos

fatos narrados nesta petição, em especial dos relativos ao cartel;

b) a notificação da Secretaria de Transportes Metropolitanos para que apresente

justificativas e traga aos autos os documentos pertinentes;

c) a regular instrução do feito para, ao final, julgar procedente a representação para

determinar a correção de deficiências e irregularidades apuradas.





d) a comunicação ao Ministério Público Estadual das medidas tomadas, para que possa,

no âmbito de suas atribuições constitucionais, adotar as providências que entender

necessárias no acompanhamento do certame, tendo em vista ainda o termo de

cooperação firmado entre a Procuradoria Geral de Justiça e esse Egrégio Tribunal de

Contas;

São Paulo, 30 de junho de 2014.

Thiago Pinheiro LimaProcurador do Ministério Público de Contas.

José Mendes NetoProcurador do Ministério Público de Contas.

Letícia Formoso Delsin Matuck FeresProcuradora do Ministério Público de Contas.



urgente: perecimento do direito em 03.07.2014. · fazenda sob o n.º 66.858.698/0001-06,...

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