versiÓn Única - normograma.infonormograma.info › sic › docs › pdf ›...

RADICADO N° 14-21490

DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo para la Protección y Promoción de la Competencia

1

DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA

COMPETENCIA

Grupo de Trabajo para la Protección y Promoción de la Competencia

INFORME MOTIVADO

VERSIÓN ÚNICA

Radicación 14-21490

Caso “LENTES”

2019



2

EQUIPO RESPONSABLE: Juan Pablo Herrera Saavedra Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia María Catalina Gastelbondo Chiriví Coordinadora Grupo de Protección y Promoción de la Competencia Wilson Mauricio Gómez Alarcón Abogado Sergio Andrés Tamayo Rivera Economista Yurani Paola Pulido Lugo Abogada



3

TABLA DE CONTENIDO

1. INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 6 2. IMPUTACIÓN .............................................................................................................. 9 3. ACTUACIÓN DURANTE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 10 4. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS ....................................................................... 10

4.1. Argumentos comunes presentados por FEDOPTO, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA, SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA, MARCO AURELIO TORRES SEGURA, OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS, RICARDO ARENAS POSSE, GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA, HÉCTOR PÉREZ ESTEPA, MARÍA DEL PILAR SERRATO DÍAZ y KAREN ABIANTUN KHALIFE ................................ 11

4.1.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de competencia de la Superintendencia ................................................................................................... 11 4.1.2. Principio de buena fe .................................................................................... 12 4.1.3. Frente a la responsabilidad por omisión ....................................................... 13 4.1.4. Ausencia de conducta de competencia desleal ............................................ 13 4.1.5. Confianza legítima del Estado ...................................................................... 14 4.1.6. Frente a la conducta de FEDOPTO consistente en inducir a la ruptura de relaciones comerciales entre empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet y terceros............................................................................................. 15

4.2. Argumentos presentados por LOCUST .............................................................. 16 5. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO .................................................................... 16

5.1. Mercado de lentes de contacto en Colombia ...................................................... 17 5.1.1. Principales consideraciones del análisis del mercado de lentes de contacto en serie en Colombia.............................................................................................. 17 5.1.2. Definición general de los lentes de contacto en Colombia ........................... 17

5.1.2.1. Características ........................................................................................ 19 5.1.2.2. Fabricación y diseño de los lentes de contacto ...................................... 20 5.1.2.3. Clasificación de riesgo ............................................................................ 20 5.1.2.4. Usos y tipo de consumidores .................................................................. 21

5.1.3. Normativa aplicable ...................................................................................... 21 5.1.4. Estructura del mercado de lentes de contacto ............................................. 22

5.1.4.1. Autoridades ............................................................................................. 23 5.1.4.2. COLEGIO FEDERACIÓN COLOMBIANA DE OPTÓMETRAS ............. 23 5.1.4.3. Agentes de mercado ............................................................................... 24

5.2. Comercialización de lentes de contacto en serie en Colombia ........................... 28 5.2.1. Canales de comercialización. ....................................................................... 28 5.2.2. Requisitos para comercializar lentes de contacto de producción en serie en Colombia ................................................................................................................ 30 5.2.3. Publicidad de lentes de contacto .................................................................. 32



4

5.3. Comercialización de lentes de contacto en Colombia por medio de plataformas tecnológicas ............................................................................................................... 32

5.3.1. Dispensación de lentes de contacto en serie por internet ............................ 33 5.3.2. Formulación y adaptación de comercializadores por internet ....................... 35 5.3.3. Proceso de uso de tecnologías de la información ........................................ 37

5.4. Regulación de la comercialización de lentes de contacto por internet. ............... 38 5.4.1. Posición del INVIMA respecto de la comercialización de lentes por internet 39 5.4.2. Actuación de las autoridades en relación con la comercialización de lentes de contacto por internet ............................................................................................... 41

6. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS ................................................ 44 6.1. Adecuación fáctica de la conducta ...................................................................... 45

6.1.1. Difusión de algunos conceptos del INVIMA ................................................. 45 6.1.2. Difusión de información falsa o inexacta ...................................................... 49

6.1.2.1. Difusión de información falsa e inexacta ................................................. 49 6.1.2.2. Presentación de derechos de petición y solicitudes a la autoridad competente con información falsa e inexacta ...................................................... 53

6.1.3. Carrusel de denuncias .................................................................................. 55 6.1.4. La creación del GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS ................................ 61

6.1.4.1. Creación del GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS .............................. 61 6.1.4.2. Apoyo de FEDOPTO al GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS y la constitución del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá .......................................... 62 6.1.4.3. Acciones adoptadas por el GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS en contra de la venta de lentes de contacto por internet .......................................... 64

6.1.5. Inducir a fabricantes y distribuidores a la ruptura de relaciones comerciales 66 6.1.6. Generar la desvinculación de ópticas aliadas .............................................. 76

6.1.6.1. SARA MILENA SOLANO MORA: aliada de ÓPTICA WEB .................. 76 6.1.6.2. VLADIMIR SAAVEDRA TORRES: aliado de LOCUST ........................ 78 6.1.6.3. DIEGO JULIÁN LEÓN ÁVILA: aliado de LOCUST................................ 81

6.1.7. Inducir la ruptura de relaciones con terceros ................................................ 83 6.1.7.1. AVIANCA – LIFEMILES ......................................................................... 83 6.1.7.2. FUNDACIÓN VOLVER ........................................................................... 86 6.1.7.3. MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (MINTIC) ............................................................................ 88 6.1.7.4. BLU RADIO - EL ESPECTADOR .......................................................... 90

6.2. Solicitudes procesales ........................................................................................ 93 6.2.1. Tachas de testimonios .................................................................................. 94

6.2.1.1. De la tacha formulada contra los testimonios de CARLOS ERNESTO AVENDAÑO HERRERO y ADRIÁN ALFREDO ASCANIO MATUTE ................ 95 6.2.1.2. De la tacha formulada en contra del testimonio de CARLOS FELIPE ARANGO MENA y JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA .......................................... 96



5

6.2.1.3. De la tacha formulada en contra del testimonio de LINA MARÍA GARCÍA RODRÍGUEZ ....................................................................................................... 99

6.2.2. Tacha documental por falsedad ideológica ................................................ 100 6.3. Adecuación jurídica de la conducta .................................................................. 100

6.3.1. Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio .................. 101 6.3.2. Sobre la prohibición establecida en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 ............................................................................................................................. 103 6.3.3. Sobre las conductas de competencia desleal administrativa ..................... 106

6.3.3.1. Ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996 ....................................... 107 6.3.3.2. Sobre la ocurrencia de los actos de competencia desleal de descrédito e inducción a la ruptura contractual ...................................................................... 108 6.3.3.3. Afectación al interés general ................................................................. 111

7. RESPONSABILIDAD DE FEDOPTO ...................................................................... 119 8. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES .................................... 120

8.1. De la responsabilidad de JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA y SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA ................................................................................. 120 8.2. De la responsabilidad de los demás integrantes de la junta directiva de FEDOPTO ................................................................................................................ 121

9. RECOMENDACIÓN ................................................................................................ 124



6

INFORME MOTIVADO

Radicación: 14-21490 Referencia: Investigación por prácticas restrictivas de la libre competencia económica y competencia desleal administrativa. Conductas investigadas: Artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 y artículos 12 y 17 de la Ley 256 de 1996. Investigados: COLEGIO FEDERACIÓN COLOMBIANA DE OPTÓMETRAS (FEDOPTO)1 y las siguientes personas naturales:

NOMBRE IDENTIFICACIÓN CARGO

JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA C.C. No. 79.602.087 Presidente y representante legal de FEDOPTO del 08/09/2012 al 12/08/2016

MARCO AURELIO TORRES SEGURA C.C. No. 19.260.334 Vicepresidente y miembro de junta directiva

de FEDOPTO del 08/09/12 al 12/08/16 GENNY MARITZA CASTILLO

ÁVILA C.C. No. 52.646.417 Miembro de la junta directiva de FEDOPTO del 08/09/12 al 12/08/16

HÉCTOR PÉREZ ESTEPA C.C. No. 7.227.775 Miembro de la junta directiva de FEDOPTO del 08/09/12 al 12/08/16

MARÍA DEL PILAR SERRATO DÍAZ C.C. No. 51.669.684 Miembro de la junta directiva de FEDOPTO

del 08/09/12 al 12/08/16 SANDRA JOHANNA GARZÓN

PARRA C.C. No. 52.113.597 Presidente y Representante Legal de FEDOPTO del 13/08/2016 al 11/08/2018

OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS C.C. No. 51.594.747 Vicepresidente y miembro de junta directiva

de FEDOPTO del 13/08/2016 al 11/08/2018

RICARDO ARENAS POSSE C.C. No. 80.408.258 Miembro de la junta directiva de FEDOPTO del 13/08/16 al 11/08/2018

KAREN ABIANTUN KHALIFE C.C. No. 40.989.376 Miembro de la junta directiva de FEDOPTO del 13/08/16 a la fecha

Fuente: Superintendencia de acuerdo con la información que obra en el expediente2 y en el Registro Único Empresarial (RUES)3.

Este documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (Superintendente Delegado) al Superintendente de Industria y Comercio respecto de la investigación administrativa por prácticas restrictivas de la libre competencia económica y competencia desleal iniciada mediante Resolución No. 72130 del 25 de octubre de 2016 contra FEDOPTO y las personas naturales señaladas. 1. INTRODUCCIÓN El presente Informe Motivado tiene como finalidad exponer los argumentos por los cuales la Delegatura considera que las conductas desplegadas por FEDOPTO y las personas naturales investigadas constituyeron prácticas restrictivas de la libre

1 En la Asamblea General del 18 de marzo de 2016, FEDOPTO cambió su nombre de FEDERACIÓN COLOMBIANA DE OPTÓMETRAS por el de COLEGIO FEDERACIÓN COLOMBIANA DE OPTÓMETRAS (folios 1679 a 1682 del cuaderno público No. 9). 2 Folios 1677 a 1683 del cuaderno público No. 9. Certificado de existencia y representación legal de FEDOPTO. 3 RUES. Página web principal. Certificado de existencia y representación legal de FEDOPTO. Nit 860030895-3. Consulta: 14 de abril de 2019.



7

competencia económica y actos de competencia desleal en el mercado de la comercialización de lentes de contacto en serie en el territorio nacional para el periodo comprendido entre el 2013 y el 2016. Con el fin de darle contexto al caso objeto de análisis y antes de proceder con el desarrollo explicativo de la investigación administrativa sancionatoria que se adelantó, se procederá a realizar unas precisiones que tiene como finalidad facilitar la comprensión del caso. En el año 2013 el mercado de comercialización de lentes de contacto de producción en serie en Colombia experimentó la entrada de un nuevo medio a través del cual se comercializaban ese tipo de productos: el comercio electrónico. De forma novedosa para la época, algunas empresas buscaron participar en ese mercado por medio de la comercialización de lentes de contacto de producción en serie por internet. La forma en la que operaba este nuevo canal de distribución –que hoy en día opera de manera muy similar– permitía que las personas que quisieran adquirir unos lentes de contacto pudieran ingresar a la página web de su preferencia, seleccionar el producto según sus necesidades y gustos, cargar o adjuntar la respectiva fórmula optométrica expedida por un profesional optómetra u oftalmólogo y, finalmente, realizar el pago por el valor de los lentes adquiridos. Una vez se surtía este proceso, la orden de compra la recibía un director científico –que en este caso correspondía a un profesional optómetra– de la empresa que administraba el dominio web. El director científico verificaba que la fórmula optométrica se encontrara vigente y correspondiera con los lentes de contacto adquiridos por el usuario. Si la verificación era correcta, el director científico ordenaba el despacho del producto, el cual era entregado al usuario por medio de un servicio de mensajería. Si el usuario no adjuntaba la fórmula optométrica, o la fórmula no superaba el proceso de verificación, la empresa cancelaba la compra, reembolsaba el dinero y remitía al usuario al consultorio de un optómetra aliado, para que este le expidiera una fórmula que cumpliera con todos los requisitos exigidos para la dispensación de lentes de contacto. Este nuevo modelo de negocio suscitó entre los agentes que llevaban a cabo la comercialización de lentes de contacto por canales tradicionales una gran preocupación, debido a que, por lo general, los lentes de contacto que se comercializaban por internet resultaban más económicos que aquellos que se dispensaban por el canal tradicional, es decir, a través de venta física. Particularmente, este modelo generó el repudió y la indignación de FEDOPTO, organización gremial que orquestó un plan o estrategia para contrarrestar la amenaza que significada la entrada al mercado de este nuevo modelo de negocio. Esta campaña estratégica, como será denominada a lo largo de este Informe, se estructuró sobre la base de por lo menos siete (7) acciones o actuaciones implementadas por FEDOPTO. Cada una de estas acciones fue ejecutada por la Federación para alcanzar el fin último de su campaña, que consistía en obstruir y excluir del mercado cualquier forma de comercialización electrónica. Esta campaña estratégica encontró asidero en el concepto del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) del 2 de agosto de 2013, el cual profirió la autoridad sanitaria como respuesta a un derecho de petición presentado por FEDOPTO. En el mencionado concepto el INVIMA señaló que “no resulta viable que en Colombia se dispensen lentes de contacto a través de internet” 4 debido a que la publicidad de lentes de contacto en páginas web, elemento asociado a la comercialización, requería de autorización previa por parte del INVIMA. 4 Folios 19 a 23 del cuaderno público No. 1 y 1807 a 1811 del cuaderno público No. 10.



8

La frase transcrita del concepto del 2 de agosto de 2013 emitido por el INVIMA fue difundida por FEDOPTO por diversos medios como una forma de hacerle saber al gremio sobre la supuesta ilegalidad del nuevo modelo de negocio. Pero lo particular del caso es que FEDOPTO no se detuvo ahí, sino que difundió el concepto del INVIMA sin explicar su verdadero alcance y también divulgó información falsa, inexacta e impertinente sobre el modelo de negocio en cuestión con el objetivo de desacreditar y desincentivar la compra de lentes de contacto por internet. Aunado a lo anterior, FEDOPTO generó un carrusel de denuncias ante distintas autoridades sanitarias, disciplinarias e incluso penales, apoyó la creación de un grupo cuya misión específica era la adopción de medidas concretas en contra del comercio electrónico en este mercado, e interfirió en las relaciones comerciales que empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet establecieron con distribuidores, fabricantes, optómetras aliados y terceros, con el objetivo de que estos últimos suspendieran cualquier tipo de alianza, apoyo, patrocinio o vínculo con las empresas comercializadoras. Todas estas acciones que conformaron la campaña estratégica de FEDOPTO desbordaron el alcance de los conceptos emitidos por el INVIMA sobre la materia y, por supuesto, excedieron las funciones de FEDOPTO como asociación científico-gremial. Además, FEDOPTO se anticipó a las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias, quienes eran las eran las llamadas a regularizar y avalar el comercio electrónico en ese mercado, de tal forma que, a la fecha, el INVIMA y el Ministerio de Salud y Protección Social (MINSALUD) autorizan esta forma de comercialización siempre y cuando las empresas acrediten ciertos requisitos. Una vez la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura) conoció de la anterior situación, inició una averiguación preliminar para determinar la ocurrencia de posibles conductas restrictivas de la competencia en este mercado. Como resultado de la averiguación preliminar, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra FEDOPTO por considerar que habría incurrido en la prohibición establecida en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, así como en las conductas de competencia desleal establecidas en los artículos 12 y 17 de la Ley 256 de 1996. Igualmente, inició una investigación contra nueve personas naturales que para la época de los hechos investigados tenían cargos de administración en la Federación y habrían participado en los comportamientos investigados. Finalizada la etapa probatoria, la Delegatura presenta este Informe Motivado con los resultados y las conclusiones de la investigación. En este Informe recomendará al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a FEDOPTO por haber incurrido en la prohibición prevista en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, debido a que su campaña estratégica buscó excluir del mercado a las empresas que participaban en este a través de canales electrónicos. Del mismo modo, la Delegatura recomendará sancionar a FEDOPTO por incurrir en las conductas de competencia desleal establecidas en los artículos 12 y 17 de la Ley 256 de 1996, puesto que, en desarrollo de su campaña, incurrió además en actos de descrédito e inducción a la ruptura contractual. Finalmente, se recomendará sancionar a las personas naturales investigadas por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas ilegales ejecutadas por FEDOPTO.



9

En ese orden, este Informe iniciará con un resumen de la imputación y las defensas presentadas por los investigados. A continuación se resolverán algunas solicitudes procesales presentadas por los investigados en sus descargos y durante la instrucción de la investigación. Posteriormente, se realizará la descripción del mercado en el cual se ejecutaron las conductas investigadas. En seguida se realizará la descripción fáctica de la conducta de FEDOPTO, capítulo en el cual se hará un recuento de todas las acciones que conformaron la campaña estrategia adelantada por los investigados. Del mismo modo, se presentará la adecuación jurídica de la conducta investigada con el fin de determinar las prácticas restrictivas de la libre competencia económica y los comportamientos de competencia desleal que se configuraron en este caso. Por último, se determinará la responsabilidad de FEDOPTO y de las personas naturales y se realizará la anunciada recomendación al Superintendente de Industria y Comercio. 2. IMPUTACIÓN Esta actuación administrativa inició por la queja presentada ante la Superintendencia de Industria y Comercio (Superintendencia) mediante escrito anónimo radicado con el No. 14-21490 del 3 de febrero de 20145. Posteriormente, mediante memorando radicado con el No. 14-21490-79 del 28 de octubre de 20146, el Superintendente Delegado ordenó dar inicio a una averiguación preliminar para recolectar información y evidencia sobre la posible comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia económica por parte de FEDOPTO. Como resultado de esta averiguación, la Delegatura profirió la Resolución No. 72130 de 25 de octubre 20167, por medio de la cual se abrió investigación y se formuló pliegos de cargos contra FEDOPTO con el fin de determinar si habría incurrido en la prohibición establecida en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 y en las conductas establecidas en los artículos 12 y 17 de la Ley 256 de 1996. De igual forma, se formuló pliego de cargos para establecer si las personas naturales vinculadas en la actuación administrativa habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a FEDOPTO. En la citada Resolución, la Delegatura definió como mercado afectado el de “distribución y comercialización de lentes de contacto de fabricación en serie en Colombia”8. Sobre el particular, resaltó que los lentes de contacto son dispositivos médicos que pueden ser clasificados en dos categorías: i) los lentes de contacto sobre medida, regulados por el Decreto 1030 de 2007, los cuales poseen un nivel de riesgo alto (IIB) y, en consecuencia, están sujetos a controles especiales tanto en el diseño como en la fabricación para demostrar su seguridad y efectividad, y ii) los lentes de contacto de producción en serie, regulados por el Decreto 4725 de 2005, que únicamente están sometidos a controles especiales en la fase de fabricación dado su nivel de riesgo moderado (IIA). En este orden, la Delegatura señaló que la comercialización de lentes de contacto a través de internet se presenta como un modelo de negocio no tradicional, por medio del cual se realiza únicamente la dispensación de lentes de contacto de producción en

5 Folio 1 del cuaderno público No. 1. 6 Folio 1021 del cuaderno público No. 6. 7 Folios 1695 a 1738 del cuaderno público No. 9. 8 Folio 1701 del cuaderno público No. 9.



10

serie. En tal sentido, y de conformidad con las pruebas recaudas durante el curso de la averiguación preliminar, la Delegatura evidenció que FEDOPTO emprendió una campaña en contra de los comercializadores de lentes de contacto por internet a partir del concepto proferido por el INVIMA el 2 de agosto de 2013 en respuesta a un derecho de petición presentado por FEDOPTO ante esa entidad. Así las cosas, la Delegatura concluyó que las conductas desplegadas por FEDOPTO habrían consistido en desacreditar a los comercializadores de lentes de contacto en serie por internet por medio de una serie de comportamientos contrarios al régimen de protección de la libre competencia económica. Estos comportamientos consistieron en: i) generar que los fabricantes y distribuidores de lentes de contacto de fabricación en serie se abstuvieran de vender estos productos a comercializadores por internet, ii) inducir a los optómetras aliados a terminar las relaciones previamente adquiridas con los distribuidores por internet, iii) evitar que los consumidores adquirieran lentes de contacto de fabricación en serie a través de páginas web, e iv) inducir a terceros, particularmente a AVIANCA, a terminar sus relaciones comerciales con distribuidores de lentes de contacto en serie por el canal no tradicional. 3. ACTUACIÓN DURANTE LA INVESTIGACIÓN Una vez realizada la apertura de la presente investigación administrativa, la Delegatura, a través de la Resolución No. 41231 del 12 de julio de 20179, reconoció como tercero interesado a LOCUST S.A.S. (LOCUST), sociedad comercializadora de lentes de contacto por internet. Posteriormente, durante la etapa de instrucción, a través de la Resolución No. 65752 del 17 de octubre de 201710 se decretó la práctica de pruebas de oficio y de aquellas solicitadas por los investigados. En adición, se rechazaron aquellas pruebas que no resultaron conducentes, pertinentes o útiles para la presente investigación. Del mismo modo, mediante las Resoluciones No. 85560 del 20 de diciembre de 201711, No. 1718 del 16 de enero de 201812, No. 22888 del 4 de abril de 201813, No. 42892 del 20 de junio de 2018 14 y No. 5513 del 8 marzo de 2019 15 , la Delegatura resolvió recursos, decretó, prescindió y reprogramó la práctica de unas pruebas. Finalmente, a través de la Resolución No. 7815 del 2 de abril de 201916 la Delegatura cerró el periodo probatorio y citó a la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la cual fue llevada a cabo el 5 de abril de 201917 con el fin de que los investigados y el tercero interesado expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. 4. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 9 Folios 2217 a 2223 del cuaderno público No. 11. 10 Folios 2396 a 2405 del cuaderno público No. 12. 11 Folios 2866 a 2871 del cuaderno público No. 16. 12 Folios 2919 a 2921 del cuaderno público No. 16. 13 Folios 3010 a 3011 del cuaderno público No. 17. 14 Folios 3083 a 3085 del cuaderno público No. 17. 15 Folios 3218 a 3221 del cuaderno público No. 18. 16 Folios 3453 a 3454 del cuaderno público No. 19. 17 Folios 3475 a 3476 del cuaderno público No. 19.



11

En este aparte se presentarán los argumentos que los investigados formularon en el curso de la presente actuación administrativa en relación con la imputación que realizó la Delegatura. De esta forma, se expondrán los argumentos presentados en los descargos correspondientes, así como aquellos expuestos durante la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. Por economía procesal, dado que los argumentos de defensa de FEDOPTO y las personas naturales investigadas son similares, estos se expondrán de manera conjunta y se realizarán las precisiones particulares cuando se requieran. Adicionalmente, los argumentos de los investigados se expondrán en el orden en que fueron presentados en sus descargos y se mantendrán los títulos utilizados por estos. 4.1. Argumentos comunes presentados por FEDOPTO, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA, SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA, MARCO AURELIO TORRES SEGURA, OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS, RICARDO ARENAS POSSE, GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA, HÉCTOR PÉREZ ESTEPA, MARÍA DEL PILAR SERRATO DÍAZ y KAREN ABIANTUN KHALIFE18 4.1.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de competencia de la Superintendencia En sus escritos de descargos y durante la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, las personas naturales investigadas adujeron que las actuaciones llevadas a cabo durante la época de los hechos investigados se dieron con ocasión y en cumplimiento de sus funciones como representantes legales y miembros de la junta directiva de FEDOPTO. Por tal razón, alegaron que no se puede calificar como sujeto pasivo de la norma sancionatoria a quienes representaron o fueron empleados de FEDOPTO a título personal. En sustento de lo anterior los investigados señalaron que, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 256 de 1996, cuando un “acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales” las actuaciones correspondientes “deberán dirigirse contra el patrono”19. Agregaron que como el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 “no amplia el ámbito de aplicación de la norma específica” 20 , las personas naturales investigadas no podrían considerarse como solidarios, coautores o responsables de la conducta por la cual se investiga a FEDOPTO. 18 FEDOPTO, folios 1976 a 2021 del cuaderno público No. 10. JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA, folios 1781 a 1814 del cuaderno público No. 10. SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA, folios 2027 a 2049 del cuaderno público No. 10. MARCO AURELIO TORRES SEGURA, folios 1929 a 1951 del cuaderno público No. 10. OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS, folios 1907 a 19288 del cuaderno público No. 10. RICARDO ARENAS POSSE, folios 1887 a 1906 del cuaderno público No. 10. GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA, folios 1952 a 1975 del cuaderno público No. 10. HÉCTOR PÉREZ ESTEPA, folios 1842 a 1863 del cuaderno público No. 10. MARÍA DEL PILAR SERRATO DÍAZ, folios 1864 a 1886 del cuaderno público No. 10. KAREN ABIANTUN KHALIFE, folios 1820 a 1841 del cuaderno público No. 10. 19 “ARTÍCULO 22. LA LEGITIMACIÓN PASIVA. Las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley, deberán dirigirse contra el patrono”. 20 Folio 1783 del cuaderno público No. 10.



