. VALORACIONES Y ANLISIS SOBRE EL DERECHO DE SUPERFICIE EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 SUREZ VSQUEZ CINDY VANESSA Universidad Particular de Chiclayo - Derecho Civil V Asesor Dr. Toro Castro Alberto RESUMEN: El derecho de Superficie es un derecho real, temporal, enajenable y transmisible por sucesin, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado por ley, en virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Sus elementos son de carcter personal y real, el primero se le denomina superficiente quien es el dueo del suelo, titular del derecho de superficie, y el segundo est referido a la cosa sobre la cual se ejerce el derecho de superficie, la misma que debe tratarse de una edificacin propio sobre inmueble ajeno y autnomo en sentido funcional o de las plantaciones o cultivos realizados por el superficiario. En efecto surgen derechos y obligaciones nacidas de la relacin superficiaria entre los sujetos del elemento personal. En tal sentido el Cdigo Civil Peruano de 1984 regula el ejercicio de este Derecho en 5 artculos que versan sobre la definicin, plazo, constitucin, transmisibilidad, extensin, pervivencia, y extincin del Derecho de Superficie. PALABRAS CLAVE: Derecho de Superficie propiedad superficiaria concedente superficiario propiedad edificacin enajenable trasmisible plazo extincin. SUMARIO INTRODUCCIN. I. ANTECEDENTES HISTRICOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE. II.CONCEPTO Y DEFINICIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE. III. ELEMENTOS. IV. CARACTERSICAS. V. DERECHOS Y OBLIGACIONES NACIDAS DE LA RELACIN SUPERFICIARIA. VI. ANLISIS DE SUPERFICIE EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. 1. VII. CONCLUSIONES

2. INTRODUCCIN El presente artculo tiene como finalidad dar a conocer los conceptos bsicos y generales del Derecho de Superficie as mismo supone un anlisis pormenorizado de los artculos 1030 al 1034 en dnde est regulado el Derecho de Superficie con el objeto de proporcionar un enfoque completo sobre el Derecho de superficie en el Per su aplicacin, no obstante seala sus principales caractersticas para lograr una mayor comprensin de la referida figura. Por lo tanto el conocimiento de este tema es de suma importancia y utilidad para nosotros estudiantes de derecho ya que en los ltimos aos y en la actualidad, la propiedad inmobiliaria ha acrecentado de forma comercial en consecuencia sugiere un incremento en su valor econmico; puesto que se han presentado varias figuras que el Cdigo Civil an regula. Es por ello menester presentar este artculo que data desde los antecedentes histricos hasta la extincin del Derecho de Superficie esperando que sea de utilidad en la prctica y ejercicio para el operador del Derecho; y cumpla las expectativas del Docente quien impuls la investigacin como requisito de su curso Derecho Civil V (Derechos Rales).

3. I. ANTECEDENTES HISTRICOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE Para entender con plenitud una institucin jurdica, y como consecuencia sus posibles utilidades, un ejercicio muy interesante es conocer la razn por la que naci. El derecho de propiedad sobre la tierra, ha sido desde tiempo inmemorables, lo que ha distinguido econmicamente a los hombres. Los romanos conocedores de esta situacin, protegieron a la propiedad mediante el principio superficies solo cedit, es decir, lo que tcnicamente conocemos con el nombre de accesin. La accesin consiste en que lo edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el dueo del suelo, de tal manera que ste har suyo todo lo edificado, plantado o sembrado en el suelo de su propiedad, aunque haya sido realizado por otra persona. Es importante exponer esta situacin ya que sta va a ser la esencia del derecho de superficie. Y esto es as, porque llegados a este punto, parece deducirse que el propietario del suelo tiene dos facultades: De un lado el derecho de propiedad sobre el suelo, y de otro el derecho de propiedad sobre edificado, plantado o sembrado en ese suelo. Fue por esta razn que los romanos (por las circunstancias econmico-sociales que ms tarde se comentarn) consideraron que si el propietario poda negociar o transmitir el suelo de su propiedad, tambin poda hacer lo mismo con ese derecho a permitir que alguien edificase o plantase en su finca, facultando a esa persona para que use y disfrute esa construccin o plantacin, por un determinado perodo de tiempo, naturalmente a cambio del pago de un precio o canon. Y eso es el derecho de superficie. Pero, cul fue la razn que llev a los romanos a esta conclusin?, es decir, qu impulso a los propietarios a negociar con su derecho de accesin? Debemos situarnos en la poca republicana. En ese momento llegaban muchas personas a la ciudad, y aunque Roma creca en territorio, el aumento de la densidad poblacional gener un grave problema de escasez de viviendas. La superficie se constituy, en ese contexto histrico y socio-econmico, como la solucin al problema. Pero del planteamiento expuesto: qu entendemos que es la superficie?, una especie de propiedad que puede transmitirse? O por el contrario: se trata de un gravamen, autoimpuesto por el propietario dueo del suelo, a cambio de un precio? Pues esta