12

Por otra parte, los investigados aseguraron que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, en concordancia con el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, para ser sujeto pasivo de la norma de competencia desleal administrativa se requiere cumplir dos condiciones: i) que la persona ejerza o participe en el mercado y ii) que sus acciones tengan un fin concurrencial. De no cumplirse estas dos condiciones, “estarías por fuera de su ámbito de aplicación, derivándose de esta situación la ausencia de competencia de la Superintendencia para sancionar”21. En esta línea, los investigados alegaron que ni FEDOPTO ni las personas naturales cumplen con estos dos requisitos. En primer lugar, porque “en ningún momento se identifica participación alguna de FEDOPTO dentro del mercado de venta de lentes de contacto”22. En segundo lugar, debido a que FEDOPTO no tiene finalidad concurrencial, pues sus funciones las desarrolla “sin favorecer o limitar la participación propia o de un tercero en el mercado”23. Finalmente, los investigados argumentaron que FEDOPTO tiene como “funciones y finalidad propender por el desarrollo profesional, académico, formativo, gremial y social”24, así como “velar y promover el respeto y protección de los derechos humanos de los pacientes y de los profesionales de optometría”25. De esta forma, las actuaciones de FEDOPTO estuvieron encaminadas a “garantizar la seguridad de las personas que utilizan lentes de contacto”26 y, en esa medida, “a través de sus conceptos solo advierte de los riesgos que implica la utilización de lentes de contacto”27. 4.1.2. Principio de buena fe Los investigados solicitaron la aplicación del principio de buena fe y la presunción de inocencia, los cuales solo se pueden desvirtuar por medio de pruebas “contundentes” que acrediten fines “desviados o ilegítimos”28 en el comportamiento de los investigados. En ese sentido, afirmaron que “el endilgarle al investigado un fin desviado y presumirlo implica una violación a los derechos fundamentales”29. Para el caso de los integrantes de la junta directiva, los investigados afirmaron que no es dable endilgarles responsabilidad porque “en el acervo probatorio no se encuentra una conducta desplegada por esta[s] con el fin de intervenir en el mercado”30. Además, aseguraron “que las pruebas y conductas supuestamente reprochables, no se derivan de una posición, instrucción u orden impartida por la junta directiva”31, sino que, por el contrario, las conductas desplegadas por los investigados fueron llevadas a cabo teniendo en cuenta el principio de buena fe debido a que su actuar lo basaron en los conceptos emitidos previamente por la entidad competente, en este caso el INVIMA.

21 Folio 1785 del cuaderno público No. 10. 22 Folio 1786 del cuaderno público No. 10. 23 Ibídem. 24 Folio 1979 del cuaderno publico No. 10. 25 Folios 1980 del cuaderno público No. 10 26 Folio 1979 del cuaderno público No. 10. 27 Ibídem. 28 Folio 1787 del cuaderno público No.10. 29 Ibídem. 30 Folio 1825 del cuaderno público No. 10. 31 Folio 1869 del cuaderno público No. 10.



13

En el caso particular de OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS, KAREN ABIANTUN KHALIFE y RICARDO ARENAS POSSE, integrantes de la junta directiva de FEDOPTO para el periodo comprendido entre los años 2016 a 2018, estos investigados señalaron que “gran parte de las pruebas y conductas supuestamente reprochables”32 ocurrieron cuando no hacían parte de la junta directiva de FEDOPTO. Adicionalmente, OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS alegó, como parte de su defensa, que estuvo fuera del país entre el 8 de septiembre y el 29 de septiembre del 2016, tiempo en el cual no ejerció funciones como integrante de la junta directiva de FEDOPTO. JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA, por su parte, señaló que “no puede presumirse una finalidad desviada cuando no hay prueba siquiera sumaria”33 que acredite que utilizó su posición en FEDOPTO para favorecer a un tercero, particularmente, a RESTREPO COMERCIAL. SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA adujo que la entrevista de la W RADIO en la que participó “no acredita una conducta desleal o una intervención desviada o falaz”34, por cuanto la investigada soportó las afirmaciones realizadas a lo largo de la entrevista en conceptos de la autoridad competente. Por otra parte, FEDOPTO afirmó que para que una conducta amerite responsabilidad se “requiere que la misma genere un perjuicio, distorsión o daño al mercado”35. En esa medida, FEDOPTO sostuvo que en el presente caso hay “ausencia de lesividad de las conductas desplegadas, ya que no existe nexo causal entre las conductas supuestamente reprochables y los impactos del mercado”36. Finalmente, FEDOPTO señaló que no existió nexo causal entre sus actuaciones y el precio de los lentes de contacto que se comercializan por internet, por lo que la diferencia de precios entre el canal tradicional y no tradicional no fue lo que motivó su comportamiento. 4.1.3. Frente a la responsabilidad por omisión Las personas naturales investigadas afirmaron que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Constitución Política, la responsabilidad por omisión no es imputable a una persona que no ejerce funciones públicas. En consecuencia, afirmaron que no es posible sancionar a los investigados por “tolerar” una posible conducta restrictiva de la competencia, puesto que “la pasividad no genera una conducta, la cual para constituirse en elemento fundante de una sanción requiere ser tipificada de manera expresa como reprochable por la ley”37. 4.1.4. Ausencia de conducta de competencia desleal En su escrito de descargos FEDOPTO manifestó que todas sus actuaciones tuvieron como finalidad informar a sus agremiados y demás interesados sobre las restricciones y

32 Folio 1825 del cuaderno público No. 10. 33 Folio 1787 del cuaderno público No. 10. 34 Folio 2032 del cuaderno público No. 10. 35 Folio 1983 del cuaderno público No. 10. 36 Ibídem. 37 Folio 1788 del cuaderno público No. 10.



14

condiciones para realizar la dispensación de lentes de contacto por internet, comportamiento que es propio de las agremiaciones y colegios profesionales. En esa medida, FEDOPTO afirmó que lo único que hizo fue “acatar la normatividad y los pronunciamientos de la entidad competente [INVIMA], sin interpretar los mismos y menos de manera conveniente como lo indica la Superintendencia, ya que estos son claros y no requiere interpretación”38. Adicionalmente, durante la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, los investigados reiteraron que las “posiciones de FEDOPTO no estaban dadas con ocasión de un capricho o un bloqueo del mercado o un interés de intervenir en el mercado”39, sino que se fundamentaron en los conceptos del INVIMA y únicamente fueron puestas en conocimiento de aquellos agremiados que lo solicitaron. Por otra parte, FEDOPTO manifestó que no es responsable por las comunicaciones que expidan sus agremiados u otros actores del mercado, pues ello implicaría sancionarlo por “hechos de terceros a los cuales [FEDOPTO] no representa o controla”40. Finalmente, FEDOPTO manifestó que existe un mayor riesgo de incurrir en conductas de competencia desleal con el “incumplimiento normativo mediante la promoción sin autorización de la autoridad competente en las páginas web que distribuyen lentes de contacto”41. Lo anterior, debido a que las empresas del canal no tradicional no advierten sobre las restricciones o condiciones que deben seguir los pacientes que adquieren lentes de contacto por internet, ni indican si la publicidad realizada en sus páginas web cuenta con la autorización del INVIMA. 4.1.5. Confianza legítima del Estado En sus descargos y durante la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, los investigados aseguraron que la Delegatura vulneró el principio de confianza legítima en el Estado. Lo anterior por cuanto su comportamiento se sustentó en los distintos conceptos del INVIMA y el MINSALUD, en los cuales esas autoridades se pronunciaron respecto de las limitaciones en publicidad y comercialización de los lentes de contacto por internet. En este sentido, los investigados señalaron que no es posible sancionarlos por conductas que fueron inducidas, promovidas y solicitadas por la autoridad competente, quien incluso invitó a denunciar la venta de lentes de contacto por internet. En caso de sancionar, esta Superintendencia no solo reprocharía la “divulgación de información OFICIAL DEL INVIMA” 42 y desconocería los pronunciamientos de las autoridades competentes en la materia, sino que además tendría “que reconocer frente a los disciplinados la inducción a un error invencible, ya que cualquier ciudadano, más aún sin ser abogado, dará plena validez a los pronunciamientos del INVIMA y actuará conforme a ellos”43. 38 Folio 1984 del cuaderno público No. 10. 39 Audiencia de sustentación verbal del 5 de abril de 2019, folios 3475 a 3476 del cuaderno público No. 19. Minuto 30:02. 40 Folio 1985 del cuaderno público No. 10. 41 Ibídem. 42 Folio 1830 del cuaderno público No. 10. 43 Folio 1829 del cuaderno público No. 10.



15

4.1.6. Frente a la conducta de FEDOPTO consistente en inducir a la ruptura de relaciones comerciales entre empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet y terceros En sus escritos de descargos, FEDOPTO y JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA se pronunciaron en relación con el caso de AVIANCA – LIFEMILES. Sobre el particular, los investigados señalaron que la promoción convenida entre AVIANCA – LIFEMILES y LOCUST requería de la autorización de publicidad del INVIMA en los términos del artículo 58 del Decreto 4725 de 2005. En ese sentido, y dado que no se tenía tal autorización, los investigados aseguraron que la conducta de FEDOPTO consistió en “poner en conocimiento de una Empresa los pronunciamientos de la Autoridad Competente en este caso el INVIMA, así como la normatividad que exige la autorización del COMITÉ DE PUBLICIDAD DEL INVIMA”44. Según los investigados, este comportamiento “no es una práctica tendiente a limitar la participación de un actor dentro del mercado sino una actividad de advertencia y prudencia tendiente a garantizar el cumplimiento normativo”45. Además, durante la audiencia prevista en el inciso tercero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, los investigados manifestaron que, de conformidad con la declaración del representante legal judicial y extrajudicial de AVIANCA rendida durante audiencia de testimonio, “AVIANCA no tiene injerencia en las decisiones que tome el programa de LIFEMILES”46 respecto de las promociones relacionadas con acumulación de millas. Finalmente, FEDOPTO y JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA sostuvieron que las presuntas conductas desplegadas por FEDOPTO frente a terceros y aliados no tuvieron una finalidad comercial o de intervención en el mercado. En ese sentido, aseguraron que el comportamiento desplegado buscaba garantizar la seguridad de los pacientes de optometría, más aún si se tiene en cuenta que FEDOPTO tiene como función “velar y promover el respeto y protección de los derechos humanos de los pacientes de los profesionales de la optometría”47. Ahora bien, sobre este asunto en particular, MARCO AURELIO TORRES SEGURA, GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA, HÉCTOR PÉREZ ESTEPA y MARÍA DEL PILAR SERRATO DÍAZ argumentaron que “la junta directiva de FEDOPTO no tuvo incidencia en las actuaciones que al respecto se reprochan y en ningún momento ordenó, promovió o toleró una campaña de desprestigio o de intervención en el mercado y sus actuaciones se limitaron a informar de manera responsable posibles incumplimientos normativos”48. Por su parte, SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA, OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS, KAREN ABIANTUN KHALIFE y RICARDO ARENAS POSSE aseguraron desconocer los hechos relacionados con esta conducta, pues para la época de los hechos no hacían parte de la junta directiva de FEDOPTO.

44 Folio 1794 del cuaderno público No. 10. 45 Ibídem. 46 Audiencia de sustentación verbal del 5 de abril de 2019, folios 3475 a 3476 del cuaderno público No. 19. Minuto 43:03. 47 Folio 1794 del cuaderno público No. 10. 48 Folio 1852 del cuaderno público No. 10.



16

4.2. Argumentos presentados por LOCUST LOCUST presentó algunas consideraciones en relación con la resolución de apertura de la presente actuación administrativa, dada su calidad de tercero interesado en esta investigación. En las consideraciones presentadas por el tercero interesado se realizó un análisis jurídico sobre la legislación de la Unión Europea. Sobre el particular, se trajo a colación la sentencia del 2 de diciembre de 2010 expedida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante el cual se “decidió que las restricciones a las ventas de lentes de contacto por internet eran desproporcionadas frente a la pretensión de preservar la salud de los usuarios de lentes de contacto”49. De igual forma, el tercero interesado manifestó que la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos “determinó la existencia de posibles efectos anticompetitivos que pueden surgir como consecuencia de las restricciones de la comercialización de lentes de contacto por internet”50. Adicionalmente, señaló otros hechos relacionados con las presiones que ejerció FEDOPTO frente a los fabricantes y distribuidores de lentes de contacto. En primer lugar, puso de presente la queja instaurada por FEDOPTO ante el Tribunal Seccional de Ética Optométrica en contra del representante legal de LOCUST, acusándolo de vulnerar el código de ética optométrica. En segundo lugar, allegó el comunicado del 21 de enero de 2016 de FEDOPTO, remitido a la FUNDACIÓN VOLVER, “organización aliada de la dispensación de lentes de contacto en serie por internet, incitándolo a que desistiera del apoyo a dichas actividades”51 debido a que LOCUST desarrollaba una actividad irregular. Finalmente, en la audiencia realizada el 5 de abril de 2019 LOCUST presentó un recuento de las pruebas sobresalientes, donde puso en evidencia el comportamiento antijurídico desplegado por FEDOPTO. Entre ellas destacó la certificación del 23 de mayo de 2018 expedida por el INVIMA, en la que se verificó que LOCUST cumple con todos los requisitos necesarios para dispensar lentes de contacto por internet. Así mismo, advirtió que FEDOPTO manipuló los pronunciamientos de las autoridades competentes para desprestigiar a los comercializadores de lentes por internet, lo que ocasionó que FEDOPTO se alejara de la misión de sus funciones gremiales, científicas y culturales, y desplegara conductas tendientes a obstaculizar la entrada de nuevos competidores en el mercado. 5. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO En el presente acápite la Delegatura procederá a realizar una explicación del mercado objeto de análisis en el presente trámite administrativo. De esta forma, se procederá, en primer lugar, a describir el mercado de lentes de contacto en Colombia, por lo que se definirá qué se entiende por lentes de contacto y cuáles son sus clasificaciones, se expondrá la normativa aplicable al mercado objeto de análisis y, finalmente, se presentará la estructura del mercado. En segundo lugar, se explicarán los requisitos y las formas de comercialización de lentes de contacto en Colombia. Por último, se realizará un análisis de la regulación aplicable a la dispensación de lentes de contacto en Colombia, haciendo especial énfasis en la dispensación de lentes de contacto por internet. 49 Folio 2227 (reverso) del cuaderno público No. 12. 50 Folio 2228 del cuaderno público No. 12. 51 Folio 2229 (reverso) del cuaderno público No. 12.



17

5.1. Mercado de lentes de contacto en Colombia 5.1.1. Principales consideraciones del análisis del mercado de lentes de contacto en serie en Colombia De conformidad con la información recaudada durante la presente investigación administrativa, se determinó que el mercado afectado con las conductas ejecutadas por FEDOPTO fue el de comercialización de lentes de contacto de producción en serie en Colombia. Definido el mercado, lo primero que se debe tener en cuenta es que los lentes de contacto son dispositivos médicos para la salud visual y ocular que reposan directamente sobre la córnea. Las clases de lentes de contacto son variadas, pero existen criterios de clasificación según sus características, forma de fabricación y diseño, su nivel de riesgo y sus usos o tipos de pacientes que los requieren. El criterio de fabricación, que es aquel que resulta relevante para la presente investigación, distingue los lentes de contacto en serie o fabricados de manera estándar, de los lentes de contacto sobre medida o fabricados para un tipo de paciente específico. Los lentes de contacto comercializados por internet son únicamente los de producción en serie. La normativa aplicable en general para los lentes de contacto de fabricación en serie se encuentra establecida en el Decreto 4725 de 2005, mientras que la regulación de los lentes de contacto sobre medida se encuentra en el Decreto 1030 de 2007. Existen definiciones contenidas en el Decreto 1030 de 2007 que les permiten a las autoridades establecer criterios relacionados con la dispensación y venta de lentes de contacto tanto en serie como sobre medida. Es de resaltar que las autoridades sanitarias como el INVIMA, el MINSALUD y las secretarias distritales y departamentales de salud, son las autoridades encargadas de regular y vigilar los procesos de fabricación, importación, exportación, almacenamiento, distribución, comercialización y dispensación de lentes de contacto. En relación con la estructura de este mercado, se advierte que los grandes fabricantes internacionales de lentes de contacto en serie tienen presencia en Colombia con uno o más distribuidores autorizados para suministrar estos dispositivos a comercializadores del canal tradicional y no tradicional. El canal tradicional lo conforman las instituciones prestadoras de salud y las ópticas con y sin consultorio, mientras que el canal no tradicional está compuesto por las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet. Finalmente, este mercado cuenta con la participación de FEDOPTO, una asociación científico-gremial de amplio recorrido histórico en el sector de la salud visual y ocular, que congrega a múltiples agentes del mercado óptico y oftalmológico y que, además, tiene la función de representar ante cualquier autoridad u organismo los intereses económicos comunes o generales de los colegiados o federados.

5.1.2. Definición general de los lentes de contacto en Colombia



18

De conformidad con lo establecido en las definiciones del artículo 2 del Decreto 1030 de 2007, los lentes de contacto son dispositivos médicos que “reposan directamente sobre la córnea, y/o la esclera flotando sobre la película lagrimal. Están fabricados de material plástico como el metil metarcrilato, el hidro gel de silicona, los materiales fluorados y se presentan bajo la modalidad de duros blandos, gas permeable, de uso diario, de uso prolongado, desechables, bifocales, progresivos, tóricos y bitóricos, cosméticos y terapéuticos”. Los lentes de contacto pueden ser clasificados según sus características, forma de fabricación y diseño, nivel de riesgo y tipos de usos o usuarios, entre otros criterios. Uno de los criterios más relevantes para el objeto de la presente investigación administrativa, es el que clasifica los lentes de contacto según su forma de fabricación o diseño. De acuerdo con este criterio es posible diferenciar dos clases de lentes de contacto: los lentes de contacto de producción en serie y los lentes de contacto sobre medida. Esta clasificación, como punto de partida, permite estructurar el mercado de comercialización de lentes de contacto en Colombia de la siguiente manera:

Estructura general de comercialización de lentes de contacto en Colombia

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información obrante en el expediente y en los

Decretos 1030 de 2007 y 4725 de 2005.

De acuerdo con lo ilustrado, el mercado de comercialización de lentes de contacto en Colombia se puede estructurar desde la clasificación de los lentes según su modo de fabricación. Como se observa, existe una normativa aplicable para cada tipo de lente de contacto (en serie o sobre medida), así como unas reglas particulares para realizar su



19

comercialización, asuntos que serán descritos con mayor detalle a lo largo de este capítulo. De acuerdo con lo anterior, a continuación se realizará una breve descripción de la clasificación de los lentes de contacto según los siguientes criterios: (6.1.2.1.) carácterísticas, (6.1.2.2.) fabricación y diseño (6.1.2.3.), nivel de riesgo del dispositivo médico y (6.1.2.4.) sus usos según los tipos de consumidores. 5.1.2.1. Características Existen múltiples tipos de lentes de contacto en el mercado que se pueden clasificar de acuerdo con sus características. Según la SOCIEDAD COLOMBIANA DE OFTALMOLOGÍA (SCO), los lentes de contacto son fabricados en biopolímeros y, en la actualidad, existen ocho (8) variedades de dispositivos según diseños y características de los materiales52. No obstante, el INVIMA, en el concepto emitido el 20 de marzo de 2015 como respuesta a un derecho de petición sobre los aspectos técnicos de los lentes de contacto, indicó que existen dos tipos de lentes de contactos caracterizados por su estructura material: los lentes de contacto blandos y los lentes de contacto rígidos53. En la siguiente tabla se realiza la descripción de estos dos tipos de lentes de contacto:

Tipos de lentes de contacto por características

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente y de la información publicada por los fabricantes de lentes de contacto54.

52 Concepto de la SCO del 27 de noviembre de 2015. “Consideraciones técnico-científicas en relación con la necesidad de presencia de un profesional para realizar adaptaciones de lentes de contacto”. Folios 2067 a 2070 del cuaderno público No. 11. 53 Folio 1223 (reverso) a 1224 del cuaderno público No. 7. 54 Folios 1223 y 1224 del cuaderno público No. 7 del expediente. Página web oficial ACUVUE. Ver: https://www.acuvue.com.co/por-que-lentes-de-contacto/tipos-de-lentes-de-contacto. Consulta: 3 de abril de 2019. Página web oficial ALCON. Ver: https://www.alcon.es/eye-care-products. Consulta: 3 de abril de 2019. Página oficial COOPER VISION. Ver: https://coopervision.es/acerca-de-las-lentes-de-contacto. Consulta: 3 de abril de 2019. Página oficial BAUSCH AND LOMB. Ver: https://www.bausch.com.es/productos/lentes-de-contacto/. Consulta: 3 de abril de 2019.

TIPO DESCRIPCIÓN SUBTIPOS DESCRIPCIÓN

BLANDOS

Lentes cómodos, se sienten poco y generan pocas molestias. Están

hechos de distintos materiales, pero los más comunes en la actualidad son

los de hidrogel de silicona. Cubren toda la córnea y una pequeña parte de

la esclerótica. Tienen plazos de reemplazo cortos y variados como

diario, semanal, mensual o semestral.

ESFÉRICOS Corrigen la miopía, hipermetropía y

astigmatismos de correcciones menores.

TÓRICOS

Corrigen principalmente el astigmatismo y requieren solicitar al

laboratorio los lentes de prueba, valorarlos y en un plazo de 30 minutos solicitar los definitivos.

MULTIFOCALES

Corrigen presbicia, por lo que tienen corrección de la vista de lejos y de

cerca. Requieren solicitud de lentes de prueba al laboratorio y en un plazo de una semana evaluar los

lentes definitivos.

COSMÉTICOS Y COSMOPROTÉSICOS

Cambian la apariencia de los ojos por razones estéticas normales o por desfiguraciones o lesiones.

RÍGIDOS GAS PERMEABLE Son lentes que se utilizan para corregir hipermetropía, miopía y/o astigmatismos altos. Flotan sobre una

capa de lágrimas y normalmente cubren el 75% de la córnea. Con frecuencia proporcionan mayor nitidez. Estos lentes son más resistentes y pueden requerir un plazo de reemplazo de un año o más.



20

De la tabla anterior se advierte que los dos tipos de lentes de contacto se diferencian por ítems como el tipo de uso según la deficiencia refractiva, la duración de uso o periodo de reemplazo, el nivel de invasión en la córnea y los materiales con los cuales se fabrican. Cabe resaltar que estos tipos de lentes pueden ser producidos de forma estándar o en serie y también para un paciente específico o sobre medida. 5.1.2.2. Fabricación y diseño de los lentes de contacto Como se indicó, los lentes de contacto pueden ser clasificados según su forma de fabricación y diseño. Según esta clasificación los lentes de contacto pueden ser sobre medida o de producción en serie. i) Lentes de contacto sobre medida De acuerdo con lo establecido en la Resolución No. 4396 de 200855 del MINSALUD y el artículo 2 del Decreto 1030 de 2007, los lentes de contacto sobre medida son dispositivos médicos definidos como “todo dispositivo o insumo fabricado específicamente, siguiendo la prescripción escrita de un profesional de la salud visual y ocular, para ser utilizado por un paciente determinado”. En este sentido, los lentes de contacto sobre medida corresponden a dispositivos médicos que son formulados y elaborados de acuerdo con las particularidades técnicas que el médico que los formule considere pertinentes para tratar la patología de un determinado paciente. Estos lentes, por lo general, son utilizados para la corrección de deficiencias visuales específicas, por lo que su fabricación debe responder a las condiciones propias de cada paciente. ii) Lentes de producción en serie De conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 4725 de 2005, los lentes de contacto de producción en serie son dispositivos médicos para uso humano empleados en el diagnóstico, prevención, supervisión, tratamiento, alivio o compensación de una lesión o deficiencia visual. Este tipo de lentes, como su nombre lo indica, se fabrican en serie o en masa, de conformidad con unas especificaciones estandarizadas. A diferencia de los lentes de contacto sobre medida, los lentes de contacto de producción en serie no se diseñan para un paciente determinado, pues se fabrican de acuerdo con unas especificaciones y medidas preestablecidas, como la curva base de la córnea o la graduación oftalmológica. Los lentes de contacto de producción en serie son los únicos que se comercializan a través de internet. 5.1.2.3. Clasificación de riesgo El artículo 5 del Decreto 4725 de 2005 establece que los dispositivos médicos pueden clasificarse según “los riesgos potenciales relacionados con el uso y el posible fracaso de los dispositivos con base en la combinación de varios criterios tales como, duración del contacto con el cuerpo, grado de invasión y efecto local contra efecto sistémico”. 55 Numeral 3 del anexo técnico No. 2 de la Resolución 4396 de 2008.



21

Según el nivel de riesgo, los lentes de contacto pueden ser de clase I (bajo riesgo), clase II-A (riesgo moderado), clase II-B (riesgo alto) y clase III (muy alto riesgo). Entre más elevado sea el nivel de riesgo, los lentes de contacto deben ser sometidos a controles mucho más exigentes en su diseño y fabricación para demostrar la seguridad y efectividad del dispositivo. Sobre el particular, el INVIMA estableció que los lentes de contacto de producción en serie de uso a corto plazo corresponden con la calificación de riesgo II-A, mientras que los lentes de uso prolongado se clasifican en el nivel de riesgo II-B56. Por otra parte, el MINSALUD indicó que los lentes de contacto sobre medida no contienen una clasificación de nivel de riesgo de acuerdo con lo señalado por el Decreto 1030 de 200757. 5.1.2.4. Usos y tipo de consumidores Los usos de los lentes de contacto dependen del diagnóstico que realice el profesional de la salud visual y ocular teniendo en cuenta, entre otros factores, las necesidades del paciente, el material, el horario en el que deben usarse los dispositivos médicos, su esquema de reemplazo y los controles de monitoreo del tratamiento58. De esta forma, los lentes de contacto pueden ser de uso diario –de uso en horas de vigilia–, de uso extendido –se pueden usar de día o mientras las personas duermen– y de uso ocasional o flexible –combinación entre uso diario y extendido–. De igual forma, como se mencionó en el aparte sobre las tipologías de lentes de contacto según sus características, existen unas modalidades de reemplazo de los lentes de contacto que pueden ser anuales, mensuales, quincenales, semanales y diarios. Finalmente, los lentes de contacto también se clasifican dependiendo del tipo de consumidor que los use, es decir: i) lentes de contacto para un paciente primerizo59 o ii) lentes de contacto para un paciente adaptado60. Esta tipología de lentes de contacto depende de la etapa de uso que se le dé y por ende de la experiencia del paciente que lo requiera. 5.1.3. Normativa aplicable Una vez expuestas las tipologías de los lentes de contacto según sus características, fabricación, riesgos y usos, es relevante enunciar que existe una diferencia en la normativa aplicable a los lentes de contacto de forma diferenciada según su tipo de 56 Oficio con radicado No. 14-21490-95 del 19 de noviembre de 2014. Folios 1137 a 1147 del cuaderno No. 6. Oficio radicado con el No. 14-021490-176 del 17 de enero de 2017. Folios 2055 a 2058 del cuerno público No. 11 57 Folio 2071 (reverso) del cuaderno público No. 11. 58 Concepto de la SCO del 27 de noviembre de 2015. “Consideraciones técnico-científicas en relación con la necesidad de presencia de un profesional para realizar adaptaciones de lentes de contacto”. Folios 2067 a 2070 del cuaderno público No. 11. 59 De acuerdo con lo declarado por JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA, el paciente primerizo es aquel al que no se le ha practicado el proceso de adaptación de los lentes de contacto. La adaptación debe hacerla un profesional de la salud visual y ocular, quien emite un diagnóstico, prescribe la fórmula e informa al paciente sobre el uso adecuado de los lentes de contacto (Folios 782 a 783 del cuaderno público No. 4). 60 El paciente adaptado es aquel que conoce todas las indicaciones para el buen uso de sus lentes de contacto y ha pasado el proceso de habituación de sus ojos. Concepto del INVIMA del 20 de marzo de 2015. Folios 1220 a 1224 del cuaderno público No. 7.



22

fabricación. Por un lado, los lentes de contacto en serie están regulados por el Decreto 4725 de 2005 y, por el otro, los lentes de contacto sobre medida están regulados por el Decreto 1030 de 2007. Esta diferencia normativa radica en que en el Decreto 4725 de 2005 se reglamentó el régimen de registros sanitarios, permisos de comercialización y vigilancia sanitaria de los dispositivos médicos para uso humano, pero exceptuó a los dispositivos médicos sobre medida cuya reglamentación fue expedida posteriormente a través del Decreto 1030 de 200761. En este sentido, el Decreto 4725 de 2005 regula la producción, procesamiento, envase empaque, almacenamiento, expendio, uso, importación, exportación, comercialización y mantenimiento de lentes de contacto estándar o de fabricación en serie62. Por su parte, el Decreto 1030 de 2007 contiene el reglamento técnico sobre los requisitos que deben cumplir los dispositivos médicos sobre medida para la salud visual y ocular, así como los establecimientos en los que se elaboren y comercialicen estos productos, con el fin de proteger la vida, salud y seguridad humana y para prevenir prácticas que induzcan a error, confusión o engaño a los consumidores63.

Diferencias de aplicación normativa de los lentes de contacto en Colombia

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en los Decretos 4725 de 2005 y 1030 de 2007. La tabla anterior muestra los temas que trata cada una de las normas que regulan los lentes de contacto que se suministran en Colombia, específicamente sobre el tipo de dispositivo, el nivel de riesgo, los requisitos que deben cumplir los distribuidores y fabricantes y el procedimiento para comercializar el producto, lo que implica que cada norma tenga una exigencia de aplicación específica para cada agente que intervenga en el mercado de alguno de los dos tipos de dispositivos. 5.1.4. Estructura del mercado de lentes de contacto 61 Parágrafo del artículo 1 del Decreto 4725 de 2005. 62 Artículo 1 del Decreto 4725 de 2005. 63 Artículo 1 del Decreto 1030 de 2007.

DECRETO

TIPO DE LENTES DE CONTACTO

RIESGO REQUISITOS DE FABRICACIÓN,

IMPORTACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN

REQUISITOS DE ADAPTACIÓN Y DISPENSACIÓN

4725 de 2005

Lentes de contacto en

serie IIA

Capítulo III: Buenas prácticas de

manufactura y certificados de capacidad de

almacenamiento y acondicionamiento de los dispositivos

médicos.

Capítulo IV: Régimen de

registros sanitarios,

documentación, evaluación

legal, contenido,

procedimiento

N.A.

1030 de 2007

Lentes de contacto

sobre medida N.A.

Capítulo II: condiciones técnico-

sanitarias de los establecimientos en

los que se comercialicen y

elaboren dispositivos médicos sobre

medida para la salud visual y ocular, instalaciones,

equipos y documentación.

Capítulo IV: Certificados de capacidad de producción.

Capítulo IV: Certificados de capacidad de adecuación y

certificados de capacidad de dispensación.

Capítulo V: Características y contenido de la prescripción

de los dispositivos

médicos sobre medida para salud visual y

ocular.

Capítulo VI: Dispensación

de dispositivos médicos sobre medida para la salud visual y

ocular. Obligaciones, prohibiciones,

venta, postventa.

Capítulo VII:

Empaque, etiquetado y publicidad.



23

En este acápite se presentarán los distintos tipos de autoridades, la asociación gremial y los agentes en general que intervienen en la estructura del mercado de lentes de contacto en Colombia. 5.1.4.1. Autoridades Como ya se ha mencionado, el INVIMA y el MINSALUD son las dos autoridades que regulan el mercado de lentes de contacto en Colombia. Por esa razón, se describen a continuación: - INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA: Es un establecimiento público de orden nacional que tiene dentro de sus competencias la inspección, vigilancia y control para la protección y promoción de la salud de la población mediante la gestión del riesgo, coordinación y responsabilidad en la implementación técnica asociada al uso de dispositivos médicos a través de la Dirección de Dispositivos Médicos y Otras Tecnologías64.

Esta dirección tiene funciones específicas de definición de lineamientos técnicos, supervisión, intervención, tratamiento de riesgo en cuanto al uso, registros sanitarios, evaluación, producción, comercialización, vigilancia, calidad, buenas prácticas y procedimientos sanitarios de dispositivos médicos, entre otras. Así mismo, tiene la función de proponer a la dirección general las normas técnicas que requieran su aplicación por parte del MINSALUD e incluso expedir actos administrativos relacionados con asuntos de su competencia65. - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL: Es la entidad gubernamental que tiene dentro de sus objetivos formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud66.

La Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud es la unidad organizacional que tiene a su cargo las disposiciones normativas y técnicas sobre dispositivos médicos, su identificación y clasificación, estudios económicos, lineamientos y orientaciones de política pública sobre buenas prácticas en la cadena de comercialización de los mismos67.

Finalmente, y de acuerdo con el numeral 5 del artículo 59 de la Constitución Política, el MINSALUD debe coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales, en este caso las secretarías de salud. De hecho, en el Decreto 1030 de 2007 se estableció que los establecimientos que vendan dispositivos médicos, definidos como ópticas con consultorio, deben tener una habilitación y estarán sujetos a inspección, vigilancia y control por parte de las autoridades de salud de las entidades territoriales. 5.1.4.2. COLEGIO FEDERACIÓN COLOMBIANA DE OPTÓMETRAS Identificada con el NIT 860.030.895-3, FEDOPTO es una entidad gremial sin ánimo de lucro cuyo objeto social incluye todas las actividades de asociaciones profesionales.

64 Artículos 1 al 4 del Decreto 2078 del 2012. 65 Artículo 21 del Decreto 2078 del 2012. 66 Artículos 1 y 2 del Decreto 4107 del 2011. 67 Artículos 25 del Decreto 4107 del 2011.



24

Fue creada el 16 de septiembre de 1950 y ha participado históricamente en decisiones de fortalecimiento del ejercicio de la optometría en Colombia68. Para el año 1980 ya contaba con 144 federados aun siendo la optometría una profesión joven en el país, y en 1981 se constituyeron los capítulos regionales de la Federación en Barranquilla, Bucaramanga, Ibagué, Pereira, Tunja, Cali, Medellín, Cúcuta y Cartagena69. La Federación históricamente ha tenido una relación estrecha con agentes del mercado. Por ejemplo, en 1992 se publicó a través de FEDOPTO la revista “OPTOMETRÍA” con apoyo financiero de las casas comerciales70. El 29 de noviembre de 2005 FEDOPTO lideró junto al MINSALUD el proyecto del Decreto 1030 del 30 de marzo del año 2007, por el cual se expide el Reglamento Técnico sobre los requisitos que deben cumplir los dispositivos médicos sobre medida para la salud visual y ocular y los establecimientos en los que se elaboren y comercialicen dichos productos71. El 14 de marzo de 2016 FEDOPTO se convirtió en colegio, por lo que el 14 de diciembre de 2016, por medio de la Resolución No. 6141, el MINSALUD determinó que el Colegio Federación Colombiana de Optómetras había cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos para el encargo de funciones públicas, por lo que se estableció que la Federación tendría la función de expedir las tarjetas profesionales para optómetras colombianos y para aquellos optómetras que ejerzan de manera temporal en Colombia72. La Federación tiene como objeto social fines gremiales, entre los cuales se encuentran la asesoría, orientación, representación y protección de los derechos e intereses emanados de su condición de federados y profesionales de la optometría73. Cabe resaltar que dentro de sus funciones específicas se encuentra la de representar ante cualquier autoridad u organismo los intereses económicos comunes o generales de los colegiados y de sus federados74. 5.1.4.3. Agentes de mercado i) Fabricantes Para comenzar es necesario precisar que, de acuerdo con la norma colombiana, los laboratorios fabricantes de lentes de contacto no pueden realizar una venta directa al paciente ni a personas distintas de los profesionales de la salud visual y ocular. De esta forma, sólo podrán vender lentes de contacto a ópticas con y sin consultorio, así como a las instituciones prestadoras de salud – IPS que tengan servicios de salud visual y ocular habilitados75.

68 FEDOPTO. Página web oficial. Historia. Ver: http://fedopto.org/historia/. Consulta: 14 de abril de 2019. 69 Ibídem. 70 Ibídem. 71 Ibídem. 72 Ibídem. 73 Certificado de existencia y representación legal de FEDOPTO. 74 Ibídem. 75 Artículo 20 del Decreto 1030 de 2007.



25

Así mismo, se debe aclarar que los fabricantes de lentes de contacto en serie no producen estos dispositivos en Colombia, sino que, de acuerdo con el modelo de negocio establecido, cuentan con casas comerciales que importan los lentes de contacto y con unos agentes de mercado nacionales autorizados para su distribución. A continuación se exponen los principales fabricantes de lentes de contacto presentes en el mercado colombiano, incluyendo dos productores nacionales: - ITAL LENT S.A.S. (ITAL LENT): Es el principal productor de lentes de contacto en Colombia y se especializa en dispositivos a la medida y de fabricación especial. Cuenta con un laboratorio de lentes y se concentra en la adaptación sobre medida. ITAL LENT atiende directamente a las ópticas, por lo que en la cadena de valor no cuenta con intermediarios para la distribución y comercialización de sus productos76. - LABORATIORIOS KERATOS S.A.S. (KERATOS): Es un productor nacional de lentes de contacto especiales, particularmente sobre media, con una trayectoria de 37 años desarrollando lentes de contacto especiales blandos y rígidos gas-permeables77. Fue constituida el 4 de marzo de 1975 y su objeto social principal es la elaboración, distribución y comercialización de todo tipo de lentes de contacto y demás productos optométricos, ópticos y oftalmológicos 78 . Este laboratorio tampoco cuenta con intermediarios para la distribución y comercialización de sus productos. - COOPER VISION COLOMBIA S.A.S. (COOPER VISION): Es uno de los grandes fabricantes de lentes de contacto en serie del mundo que cuenta con una larga trayectoria. Se unió a THE COOPER COMPANIES, INC. en 198079. Cuenta con marcas para distintos tipos de lentes de contacto en serie de múltiple duración, comodidades, materiales y correcciones, como myday, biofinity, proclear, clariti 1 day, misight 1 day, biomedics y my.vision80.

En Colombia tiene presencia principalmente por medio de su filial COOPER VISION COLOMBIA S.A.S., constituida el 2 de septiembre de 2013 y cuyo objeto social principal es importar, distribuir y vender lentes de contacto81.

- CIBA VISION - LABORATORIOS ALCON DE COLOMBIA S.A. (CIBA VISION): Es un gran fabricante mundial de lentes de contacto en serie, con la matriz ALCON INC., una división de la multinacional NOVARTIS. Se ha posicionado con distintas marcas como optix, focus night and day, focus dailies y fresh look one day82. En Colombia tiene presencia por medio de LABORATORIOS ALCON DE COLOMBIA S.A. (ALCON), constituida el 15 de junio de 1967. Su objeto social principal es la

76 ITAL LENT. Página web oficial. Ver_ http://ital-lent.com/. Consulta: 14 de abril de 2019. RUES Página web principal. NIT 860054366-2. 77 KERATOS. Página web oficial. Ver: http://www.keratos.com.co/experiencia.php. Consulta: 14 de abril de 2019. 78 RUES. Página web principal. NIT 860041702 – 8. 79 COOPER VISION. Página web oficial. Ver: https://coopervision.es/nuestra-empresa. Consulta: 14 de abril de 2019. 80 Ibídem. 81 RUES. Página web principal. NIT 860041702 – 8. 82 CIBA VISION. Página oficial. Ver: http://www.cibavision.com.my/about/about.shtml. Y ALCON. Página oficial. Ver: https://www.alcon.mx/acerca-de-nosotros. Consulta: 14 de abril de 2019.



26

fabricación, venta, importación y exportación de productos químicos, farmacéuticos, cosméticos e instrumentos y aparatos quirúrgicos y electrónicos83. - BAUSCH AND LOMB (BAUSCH & LOMB): Es una de las compañías más antiguas de Estados Unidos, la cual en 1971 presentó los primeros lentes de contacto blandos. Es el mayor proveedor de productos ópticos a nivel mundial84. En Colombia tuvo presencia con BAUSCH AND LOMB COLOMBIA S.A., pero fue liquidada el 16 de julio de 199885. Sus productos son vendidos por un distribuidor autorizado de la matriz con marcas como pure vision2 hd, soflens toric, soflens multi-focal, soflens daily y optima 3886. - JOHNSON & JOHNSON (J&J): Es una compañía de cuidado de la salud que nació en 1886 en Estados Unidos, la cual actualmente tiene presencia en 175 países87 con marcas como acuvue oasys, acuvue oasys astigmattismo, acuvue advance, 1-day acuvue moist y acuvue 2. En Colombia se presenta como JOHNSON & JOHNSON DE COLOMBIA S.A. Tiene como objeto social principal adquirir, comprar, vender, fabricar, importar, exportar, transferir, manejar y realizar toda clase de transacciones con distintos tipos de productos de uso humano, incluidos dispositivos médicos88. ii) Distribuidores autorizados Ahora bien, las empresas que a nivel mundial fabrican los lentes de contacto cuentan con distribuidores oficiales en Colombia para el suministro de sus productos a nivel nacional. Los principales proveedores de lentes de contacto en Colombia son los siguientes: - REPRESENTACIONES VISUAL LTDA. (REPRESENTACIONES VISUAL): Constituida el 23 de junio de 1983, tiene como objeto social principal la importación, compra y venta de mercancías, representación y distribución de productos nacionales y extranjeros89. Es distribuidor autorizado de las marcas de lentes de contacto en serie de COOPER VISION90.

- RESTREPO COMERCIAL INTERANDINA COMPAÑÍA LTDA. (RESTREPO COMERCIAL): Constituida el 10 de julio de 2003, tiene como objeto social principal la comercialización de bienes, así como la prestación de servicios relacionados con el sector de la salud y particularmente los relacionados con la oftalmología, la optometría y

83 RUES. Página web principal. NIT 860019041 – 6. 84 BAUCH & LOMB. Página web oficial. Ver: https://www.bausch.com.es/quienes-somos/nuestra-historia/. Consulta: 14 de abril de 2019. 85 RUES. Página web principal. NIT 800023809-2. 86 BAUCH & LOMB. Página web oficial. Ver: https://www.bausch.com.es/productos/lentes-de-contacto/. Consulta: 14 de abril de 2019. 87 J&J. Página web oficial. Ver: https://www.jnjcolombia.com/johnson-johnson. Consulta: 14 de abril de 2019. 88 RUES. Página web principal. NIT 890101815 – 9. 89 RUES. Página web principal. NIT 860514377 – 8. 90 REPRESENTACIONES VISUAL. Página web oficial. Ver: http://www.representacionesvisual.com/ inicio.htm. Consulta: 15 de abril de 2019.



27

actividades afines y complementarias91. Es distribuidor autorizado de las marcas de lentes de contacto en serie CIBA VISION y LABORATORIOS ALCON92. - VISION LAB S.A.S. (VISION LAB): Constituida el 20 de junio de 2003, tiene como objeto social principal la compra, venta, permutación, fabricación, importación, distribución, exportación y, en general, la comercialización de materias primas, materiales semielaborados y productos elaborados y destinados a la óptica, optometría y oftalmología93. Es distribuidor autorizado de las marcas de lentes de contacto en serie de J&J94. - CODILENTES COLOMBIA S.A. (CODILENTES): Constituida el 28 de julio de 2005, tiene como objeto social principal la importación y venta de lentes oftálmicos, ópticos y oftalmológicos plásticos y en vidrio, tanto semielaborados como terminados en todas las gamas, así como dispositivos médicos en general95. Lleva 15 años como distribuidor autorizado de lentes de contacto en serie de las marcas de COOPER VISION96. - SERVIÓPTICA S.A.S. (SERVIÓPTICA): Constituida el 7 de julio de 1982, tiene como objeto social principal la fabricación, importación, exportación y comercialización de equipos y maquinaria ópticos y oftalmológicos 97 . Es distribuidor autorizado de las marcas de lentes de contacto en serie CIBA VISION y LABORATORIOS ALCON98.

- OP TEAM S.A.S. (OP TEAM): Constituida en el 20 de septiembre de 2014, tiene como objeto social principal la comercialización de bienes, así como la prestación de servicios relacionados con la oftalmología, la optometría y actividades afines y complementarias99. Es distribuidor autorizado de las marcas de lentes de contacto en serie de J&J100. De acuerdo con lo anterior, durante la época de los hechos investigados, los fabricantes y distribuidores de lentes de contacto de producción en serie participaban en el mercado colombiano de la siguiente forma:

91 RUES. Página web principal. NIT 830124781 – 8. 92 RESTREPO COMERCIAL. Página web oficial. Ver: http://restrepocomercial.com/?page_id=601. Consulta: 15 de abril de 2019. 93 RUES. Página web principal. NIT 830123046 – 8. 94 VISION LAB. Página web oficial. Ver: https://www.visionlab.com.co/lentes-de-contacto. Consulta: 15 de abril de 2019. 95 RUES. Página web principal. NIT 900038144 – 1. 96 CODILENTES. Página web oficial. Ver: http://codilentes.com/quienes-somos.html. Consulta: 15 de abril de 2019. 97 RUES. Página web principal. NIT 860508392 – 4. 98 SERVIÓPTICA. Página web oficial. Ver: https://www.servioptica.co/dsiponibilidad-de-lentes-de-contact. Consulta: 15 de abril de 2019. 99 RUES. Página web principal. NIT 900773342 – 5. 100 OP TEAM. Página web oficial. Ver: http://opteam.com.co/lentes-de-contacto/. Consulta: 15 de abril de 2019.