4. pregunta tiene respuestas diferentes, segn el momento histrico en que se realice. Siguiendo con los romanos, stos entendieron a la superficie, no como una propiedad separada, sino como un gravamen del suelo. El derecho de superficie fue evolucionando y ganando identidad propia hasta que Justiniano la consider como un derecho real equiparable a las servidumbres y a la enfiteusis. Adems, y al igual que se haca con otros derechos como el de propiedad, se empez a proteger a los superficiarios. Esta proteccin surgi, en relacin con la concesin de terrenos pblicos a los particulares para construir. Los magistrados concedan a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas: Livio, 26.27.2; Ulpiano 44 Sab.D. 18.1.32: El que vende el establecimiento de banca u otros de los que se hallan en terreno pblico, no vende el suelo, sino el derecho, porque estos establecimientos son de propiedad pblica, aunque su uso pertenece a los particulares.1 Esta prctica se extendi a los municipios y tambin a los particulares. Si el derecho de superficie era la solucin al problema de escasez de viviendas, era lgico que poco a poco se protegiese a los superficiarios. Ya se ha avanzado que la superficie ha sido considerada de formas diferentes a lo largo de la historia. Despus de la poca romana, empez a concebirse a la superficie como una propiedad separada. Fue por esta razn que en la Revolucin Francesa, defensora del individualismo, no se admitieron restricciones al derecho de propiedad, lo que captado por el Cdigo de Napolen, tuvo como consecuencia, el no reconocimiento del derecho de superficie. Esta fue en general la poltica de los cdigos decimonnicos, de corte liberal e individualista, que eran, por lo general, contrarios a la propiedad dividida. El resurgimiento de esta institucin se produjo como consecuencia de la desolacin y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales, sobre todo la segunda, ya que se haca necesario regenerar el parque de viviendas en las ciudades. Por esta razn la mayor parte de los pases europeos actualizaran normativamente el derecho de superficie. Por lo que se refiere al caso concreto de Espaa, hay que esperar 1 GARCA GARRIDO, M.J. Derecho privado romano. Pginas 370 y 371.

5. a la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, de 16 de mayo de 1956, para que se regule autnomamente la llamada superficie relativa al sector urbanstico. As se expresaba en la propia Exposicin de Motivos de la Ley: El fomento de la edificacin no precisa, ni a veces aconseja, la enajenacin de los terrenos; basta la constitucin del derecho de superficie. La experiencia extranjera muestra las intensas posibilidades de esta figura jurdica que, a la vez que facilita la construccin, evita la especulacin de edificios y terrenos de reserva. De aqu que se admita la constitucin del derecho de superficie por entidades pblicas y por particulares. Nuevamente resurga el derecho de superficie, en un contexto histrico de crisis inmobiliaria. II. DEFINICIN Y CONCEPTO DEL DERECHO DE SUPERFICIE Se puede definir como derecho real temporal que comprende la facultad de construir sobre el suelo o en el subsuelo de otro, con derecho a apropiarse indefinidamente de lo que ha sido construido en plazo. El sobresuelo, etimolgicamente significa suelo que ests encima de otro suelo. Desde el punto de vista jurdico, sobresuelo es la porcin rea que corresponde a toda la superficie terrestre. Lo que se encuentra arriba o encima del suelo. Algunos denominan aires, aunque es preciso advertir que no es sinnimo de espacio areo. Sobre suelo es lo que est encima de un bien o propiedad particular.2 Diez Picazo y Gulln, dicen que es: el derecho real que confiere al titular el poder de edificar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo construido.3 Para Barbero, es un derecho de propiedad sobre la superficie integrado por un derecho real funcionalmente conexo, inseparable sobre el suelo; consiste en el poder de mantener el suelo sometido a la sustentacin de la superficie4 Crdenas Quirs afirma que es el derecho real enajenable y transmisible por plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado por la ley la facultad de tener y 2 Cfr. RAMIREZ CRUZ, Eugenio, Tratado de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Rodhas, Lima, 2003, p. 134. 3 Cfr. DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tomo III, 3 ed, Editorial Tecnos, Madrid, 1985, p. 210. 4 Cfr. BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, Tomo II, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1967, p.516