28

Fuente: Elaborado por la Superintendencia con base en información del expediente101.

iii) Ópticas con y sin consultorio. La comercialización de lentes de contacto en Colombia se puede realizar por medio de ópticas con o sin consultorio habilitado. Las ópticas con consultorio son aquellos establecimientos que, asociado a los servicios comerciales de la óptica, cuentan con un consultorio habilitado en el cual pueden prestar los servicios de consulta externa, adaptación, tratamiento, formulación y dispensación de lentes de contacto. Por su parte, las ópticas sin consultorio únicamente pueden realizar la dispensación de lentes de contacto. Para ello, estos establecimientos deben contar con el acompañamiento de un profesional optómetra u oftalmólogo que verifique la fórmula médica aportada por el usuario –que se encuentre vigente y que corresponda con el lente adquirido–, realice la dispensación del lente y entregue la información necesaria para su uso adecuado. De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1030 de 2007, las ópticas sin consultorio no están autorizadas para dispensar lentes de contacto sobre medida debido a que no cuentan con un consultorio habilitado en el cual se pueda realizar la estricta formulación y adaptación que requiere este tipo de lentes de contacto. Por lo anterior, se reitera, las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet realizan la dispensación de lentes de producción en serie. 5.2. Comercialización de lentes de contacto en serie en Colombia Realizadas las precisiones anteriores, en este acápite se hará especial énfasis en la comercialización de lentes de contacto de producción en serie, dado que estos lentes de contacto fueron los únicos que se comercializaron a través de internet. Razón por la que fue este mercado el que resultó afectado con las conductas ejecutadas por FEDOPTO. A continuación se expondrá la forma en que se realiza la comercialización de lentes de contacto de producción en serie en Colombia, para lo cual se realizará una descripción de los canales de comercialización que existen en este mercado, así como de los distintos requisitos que se deben cumplir para realizar la dispensación de lentes de contacto, entro estos, aquel relacionado con la autorización de publicidad de dispositivos médicos. 5.2.1. Canales de comercialización. 101 Folio 2593 del cuaderno público No. 13.



29

La siguiente figura resume la cadena de distribución y comercialización de lentes de contacto en serie y los canales que en ella intervienen.

Cadena de distribución y canales de comercialización

Fuente: Elaborado por la Superintendencia con base en información del expediente102.

De acuerdo con la figura anterior, existen dos canales de comercialización de lentes de contacto en serie en Colombia: el canal tradicional y el canal no tradicional. El canal tradicional lo conforman aquellos establecimientos que realizan la venta y dispensación de lentes de contacto en serie de forma presencial, es decir, las instituciones prestadoras de salud que tengan incluidos servicios de salud visual, las ópticas con consultorio y las ópticas sin consultorio. Estos establecimientos adquieren los lentes de contacto a través de los distribuidores a nivel nacional, por lo que se registran como clientes de esos distribuidores. En Colombia existen algunas ópticas con consultorio de gran trayectoria, recordación y amplia presencia que tienen dentro de su objeto social la comercialización de dispositivos médicos ópticos y oftálmicos, como los lentes de contacto en serie103. Esas ópticas son las siguientes: ÓPTICA ANDES LTDA. (ÓPTICA ANDES), ÓPTICAS ABC INTERNACIONAL S.A.S. (ÓPTICAS ABC), OPTICENTRO INTERNACIONAL S.A.S. (OPTICENTRO), ÓPTICA ALEMANA SCHMIDT HIJOS LTDA. (ÓPTICA ALEMANA), ÓPTICAS GMO COLOMBIA S.A.S. (GMO), LAFAM S.A.S. (LAFAM) y ÓPTICA COLOMBIANA S.A. (ÓPTICA COLOMBIANA). El canal no tradicional lo conforman aquellos establecimientos que realizan la dispensación y venta de lentes de contacto de producción en serie de forma virtual o no presencial, como es el caso de los comercializadores de lentes de contacto por internet. Estos comercializadores, al igual que los del canal tradicional, adquieren los lentes de contacto en serie a través de los distribuidores que participan en el mercado colombiano. Los principales comercializadores de lentes de contacto en Colombia en el canal no tradicional durante el periodo 2014 - 2018 son los siguientes: 102 Folios 1002 a 1020 del cuaderno público No. 6. 103 RUES. Página web principal. NIT: 830089750-1, 900447205-7, 860043998-1, 860000812-4, 900108281-3, 900407148-4 Y 860001449-8.



30

- LOCUST: Empresa colombiana identificada con NIT 900.624.765-9, constituida en el 2014 con el dominio web LENTESCOL.COM. Actualmente el dominio web y nombre comercial de esta empresa es LENTESPLUS.COM. Esta sociedad es considerada la primera óptica en línea de Latinoamérica y hoy en día tiene operaciones en Colombia, México, Chile y Argentina104.

- ÓPTICA WEB S.A. (ÓPTICA WEB): Empresa extranjera identificada y registrada en Colombia con NIT 900.535.538-1, cuyo nombre comercial y dominio web fue TUSLENTES.COM. Esta compañía se dedicaba a la compra y venta de productos y accesorios ópticos en los que incluía los lentes de contacto. Actualmente su matrícula mercantil aún permanece activa, sin embargo, no ha sido renovada desde el año 2015. De acuerdo con lo señalado por CARLOS ERNESTO ABONDANO GALEANO (representante legal suplente de ÓPTICA WEB para la época de los hechos) en audiencia de testimonio del 9 de noviembre de 2017105, ÓPTICA WEB dejó de operar desde octubre de 2014, aproximadamente. Así las cosas, se advierte que el canal no tradicional es relativamente joven en el mercado de lentes de contacto en serie en Colombia. En la actualidad no se reporta la entrada de otros comercializadores por internet, por lo que LOCUST resulta ser el único que ha podido permanecer en el mercado. 5.2.2. Requisitos para comercializar lentes de contacto de producción en serie en Colombia Independiente del tipo de canal por el que se comercialicen los lentes de contacto de producción en serie en Colombia, la normativa vigente contiene unos requisitos específicos para poder dispensar y comercializar estos dispositivos de forma adecuada. En primer lugar, los establecimientos que pretendan realizar la fabricación, distribución o dispensación de lentes de contacto en Colombia, deben obtener, entre otros, las siguientes autorizaciones o permisos expedidos por las autoridades sanitarias: i) Registro sanitario: Es el documento público previo a la verificación del cumplimiento de los requisitos técnico-legales y sanitarios establecidos en el Decreto 4725 de 2005, el cual autoriza a una persona natural o jurídica a realizar la producción, importación, exportación, empaque, almacenamiento, expendio y comercialización de dispositivos médicos106. Dado que los lentes de contacto fabricados en serie son considerados dispositivos médicos de tecnología no controlada, estos requieren para su comercialización un registro sanitario expedido por el INVIMA una vez cumplidos los requisitos técnicos, científicos y de calidad exigidos107. El titular del registro sanitario será el fabricante o el distribuidor del lente de contacto, lo cual dependerá de quien realice la importación del dispositivo. Por ejemplo, de acuerdo con la información recolectada durante la práctica de testimonios de la presente actuación administrativa, el titular del registro sanitario de los lentes de contacto de J&J

104 RUES. Página web oficial. NIT 900624765-9. LOCUST. Página web oficial. Ver: https://www.lentesplus.com/co/nosotros/. Consulta: 15 de abril de 2019. 105 Folios 2596 a 2597 del cuaderno público No. 13. Minuto 5:00. 106 Artículo 2 del Decreto 4725 de 2005 del MINSALUD. 107 Artículos 16 y 18 a 22 del Decreto 4725 de 2005 de MINSALUD.



31

es el mismo fabricante, mientras que el titular del registro de los lentes fabricados por COOPER VISION es el distribuidor, REPRESENTACIONES VISUAL108. ii) Certificado de Capacidad de Almacenamiento y Acondicionamiento: Es el acto administrativo expedido por el INVIMA a los importadores de lentes de contacto, en el que consta el cumplimiento de las condiciones sanitarias para el almacenamiento y/o acondicionamiento de dispositivos médicos. iii) Certificado de Cumplimiento de Buenas Prácticas de Manufactura: Es el acto administrativo expedido por el INVIMA en el cual se hace constar que los fabricantes cumplen con el manual de Buenas Prácticas de Manufactura de Dispositivos Médicos proferido por el MINSALUD. iv) Habilitación: Es la certificación que requieren las ópticas con consultorio y que expiden las entidades territoriales, por medio de la cual se genera la inscripción del comercializador en el Sistema Único de Habilitación109. En segundo lugar, existen unos requisitos que se deben tener en cuenta para realizar la dispensación de lentes de contacto en serie, tales como el proceso de adaptación, la verificación de la prescripción y la entrega al usuario de la información necesaria para el uso correcto de los dispositivos médicos. Para empezar, el INVIMA ha señalado que la adaptación de los lentes de contacto es un proceso fundamental que deben surtir las personas que deseen adquirir unos lentes de contacto110. El proceso de adaptación, que por lo general se requiere en usuarios que van a utilizar lentes de contacto por primera vez, consiste en el análisis que el profesional de la salud visual realiza de la situación particular del paciente. Al efectuar tal análisis, el optómetra u oftalmólogo debe indagar por las razones que motivan al paciente a usar lentes de contacto, las condiciones o ambientes en los cuales los desea utilizar, las contraindicaciones que se pueden presentar, el historial de uso si no es consumidor primerizo, los exámenes de rigor de la deficiencia visual y de la córnea, las medidas anatómicas del ojo del paciente, entre otros aspectos111. Surtido el proceso de adaptación, el profesional de la salud visual expide una fórmula optométrica en la cual se indica el tipo de lente de contacto y la graduación oftalmológica que requiere el usuario, la cual es requisito indispensable para la dispensación de los lentes de contacto, tal y como lo ha señalado en INVIMA en distintas oportunidades112. En esa medida, el profesional optómetra u oftalmólogo que supervise la dispensación de los lentes de contacto debe exigir la fórmula optométrica y verificar, entre otras cosas, lo siguiente: i) que la prescripción fue elaborada por un profesional de la salud visual y ocular, ii) que la fórmula se encuentra vigente, y iii) que los dispositivos

108 Declaración de ALBERTO ESCOBAR DUEÑAS (representante legal de REPRESENTACIONES VISUAL). Folios 2626 a 2627. Minuto 01:13:20. Declaración de HERNANDO HENAO GÓMEZ (representante legal de VISIONLAB). Folios 2628 a 2629 del cuaderno público No. 14. Minuto 14:00. 109 Artículo 2 del decreto 1030 de 2007 del MINSALUD. 110 Folio 2962 del cuaderno público No. 17. 111 Ibídem. 112 Folio 2962 (reverso) y folio 2966 (reverso) del cuaderno público No. 17.



32

dispensados corresponden con los formulados. Si la fórmula no supera este proceso de verificación, el optómetra debe abstenerse de dispensar el dispositivo113. Finalmente, la normativa establece que la dispensación de los lentes de contacto debe ir acompañada de la información que necesita el paciente para realizar el uso adecuado de los lentes de contacto. 5.2.3. Publicidad de lentes de contacto El parágrafo primero del artículo 58 del Decreto 4725 de 2005 establece lo siguiente:

“Parágrafo 1°. Los dispositivos médicos que hacen parte de la clase I podrán ser publicitados en medios masivos de comunicación teniendo en cuenta las especificaciones del registro sanitario automático. Los dispositivos médicos y equipos biomédicos de clases IIa, IIb y III destinados al uso exclusivo por parte de los profesionales de la salud o prescritos por ellos, sólo podrán anunciarse o promocionarse en publicaciones de carácter científico o técnico. No obstante lo anterior, la autoridad sanitaria podrá autorizar otros medios de anuncio, promoción o publicidad.” (Subrayado fuera del texto)

Dado que los lentes de contacto de producción en serie corresponden a la clasificación de riesgo II-A, las actividades publicitarias o promocionales relacionadas con este tipo de dispositivos médicos requieren de la autorización previa del INVIMA. Esta autorización se requiere cuando la publicidad se realiza en publicaciones que no sean de carácter científico o técnico. La evaluación de autorización es efectuada por el Comité de Publicidad de la Dirección de Dispositivos Médicos y Otras Tecnologías del INVIMA. Uno de los requisitos exigidos por el INVIMA para otorgar la autorización de publicidad de lentes de contacto de producción en serie es la autorización del titular del registro sanitario del dispositivo que se desea promocionar114. 5.3. Comercialización de lentes de contacto en Colombia por medio de plataformas tecnológicas En este punto, resulta pertinente identificar y describir la forma como las empresas del canal no tradicional realizan la comercialización de lentes de contacto en serie por internet. Sobre el particular, se debe advertir que para realizar el presente análisis se utilizará como referente la información de LOCUST, dado que es el único comercializador vigente en el mercado. De esta forma, la descripción de la comercialización de lentes de contacto por internet se realizará teniendo en cuenta tres aspectos relevantes para ese modelo de negocio: i) la forma de dispensación, ii) la formulación y adaptación de los lentes de contacto, y iii) el uso de tecnologías de la información para la comercialización de lentes de contacto en serie.

113 Artículo 18 del Decreto 1030 de 2007. Adicionalmente, los dispensadores tienen ciertas prohibiciones como: i) adulterar o modificar la prescripción, ii) dispensar productos adulterados, iii) violar la reserva e iv) inducir al consumidor a comprar un dispositivo médico que reemplace o sustituya al que ha sido formulado. 114 Folios 2990 a 2991 del cuaderno público No. 17.



33

5.3.1. Dispensación de lentes de contacto en serie por internet La dispensación de lentes de contacto en serie se efectúa mediante el ingreso y uso de la página web LENTESPLUS.COM. De esta forma, la venta final del dispositivo médico se hace en modalidad a distancia y los consumidores reciben el producto en la dirección de ubicación proporcionada para el envío. El proceso de compra por parte del consumidor se realiza en varios pasos determinados por el tipo de paciente y el tipo de producto que va a adquirir. Los pasos son los siguientes:

i. Ingresar a la página web oficial de LOCUST: www.lentesplus.com/co/115

Página web de LENTESPLUS

Fuente: Tomado de www.lentesplus.com/co

ii. Revisar los productos que vende el comercializador por internet. En el inicio de la

página web se encuentran los tres segmentos de producto ofrecidos por LOCUST: (i) lentes de contacto, (ii) soluciones y líquidos y (iii) gotas oftálmicas. Al ingresar al enlace “lentes de contacto”, los tipos de producto se encuentran discriminados por tipo de deficiencia óptica u oftálmica, referencia, marca o fabricante y tiempo de uso.

Tipos de productos ofrecidos por LOCUST


iii. Seleccionar el producto a adquirir. El usuario puede seleccionar el producto según

la marca, el precio, el tipo de uso (deficiencia visual) y el tiempo de uso. En la selección aparece información sobre el tipo de lente, sus características particulares, la presentación, la marca y el precio del dispositivo seleccionado.

Criterios para la selección del producto

115 LOCUST. Página web oficial. Ver: https://www.lentesplus.com/co/comocomprar/. Consulta: 16 de abril de 2019.



34


iv. Crear la orden. Para este proceso se debe ingresar la fórmula optométrica. En la

página web hay disponible un enlace denominado “cómo leer tu fórmula” con el fin de que el usuario pueda interpretar la fórmula y cotejarla con el producto que desea adquirir.

Verificación de la fórmula optométrica


v. Ingresar la información de la fórmula y la cantidad de cajas a solicitar para anexar la

compra al “carrito”.

Compra de los lentes de contacto



35


vi. Proceder con el pago de los dispositivos médicos adquiridos, para lo cual se solicita

información relevante para la dispensación: credenciales de usuario o registro, dirección de envío, fórmula escaneada y método de pago.

Finalizar la compra y adjuntar fórmula optométrica


Como se observa, para la dispensación de los lentes de contacto en serie LOCUST exige que el paciente cuente con una fórmula médica, lo cual le permite corroborar que el paciente surtió el proceso de adaptación de los lentes de contacto. 5.3.2. Formulación y adaptación de comercializadores por internet En primer lugar, se debe recordar que según la normatividad vigente, los consumidores de lentes de contacto deben recibir consulta y acompañamiento de profesionales de la salud visual y ocular antes de adquirir los dispositivos médicos. Este aspecto es reconocido y aceptado a nivel general por los dos tipos de canales de comercialización que existen en el mercado116. 116 Folio 2227 del cuaderno público No. 12.



36

Sobre este aspecto, LOCUST, como comercializador de lentes de contacto en serie por internet, implementó un modelo de negocio que ofrece a los consumidores servicios de salud visual y ocular en consultorios asociados, denominados como “ópticas aliadas”. Por medio de estos consultorios y profesionales de la salud visual y ocular, LOCUST cumple, vigila y controla el proceso de adaptación de los lentes de contacto en serie de forma previa a su venta final al paciente117. Esto significa que la venta por internet no se realiza a consumidores primerizos, pues aún si existen pacientes que no han usado algún tipo de lentes previamente, se realiza la adaptación adecuada con antelación. Esta adaptación incluye los exámenes físicos, optométricos y anatómicos de rigor exigidos por la norma y las buenas prácticas profesionales de la salud visual y ocular, la selección del tipo de lente, la aplicación de unos lentes de prueba, la selección de los lentes definitivos y el control de uso118. Adicionalmente, la plataforma tecnológica que utiliza LOCUST incluye varias herramientas de información para el consumidor con el fin de vincular el proceso de adaptación realizado con la compra de los dispositivos médicos adecuados para su problema o defecto de salud visual u ocular.

Como se mencionó en el proceso de compra, la página de internet incluye un enlace para que el consumidor entienda, revise y relacione su fórmula con respecto a los

dispositivos médicos que va a adquirir. En la siguiente imagen se muestra el enlace

informativo. Enlace informativo “cómo leer tu fórmula”.

Fuente: Tomado de www.lentesplus.com/co119.

En el enlace mencionado se indica cada uno de los parámetros que componen la fórmula y se hace la aclaración, a quienes son consumidores primerizos o que aún no

117 Folio 2227 del cuaderno público No. 12. 118 Folio 1417 del cuaderno público No. 8. 119 LOCUST. Página web oficial. Ver: https://www.lentesplus.com/co/comocomprar/. Consulta: 16 de abril de 2019.



37

cuentan con una fórmula, que deben consultar a un especialista de salud visual y ocular para obtenerla y recibir las recomendaciones de uso. En estos eventos los usuarios pueden acudir a los consultorios de las ópticas aliadas de LOCUST. En consecuencia, el mecanismo de compra por internet prevé los riesgos asociados con la inadecuada dispensación en términos de la formulación, la adaptación y la información que requiera el consumidor de lentes de contacto en serie. 5.3.3. Proceso de uso de tecnologías de la información El surgimiento del canal no tradicional en el mercado de lentes de contacto en serie en Colombia se dio a partir de un aprovechamiento de una herramienta hoy en día común, amplia y consolidada, como lo es las tecnologías de la información. Según LOCUST, este aprovechamiento proporciona un contacto más directo de los consumidores habituales de lentes de contacto en serie con los comercializadores, sin que la localización del consumidor sea un factor que impida el uso de los servicios de salud visual y ocular. Esto implica que el canal de comercialización no tradicional puede ampliar el espacio geográfico para la oferta de lentes de contacto en serie por parte de un establecimiento y, a su vez, puede permitir un mayor acceso a la demanda de manera sencilla y cómoda120. Así mismo, el canal de comercialización no tradicional puede permitir reducir los costos de transacción en el mercado en términos de la distribución y el almacenamiento de productos que tienen mayor uso o preferencia, y por ende un mayor nivel de rotación de inventarios por el lado de la oferta. Por el lado de la demanda se generan eficiencias derivadas de la posibilidad de recibir el producto en el lugar que se ubica el comprador sin necesidad de generar un desplazamiento. En consecuencia, de conformidad con el material probatorio recaudado –que sobre este particular se presentará en el numeral 6.3.3.3.–, los precios finales se reducen y esto puede generar un mayor beneficio a los consumidores121. El aprovechamiento de las tecnologías de la información en la comercialización de lentes de contacto en serie también puede llegar a prevenir y combatir los riesgos asociados al sobre uso de los dispositivos médicos por carencia de acceso o frecuencia de compra de los mismos, pues incentivar el uso de este canal puede desestimular el uso prolongado de lentes que conlleva a malas prácticas y al incremento de riesgos para la salud visual de los pacientes122. En conclusión, el modelo de negocio estructurado por LOCUST como comercializador de lentes de contacto en serie por internet, ha desarrollado ventajas competitivas frente a otros canales de comercialización tradicionales, entre las cuales está la posibilidad de realizar la demanda a distancia mediante el uso de las tecnologías de la información. A su vez, aprovecha las tecnologías de la información con el fin de otorgar acompañamiento, seguridad, seguimiento y unas adecuadas prácticas de adaptación y dispensación a los consumidores con precios accesibles y oferta de una gran variedad de productos y marcas del mercado.

120 Ibídem. 121 Ibídem. 122 Ibídem.



38

5.4. Regulación de la comercialización de lentes de contacto por internet. La venta de lentes de contacto por internet no se encuentra regulada normativamente en Colombia, pues ni el Decreto 4725 de 2005, el Decreto 1030 de 2007, ni ninguna otra norma del ordenamiento jurídico colombiano establecen las reglas para poder comercializar este tipo de dispositivos médicos por medio de plataformas tecnológicas. De esta forma, lo que impera en este caso es un vacío legal en razón del cual, según lo declarado por JAVIER HUMBERTO GUZMÁN CRUZ (director general del INVIMA), no puede afirmarse que “la comercialización de lentes de contacto por internet se encuentre prohibida normativamente (…)”123. Debido a este vacío legal, el INVIMA se vio en la necesidad de pronunciarse en relación con este canal de comercialización, dado que recibió un sinnúmero de denuncias y derechos de petición sobre el tema. Así, por medio de los conceptos en los cuales atendió dichos derechos de petición, el INVIMA se pronunció respecto de los elementos sanitarios asociados a la comercialización de lentes de contacto por internet, tales como la dispensación, adaptación y publicidad de estos dispositivos médicos. En palabras del Director General del INVIMA:

“(…) el INVIMA hasta cierto punto no se pronunció tampoco sobre la prohibición de la venta de lentes por internet, porque no lo puede hacer y no lo puede hacer porque eso no está prohibido en una norma o una ley de este país (…). Sobre lo que se está pronunciando aquí el INVIMA y el MINISTERIO es sobre acciones o elementos relacionados a la venta, o sea, cuando hablamos de dispensación, o cuando hablamos de adaptación, esos son elementos relacionados con la forma en que sanitariamente pensamos que deben llegar esos productos al paciente. Pero realmente el vehículo de venta hoy no está prohibido, y como no está prohibido pues está permitido (…). Nosotros podemos hablar sobre la publicidad, que la publicidad está reglada, y ese elemento digamos que afecta o tiene un impacto central en ese vehículo de venta. Pero el vehículo de venta per se tenemos un vacío legal, nos falta regularlo (…)”124.

Como se observa, los conceptos que profirió el INVIMA no estuvieron orientados a prohibir o autorizar la comercialización de lentes de contacto por internet, dada la ausencia de disposición normativa expresa que regulara este asunto125. En esa medida, el INVIMA se concentró en pronunciarse respecto de los elementos asociados a la comercialización de lentes de contacto, en particular, sobre la publicidad de dispositivos médicos en páginas web. Así las cosas, en el expediente de la presente actuación obran sendos conceptos proferidos por el INVIMA en los que se observan las distintas posiciones que esa autoridad adoptó en relación con la venta de lentes de contacto por internet, las cuales serán expuestas a continuación.

123 Folios 3147 a 3148 del cuaderno público No. 17. Minuto 59:35. Concepto del INVIMA del 12 de Julio de 2016. Folios 1834 a 1835 del cuaderno público No. 10. 124 Folios 3147 a 3148 del cuaderno público No. 17. Minuto 59:00. 125 Folios 2922 a 2923 del cuaderno público No. 16. Declaración de ELKIN HERNÁN OTÁLVARO CIFUENTES (para la fecha de la declaración director de dispositivos médicos del INVIMA). Minuto 01:31:20: “Que quedé claro una cosa. Nosotros no nos estamos metiendo en el acto de la comercialización per se, porque norma no existe. Lo que nosotros estamos es garantizando que el principio de calidad y seguridad del dispositivo no se afecten desde el punto de vista del destinatario final (…). Para que usted pueda tener un acto seguro, usted tiene que tener en cuenta esas consideraciones de carácter técnico (…). Nosotros hemos expresado eso en múltiples oportunidades”.



39

5.4.1. Posición del INVIMA respecto de la comercialización de lentes por internet De conformidad con los conceptos proferidos por el INVIMA entre 2013 y 2017, la Delegatura pudo identificar que durante ese periodo la autoridad sanitaria nacional adoptó cuatro posiciones en relación con la comercialización de lentes de contacto por internet. Al respecto, se debe advertir que la segunda posición del INVIMA resultará de vital importancia para el desarrollo del presente Informe Motivado, pues fue precisamente con fundamento en los conceptos que componen esta postura, particularmente el concepto del 2 de agosto de 2013, que FEDOPTO soportó y desarrolló la conducta que será objeto de análisis en el siguiente capítulo. Sin perjuicio de lo anterior, se realizará la descripción de las demás posiciones con el fin de evidenciar la evolución que tuvo la postura del INVIMA en relación con este asunto. - Primera posición del INVIMA: Esta postura se encuentra contenida, principalmente, en los conceptos del 6 de mayo de 2013126, 3 de julio de 2013127, 6 de septiembre de 2013128 y 7 de enero de 2014129, en los cuales se observan los primeros acercamientos del INVIMA al tema de la comercialización de lentes de contacto por internet. En estos conceptos se establecieron tres puntos relevantes para la investigación. En primer lugar, se aclaró que la normativa aplicable para el caso objeto de investigación es el Decreto 4725 de 2005. Al respecto, el INVIMA señaló que los lentes de contacto publicitados en las páginas web de LOCUST y ÓPTICA WEB “no eran dispositivos médicos sobre medida, por cuanto eran productos importados y por tanto son dispositivos médicos estándar con clasificación de riesgo IIA, los cuales se encuentran regulados por el Decreto 4725 de 2005”130. En segundo lugar, el INVIMA manifestó que la publicidad de lentes de contacto realizada por LOCUST y ÓPTICA WEB no contaba con la autorización establecida en el artículo 58 del Decreto 4725 del 2005, por lo que se solicitó a estas empresas retirar la publicidad de sus páginas web. Finalmente, en las visitas de inspección realizadas a las ópticas aliadas de LOCUST y ÓPTICA WEB, el INVIMA constató que los establecimientos no realizaban dispensación de lentes de contacto de forma virtual, por lo que no aplicó ninguna medida sanitaria de seguridad. Únicamente se les solicitó el retiro de la publicidad realizada en las páginas web de LOCUST y ÓPTICA WEB, debido al incumplimiento del artículo 58 del Decreto 4725 del 2005. - Segunda posición del INVIMA: Por medio de los conceptos del 5 de julio de 2013131, 2 de agosto de 2013132 y 16 de diciembre de 2013133, el INVIMA reiteró lo señalado en

126 Folios del 933 al 939 del cuaderno público No. 5. Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13029726 de fecha 15-04-2013”. Página 8. 127 Ibídem. Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13043715 de fecha 04-06-2013”. Página 7. 128 Folios 1207 a 1216 del cuaderno público No. 7. Ruta: “Radicados Denuncias - Derechos de Peticion. 2. Denuncia 13067978”. Página 4. 129 Folios del 933 al 939 del cuaderno público No. 5. . Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13113085 de fecha 31-12-2013”. Página 14. 130 Ibídem. Concepto del INVIMA del 07 de enero de 2014. 131 Folios 575 a 576 del cuaderno público No. 3. 132 Folios 19 a 23 del cuaderno público No. 1 y 1807 a 1811 del cuaderno público No. 10.



40

la primera postura y, adicionalmente, se pronunció en relación con la publicidad de dispositivos médicos, uno de los principales elementos asociados a la comercialización de lentes de contacto por internet. En estos conceptos, especialmente el del 2 de agosto de 2013, el INVIMA señaló que no resultaba viable la comercialización de lentes de contacto por internet. En primer lugar, en relación con los lentes de contacto sobre medida, la entidad indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 1030 de 2007, la adaptación y dispensación de este tipo de dispositivos médicos debía realizarse únicamente en ópticas con consultorio, razón por la cual “estas actividades no pueden ser realizadas por otros canales de suministro como lo son las páginas web”134. En segundo lugar, respecto de los lentes de producción en serie, la autoridad sanitaria indicó que las actividades promocionales y publicitarias de estos dispositivos deben contar con la respectiva autorización del INVIMA, de acuerdo con lo previsto en el artículo 58 del Decreto 4725 del 2005. En esa medida, el INVIMA señaló que, debido a que el procedimiento de autorización de publicidad tiene en cuenta aspectos científicos, técnicos y legales que buscan la protección del consumidor, “no resulta viable que en Colombia se dispensen lentes de contacto a través de internet”135. Ahora bien, el INVIMA amplió esta posición mediante varios conceptos posteriores en los cuales es posible detallar en mayor medida la relación que para esta autoridad tenía la publicidad y la comercialización de lentes de contacto. De conformidad con estos conceptos es posible concluir que, entre otros requisitos, resultaba necesaria la autorización de publicidad del INVIMA para poder comercializar lentes de contacto en serie por internet. En esta línea se tiene el concepto del 28 de octubre de 2013, en el cual el INVIMA afirmó que “no resulta viable que en Colombia se dispensen lentes de contacto por internet a través de páginas web, por tanto las actividades de publicidad de dispositivos médicos fabricados en serie deben ser evaluadas y de acuerdo a la información pautada pueden ser autorizadas por este Instituto”136. En el mismo sentido, en los conceptos del 11 de abril de 2016137 y 12 de julio de 2016138, el INVIMA señaló que “en consecuencia, no puede afirmarse que la comercialización de lentes de contacto por internet se encuentre prohibida normativamente, caso contrario es que la información que se publicita por cualquier medio, obstaculice el cumplimiento de requisitos sanitarios”139. - Tercera posición del INVIMA: Esta postura está compuesta, entre otros, por los conceptos del 19 de noviembre de 2014140, 5 de marzo de 2015141, 20 de marzo de

133 Folios 533 a 537 del cuaderno público No. 3. 134 Folios 19 a 23 del cuaderno público No. 1 y 1807 a 1811 del cuaderno público No. 10. Concepto del INVIMA del 02 de agosto de 2013. 135 Ibídem. 136 Folios del 933 al 939 del cuaderno público No. 5. Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13078282 de fecha 16-09-2013”. Página 32. Concepto del INVIMA del 28 de octubre de 2013 137 Folios 2520 a 2522 del cuaderno público No. 13. 138 Folios 1798 a 1801 del cuaderno público No. 10. 139 Concepto del INVIMA del 11 de abril de 2016, folios 2520 a 2522 del cuaderno público No. 13. Conceptos del INVIMA del 12 de julio de 2016, folios 1798 a 1801 del cuaderno público No. 10. 140 Folios 1137 a 1147 del cuaderno publico No. 6. 141 Folios 1207 a 1216 del cuaderno público No. 7.



41

2015142 y 17 de enero de 2017143, en los cuales el INVIMA realizó la interpretación por analogía de los Decretos 4725 de 2005 y 1030 de 2007. Sobre el particular, en estos conceptos el INVIMA señaló que los lentes de contacto en serie y a la medida comparten los mismos riesgos durante su utilización y que, por consiguiente, resultaba necesario complementar en su aplicabilidad las disposiciones que regulan la comercialización de ambos tipos de lentes. En esa medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, el INVIMA sostuvo que “los requisitos de dispensación y adaptación establecidos en el Decreto 1030 de 2007 son aplicables de igual forma a los lentes estándar por tener la misma indicación de uso y por ende deben cumplir con los mismos principios de seguridad y funcionamiento”144. - Cuarta posición del INVIMA: Mediante acta de reunión del 8 de agosto de 2017145, el INVIMA y el MINSALUD fijaron cinco (5) criterios o requisitos “de aprobación de publicidad para empresas que efectúan comercialización de lentes de contacto a través de plataformas virtuales”146. Los requisitos son:

1. Tener una vinculación con una óptica con consultorio que cumpla con el Sistema de Habilitación para la prestación de los servicios estipulados en la normatividad sanitaria vigente.

2. Realizar el seguimiento a usuarios y dispositivos médicos dispensados. 3. Documentar e implementar el programa de tecnovigilancia. 4. Replicar el modelo a nivel nacional. 5. Ejercer acciones de responsabilidad social orientadas a educación sanitaria en

materia de lentes de contacto, a través de la plataforma virtual. Los anteriores requisitos empezaron a ser exigidos por el INVIMA a partir de la fecha de la mencionada reunión para todas aquellas empresas que soliciten la autorización de publicidad con el fin de comercializar lentes de contacto por medios virtuales. Así, en el expediente reposa la comunicación del 23 de mayo de 2018, proferida por el Director General del INVIMA, JAVIER HUMBERTO GUZMÁN CRUZ, en la cual se deja constancia que LOCUST cumple con los cinco requisitos para “efectuar publicidad y venta de lentes de contacto a través de portales web”147. 5.4.2. Actuación de las autoridades en relación con la comercialización de lentes de contacto por internet Como se observó en el acápite anterior, durante algún tiempo el INVIMA adoptó una posición en la cual no consideraba viable la comercialización de lentes de contacto por internet, en razón a que en ese período consideraba que este modelo de negocio no garantizaba el cumplimiento de algunos elementos asociados con la venta de lentes de contacto. Como consecuencia de esta postura, el INVIMA y otras autoridades, además de los conceptos proferidos en respuesta a las distintas denuncias y derechos de petición, implementaron medidas o acciones encaminadas a controlar y regularizar

142 Folios 1220 a 1224 del cuaderno público No. 7. 143 Folios 2055 a 2058 del cuaderno público No. 11. 144 Folios 1220 a 1224 del cuaderno público No. 7. Concepto del INVIMA del 20 de marzo de 2015. 145 Folios 2969 a 2970 del cuaderno público No. 17. 146 Ibídem. 147 Folio 3116 del cuaderno público No. 17.



42

aquellos elementos asociados que no hacían viable la comercialización de lentes de contacto por internet, particularmente el de publicidad. Dentro de las medidas o acciones que permiten evidenciar el comportamiento activo de las autoridades en relación con este asunto, se encuentran i) las visitas de inspección, vigilancia y control adelantadas por el INVIMA y las Secretarias de Salud en las sociedades dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet, así como en los establecimientos comerciales de las ópticas aliadas de este modelo de negocio, ii) los distintos procedimientos por medio de los cuales el INVIMA evaluó si era procedente otorgar la autorización de publicidad a comercializadores de lentes de contacto por internet, y iii) las diferentes interacciones efectuadas entre el MINSALUD, el INVIMA y las Secretarias de Salud con el objetivo de crear estrategias en relación con este modelo de negocio. De acuerdo con la información que obra en el expediente de la presente investigación, el INVIMA adelantó más de veinte (20) visitas de inspección, vigilancia y control como producto de las constantes denuncias y derechos de petición relacionados con este asunto148. Estas visitas se realizaron en las sociedades dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet, particularmente en ÓPTICA WEB149 y LOCUST150, así como en las ópticas aliadas de estas empresas151. Durante las inspecciones mencionadas, el INVIMA les explicó a los visitados que la diligencia se realizaba con motivo de las denuncias por “comercialización de lentes de contacto por internet y publicidad de los mismos”152 y, en ese sentido, les puso de presente la normativa que reglamenta la materia, en particular el artículo 58 del Decreto 4725 de 2005. Adicionalmente, en el caso de las ópticas aliadas el INVIMA indagaba por su relación y forma de vinculación con las empresas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet. Debido a que en el curso de las visitas el INVIMA no evidenció trasgresión alguna a la normativa sanitaria relacionada con la venta y dispensación de lentes de contacto, no adoptó medidas de seguridad sanitaria. Sin embargo, dado que las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet realizaban publicidad de dispositivos médicos en su página web sin contar con autorización de que trata el artículo 58 del Decreto 4725 de 2005, el INVIMA les ordenó eliminar la publicidad y, en el caso de las ópticas aliadas, “el retiro del nombre del establecimiento”153 de estas páginas. Del mismo modo, en el expediente de la presente actuación administrativa obra evidencia de que las Secretarias de Salud de Bogotá y Antioquia también realizaron 148 Folios 933 a 939 del cuaderno público No. 5. Concepto del INVIMA del 17 de junio de 2014, ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13047558 de fecha 14-06-2013”, página 23. Concepto del INVIMA del 7 de enero de 2014, ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13113085 de fecha 31-12-2013”, página 14. Concepto del INVIMA del14 de agosto de 2014, ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13043715 de fecha 04-06-2013”, página 113. 149 Folios 15 a 17 del cuaderno público No. 1. 150 Folios 1207 a 1216 del cuaderno público No. 7. Ruta: “Radicados Denuncias - Derechos de Peticion. 2. Denuncia 13067978”. 151 Folios 933 a 939 del cuaderno público No. 5, ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13043715 de fecha 04-06-2013”. Folios 1207 a 1216 del cuaderno público No. 7, ruta: “Radicados Denuncias - Derechos de Peticion. 2. Denuncia 13067978”. 152 Ibídem. 153 Folios 933 a 939 del cuaderno público No. 5. Concepto del INVIMA del 17 de junio de 2014, ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13047558 de fecha 14-06-2013”, página 23.



43

vistas de inspección, vigilancia y control en algunas sociedades dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet y en sus ópticas aliadas. En las visitas las respectivas autoridades tampoco impusieron medidas sanitarias preventivas o correctivas, puesto que no se “evidenció riesgo para la salud de los usuarios”154. Ahora bien, como se indicó, durante las visitas de inspección y por medio de algunos comunicados155, el INVIMA le requirió a las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet retirar de sus páginas web la publicidad relacionada con dispositivos médicos, dado que para realizarla no contaban con la autorización de que trata el artículo 58 del Decreto 4725 de 2005. Por consiguiente, algunas de estas empresas presentaron ante el INVIMA las solicitudes de autorización de publicidad, las cuales reposan en el expediente de esta investigación junto con el procedimiento de evaluación correspondiente. En esa medida, entre 2013 y 2019 el INVIMA adelantó alrededor de cuatro (4) procedimientos de evaluación de publicidad para la comercialización de lentes de contacto en la página web de LOCUST 156 . Los procedimientos de evaluación terminaron negados o desistidos, dado que para el tiempo de las solicitudes el INVIMA aún no había establecido los cinco requisitos para efectuar publicidad y venta de lentes de contacto a través de portales web, y LOCUST aún no contaba con la constancia de cumplimento los requisitos. Adicionalmente, en el expediente de la presente actuación administrativa obran pruebas que evidencian la interacción entre distintas autoridades nacionales, a propósito del impactó que generó la entrada al mercado del modelo de comercialización de lentes de contacto por internet. Dentro de las pruebas se encuentran comunicaciones cruzadas entre el INVIMA, MINSALUD y la Secretaria de Salud de Bogotá157, así como reuniones realizadas por estas autoridades con el objetivo de “articular acciones frente a la comercialización de lentes de contacto a través de plataformas virtuales”158. Producto de una de estas reuniones, particularmente la del 8 de agosto de 2017, el INVIMA y el MINSALUD fijaron los cinco (5) criterios o requisitos “de aprobación de publicidad para empresas que efectúan comercialización de lentes de contacto a través de plataformas virtuales”159. Para llegar a la fijación de estos criterios, y con ello superar la posición derivada de la interpretación por analogía de los Decretos 4725 de 2005 y 1030 de 2007 (tercera postura), se tuvieron en cuenta varios conceptos técnico-

154 Folios 933 a 939 del cuaderno público No. 5. Comunicación del 8 de julio de 2013. Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13043715 de fecha 04-06-2013”. Página 20. 155 Folios 815 a 826 del cuaderno público No. 5. 156 Folios 1207 a 1216 del cuaderno público No. 7 y folios 3419 a 3427 del cuaderno público No. 18. Radicados No. 2014169476 del 18 de diciembre de 2014, No. 2015113732 del 31 de agosto de 2015, No. 2017047230 del 5 de abril de 2017 y No. 20181117096 del 13 de julio de 2018. 157 Folios 993 a 939 del cuaderno público No. 5, comunicación del 25 de febrero de 2014, documento denominado “DOCUMENTO REMITIDO A MIN SALUD”. Folios 2064 a 2066 del cuaderno público No. 11, comunicación del 25 de mayo de 2015. Folio 2059 del cuaderno público No. 11, comunicación del 18 de junio de 2015. Folio 2970 del cuaderno público No. 17, acta de reunión del 8 de agosto de 2017. Folios 3005 a 3009 del cuaderno público No. 17, comunicaciones del 31 de octubre de 2016 y 7 de diciembre de 2016. 158 Folio 3005 cuaderno público No. 17. Comunicación del 31 de octubre de 2016. 159 Folio 2970 del cuaderno público No. 17, acta de reunión del 8 de agosto de 2017.



44

científicos 160 , un estudio de la normativa internacional vigente y algunos pronunciamientos de autoridades nacionales en la materia161. En conclusión, las anteriores medidas o acciones permiten evidenciar que las autoridades nacionales adoptaron un comportamiento activo ante las incidencias del modelo de negocio que aquí se describió. En efecto, se pudo observar cómo las autoridades competentes atendieron en debida forma las distintas denuncias provenientes del sector y, con el ánimo de regularizar aquellos elementos asociados a la comercialización de lentes de contacto por internet, adoptaron las medidas necesarias según su competencia. 6. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS Una vez caracterizado el mercado objeto de la presente actuación administrativa sancionatoria, se procederá con el análisis de las conductas investigadas. En este sentido, la Delegatura expondrá las conclusiones obtenidas de la valoración de las evidencias recolectadas durante la instrucción de la presente investigación, conforme con las cuales se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a FEDOPTO por haber incurrido en las conductas descritas en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 y en los artículos 12 y 17 de la Ley 256 de 1996. Al respecto, la Delegatura considera que FEDOPTO incurrió en la prohibición establecida en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 al haber desarrollado una campaña estratégica en contra de las empresas y personas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet, la cual tuvo como objetivo excluir y obstruir la participación de unos actores en el mercado de comercialización y dispensación de lentes de contacto de producción en serie en Colombia. En desarrollo de esta campaña y con miras a lograr tal objetivo, FEDOPTO incurrió en dos actos de competencia desleal: i) actos de descrédito previstos en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996, al haber utilizado y difundido información, indicaciones y aseveraciones falsas e incorrectas con el objeto de desacreditar a las empresas y personas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet, y ii) actos de inducción a la ruptura contractual en los términos del artículo 17 de la Ley 256 de 1996, por haber inducido a optómetras, fabricantes, distribuidores, terceros y usuarios a terminar relaciones comerciales con empresas o personas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet. Con el objetivo de exponer las conclusiones de la presente investigación, la Delegatura realizará, en primer lugar, la adecuación fáctica de la conducta, capítulo en el cual se expondrán cada una de las acciones que conformaron la campaña estratégica de FEDOPTO adelantada con el objetivo de obstruir y excluir del mercado a las empresas y personas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto en serie por internet. En segundo lugar, se realizará la adecuación jurídica de la conducta, con el fin de determinar cómo la campaña de FEDOPTO y cada una de las acciones que la conformaron, vulneraron el régimen de protección de la libre competencia económica.

160 Folios 2067 a 2070 del cuaderno público No. 11, concepto de la SCO. Folio 2060 a 2061 del cuaderno público No. 11, solicitud de concepto enviada a la INTERNATIONAL ASSOCIATION OF CONTACT LENS EDUCATORS (IACLE) del 21 de septiembre de 2015. 161 Folio 2958 del cuaderno público No. 17.



45

6.1. Adecuación fáctica de la conducta La campaña estratégica implementada por FEDOPTO con el objetivo de obstruir y excluir del mercado a empresas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet, estuvo compuesta por un conjunto de acciones encaminadas a interferir en todos los ámbitos posibles a través de los cuales las sociedades distribuidoras de lentes de contacto por internet pudieran desplegar su negocio comercial. La Delegatura observó que las acciones de FEDOPTO estuvieron orientadas a influir en el comportamiento de fabricantes, distribuidores, ópticas, optómetras, autoridades, terceros, otras agremiaciones, usuarios de lentes de contacto, comunidad académica y, en general, en el comportamiento de cualquier agente que tuviera alguna relación con este modelo de negocio. En total, la Delegatura pudo identificar siete (7) acciones que conformaron la campaña estratégica de FEDOPTO orientada a obstruir y excluir del mercado a empresas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet: i) la difusión de algunos conceptos del INVIMA, ii) la difusión de información falsa o inexacta, iii) incentivar un carrusel de denuncias, iv) la creación del GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS, v) inducir a fabricantes y distribuidores a romper relaciones comerciales con empresas o personas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet, vi) generar la desvinculación de ópticas y optómetras aliados, e vii) inducir a la ruptura contractual con terceros. Las acciones mencionadas serán descritas a continuación, no sin antes advertir que para efectos del análisis propuesto resulta necesario que estas se valoren en conjunto o de manera holística, pues cada una de ellas fue un paso indispensable que dio FEDOPTO para alcanzar el fin último de su campaña, el cual se reprocha como restrictivo de la libre competencia económica. 6.1.1. Difusión de algunos conceptos del INVIMA La campaña estratégica de FEDOPTO en contra de los comercializadores de lentes de contacto por internet inició con la difusión masiva del concepto del INVIMA del 2 de agosto de 2013, el cual fue proferido por esta autoridad en respuesta al derecho de petición de FEDOPTO del 13 de junio de 2013. Como se indicó, mediante el concepto del 2 de agosto de 2013 el INVIMA señaló que “no resulta viable que en Colombia se dispensen lentes de contacto a través de internet”162 y, en relación con los lentes de producción en serie, esta autoridad señaló que la inviabilidad se debía a que “el Comité de Publicidad de esta Dirección al instante de realizar la evaluación de los tramites de autorización de publicidad, tiene en cuenta aspectos científicos, técnicos y legales que buscan la protección al consumidor, teniendo en cuenta la calidad, idoneidad y seguridad de los productos”163. En el expediente de la presente investigación obran distintas evidencias que dan cuenta de que FEDOPTO difundió de forma descontextualizada el concepto del INVIMA del 2 de agosto de 2013 por medio de correos electrónicos, comunicados, talleres, charlas, redes sociales y medios de comunicación, entre otras formas de difusión. Los destinatarios de los conceptos fueron todos los actores relacionados con el mercado de lentes de contacto –optómetras, fabricantes, distribuidores, laboratorios, casas 162 Folios 19 a 23 del cuaderno público No. 1 y folios 1807 a 1811 del cuaderno público No. 10. 163 Ibídem.