6. mantener en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en propiedad separada. 5 La definicin dada por Roca Sastre no dice que es el derecho real de tener y mantener temporalmente el inmueble ajeno una edificacin en propiedad separada obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin ya existente 6 El Derecho de Superficie es el derecho de construir no es slo eso, sino que tambin conlleva la potencialidad de hacer propia la obra edificada. En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo, o dominus soli, constituye sobre ste un derecho real a favor de un tercero, que adquiere de ese modo una parte del ius aedificandi7 que le faculta a levantar y mantener construcciones sobre la misma, o por debajo de ella. Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener una construccin sobre el suelo o el subsuelo de otros. La superficie, siguiendo a Messineo; no se refiere al estrato necesariamente sutilsimo y en rigor sin espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que est en contacto con el inicio del espacio atmosfrico, sino a lo que estando incorporado al suelo construccin o en su caso plantacin o forestacin emerge del suelo; esto es, el sobresuelo (superfaciem). El Cdigo Italiano de 1942, (artculo 952), regula magnficamente el derecho real de superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro la propiedad superficiaria. El derecho de construir no es slo eso sino que tambin conlleva la potencia de hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la concesin ad aedificandum. sta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder autnomo y actual, en el cual reside tambin una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la 5 CREDENAS QUIRS, Carlos, El Derecho de Superficie, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, n 37. Lima- Per, p.27. 6 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Derecho Real de Superficie, Editorial Aestra, Buenos Aires, 1989, p. 10. 7 Expresin latina, que proviene del Derecho romano, y literalmente se traduce como: derecho a edificar, aunque su verdadero significado, entendido de manera ms precisa, sera: derecho a edificar haciendo propio lo edificado.

7. construccin, aquella potestad se trocar en este derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la construccin independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la denominacin genrica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y la propiedad superficiaria. Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-Schreiber y Crdenas: "el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y transmisible por sucesin, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificacin... o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno." 8 En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes citados, opinan que "el derecho de superficie constituye propiamente una derogacin del principio de accesin. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueo del suelo y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique". Segn el artculo 938 del Cdigo Civil (CC), el propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. Cuando ste edifica de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al invasor a que le pague el terreno (artculo 941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolicin de lo edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una indemnizacin; o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor (artculo 943 del CC). Si el propietario del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer 8 ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos, Exgesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta Jurdica, Lima, 2001

8. suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague el valor de lo edificado (artculo 942 del CC). Ntese que la buena fe del invasor no es ms que el desconocimiento que ste tiene sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento ser insostenible cuando la propiedad se encuentre inscrita (vase el artculo 2012 del CC). En el caso del propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el invasor construa en su terreno, para hacer suyo lo edificado. Como se ha visto, en la accesin que es una forma de adquirir la propiedad, cuando se edifica en terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se presenta la comunin de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesin estamos ante la ausencia de un acto jurdico (artculo 140 del CC) y, por eso, sus consecuencias jurdicas estn determinadas por las normas antes citadas; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues tiene como origen a un acto jurdico, instituido conforme a la libre determinacin de las partes, siendo vlido siempre que rena los requisitos exigidos por el artculo 140 del CC y que no contravenga las normas de orden pblico o a las buenas costumbres (artculos V y 1354 del CC). En ese sentido, hay que sealar que para algunos autores, el derecho de superficie pondra en suspenso el principio de accesin, toda vez que, concluido el plazo establecido para el mencionado derecho, lo edificado finalmente pasara a propiedad del dueo del terreno, previo pago de su valor; aunque, segn lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1030 del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta disposicin admite pacto en contrario. Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en terreno ajeno. A propsito, Avendao Arana explica que, "hay entre los dos una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria." Respecto a la utilidad econmica del derecho de superficie, Albaladejo seala lo siguiente: "En teora todo se arregla con el derecho de superficie, por el que ni uno paga la edificacin ni el otro el suelo. Pero en la prctica, nos parece que hay otros muchos