46

comerciales, asociaciones, universidades, autoridades sanitarias, consumidores de lentes de contacto, etc.–, agentes que para efectos del presente Informe Motivado serán denominados como el “gremio en general”. Esta acción de difusión inició desde el mismo momento en que el INVIMA le comunicó a FEDOPTO el concepto del 2 de agosto de 2013. Lo anterior se evidencia en el correo electrónico del 2 de agosto de 2013, identificado con el asunto “Respuesta a Derecho de Petición”, por medio del cual JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) reenvió el concepto del INVIMA a OLGA LUCÍA GIRALDO (directora ejecutiva de FEDOPTO para la época de los hechos), LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos) y MARCO AURELIO TORRES SEGURA (vicepresidente de FEDOPTO para la época de los hechos). En el correo electrónico JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA dio las siguientes instrucciones:

“Compañeros, esta sí es una respuesta seria. Ahora toca difundirla por todos los medios. - Luis Hernando ayúdame con un comunicado con sustento jurídico para fabricantes de LC, tribunal de ética y universidades. Recuerda que tenemos pendientes unos temas (estudiante Pereira, resolución 1441, auxiliares de optometría Cali). Adicional quisiera saber qué acción directa se podría iniciar en contra de Tuslentes.com basados en esta respuesta. - Olga LUCÍA habla con Jairo y diseñamos un boletín con este tema en formato congreso. Terminamos la semana con buenas noticias colegas. Saludos y feliz finde. José Manuel Gómez”164. (Subrayado y destacado fuera del texto).

La anterior instrucción fue debidamente atendida, debido a que en el transcurso de la investigación se recaudaron pruebas que dan cuenta de que el concepto del INVIMA se difundió por medio de un comunicado de prensa de FEDOPTO del 13 de agosto de 2013 165 y que, además, fue enviado al TRIBUAL NACIONAL DE ÉTICA OPTOMÉTRICA 166 , a los Gerentes Generales de RESTREPO COMERCIAL y ALCON167, a la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA SALUD (ASSOSALUD) 168 y a la FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES (FENALCO)169, entre otros. Igualmente, para realizar la difusión masiva del concepto del INVIMA, se tiene evidencia de que FEDOPTO llevó a cabo un “Taller para periodistas” el 9 de octubre de 2013. En la carta de invitación al taller, suscrita por JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la fecha de envío del correo electrónico), se indicó lo siguiente:

164 OID 22536. Path. MAIL_DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1/INBOX/=_utf-8_Q_Fwd__Respuesta_a_ Derecho_de_Petici=C3=B3n__=_10292_20140327_102322_515.eml. 165 Folio 18 del cuaderno público No. 1. 166 Folios 568 a 572 del cuaderno público No. 3. 167 OID 2886176. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected] /[root]/RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: Respuesta a Derecho de PeticiÃ³n. 168 Folio 26 del cuaderno público No. 1. 169 Folio 387 del cuaderno reservado SERVIÓPTICA No. 1.



47

“Como es de su conocimiento hace algunos meses el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA– nos emitió la siguiente respuesta sobre el caso de la referencia ‘no resulta viable que en Colombia se dispensen lentes de contacto a través de páginas web’. (subrayado y destacado fuera del texto). (…) Sin embargo me queda la sensación de que el impacto que debe tener esta importante noticia se ha quedado solo a nivel gremial y no ha trascendido al público en general, Motivo por el cual con el ánimo de llegar al consumidor final propongo de manera respetuosa su concurso y apoyo para diseñar una campaña publicitaria en medios masivos de comunicación específicamente el de televisión a través de comerciales y/o por medio de una entrevista en los espacios de salud de los noticieros nacionales y regionales”170 (subrayado y destacado fuera del texto).

De conformidad con lo señalado en la carta de invitación, FEDOPTO envió la carta de invitación al taller a “más de treinta medios de comunicación, empresas productoras de lentes de contacto y medicamentos, Invima, Minsalud, Secretaria de salud, Decanos de las facultades de Optometría, presidentes de agremiaciones de la Salud, Sociedad Colombiana de Oftalmología, entre otros”171. Además, por medio de esta invitación FEDOPTO le solicitó particularmente a fabricantes y distribuidores de lentes de contacto “un aporte económico de 2 millones de pesos para la realización del taller y la realización de los afiches que entregaremos a la comunidad en general (…)”172. Aunado a lo anterior, en el expediente de la presente investigación obran pruebas que dan cuenta de la conducta que desplegó FEDOPTO, como se procederá a exponer. - En el acta No. 70 de la junta directiva de FEDOPTO del 5 de agosto de 2013 se estableció que el concepto del INVIMA debía ser socializado con la comunidad y compartido en el Boletín del Consumidor, en el tribunal de ética y en las ópticas y gerentes de ópticas173. - En el correo electrónico del 25 de septiembre de 2013, identificado con el asunto “propuesta campaña comercial LC x WEB”, enviado por LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos) y dirigido a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos), se adjuntó un documento denominado “CAMPAÑA COMERCIAL LC X INTERNET.docx”. El documento contiene una comunicación dirigida a la CONFEDERACIÓN COLOMBIANA DE CONSUMIDORES, por medio de la cual FEDOPTO solicitó “apoyo consistente en la realización de una entrevista en su importante y acreditado programa de televisión EL BOLETÍN DEL CONSUMIDOR” para difundir el concepto del INVIMA del 2 de agosto de 2013174. 170 OID 211711. Path. MAIL_INFORMACION_05.ad1/Enviados/INVITACION RUEDA DE PRENSA_3460 _20140326_162653_628.eml 171 Ibídem. 172 Ibídem. 173 Folios 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17, página 66. 174 OID 2886838. Path. MAIL_SECRETARIA_03.ad1/Enviados/Fw_ INFORMACION GENERAL Y FORMATO DE INFORMACION_442_20140326_124639_607.eml/Abstract-Gene-



48

- Se realizó un taller el 14 de noviembre de 2013 organizado por el Capítulo Norte de FEDOPTO, cuyo tema principal era los “Aspectos Legales de la venta de LC por internet”175. - Se realizó un taller del 11 de diciembre de 2013 organizado por el Capítulo Centro de FEDOPTO, cuyo tema principal era la “Venta de lentes de contacto por internet” y su “Problemática”176. - En el acta No. 98 de la junta directiva de FEDOPTO del 12 de abril de 2016, se propuso realizar un foro sobre lentes de contacto con participación del MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (MINTIC), el INVIMA, universidades, optómetras, dueños de óptica, representantes de los pacientes, la Superintendencia de Industria y Comercio, el MINSALUD, la DIAN, la Policía Fiscal y Aduanera, Alcaldías, el Gobierno y empresarios. El objetivo del foro era que todos estos actores estuvieran “unificados en criterio de dispensar lentes de contacto. No todos tiene el mismo criterio” y que, además, todos ellos tuvieran “conocimiento de la legislación y riesgo de dispensar lentes de contacto por internet”177. - En audiencia de testimonio, MARTHA LUCÍA PINEDA ARIAS (gerente de RESTREPO COMERCIAL) afirmó que el concepto del INVIMA “fue allegado por la Federación de Optómetras, por FEDOPTO, nos mandaron a todos los distribuidores el concepto que emitió el INVIMA”178. - En audiencia de testimonio, JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA (Representante Legal de LOCUST) señaló que “en octubre de 2013 la FEDOPTO mandó un comunicado a todos los distribuidores y a todas las marcas diciendo que el modelo de LENTESPLUS no es viable, un poco amparándose en la contestación que hace el INVIMA a un derecho de petición en 2013 (…). Hay pruebas donde FEDOPTO incluso organiza ruedas de prensa donde invita a periodistas y donde invita a todos los distribuidores para explicarles que el modelo de LENTESPLUS es ilegal y eso lo dicen tranquilamente basados en una respuesta a un derecho de petición, que eso no es una ley de por sí”179. De las anteriores evidencias se puede concluir que FEDOPTO difundió de manera masiva el concepto del INVIMA del 2 de agosto de 2013, con el objetivo de que el gremio en general adoptara un criterio y una posición unificada respecto de la comercialización de lentes de contacto por internet. En esa medida, FEDOPTO pretendió que la posición unificada se forjara sobre la base de la afirmación que indicaba que “no resulta viable que en Colombia se dispensen lentes de contacto a través de internet”, pero sin llegar a explicar el alcance real de la postura adoptada DMAE.docx/word/webSettings.xml. OID 2886839. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected]/ [root] /RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: propuesta campaÃ±a comercial LC x WEB /CAMPAÃ‘A COMERCIAL LC X INTERNET.docx 175 OID 187329. Path. MAIL_DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1/INBOX/Fwd_ INVITACION ZONA NORTE FEDOPTO_11624_20140327_110906_942.eml/ZONA-NORTE-FEDOPTO.jpg. OID 31692. Path. MAIL_ DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1/INBOX/Re_Fwd_INVITACION ZONA NORTE FEDOPTO_708_2014 0327_100807_002.eml. 176 OID 32207. Path. MAIL_DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1/Enviados/INVITACION CENTRO_4520_20140327 _155343_646.eml/BOGOTA Capitulo Centro.jpg 177 Folios 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17. Página 198. 178 Folios 2518 a 2523 del cuaderno público No. 13. Minuto 32:00. 179 Folio 2582 a 2595 del cuaderno público No. 13. Minuto: 20:00.



49

preliminarmente por el INVIMA, la cual se fundamentó en los elementos asociados a la comercialización, particularmente, en la autorización de publicidad de que trata el Decreto 4725 de 2005. Además, estas pruebas también permiten concluir que FEDOPTO no solo pretendía que el concepto del INVIMA fuera de conocimiento del gremio en general, sino que además le otorgó al concepto un alcance legal y constitucional que no tenía. Lo anterior, en razón a que el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional180 y el Consejo de Estado, establecen que un concepto emanado de la autoridad en respuesta a un derecho de petición carece de efectos jurídicos, “de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna”181. Finalmente, de acuerdo con la información que obra en el expediente de la presente investigación, se concluye que FEDOPTO de manera conveniente difundió especialmente el concepto del INVIMA del 2 de agosto de 2013. Es decir, la Federación solamente dio a conocer al gremio en general una de las posturas que adoptó el INVIMA durante el periodo investigado, aun cuando existieron otros conceptos por medio de los cuales la autoridad avaló este modelo de negocio. 6.1.2. Difusión de información falsa o inexacta La siguiente acción de FEDOPTO consistió en difundir información falsa, incorrecta e inexacta sobre la comercialización de lentes contacto por internet. Esta acción fue ejecutada por FEDOPTO en, al menos, dos formas: i) por medio de la difusión de información falsa e inexacta con el objetivo de desacreditar el modelo de negocio y desincentivar en los usuarios la compra de lentes de contacto por internet, y ii) a través de la presentación de consultas y derechos de petición ante la autoridad competente haciendo referencia a información falsa, inexacta e impertinente sobre la venta de lentes de contacto por internet. 6.1.2.1. Difusión de información falsa e inexacta En primer lugar, en el expediente de la presente actuación administrativa obran una serie de elementos de prueba por medio de los cuales se puede evidenciar que FEDOPTO difundió información falsa e inexacta para desacreditar el modelo de comercialización de lentes de contacto por internet. La difusión de la información falsa e inexacta se realizó a través de diferentes medios, como lo son redes sociales, canales oficiales de la Federación, medios de comunicación, etc. La difusión de esta información tenía como destinatarios a los principales actores que conforman el gremio en general. Prueba de lo anterior es el correo electrónico del 26 de junio de 2013 con asunto “CARTA A LABORATORIOS DE LC”, enviado por JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) y dirigido a OLGA LUCÍA GIRALDO VALENCIA (directora ejecutiva de FEDOPTO para la época de los hechos) y a MARCO AURELIO TORRES SEGURA (vicepresidente de FEDOPTO para la época de los hechos). El documento contenía el siguiente mensaje:

“Buenos días Olguita,

180 Corte Constitucional. C-951/2014. M.P. M. Sáchica. 181 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. 22 de abril de 2010. Rad. 200700050. C.P. R. Ostau de Lafont Pianeta.



50

Frente al tema de LC por internet te sugiero que me ayudes con una carta a los laboratorios fabricantes solicitando su apoyo para una publicidad por medios masivos explicando al paciente el riesgo de comprar los lentes por este medio, hablando del flagelo de la falsificación, el contrabando y lo delicado del asunto. Creo que es importante apoyarnos en la ANDI para esto. Como las páginas web pueden generar un comercio irregular, contrabando y etc., me parece que los fabricantes o distribuidores deberían anunciar a la opinión pública por avisos en sus páginas web y en otros medios, que al adquirir unos lentes de contacto por canales diferentes a las ópticas y los consultorios de optometría u óptica, deben verificar que las cajas tengan el registro del Invima. Hay que alentar al consumidor a que ponga la queja en las superintendencias de salud o de comercio si eso no ocurre. El primer paso sería cotizar cuánto nos vale la campaña y después enviarles la carta con el presupuesto. Chester, ayúdame pasando la consulta al tribunal de ética donde se exponga que la página en particular propicia el ejercicio ilegal de la Optometría cuando vemos lo siguiente: (…)”182 (Subrayado fuera del texto).

En esta misma línea se tiene el correo electrónico del 18 de noviembre de 2013, con asunto “PROBLEMÁTICA DE VENTA DE LENTES DE CONTACTO POR INTERNET”, por medio del cual se socializaron las conclusiones de una reunión sostenida por FEDOPTO, MINSALUD, Secretaría de Salud de Bogotá, optómetras y representantes de casas comerciales. Una de las conclusiones de la reunión fue la siguiente:

“4- divulgar por redes sociales y a nuestros pacientes que los lentes de contacto que venden por internet no tienen garantía y que estos son dispositivos que se hacen a la medida de cada paciente bajo la supervisión de un profesional de la salud”183. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Como se puede observar en las pruebas citadas, FEDOPTO difundió información incorrecta sobre los lentes de contacto que se comercializaban por internet, como por ejemplo que los lentes eran falsos, de contrabando o que no tenían garantía. Afirmaciones que carecen de todo sustento y pertinencia, si se tiene en cuenta que, como se explicó, tanto el canal tradicional como el no tradicional comercializan los mismos lentes de contacto, fabricados y distribuidos en Colombia por las mismas casas comerciales. Aunado a lo anterior, en su Plan Estratégico FEDOPTO estableció lo siguiente:

“5. Venta de Lentes de Contacto por Internet:

A la fecha el Invima ha dado respuesta a 27 derechos de petición presentados por Fedopto y en todos, ratifica que en Colombia “No es viable dispensar lentes de contacto por internet”, se han adelantado varias visitas a las direcciones de estos establecimientos para realizar los respectivos decomisos y cierres, pero estas páginas actúan con completo sigilo, burlando la ley así que los sitios visitados no corresponden a la dirección no conocen a las personas o no existen. Los

182 OID 2885619. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected]/ [root]/RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: CARTA A LABORATORIOS DE LC 183 OID 1131. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Importante/NoSubject_54_20140326_145912_321. eml



51

animamos a todos a seguir denunciando ante el Invima cada página que encuentren y así mismo enviarnos la información para seguir realizando el trabajo que corresponde (…)”184. (Subrayado y destacado fuera del texto)

La información establecida por FEDOPTO en su Plan Estratégico resulta falsa e inexacta, debido a que no hay evidencia, en primer lugar, de que las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet hayan incurrido en conductas de contrabando o similares que pudieran ocasionar decomisos o cierres. Adicionalmente, tal y como se indicó, autoridades como el INVIMA o las Secretarias de Salud no adoptaron ese tipo de medidas sanitarias de prevención o corrección durante las visitas de inspección, vigilancia y control realizadas en los establecimientos visitados, sino que, por el contrario, en las visitas realizadas se solicitó que no se hiciera uso de la publicidad que el INVIMA no hubiese autorizado previamente. De la misma forma, como prueba de esta conducta se debe resaltar nuevamente el Taller de Periodistas del 9 de octubre de 2013 organizado por FEDOPTO. En la carta de invitación dirigida a optómetras, fabricantes, distribuidores, laboratorios, casas comerciales, asociaciones, universidades y autoridades sanitarias, entre otros, se indicó lo siguiente:

“3. El criterio científico Explicar claramente en el comercial y/o la entrevista los riesgos en la salud visual integral y la afectación en la calidad de vida a que se somete el paciente al adquirir los lentes por vía web. Que considero el de mayor importancia por que despierta la expectativa del usuario.” “Es por esto que Fedopto ha convocado a una rueda de prensa y un taller para capacitar a todos los periodistas que manejan el tema de salud en Colombia, para que a través de sus acciones nos ayuden a divulgar de manera masiva a toda la comunidad sobre los riesgos que se presentan por la automedicación y no asistencia a la consulta de Optómetría”185. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Como se puede observar, en la carta de invitación al Taller de Periodistas FEDOPTO también consignó información falsa e inexacta, pues no hay evidencia de que las páginas web incitaran a los usuarios a auto-medicarse o a que estos dejaran de asistir a consultas de optometría. Por el contrario, el modelo de venta y comercialización de lentes de contacto por internet promovía y facilitaba que los usuarios asistieran a la consulta médica optométrica antes y después de comprar sus lentes de contacto, con el objetivo de garantizar la correcta adaptación a estos dispositivos. Lo anterior lo realizaban a través de sus consultorios habilitados y las ópticas aliadas. Del mismo modo, en esta prueba también es posible observar la conducta de FEDOPTO tendiente a desincentivar la compra de lentes de contacto por internet. Como se indica en la carta citada, el objetivo de FEDOPTO era llamar la atención de los usuarios por medio de entrevistas o comerciales en los cuales se difundiera información sobre los supuestos riesgos de comprar lentes de contacto por internet y la supuesta afectación a la salud visual generada por este canal de comercialización.

184 FEDOPTO. Página Web. Ver: http://www.fedopto.org/Plan-Estrategico.html. Consulta: 8 de julio de 2015. Tomado de la Resolución No. 72130 del 25 de octubre de 2016 expedida por la Delegatura para la Protección de la Competencia. 185 OID 211711. Path. MAIL_INFORMACION_05.ad1/Enviados/INVITACION RUEDA DE PRENSA_3460 _20140326_162653_628.eml. Folios 29 a 31 del cuaderno público No. 1.



52

Esta estrategia fue ejecutada por FEDOPTO, pues en el expediente de la presente actuación administrativa reposan dos entrevistas radiales rendidas por presidentes de FEDOPTO para la época de los hechos, en las cuales se realizaron afirmaciones tendientes a desincentivar la compra de lentes de contacto por internet. La primera de estas entrevistas fue realizada por BLU RADIO el 27 de noviembre de 2013, con el título “Comprar lentes de contacto por Internet podría costarle un ojo de la cara”, y en la cual JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) afirmó lo siguiente:

“En Colombia hay una legislación, es el Decreto 1030 que prohíbe, dice que no se puede hacer venta de lentes de contacto por internet, precisamente por todos los riesgos que se somete el paciente. Yo diría, personalmente, si se hace de manera responsable yo no le veo ningún problema, no habrá ningún inconveniente, pero lo que pasa es que hemos visto que estas páginas actúan de manera irresponsable, por fuera de lo que se debe hacer, y entonces es abrir una ventana a posibilidades que ponen en riesgo la salud visual de las personas.”186.

En el mismo sentido, durante la entrevista rendida por SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) para la W RADIO el 5 de octubre de 2016, titulada “Colegio Profesional Fedopto denuncia la venta de lentes de contacto en páginas web”, la investigada señaló lo siguiente:

“Efectivamente, lo que sucede es que se están distribuyendo lentes de contacto, promocionando su venta y su utilización por internet y, desafortunadamente, no se tienen en cuenta referencias normativas y sobre todo la seguridad del paciente. Con el agravante que estas personas, esta empresa, han sido premiadas como grandes emprendedores y están atentando contra un tema de seguridad. Resulta que los dispositivos médicos están tipificados por la ley y son los lentes de contacto unos dispositivos que deben ser únicamente distribuidos en establecimientos especializados y adaptados por profesionales especializados llámese optómetras u oftalmólogos. Por lo tanto, la dispensación sin ningún tipo de control trae unas consecuencias muy graves para los usuarios, ya que al tener un contacto directo con el globo ocular, con la superficie ocular, pueden generar infecciones, pueden generar pérdida total de la agudeza visual. Esto es tan grave como hacer cirugías estéticas en un sitio sin reconocimiento, sin los avales y sin profesionales competentes para esto. Entonces, por eso nosotros como colegio profesional de Federación Colombiana de Optómetras, estamos realmente indignados por este tipo de promoción de actividades que van en contravía de la ley y van en contra de la seguridad del paciente (…)”187.

Como se puede observar, FEDOPTO, a través de las entrevistas rendidas por sus representantes legales, buscó desincentivar la compra de lentes de contacto por internet a través de aseveraciones incorrectas, carentes de cualquier soporte, sustento o pertinencia, relacionadas con los riesgos para la salud visual que supuestamente generaba dicho modelo de negocio. A tal punto llegó esta estrategia que, para generar una alarma o prevención injustificada en los usuarios, FEDOPTO comparó de manera

186 Folios 3170 a 3178 del cuaderno público No. 18. BLU RADIO. Cultura. Ver: https://www.bluradio.com/49 448/comprar-lentes-de-contacto-por-internet-podria-costarle-un-ojo-de-la-cara. Consulta: 14 de abril de 2019. 187 Folio 2048 del cuaderno público No. 10.



53

apresurada y sin fundamento la comercialización de lentes de contacto por internet con la realización de cirugías estéticas en instituciones ilegales. Es importante señalar que a lo largo del trámite administrativo que se adelanta los investigados aportaron conceptos que evidenciaban los riesgos de usar lentes de contacto. Sin embrago, los diferentes conceptos aportados188 no hacen una distinción entre los lentes comprados a través del canal tradicional de los lentes comprados por internet. En este sentido, la Delegatura entiende que los riesgos para la salud visual por el uso de lentes de contacto son los mismos sin importar el canal por el que se adquiridos. Por lo anterior, las aseveraciones como las que se expusieron anteriormente son temerarias y, aparentemente, lo único que buscan es desincentivar la compra de lentes por internet. Finalmente, resta indicar que todo lo anterior fue confirmado por CARLOS FELIPE ARANGO MENA (director científico de LOCUST) durante su audiencia de testimonio, en la cual señaló:

“DELEGATURA: ¿Conoce las campañas realizadas por FEDOPTO relacionadas con la comercialización de lentes de contacto por internet? CARLOS FELIPE ARANGO MENA: Sí, en su momento vi muchas campañas de desprestigio en mi contra, en contra de la compañía. Divulgando información falsa además, porque era como: ´no compres por internet, te va a costar un ojo de la cara, lentes piratas, es ilegal´. Ninguna afirmación es cierta, nosotros nunca hemos sido ilegales, nunca hemos vendido producto pirata, en casi cuatro años nunca hemos tenido un evento adverso de un usuario de lentes de contacto (…). Entonces sí he conocido en redes [sociales] campañas de desprestigio y de incentivar a los usuarios, con mala información y con información falsa, que no compren en páginas web. DELEGATURA: ¿Eso se dio únicamente en redes? CARLOS FELIPE ARANGO MENA: Yo lo vi en redes y también lo vi de manera física en algunas cartas o correos que enviaban a proveedores, que enviaban a algunos aliados comerciales que teníamos (…)”189.

Lo que afirmó CARLOS FELIPE ARANGO MENA (director científico de LOCUST) fue verificado por la Delegatura, debido a que se encontró que, tanto en redes sociales como en la información difundida por correo electrónico, también se manifestaba ese tipo de afirmaciones de descrédito, como se procederá a exponer en el aparte relativo a la creación del GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS (numeral 7.4.1.). 6.1.2.2. Presentación de derechos de petición y solicitudes a la autoridad competente con información falsa e inexacta En segundo lugar, en el expediente de la presente actuación administrativa reposan una serie de consultas y derechos de petición formulados por FEDOPTO en los cuales se consignó información falsa e inexacta con el objetivo de confundir a la autoridad sanitaria y generar de esta conceptos favorables para la campaña en contra de la comercialización de lentes de contacto por internet.

188 Folios 2008 a 2017 del cuaderno público No. 10. 189 Folios 2514 a 2517 del cuaderno público No. 13. Minutos: 1:06:08 y 1:23:50.



54

En particular, en dichas consultas y derechos de petición se afirmaba que por internet se comercializaban lentes de contacto sobre medida regidos por el Decreto 1030 de 2007, pese a que FEDOPTO tenía pleno conocimiento, desde los conceptos del INVIMA del 3 de julio de 2013, 5 de julio de 2013, 2 de agosto de 2013 y 7 de enero de 2014, que los lentes dispensados por internet son dispositivos médicos de producción en serie regulados por el Decreto 4725 de 2005. Las consultas, denuncias y derechos de petición en los cuales FEDOPTO afirmó que algunas páginas web comercializaban lentes de contacto sobre medida por internet, aun con el conocimiento de que esa afirmación era inexacta, son los siguientes: - Comunicación del 19 de noviembre de 2013 con asunto “PUBLICIDAD Y VENTA DE LENTES DE CONTACTO POR INTERNET. PUBLICIDAD DE LENTES OFTÁLMICOS POR INTERNET”. En esta comunicación FEDOPTO denunció ante el INVIMA la “publicidad y comercialización de dispositivos médicos sobre medida para la salud visual (…) a precios menores que en una óptica con consultorio tradicional” 190 . (Subrayado y destacado fuera del texto). - Derecho de petición del 18 de diciembre de 2013 con asunto “INFORME DISPENSACIÓN DE LENTES DE CONTACTO POR INTERNET PÁGINA tuslentes.com”. A través de este derecho de petición CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos y suplente de junta directiva para el periodo 2015 – 2016 de FEDOPTO), denunció ante el INVIMA la comercialización de dispositivos médicos a la medida por medio de la página www.tuslentes.com191. Este mismo derecho de petición fue enviado al Tribunal de Ética Optométrica Seccional Centro el 3 de marzo de 2014192.

- Derecho de petición del 4 de marzo de 2014, por medio del cual FEDOPTO le informó a esta Superintendencia sobre la “publicidad y venta directa a los consumidores de lentes de contacto por internet (los cuales son clasificados legalmente como dispositivos médicos a la medida para la salud visual)”193. - Comunicación del 16 de julio de 2014, por medio de la cual FEDOPTO trasladó al INVIMA la consulta de ÓPTICA LA PLAZUELA, establecimiento que pretendía comercializar lentes de contacto por internet. Aun cuando en la consulta de la óptica nada se dice al respecto, en el traslado de esta solicitud al INVIMA, FEDOPTO afirmó que esta trata sobre publicidad y dispensación de lentes a la medida, como se muestra a continuación: En la carta de ÓPTICA LA PLAZUELA manifestaron lo siguiente:

“Sabemos que el INVIMA tiene prohibido la comercialización de algunos dispositivos médicos para la salud visual y ocular por internet, pero queremos saber qué

190 Folios 933 a 939 del cuaderno público No. 5. Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13098743 de fecha 20-11-2013”. Página 1. 191 Ibídem. Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13113085 de fecha 31-12-2013”. Página 1. 192 Folios 827 a 833 del cuaderno público No. 5. 193 Folio 933 a 939 del cuaderno público No. 5. Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 14066779 de fecha 15-07-2014”. Página 2.



55

dispositivos médicos no podemos comercializar (entregar a domicilio), y cuáles sí podemos comercializar por nuestra web (entregarlos a domicilio)”194.

A pesar de que, como se observa, ÓPTICA LA PLAZUELA no hizo referencia a los lentes de contacto sobre medida, FEDOPTO en la remisión de esta solicitud que realiza al INVIMA sí manifiesta lo siguiente:

“Lo anterior con el propósito de que su Entidad como autoridad facultada emita la respuesta oficial frente a las dudas del solicitante, toda vez que están relacionadas con la publicidad y dispensación de Dispositivos Médicos a la Medida para la Salud Visual”195.

- Concepto del INVIMA del 9 de diciembre de 2014, por medio del cual se respondió a una consulta realizada por FEDOPTO el 20 de noviembre de 2014, relacionada con “publicidad y anuncio de comercialización de dispositivos médicos sobre medida (…) a través de medios electrónicos”196. (Subrayado y destacado fuera del texto)

- Comunicación de FEDOPTO del 20 de octubre de 2015, en la cual le consultó al MINSALUD si la “aplicación App – Lentes plus para dispensar dispositivos médicos a la medida para la salud visual y ocular –lentes de contacto– en forma directa al usuario cumple con los requisitos establecidos en la normatividad sanitaria (…)”197. El comportamiento de FEDOPTO hace sentido si se tiene en cuenta que el Decreto 1030 de 2007 es claro en señalar que los lentes de contacto sobre medida únicamente pueden ser dispensados en ópticas con consultorio y en presencia del usuario final, lo cual impide que su comercialización se realice por medios virtuales. Razón por la que para FEDOPTO resultaba conveniente insistir en un asunto respecto del cual el INVIMA estableció una clara diferencia desde sus primeros conceptos. 6.1.3. Carrusel de denuncias Hasta este punto se han descrito dos de las acciones que conformaron la campaña estratégica de FEDOPTO contra las personas y empresas dedicadas a la venta de lentes de contacto por internet: i) la difusión masiva del concepto del INVIMA del 2 de agosto de 2013, con el objetivo de que el gremio en general adoptara un criterio y una posición unificada sobre este modelo de negocio, y ii) la difusión de información falsa o inexacta con el objeto de desincentivar y desacreditar la venta de lentes de contacto por internet. Estas dos acciones son el preámbulo de la siguiente medida adoptada por FEDOPTO, pues una vez se logró llamar la atención y generar una alarma sobre el modelo de negocio de dispensación de lentes de contacto por internet, el paso siguiente consistió en inducir al gremio en general para que denunciara de manera masiva a la empresas y personas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet. Las denuncias debían ser dirigidas ante autoridades sanitarias –INVIMA, MINSALUD, Secretarias de Salud–, penales y disciplinarias –tribunales de ética optométrica–. 194 Ibídem. Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 14067785 de fecha 17-07-2014”. Página 2. 195 Folio 933 a 939 del cuaderno público No. 5. Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 14067785 de fecha 17-07-2014”. Página 1. 196 Folios 1805 a 1806 del cuaderno público No. 10. 197 Folios 2598 a 2599 del cuaderno público No. 14. “Consulta FEDOPTO 884422”.



56

La primera prueba que da cuenta de esta conducta corresponde al comunicado de FEDOPTO anexo a varios correos electrónicos que reposan en el expediente de esta investigación y que, de acuerdo con lo señalado por algunos testigos198, fue obtenido de las redes sociales de la Federación. El comunicado es el siguiente:

“Federación Colombiana de Optómetras Colegas: Es importante que entendamos cómo funcionan las instituciones encargadas de la vigilancia y el control en nuestro país y cómo actúan ellos ante las diferentes arbitrariedades que cometen quienes infringen la ley. No por tener una respuesta clara de que en COLOMBIA NO SE PUEDEN DISPENSAR LENTES DE CONTACTO POR INTERNET, van a dejar de existir estas páginas. Ahora la responsabilidad es de cada uno de nosotros de denunciarlas. El INVIMA y las secretarias de salud actúan a partir de denuncias y pruebas concretas de las infracciones que se cometen. Sabemos los nombres de quienes cometen estas infracciones y no los vamos a nombrar por aquí para no hacerles publicidad. La invitación es a que dirijan sus quejas en la pagina del INVIMA o directamente en las secretarias de salud. La dirección del INVIMA es: http://www.invima.gov.co/index.php?option=com_content& view=article&id=2862&Itemid=241 allí encontraran un formato para DENUNCIAS SANITARIAS. Hagamos lo que nos toca para defender la salud visual de nuestros pacientes y nuestro gremio. Un saludo especial y los esperamos en CARTAGENA. www.fedopto.org”199 (Subrayado y destacado fuera del texto).

En igual sentido, en su Plan Estratégico FEDOPTO estableció lo siguiente:

“5. Venta de Lentes de Contacto por Internet: A la fecha el Invima ha dado respuesta a 27 derechos de petición presentados por Fedopto y en todos, ratifica que en Colombia “No es viable dispensar lentes de contacto por internet”, se han adelantado varias visitas a las direcciones de estos establecimientos para realizar los respectivos decomisos y cierres, pero estas páginas actúan con completo sigilo, burlando la ley así que los sitios visitados no corresponden a la dirección no conocen a las personas o no existen. Los animamos a todos a seguir denunciando ante el Invima cada página que encuentren y así mismo enviarnos la información para seguir realizando el trabajo que corresponde (…)”200. (Subrayado y destacado fuera del texto)

198 Folios 2617 a 2622 del cuaderno público No. 14. Testimonio de VLADIMIR SAAVEDRA TORRES. Minuto 41:45. 199 Folios 806 a 807 del cuaderno público No. 5. 200 FEDOPTO. Página Web. Ver: http://www.fedopto.org/Plan-Estrategico.html. Consulta: 8 de julio de 2015. Tomado de la Resolución No. 72130 del 25 de octubre de 2016 expedida por la Delegatura para la Protección de la Competencia.



57

Las anteriores pruebas demuestran que FEDOPTO incentivó a que se denunciara de forma masiva a las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet. Ahora bien, esta medida no se limitó a una simple invitación, puesto que existen evidencias de que FEDOPTO facilitó la formulación de denuncias por medio de la creación de un formato, el cual solamente debía ser completado por sus agremiados y posteriormente enviado a las distintas autoridades. Al respecto, en el correo electrónico del 20 de marzo de 2014 enviado por LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos) y dirigido a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos), con el asunto “FORMATOS DENUNCIA”, se señala lo siguiente:

“HOLA JOSE envío los Formatos sugerido para denuncia ante autoridad salud u tribunal ética que me pediste mañana podemos indicar cómo llenarlos ...pero no los pongas en la página web de la fedopto....mejor x email atento a sus observaciones”201. (Subrayado y destacado fuera del texto)

Ajunto al correo se encuentran dos archivos denominados “AUTORIDAD SANITARIA.docx” y “TRIBUNAL DE ETICA.docx”, los cuales contienen los formatos de denuncia para ser dirigidos a distintas autoridades sanitarias y al Tribunal Nacional de Ética Optométrica. El formato es el siguiente:

“(…) Con toda atención me permito informar que ________________ he tenido conocimiento de la publicidad y comercialización de dispositivos médicos sobre medida para la salud visual y ocular, de los siguientes anunciantes: Lentescol.co: Pagina web que da publicidad y vende Lentes de contacto por Internet, anunciando el suministro de marcas como Johnson & Johnson, Bausch & Lomb y CooperVision, a precios menores que en una óptica con consultorio tradicional y con cobertura nacional. www. lentesonline.com www.gafasworld.com.co (…) Por lo anterior se hace necesaria su intervención con el fin de que se evalúe si estos anunciantes cumplen con los requisitos establecidos en la normatividad sanitaria vigente (Decreto 4725/2005 y Decreto 1030/ 2007), Así mismo solicito respetuosamente que a quienes se determine que actúan fuera del ordenamiento jurídico vigente les sean impuestas las medidas de control y acciones pertinentes a que exista lugar, toda vez que esta práctica publicitaria en internet está tomando cada vez un mayor auge y está perturbando directamente a los profesionales de la salud visual y comerciantes que ejercemos la profesión y oficio desde la legalidad en nuestras ópticas, consultorios y casas comerciales y ante la falta de resultados contundentes –que establezcan un orden en las publicaciones de las páginas web– se

201 OID 1022. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Enviados/FORMATOS DENUNCIA_0_20140326_ 145753_577.eml.



58

está poniendo en riesgo la seguridad en la prestación de los servicios de salud a la comunidad en general”202. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Como se observa, en el formato se preestablecieron incluso las empresas denunciadas, por lo que el denunciante únicamente tenía que colocar su nombre en el espacio disponible, sin aportar su conocimiento sobre los hechos objeto de la denuncia. Lo anterior resulta todavía más preocupante si se tiene en cuenta que en los formatos se denunciaba la comercialización de lentes de contacto sobre medida, aun cuando el INVIMA ya había señalado en varios conceptos previos –ya mencionados en este Informe Motivado– que los lentes de contacto comercializados por internet son los de producción en serie. De acuerdo con lo anterior, es posible calificar el comportamiento de FEDOPTO como el de un autor mediato si se tiene en cuenta que utilizó a sus agremiados como instrumentos para que de manera masiva suscribieran denuncias en formatos previamente elaborados y presentaran estas denuncias a las autoridades sanitarias, generando así una aparente preocupación generalizada del gremio, aun cuando el verdadero autor y promotor de las mismas era FEDOPTO. Sobre el particular, durante audiencia de testimonio llevada a cabo el 30 de junio de 2018, ELKIN HERNÁN OTÁLVARO CIFUENTES (para entonces director de Dispositivos Médicos y Otras Tecnologías del INVIMA) señaló lo siguiente:

“(…) Una vez a mí me llegaron como 30, 40 o 50 derechos de petición de ópticas, de todas partes, de organizaciones, y no se puede. Inclusive parecía como si tuvieran un mismo formato, porque eran parecidos los derechos de petición y eso fue impresionante. ¿Cuántos derechos de petición pudieron haber llegado? Como 30 o 40 derechos de petición, más o menos, a granel”203.

En segundo lugar, como se indicó, FEDOPTO también consideró denunciar penalmente a las personas relacionadas con este modelo de negocio. Dentro de las evidencias que dan cuenta de lo anterior se encuentra el acta No. 79 de la junta directiva de FEDOPTO del 29 de abril de 2014, en la cual se señaló lo siguiente:

“4. VISITA SECRETARÍA DE SALUD El Dr. Sandoval manifiesta las acciones que se toman con los pregoneros. Objetivos: Capacitación para la SlJlN y la policía de los riesgos y patología de las gafas listas y de los LC por internet. Hay dos denuncias de complicaciones de LC que serán enviadas a la Superintendencia. Operativo para judicializar a los volanteros y Dueños de óptica que apoyan este ejercicio. Sensibilización de todos los actores”204. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Del mismo modo, dentro de los pendientes del acta No. 98 de la junta directiva de FEDOPTO del 12 de abril de 2016, y luego de discutir en relación con un foro sobre

202 OID 1502. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Enviados/FORMATOS DENUNCIA_0_20140326_ 145753_577.eml/AUTORIDAD SANITARIA.docx. OID 1503. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Enviados/FORMATOS DENUNCIA_0_20140326_ 145753_577.eml/TRIBUNAL DE ETICA.docx 203 Folios 2922 a 2923 del cuaderno público No. 16. Minuto: 1:35:40. 204 Folios 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17, página 66.



59

lentes de contacto que se llevaría a cabo 26 de mayo de 2016, se indicó que debían “quedar compromisos con alerta sanitaria por dispensación de Lentes de Contacto por internet. Lo único que los frena es una acción penal. El foro debe debatir esto (…)”205. (Subrayado y destacado fuera del texto). En tercer y último lugar, resta indicar que esta estrategia de FEDOPTO consistente en denunciar de manera masiva la comercialización de lentes de contacto por internet, también involucró a los tribunales de ética optométrica. Así, además del formato de denuncia dirigido al Tribunal Nacional de Ética Optométrica, en el expediente de la presente actuación administrativa reposan otras evidencias en las cuales se puede observar el interés de FEDOPTO en que los tribunales conocieran sobre este modelo de negocio e investigaran a los optómetras relacionados con el mismo. Dentro de las evidencias que demuestran el actuar de FEDOPTO se encuentran las siguientes: - Comunicación del 12 de julio de 2013 con asunto “ENVÍO CONCEPTOS MINSALUD E INVIMA TEMA: DISPENSACIÓN LENTES DE CONTACTO POR INTERNET”, enviado por JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) a MARIO ESTEBAN BAUTISTA (para entonces presidente del Tribunal Nacional de Ética Optométrica), por medio del cual FEDOPTO solicitó que se investigara a los optómetras relacionados con la comercialización de lentes de contacto por internet por violación del código de ética profesional206. - Acta No. 70 del 5 de agosto de 2013 de la junta directiva de FEDOPTO, en la cual se decidió poner en conocimiento del tribunal de ética los conceptos del INVIMA para que adoptara las medidas pertinentes sobre el particular207.

- Derecho de petición del 3 de marzo 2014 con asunto “INFORME DISPENSACIÓN DE LENTES DE CONTACTO POR INTERNET PÁGINA tuslentes.com”, por medio del cual CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos y suplente de junta directiva para el periodo 2015 – 2016 de FEDOPTO), denunció ante el Tribunal Nacional de Ética Optométrica la comercialización de lentes de contacto por internet, y solicitó investigar el ejercicio profesional del optómetra que realiza esta actividad208. - Acta de junta nacional ampliada de FEDOPTO del 21 de marzo de 2016, en la cual se afirmó lo siguiente: “Dra. Carolina [CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO] invita a realizar una carta para enviar al Tribunal de ética”209. - Testimonio de JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA (representante legal de LOCUST), quien señaló que “se ha utilizado un poco como herramienta al Tribunal Nacional de Ética Optométrica por parte del gremio y FEDOPTO para atacar específicamente a nuestro director científico con unas medidas desproporcionadas”210.

205 Folios 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17, página 198. 206 Folios 568 a 572 del cuaderno público No. 3. 207 Folios 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17, página 66. 208 Folios 827 a 833 del cuaderno público No. 5. 209 Folios 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17, página 115. 210 Folios 2582 a 2595 del cuaderno público No. 13. Minuto: 2:10:00.



60

Las anteriores evidencias demuestran que FEDOPTO tenía un interés particular en que los tribunales de ética optométrica investigaran a los optómetras vinculados con las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet. Este interés se fundamenta en el hecho de que, al imponerse una sanción consistente en la suspensión del ejercicio de la optometría, los distribuidores de lentes de contacto se verían presionados a deshabilitar el código de venta del optómetra. Lo anterior sucedió en el caso de CARLOS FELIPE ARANGO MENA (director científico de LOCUST), quien en diligencia de testimonio señaló lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Existieron consecuencias de estas campañas o de este comportamiento por parte de FEDOPTO a la empresa LOCUST? CARLOS FELIPE ARANGO MENA: Sí, total, a LOCUST y a mí personalmente también. Porque en su momento, gracias a estas campañas y un poco la persecución que hubo, lograron que el Comité de Ética me sancionara dos (2) meses por supuestas malas prácticas. Durante estos dos meses pues obviamente esta información lo que hicieron fue dársela a los proveedores, por ejemplo, y a los proveedores les tocó parar, de alguna manera obligados por esta presión, la distribución del producto”211.

En la misma línea, JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA (representante legal de LOCUST) afirmó lo siguiente:

“JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA: (…) Creo que ya aportó la prueba FELIPE [ARANGO] el otro día, pero esto es relacionado con la suspensión que hace el Tribunal de Ética Optométrica de FELIPE ARANGO. Ese documento de la suspensión lo utiliza FEDOPTO y el gremio para meter presión directamente a los distribuidores y decirles: ‘oye, LENTESPLUS no tiene Director Científico y por lo tanto no deberías venderles’”212.

De las pruebas analizadas en este acápite la Delegatura encuentra que las acciones llevadas a cabo por FEDOPTO, a través de las cuales pretendía que los agentes pertenecientes al gremio de los optómetras denunciaran a todas las personas que realizaran la venta de lentes de contacto por internet, demuestran el objetivo que tenía la Federación de atacar este modelo de negocio, con lo que logró afectar la reputación de las personas que realizaban esta actividad. Es importante señalar que uno de los argumentos de defensa presentados por los investigados correspondía a que el INVIMA había promovido que se denunciara la venta de lentes de contacto por internet. Sin embargo, se advierte que el INVIMA, en el concepto proferido el 2 de agosto de 2013, al respecto manifestó lo siguiente:

“(…) les solicito que una vez obtenga conocimiento de la realización de publicidad por páginas web u otros canales de comunicación que presuntamente estén incumpliendo la normatividad sanitaria lo haga conocer ante esta Dirección para evaluar y realizar las acciones pertinentes”213.

Como se evidencia, en primer lugar el INVIMA no solicitó que se denunciara la comercialización de lentes de contacto por internet, sino el uso de publicidad sin la autorización correspondiente y, en segundo lugar, este no corresponde a un llamado a

211 Folios 2514 a 2517 del cuaderno público No. 13. Minuto: 1:10:41. 212 Folios 2582 a 2595 del cuaderno público No. 13. Minuto: 52:00. 213 Folio 1841 del cuaderno público No. 10.



61

denunciar de forma masiva y sin fundamento, sino que solicita que se le ponga en conocimiento, así fuera con un solo comunicado, las posibles irregularidades en la publicidad de lentes de contacto por cualquier medio en el que esta se realice. 6.1.4. La creación del GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS Otra de las acciones que hizo parte de la campaña estratégica de FEDOPTO en contra de las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet fue la creación del denominado “GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS”. Para lograr entender la incidencia de este grupo en la conducta aquí investigada, resulta necesario describir lo siguiente: i) la creación del grupo y sus objetivos, ii) el apoyo de FEDOPTO a este grupo y la constitución del Capítulo Norte de FEDOPTO Bogotá, y iii) una de las principales acciones adoptadas por este grupo en contra de la venta de lentes de contacto por internet. 6.1.4.1. Creación del GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS El GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS fue creado por algunos optómetras agremiados a FEDOPTO, como CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos) y ANDRÉS FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ (tesorero del capítulo corte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos). En el documento denominado “GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS.docx”, el cual contiene la historia y los objetivos programáticos del grupo, se estableció lo siguiente:

“(…) La génesis [del GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS] se da cuando irrumpen las páginas de internet con venta libre de lentes de contacto y las experiencias negativas que nuestros pacientes reportaban (desde problemas de adaptación hasta acusaciones por abuso en los precios por parte de los profesionales de la salud). La indignación creció e individualmente intentamos hacer ver a los usuarios de estas páginas lo peligroso para su salud visual que era esta práctica. pero ante la futilidad de esta táctica decidimos unirnos y conformar el Grupo Optómetras Unidos y luego de numerosas reuniones, tomamos acciones como exigir a las casas comerciales el respeto merecido, iniciamos la educación de nuestros colegas convocando a la mayor cantidad posible a estas charlas para darle argumentos de defensa frente al ataque no solo de la industria sino de nuestros propios pacientes, finalmente iniciamos un proceso de educación a pacientes desde el consultorio y con las herramientas tecnológicas y entonces nació la fan page en Facebook Ojo con tus lentes y cuenta en Twitter optómetras unidos. Conscientes de la necesidad de unión que tiene nuestro gremio buscamos el apoyo de nuestra federación (la de los optómetras FEDOPTO) encontrando allí no solo eco a nuestras quejas sino un apoyo incondicional, pudimos también constatar que la FEDOPTO también estaba llevando a cabo acciones en nuestra defensa. Así pues unidos fedopto y optómetras unidos convocamos el día 14 de noviembre a una reunión de colegas (85 federados y no federados), entes gubernamentales (secretaría de salud distrital, ministerio de salud) y casas comerciales, debatiendo las problemáticas más sentidas y aunque nos convocaban las ventas de lentes de contacto por internet pudimos ver que este es solo uno de nuestros problemas. De esta reunión nació la idea de citar un foro de debate sobre la problemática actual de la optometría en Colombia al cual estarán invitados todos los colegas y todos los entes gubernamentales y que será convocado por FEDOPTO, además se acordaron



62

medidas a tomar contra estas páginas de internet. (…)”214. (Subrayado y destacado fuera del texto).