9. caminos para llegar a resultados equivalentes o aun preferibles. Razn por la que mucho es de temer que la figura prospere poco en la realidad." 9 Sin embargo, Arias-Schreiber y Crdenas Quiroz, tienen una opinin discrepante; ellos manifiestan, convencidos de que el derecho de superficie resulta uno de los medios ms idneos y relevantes para resolver, y no tan slo para paliar, el grave problema que les significa a las personas con economa limitada la falta de vivienda y, en general, lo que constituye el dficit habitacional." Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones en el modo de produccin que hoy, con la globalizacin, se conjugan con la movilidad de capitales; sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie establece un nuevo modo de produccin destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya que mediante una inversin menor en relacin con la compra del inmueble puede generar un beneficio mayor. De esta forma, el derecho de superficie al colocarlo en el mercado se transforma en un valor de renta autnomo, como nuevo modelo de produccin. El artculo 1030 del Cdigo Civil seala lo siguiente: "Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto." Respecto al objeto del derecho de superficie, Vsquez Ros hace el siguiente comentario: "Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie pueda regular las plantaciones, es decir predios rsticos. La posicin actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las plantaciones, por los graves inconvenientes que, a juicio de los tcnicos, se seguiran de ello para el incremento de la agricultura." 10 9 ALBALADEJO, MANUEL,Derecho Civil, t. III, v. 2, Derecho de bienes, 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994, P 340. 10 VSQUEZ ROS, ALBERTO, Los derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003, P. 410.

10. III. ELEMENTOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE A) ELEMENTO PERSONAL Se compone por los sujetos parte del contrato constitutivo del derecho real, ellos son a saber el superficiante, concedente o dueo del suelo y el superficiario o titular del derecho de superficie. Ambos tendrn una serie de facultades y obligaciones, la mayora de ellas correlativas. El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo. Siendo la constitucin del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el concedente deber ser propietario del terreno sobre o bajo la cual se constituir dicho derecho, tener poder de disposicin sobre la misma, y plena capacidad de ejercicio. En cuanto al superficiario, bastar que disponga de capacidad suficiente para contratar, para que se complete el crculo contractual y surja vlidamente el derecho de superficie. B) ELEMENTO REAL U OBJETIVO Se refiere a la cosa sobre la cual se ejerce el derecho de superficie, la misma que debe tratarse de una obra (edificacin) propio sobre inmueble ajeno y autnomo en sentido funcional o de las plantaciones o cultivos realizados por el superficiario. Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificacin. El objeto bsico del derecho de superficie es tener y mantener una edificacin de propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del mismo, de manera temporal.

11. En cuanto a la edificacin, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia; entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y peridicos, casetas de baos o de feria, etc. El derecho de superficie puede constituirse a ttulo oneroso o gratuito. IV. CARACTERSTICAS Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes: 1) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o bajo el suelo. 2) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro. 3) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la legislacin comparada se admite la superficie respecto de plantaciones. 4) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. 5) Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la divisin de la superficie terrestre. 6) En el Per es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve aos. 7) Transmisible por cualquier va ajustada a derecho sea intervivos sea a ttulo oneroso o gratuito, es gravable por lo que puede ser hipotecado, hipoteca que ser eficaz solamente durante el plazo estipulado para el Derecho Real de Superficie no pudiendo exceder de l, embargable en el tanto se trata de un

12. elemento integrante del patrimonio y es adems divisible por lo que admite la cotitularidad.11 V. DERECHOS Y OBLIGACIONES NACIDAS DE LA RELACIN SUPERFICIARIA A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI Dentro de sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un derecho debajo del suelo cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que ambas concesiones no se perturban u obstruyan mutuamente. Es el caso, por ejemplo, en que el derecho de superficie es dedicado a la edificacin de bodegas, stanos, etc. Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbacin u obstaculizacin del derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la construccin. B) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de l, una edificacin. Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario se encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el particular, el artculo 882 del CC establece que no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita; asimismo, segn el artculo 1031 del mismo cdigo, el derecho de superficie es trasmisible, salvo prohibicin expresa; en consecuencia, contractualmente no se podr prohibir enajenar o gravar la edificacin, a menos que exista una norma que lo autorice. El ejercicio del derecho de superficie deber encuadrarse dentro de los trminos del ttulo en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los Mozos, citado por Arias-Schereiber y Crdenas, afirma lo siguiente: "si el derecho de superficie ha sido constituido para edificar viviendas no puede destinarse para instalaciones 11 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Derecho Real de Superficie, Editorial Aestra, Buenos Aires, 1989, p. 15.

13. industriales y, como en ello va implcita la denegacin del principio de accesin, toda extralimitacin del superficiario o de sus causahabientes supone una infraccin de los trminos de la concesin." No existe una prohibicin expresa sobre la constitucin de los derechos reales de garanta. El pago de un canon o solrium12 por parte del superficiario que puede consistir en un pago peridico, el pago de un precio en dinero o en la entrega de una cosa, otra sera la obligacin del mismo de pagar las obligaciones tributarias en lo que a su derecho respecten. VI. ANLISIS DE SUPERFICIE EN EL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. 1. Definicin y Plazo. Art. 1030. Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. En principio cmo acotbamos en notas anteriores el dueo del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo del suelo. La superficie es una excepcin a ese principio. Cuando lo construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie. Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de superficie es la facultad que otorga el dueo del suelo para que un tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho que surge en el 12 Voz latina. Renta que le pagaba al Estado romano el que edificaba en terreno pblico. | De ah, el canon pagado por el superficiario al propietario del terreno en que edificaba, con la consiguiente divisin dominical entre el dueo del suelo y el del vuelo.

14. superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los dos una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria. El derecho de superficie no fue regulado en el Cdigo Civil de 1936 como un derecho real autnomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En efecto, el artculo 958 sealaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artculo 959 deca que: "El derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del dueo del suelo". Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho es regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunque por un plazo. Ambos derechos son temporales, aunque en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento. La superficie puede constituirse solo por acto entre vivos o por testamento. Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve aos, usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artculo 959 deca que: "El derecho a que se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del dueo del suelo".

15. 2. Constitucin y Transmisibilidad. Art. 1031. El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibicin expresa. La primera parte del artculo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Cdigo de 1936, diferencindose no obstante y en forma sustancial, de la regulacin que este ltimo confera al tema de los modos de constitucin del derecho de superficie. En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie poda constituirse nicamente por acto inter vivos, a diferencia del rgimen vigente que permite la constitucin de este derecho tambin por acto de ltima voluntad o mortis causa, es decir por testamento, a travs del cual se instituye un legado especfico. En la prctica no cabe duda de que la forma, no solo ms conveniente sino ms comn y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter vivos; empero ms especficamente mediante contrato, aunque nada impedira que se constituya tambin por acto unilateral, dada la expresin genrica que se emplea en el artculo 1031; sin embargo, esta ltima posibilidad resulta inusual e inconveniente para el superficiario, en la medida en que no tendra posibilidades de negociar las condiciones y trminos del derecho de superficie, dada la unilateralidad de su constitucin. Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitucin del derecho de superficie: 1) por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir; 2) en razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; o 3) como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. El primer caso es el supuesto tpico, consistente en que el propietario concede al superficiario la posibilidad de edificar una construccin, por encima o por debajo del suelo, la que una vez concluida ser de propiedad del superficiario, generndose as la desmembracin del derecho de propiedad que tena inicialmente el dominus soli. Se trata, pues, de un modo originario de adquirir la propiedad superficiaria.

16. El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una construccin ya existente sobre el terreno, reservndose la propiedad del suelo, o tambin cuando transfiere el suelo a una persona y la edificacin a otra. La adquisicin de la propiedad superficiaria se habr adquirido de modo derivativo. Y el tercer caso se configurara cuando el propietario cede a ttulo de arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por debajo o por encima del terreno, siendo la edificacin de su propiedad durante el plazo del contrato de arrendamiento. El Cdigo Civil de 1984 reconoce expresamente la trasmisibilidad aunque sin referirse al ttulo de la misma, por lo que se entiende que puede serio por acto inter vivos y tambin mortis causa. No obstante lo sealado, se incluye al final del artculo la frase "salvo prohibicin expresa", lo que supone una limitacin a dicha trasmisibilidad. Crdenas, explicando este extremo de la norma, sostiene que de acuerdo al artculo 882 del Cdigo Civil la regla general es que "no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita", sin embargo la segunda parte del artculo 1031 admite la posibilidad de que, por pacto, pueda establecerse una prohibicin a la libre trasmisibilidad del derecho de superficie. Nos permitimos discrepar de esta posicin, pues la norma no dice "salvo pacto en contrario", sino "salvo prohibicin expresa"; debindose entender que tal prohibicin (a la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos, de conformidad con el artculo 882 antes citado. Finalmente, en relacin a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe sealar que aun cuando no se establece en forma expresa, est claro que si el superficiario est facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo con alguna garanta real, o para ejercer respecto de l otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que el acto de disposicin, tales como

17. entregarlo en usufructo, constituir servidumbres, derechos de subsuperficie, entre otros de semejante naturaleza.13 3. Extensin. Art. 1032. El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin. Se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe nicamente a la parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que puede comprender otra u otras zonas o reas del terreno, de modo que por extensin el superficiario podra tener derecho a gozar de estas, adicional mente a las que le corresponden propiamente para la construccin sobre o bajo el suelo. Es importante dejar en claro que la referida extensin a favor del superficiario no se da automticamente, es decir con la sola celebracin del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artculo comentado no dice que el mencionado derecho "se extiende", sino que "puede extenderse", lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo, en consideracin "a las necesidades presentes y futuras de la construccin que se planea" . En suma, lo sealado en la norma permite afirmar que "el mbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo ..." Tal decisin concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a la autonoma de la voluntad. Y aunque es as sin lugar a dudas, la ltima parte del artculo parecera no ser coherente con esto, pues la mentada extensin del derecho de superficie a otra parte del suelo no necesaria para la construccin, parece estar supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja para su mejor 13 ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V. Gaceta Jurdica, Lima, 2002; p. 250 - 282.

18. utilizacin" (de la construccin). En otras palabras, si no se presenta la circunstancia descrita (la ventaja) acaso no podran las partes extender el mbito del derecho de superficie? A nuestro modo de ver no habra razn plausible para limitar o condicionar el pacto relativo a la extensin del derecho de superficie.14 4. Pervivencia. Art. 1033. El derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo construido. Puede observarse que la norma no es sino una expresin de la diferencia que existe entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada correctamente por Crdenas, en el sentido de que una cosa es la relacin jurdica por la cual el superficiario se hace titular del derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre la construccin. Como se dijo al comentar el artculo 1031, puede haber, pues, derecho de superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista an la construccin; pero no puede haber propiedad superficiaria sin que se haya celebrado previamente la relacin jurdica que d origen al derecho de superficie. Cabe mencionar que la posicin expresada en el artculo bajo comentario, en el sentido de que la destruccin de la edificacin no conlleva la desaparicin del derecho de superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina, sostenindose, por un lado, que frente a tal eventualidad el derecho de superficie deba extinguirse puesto que la edificacin se ha levantado bajo condicin, de modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condicin ya cumplida (Por el contrario, se afirma que la destruccin del edificio no causa la extincin del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la edificacin. Esta postura se condice con la naturaleza del derecho de superficie y calza adecuadamente con la distincin que hay entre este y la propiedad superficiaria aun 14 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982, p. 179.

19. cuando se admite que las partes son libres de pactar en contrario, es decir la extincin del derecho de superficie si ocurriera la destruccin de lo construido. De otra parte, se aprecia que el artculo 1033 contiene una norma redactada en sentido negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se produce la extincin del derecho de superficie, resultando hurfanos de regulacin los supuestos en que s se produce tal extincin. Sobre este punto resulta ilustrativo mencionar la propuesta contenida en el artculo 255 del Proyecto de 1982 en el cual se regulaban puntualmente las siguientes causales de extincin: - Por resolucin del derecho de propiedad del constituyente. - Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de este, dentro del trmino de diez aos desde la constitucin del derecho. - Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las obligaciones contractuales. - Por el no uso durante veinte aos. - Por el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta aos de constituido. - Por la desaparicin o inutilizacin del suelo. - Por consolidacin en una sola persona de las calidades de propietario y superficiario. - Por expropiacin. Solo despus de la enumeracin de estas causales, el artculo 255 antes mencionado incluye un prrafo en el que se ocupa del supuesto en que no hay extincin por razn de perecimiento o destruccin del edificio, salvo pacto en contrario, agregando que en tal caso el superficiario puede reconstruirlo y gozar de l por el tiempo que est vigente su derecho. El actual artculo 1033 ha ignorado las causales, el pacto en contrario y la referencia a la reconstruccin del bien, en nuestra opinin correctamente sugerida en el Proyecto de 1982.15 15 Ibidem 14.

20. 5. Extincin del Derecho de Superficie. Art. 1034 La extincin del derecho de superficie importa la terminacin de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero. En cuanto a los efectos de la extincin del derecho de superficie en general, conviene citar la correcta descripcin que realiza Crdenas manifestando que son cuatro los efectos fundamentales: Con relacin al principio de accesin; en el sentido de que una vez extinguida la relacin superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificacin es adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo, unificndose as en un solo titular suelo y edificio. Este efecto est contemplado en la parte final del segundo prrafo del artculo 1030. Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus sol; se trata aqu de los derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condicin de tal, puede haber constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo, derechos de uso, de goce o garantas reales), antes o despus de la constitucin del derecho de superficie, considerando que est plenamente facultado para ello. La extincin del derecho de superficie generar efectos jurdicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de derecho de que se trate y de la circunstancia de haberse constituido antes o despus del propio derecho de superficie. Con relacin a algunas obligaciones que surgen para el dominus sol y el superficiario; pues si bien el efecto principal es la consolidacin de la propiedad en la persona del dominus sol, existen obligaciones entre las partes a las que afecta directamente la extincin del derecho de superficie, tales como la indemnizacin al superficiario, el valor de la misma, entre otras. Y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el superficiario, que es la hiptesis contemplada en el artculo comentado. Se trata aqu de

21. los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la extincin del derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente el derecho del superficiario, este haya celebrado contratos o constituido derechos relacionados con el bien afectado en superficie, como podra ser el caso de haberse arrendado la edificacin o constituido sobre ella una hipoteca. Producida la extincin del derecho de superficie se extinguir consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrir con la hipoteca que este gravando el bien, pues la norma es genrica y abarca la extincin de todo tipo de derechos sin distincin alguna e independientemente de la causa de extincin; todo ello con el objeto de que el dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor de terceros, lo que patentiza el carcter accesorio del derecho de superficie. VII. CONCLUSIONES. 1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real, enajenable, transmisible por sucesin y temporal (se confiere por un plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado por la ley). 2) Se debe distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. 3) El derecho de superficie no puede durar ms de noventa y nueve aos. Las partes pueden pactar la renovacin del derecho de superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve aos, y aun antes del vencimiento del plazo, pero observando que a partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve aos

22. 4) La referida extensin a favor del superficiario no se da con la sola celebracin del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artculo comentado no dice que el mencionado derecho "se extiende", sino que "puede extenderse", lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo, en consideracin "a las necesidades presentes y futuras de la construccin que se planea" . 5) La destruccin de la edificacin no conlleva la desaparicin del derecho de superficie de modo que destruido el edificio no se puede reiterar la condicin ya cumplida (Por el contrario, se afirma que la destruccin del edificio no causa la extincin del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la edificacin, salvo este pactado por las partes. 6) Una vez extinguida la relacin superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificacin es adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo, unificndose as en un solo titular suelo y edificio. Este efecto est contemplado en la parte final del segundo prrafo del artculo 1030. 7) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera contractual, deberan inscribir la constitucin de este derecho. No obstante, lo anterior no podra aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la posesin favorecera al superficiario, en perjuicio del propietario.

23. BIBLIOGRAFA Albaladejo Garca, Manuel: Derecho Civil, t. III, v. 2, "Derecho de bienes", 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994. Diez Picazo y Ponce de Len, Luis y Gulln Ballesteros, Antonio: Sistema de Derecho Civil, v. III, Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario y Registral. 6 edicin, Tecnos, Madrid, 1998. Surez Blzquez Guillermo: " EDIFICACIN EN ALTURA. El negocio urbanstico - inmobiliario de la superficie en el derecho clsico", Editorial Crculo Rojo - Investigacin, Almera, 2011.