De este documento vale la pena destacar que el GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS se creó como consecuencia de la entrada al mercado de empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet. Como allí se indica, el surgimiento de este modelo de negocio alternativo generó la indignación de los optómetras tradicionales, pues sus pacientes los acusaban de “abuso en los precios”, es decir, de vender los lentes de contacto a precios mayores que los ofrecidos en el canal no tradicional. Por consiguiente, el principal objetivo del grupo era la adopción de medidas concretas en contra de este modelo de negocio, puesto que las acciones empleadas hasta el momento –difusión de conceptos del INVIMA, difusión de información falsa y denuncias masivas– no habían generado los resultados esperados. Una de estas medidas, como allí se indica, consistió en “exigir a las casas comerciales el respeto merecido”. 6.1.4.2. Apoyo de FEDOPTO al GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS y la constitución del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá Por otro lado, en el documento denominado “GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS.docx”215 se indica que i) FEDOPTO “también estaba llevando a cabo acciones” en contra del canal no tradicional, ii) que el GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS contó con el “apoyo incondicional” de FEDOPTO y iii) que ambos actores “acordaron medidas a tomar contra estas páginas de internet”. Este apoyo incondicional de FEDOPTO conllevó a que el GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS se formalizara y se adhiriera a la Federación por medio de la creación del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá. Sobre el particular, la Delegatura encontró que, mediante correos electrónicos del 12 de diciembre de 2013, CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos) y ANDRÉS FABIÁN HERRERA FERNÁNDEZ (tesorero del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos) le enviaron a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos), MARCO AURELIO TORRES SEGURA (vicepresidente de FEDOPTO para la época de los hechos), OLGA LUCÍA GIRALDO VALENCIA (directora ejecutiva de FEDOPTO para la época de los hechos) y LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos) el documento “GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS.docx” citado previamente, con el objetivo de que estas personas lo revisaran y realizaran los aportes a que hubiera lugar. La anterior solicitud fue atendida por LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos), quien, mediante correo electrónico del 13 de diciembre de 2013 identificado con el asunto “articulo corregido”, agregó al documento original el siguiente párrafo:

214 OID 1117. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Importante/Fwd_ proyecto de articulo optometras unidos_77_20140326_145914_697.eml. OID 3153. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Importante/Fwd_ proyecto de articulo optometras unidos_77_20140326_ 145914_697.eml/GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS.docx 215 OID 1117. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Importante/Fwd_ proyecto de articulo optometras unidos_77_20140326_145914_697.eml. OID 3153. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Importante/Fwd_ proyecto de articulo optometras unidos_77_20140326_ 145914_697.eml/GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS.docx.



63

“También en este escenario los miembros de Optómetras Unidos decidimos conformar el capítulo norte en Bogotá perteneciente a nuestra federación de Optómetras FEDOPTO, toda vez que en esta asociación gremial encontramos además de apoyo un grupo de colegas que con entusiasmo e ingenio vienen obteniendo resultados renovadores y positivos frente a las amenazas que rondan el ejercicio profesional, acá nos sentimos escuchados, nuestras ideas participan en las soluciones y multiplicamos nuestra fuerza canalizándola en un sentido orientado a la mejora continua de la optometría como ciencia de la salud visual y del optómetra como profesional de la salud visual”216. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Como se observa, tras la revisión realizada al documento “GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS.docx”, FEDOPTO incluyó a manera de aporte un párrafo en el cual exaltó su apoyo al GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS, así como la unidad de objetivos de ambos actores. Del párrafo citado es posible concluir que el capítulo norte de FEDOPTO Bogotá fue conformado como una manera de formalizar el GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS y de adherir a sus integrantes a la campaña de FEDOPTO en contra de las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet. Ahora bien, una vez CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos) recibió estas correcciones, le envió el siguiente mensaje a LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos): “Me parece bien lo que escribiste, te gustó lo demás?”. En respuesta al mensaje anterior, LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN afirmó lo siguiente: “Sí. Dra. Me parece ajustado a la realidad”217. La cadena de correos enviada reafirma el hecho de que FEDOPTO, además de prestar su apoyo incondicional al GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS, tenía pleno conocimiento de los objetivos del grupo y de las acciones implementadas por este en contra de la comercialización de lentes de contacto por internet. Aunado a lo anterior, en el acta de la junta nacional ampliada de FEDOPTO del 21 de marzo de 2016, CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos) realizó el informe del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá, en el cual señaló lo siguiente:

“CAPÍTULO NORTE: Dra. Carolina Hernández - Se creó [el Capítulo Norte] después del Congreso. Por un incidente de una paciente

por ventas de LC por internet - Problema con lentescol y tus lentes.com - Trabajo en equipo se delegaron tareas. - Muy desilusionada con la poca colaboración de parte de casas comerciales - Fue a FEDOPTO y encontró apoyo con la Dra. Olga, con el Dr. José Manuel - Plan de acción. Asesoría con el Dr. Sandoval. fueron al lnvima, al Ministerio.

Empezaron a capacitarse en tecnovigilancia. - Pasaron la carta de denuncia Tus Ientes .com - Volvieron a la Academia - Alfabetizar a los colegas

216 OID 1015. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Enviados/articulo corregido_14_20140326_145754 _190.eml OID 1486 Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Enviados/articulo corregido_14_20140326_145754_190 .eml/GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS modif 1.docx 217 OID 1031. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Enviados/Re_ articulo corregido_8_20140326_ 145753_948.eml



64

- Secretaría de Salud. Trabajo articulado. Si me roban hacer seguimiento. Formato único para queja de pacientes que sean bien direccionadas. Reporte de quejas a la comunidad.

- Campaña muy fuerte de la prescripción bien hechas. - Volver al futuro. Dejar el miedo y capacitarnos para vender bien”218. (Subrayado y

destacado fuera del texto). En el aparte transcrito se evidencia, nuevamente, el apoyo de FEDOPTO al GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS, ahora capítulo norte de FEDOPTO Bogotá, así como una de las acciones previamente descrita, a saber, la creación de un formato único de denuncia para ser dirigido a las autoridades sanitarias nacionales. Adicionalmente, llama la atención que tanto en esta acta como en el documento “GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS.docx”, se hace especial énfasis en la participación de los fabricantes y distribuidores de lentes de contacto, por medio de frases como “exigir a las casas comerciales el respeto merecido” y “Muy desilusionada con la poca colaboración de parte de casas comerciales”, asunto que será abordado con mayor profundidad en el siguiente acápite. 6.1.4.3. Acciones adoptadas por el GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS en contra de la venta de lentes de contacto por internet Una de las acciones más destacadas que desplegó el GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS con el fin de truncar la venta de lentes de contacto por internet en Colombia fue la difusión de información falsa e inexacta por medio de redes sociales para desacreditar a las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet y desincentivar la compra de lentes de contacto por este canal. Al respecto, tal y como se evidencia en el documento “GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS.docx”, este grupo utilizaba las cuentas “@OJOcontuslentes” en Facebook y Twitter, en las cuales se realizaron, entre otras, las siguientes publicaciones:

Imágenes tomadas de la cuenta de Twitter y Facebook denominada @OJOcontuslentes

218 Folio 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17. Página 115.



65

Fuente: Cuenta de Twitter y Facebook @OJOcontuslentes219.

Como se observa, estas publicaciones tenían la directa intención de desacreditar el modelo de venta de lentes de contacto por internet, pues por medio de afirmaciones falsas, inexactas y sobre todo sensacionalistas, se buscaba generar un impacto negativo en los usuarios para desalentar en estos el acceso al canal no tradicional. Tal y como se explicó en el acápite 7.1.2. del presente Informe Motivado, esta información relacionada con la procedencia de los lentes de contacto que se comercializan por internet, o los supuestos riesgos, secuelas o peligros generados por adquirirlos por ese canal, resulta falsa e inexacta. Idéntica situación ocurrió con la siguiente publicación:

Imagen tomada de la cuenta de Twitter denominada @OJOcontuslentes

219 Folios 3170 a 3178 del cuaderno público No. 18.



66

Fuente: Cuenta de Twitter @OJOcontuslentes220.

En esta publicación, el GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS se valió de una imagen impactante y de un mensaje directo para desacreditar y desincentivar la compra de lentes de contacto por internet. Esta publicación resulta totalmente impertinente e inexacta, pues en la notica adjunta titulada “Un parásito se come la córnea del ojo de una estudiante británica”221 nada se dice sobre si la persona afectada compró sus lentes de contacto por medio de alguna plataforma virtual o si la complicación acaeció como efecto de dicha circunstancia. Como se puede observar, el GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS fue otro escenario por medio del cual, con el apoyo de FEDOPTO, se materializaron varias de las acciones dirigidas en contra de las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet, como la difusión de información falsa, la presentación de denuncias masivas y la presión a fabricantes y distribuidores, acción que será descrita a continuación. 6.1.5. Inducir a fabricantes y distribuidores a la ruptura de relaciones comerciales La siguiente acción llevada a cabo por parte FEDOPTO en el marco de la campaña estratégica consistió en inducir a fabricantes y distribuidores a terminar sus relaciones comerciales con empresas dedicadas a la venta de lentes de contacto por internet. Esta fue una acción directa desplegada por FEDOPTO para excluir a aquellas empresas del mercado. Esta acción adelantada por FEDOPTO generó que durante algún tiempo los 220 Folios 3170 a 3178 del cuaderno público No. 18. 221 Noticias Cuatro. 16 de mayo de 2015. Ver: https://www.cuatro.com/noticias/sociedad/infeccion-parasito-cornea-ojo-salud_0_1988175237.html. Consulta: 14 de abril de 2019.



67

distribuidores le suspendieran el suministro de lentes de contacto a las empresas que los comercializaban por internet, así como que fabricantes y distribuidores (titulares del registro sanitario) desistieran de otorgar su consentimiento a las empresas dedicadas a la venta de lentes de contacto por internet para que estas, a su vez, no pudiesen obtener la autorización de publicidad del INVIMA. A lo largo de este capítulo han sido expuestas algunas pruebas en las se observa el interés particular que tenía FEDOPTO en que los fabricantes y los distribuidores (casas comerciales) fueran aliados de su campaña en contra de la comercialización de lentes de contacto por internet. Por esta razón, las casas comerciales fueron el principal foco de difusión del concepto del INVIMA y de difusión de información falsa o inexacta llevada a cabo por FEDOPTO en contra del modelo de negocio de venta de lentes de contacto por internet. Este interés particular de FEDOPTO por conseguir el respaldo de fabricantes y distribuidores se puede observar en los distintos correos electrónicos, cartas, comunicaciones, reuniones e invitaciones a talleres, foros y charlas que reposan en el expediente de la presente actuación administrativa, las cuales ya han sido enunciadas en este capítulo. Ahora bien, FEDOPTO tenía un interés particular por los fabricantes y los distribuidores para que estos adoptaran una postura contraria a la comercialización de lentes de contacto por internet, pues estos actores cumplían un papel esencial para que las empresas del canal no tradicional pudiesen participar en el mercado. En primer lugar, puesto que los fabricantes y distribuidores eran quienes habilitaban el código de venta y le suministraban lentes de contacto a las empresas para que estas, a su vez, los pudiesen comercializar por internet. En segundo lugar, y como se indicó, para poder obtener la autorización de publicidad del INVIMA se requería aportar el “documento legal mediante el cual el Titular del Registro Sanitario autoriza a quien solicita el estudio de publicidad”222. Debido a que los titulares del registro sanitario son los fabricantes y distribuidores de los lentes de contacto (dependiendo de quién haya importado el lente), el consentimiento de los titulares del registro sanitario era necesario para que las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet pudiesen obtener la autorización de publicidad del INVIMA y, de esa forma, pudiesen ofrecer los productos por medio de su página web. En esa medida, en el expediente de la presente actuación administrativa obran varias evidencias en las cuales se aprecia la ruptura de relaciones entre casas comerciales y empresas dedicadas a la venta de lentes de contacto por internet como resultado de las distintas acciones de FEDOPTO en contra de este modelo de negocio. Como consecuencia de esta ruptura se tiene que durante ciertos periodos las empresas dedicadas a la venta de lentes de contacto por internet no tuvieron acceso al producto y, además, tampoco contaron con el consentimiento de publicidad de los titulares del registro sanitario de los lentes de contacto. Las evidencias que dan cuenta de la anterior situación son las siguientes: - Mediante correo electrónico del 2 de agosto de 2013, con asunto “Respuesta a Derecho de Petición”, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para 222 Folios 1207 a 1216 del cuaderno público No. 7. Ruta: “Radicados Publicidad. 5. Radicado de Publicidad 2014169476”. Página 3.



68

la época de los hechos) compartió el concepto del INVIMA con MARTHA LUCÍA PINEDA ARIAS (gerente de RESTREPO COMERCIAL), LUIS HERNÁN TORRES (empleado de RESTREPO COMERCIAL) y OMAR GÓMEZ (para entonces gerente comercial de ALCON)223. Posteriormente, mediante correo electrónico del 15 de agosto de 2013, con asunto “VENTAS ATRAVES DE INTERNET: RETIRO DE NUESTRAS MARCAS”, OMAR GÓMEZ (para entonces Gerente Comercial de ALCON) le solicitó a MARTHA LUCÍA PINEDA ARIAS (gerente de RESTREPO COMERCIAL) que se comunicara con “los responsables de las páginas [web] que conozcan para que se les pida de forma categórica el retiro de nuestros productos de sus páginas. Es importante que en la brevedad nuestras marcas no aparezcan en dichas publicaciones masivas de internet. Evalúen la necesidad de suspender las ventas a dichos clientes”224. El anterior correo fue reenviado por MARTHA LUCÍA PINEDA ARIAS (gerente de RESTREPO COMERCIAL) a CARLOS ERNESTO ABONDANO GALEANO (representante legal de ÓPTICA WEB para la época de los hechos) para que este procediera de conformidad. Aunado a lo anterior, en un comunicado de septiembre de 2013, suscrito por MARTHA LUCÍA PINEDA ARIAS, se afirmó lo siguiente:

“A toda la comunidad de Profesionales de la Salud Visual en Colombia, adaptadores de Lentes de Contacto de las marcas comercializadas por Restrepo Comercial. (…) Atendiendo la solicitud del Sector hemos decidido no suministrar Lentes de Contacto a especialistas de la salud visual que los comercializan por internet, al tiempo que solicitamos retirar la publicidad de las marcas”225.

Lo que se puede concluir de este comunicado público es que RESTREPO COMERCIAL, al señalar que su decisión obedeció a la “solicitud del Sector”, se vio presionado por algunos actores perteneciente al gremio en general, los cuales adoptaron una posición contraria a la venta de lentes de contacto por internet debido a las distintas acciones adelantadas por FEDOPTO, como la difusión del concepto del INVIMA, la difusión de información falsa, la inducción a denunciar en forma masiva y la creación del GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS. - De otra parte, en el correo electrónico del 10 de octubre de 2013 con asunto “derecho de petición”, enviado por CARLOS ERNESTO ABONDANO GALEANO (representante legal de ÓPTICA WEB para la época de los hechos) y dirigido a ALBERTO ESCOBAR DUEÑAS (representante legal de REPRESENTACIONES VISUAL), se indicó lo siguiente:

“Don Alberto buenas tardes cómo está?

le escribo porque como usted sabe hemos sido víctimas de una persecución por parte de FEDOPTO hacia nuestro negocio, quiero contarle que nosotros desde el 18 de septiembre radicamos un derecho de petición que copio a usted porque en el

223 OID 2886176. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected] /[root]/RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: Respuesta a Derecho de PeticiÃ³n. 224 Folio 52 del cuaderno público No. 1. 225 Folio 55 del cuaderno público No. 1.



69

derecho de petición que pasó FEDOPTO al INVIMA no era claro si una óptica con consultorio habilitado como lo somos nosotros y que estamos inscritos ante la cámara de comercio, cámara de comercio electrónica ministerio de la informática, puede dispensar lentes de contacto por reposición a pacientes bajo la supervisión de una fórmula médica o por un optómetra graduado como lo soy yo, además que somos una óptica con consultorio habilitado que también le envío la habilitación del consultorio

(…)

Así mismo entendemos la presión que están ejerciendo los profesionales porque se sienten atacados por un mercado que estamos tratando de competir pero si usted ha tenido oportunidad de ver nuestra página los precios son muy similares a los de las ópticas porque nosotros también tenemos costos fijos como los tienen ellos, (…) nosotros sabemos que usted no está de acuerdo con esta situación que nos ha apoyado incondicionalmente y entendemos sus razones para bloquear nuestro código pero le quiero solicitar que por favor nos habilite el código a mi nombre no a nombre de la empresa, mientras resolvemos la situación con INVIMA y tenemos una respuesta del derecho de petición, porque finalmente soy optómetra con consultorio habilitado y cumplo con todas las condiciones legales y sanitarias para comercializar lentes de contacto desde mi consultorio”226. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Como se observa en el anterior correo, CARLOS ERNESTO ABONDANO GALEANO (representante legal de ÓPTICA WEB para la época de los hechos) le solicitó a ALBERTO ESCOBAR DUEÑAS (representante legal de REPRESENTACIONES VISUAL) la habilitación de un código de venta a su nombre y en calidad de optómetra habilitado debido a que las presiones de FEDOPTO generaron que REPRESENTACIONES VISUAL deshabilitara el código de venta de ÓPTICA WEB. Posteriormente, el 16 de octubre de 2013, ALBERTO ESCOBAR DUEÑAS (representante legal de REPRESENTACIONES VISUAL) reenvió el anterior correo a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) a modo de rendición de cuentas, pues en el cuerpo del correo ALBERTO ESCOBAR DUEÑAS indicó lo siguiente:

“Copio este correo que me envió el Dr. Carlos Abondano, referente al problema que ha causado en el mercado colombiano las páginas de Internet. Con lo cual nosotros no estamos de acuerdo y demostramos que estamos comprometidos con los profesionales de la Salud Visual. Le rogaría el favor de tratar este tema con la mayor discreción”227.

En vista de esta situación, inmediatamente JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) envió el siguiente mensaje a OLGA LUCÍA GIRALDO VALENCIA (directora ejecutiva de FEDOPTO para la época de los hechos) y LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos):

“Miren la perla de Abondano. Por favor necesito que nos adelantemos a esto y en la misma vía enviemos un documento demostrando que esta página vende sin considerar fórmulas”228.

226 Folios 53 a 54 del cuaderno público No. 1. 227 OID 2886936. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected] /[root] /RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Re: RV: derecho de peticiÃ³n



70

Como se puede advertir en el anterior correo, la reacción de FEDOPTO ante la intención de ÓPTICA WEB de lograr acceder al producto no es un comportamiento propio de una agremiación que busca garantizar la salud de los pacientes y armonizar los intereses de los distintos actores en el mercado. La reacción de FEDOPTO consistió en tomar un claro partido y desacreditar nuevamente el modelo de comercialización por internet, esta vez mediante la afirmación de que la empresa en mención vendía lentes de contacto sin exigir fórmula optométrica. - Por otra parte, en el correo electrónico del 12 de noviembre 2013, dirigido por JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA (representante legal de LOCUST) a MARÍA RENATA RIVAS BOSCHETTI (gerente de ventas de JOHNSON & JOHNSON), se estableció lo siguiente:

“Por otro lado, me complace comentarte que hemos tenido buenas noticias desde el INVIMA a respuesta de un derecho de petición que tuvimos. Como próximo paso, el INVIMA nos exige la aprobación de todas y cada una de las publicidades de los lentes incluidos en la página. En este sentido, nuestros abogados nos han dicho que tienen que ser los mismos propietarios de los registros de cada una de las marcas (vosotros) los que tramiten la aprobación de los mismos. Dicho eso, y sabiendo que no queremos molestaros con vuestro tiempo también nos han dicho que si nos dais una autorización nosotros podemos tramitar la autorización directamente. Por esa razón, te quería pedir por favor una autorización por vuestra parte a Lentescol (LOCUST SAS) para tramitar esto directamente. Una vez este tramitada esta autorización ya estaríamos cumpliendo con todos los requisitos del INVIMA y no habría ningún problema en vender por internet. Agradezco mucho de antemano tu ayuda. Creo que es un buen paso adelante para finalmente acabar con todas las amenazas de los optómetras y para poder beneficiar al cliente final sin problemas cuanto antes”229. (Subrayado y destacado fuera del texto)

El anterior correo electrónico fue respondido por MARÍA RENATA RIVAS BOSCHETTI (gerente de ventas de JOHNSON & JOHNSON) el 20 de noviembre 2013 en los siguientes términos:

“Hola Jaime! Qué pena no haber contestado antes, he estado incapacitada.Te cuento que nosotros estamos haciendo acercamientos directos con el INVIMA, FEDOPTO, etc. para tener claro este y otros temas similares, como les comenté en nuestra reunión de hace algunos meses mientras no hayan normas claras de la venta de lentes de contacto por internet la posición de J&J es la misma. Por políticas internas no puedo entregarte ninguna autorización para procesos en nuestro nombre, en todo caso cualquier adelanto que ustedes tengan o nosotros, estemos en contacto”230. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Como se aprecia en esta cadena de correos, FEDOPTO fue un factor determinante para que fabricantes y distribuidores adoptaran la decisión de mantener o no relaciones 228 OID 2886733. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected]. ost/[root]/RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Re: RV: derecho de peticiÃ³n 229 OID 6550496. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected]/ [root]/RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Re: RV: derecho de peticiÃ³n 230 Ibídem.



71

comerciales con empresas del canal no tradicional. Lo que se puede concluir de las evidencias que han sido expuestas hasta el momento es que la posición de FEDOPTO no permitió que las casas comerciales decidieran colaborar para que las empresas pudiesen obtener la autorización de publicidad del INVIMA y, de esta forma, cumplir con uno de los requisitos fundamentales exigidos por tal autoridad. - En el correo electrónico del 25 de noviembre de 2014 con asunto “Bloqueo de código”, enviado por CARLOS FELIPE ARANGO MENA (propietario de ÓPTICAS ARANGO para el momento en el que se envió el correo) y dirigido a JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA y DIEGO MARIÑO GUTIÉRREZ (representantes legales de LOCUST), se observa claramente la conducta desplegada por FEDOPTO que aquí se reprocha. El contenido del correo es el siguiente:

“Estimados buenos días Lamento informarles que acabo de recibir una llamada por parte de la Dra Diana Suarez de Representaciones Visuales donde me informan que debido a un seguimiento de Fedopto donde compraron una caja por la web de lentesplus se dieron cuenta que el registro invima de la caja de lentes de contacto pertenecía a Representaciones Visuales y que yo se las compré y que por esto Fedopto le pidió a Representaciones Visuales no venderme más y su jefe decidió bloquear mi código debido a esto. Por tal motivo los lentes de las marcas que distribuye representaciones visuales no los podremos vender lo cual es una injusticia porque no solo los afecta a lentesplus sino también a mí como profesional independiente (…)”231. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Este correo claramente muestra que las medidas tomadas por FEDOPTO para evitar que se desarrollara el canal de comercialización por internet tuvieron efecto e incluso perjudicaron a personas naturales que actuaban como independientes en el mercado. - Ahora bien, en el acta de la junta nacional ampliada de FEDOPTO del 21 de marzo de 2016 se consignó lo siguiente:

“Se realiza un descanso de 1.30 para almuerzo y retomamos a las 2.30 pm Dra. Olga interviene con la información de que ALCON patrocinó el almuerzo y que se encuentra muy preocupado por el hecho de vetar la dispensación de LC por internet. Dr. José interviene aclarando que trabaja con Restrepo Comercial y sabe muy bien la preocupación de dispensar los productos por internet. Dra Olga, explica que debe haber una muy buena asesoría legal para sustentar las demandas. Dra. Carolina invita a realizar una carta para enviar al Tribunal de ética”232. (Subrayado).

Como se observa, ALCON, uno de los principales fabricantes de lentes de contacto en el mundo, y quien para tal fin patrocinó el almuerzo de todos los asistentes a la Junta, expresó su preocupación por “vetar la dispensación” de lentes de contacto por internet. En esa medida, el hecho de que ALCON haya puesto de presente su preocupación durante una junta nacional ampliada de FEDOPTO y ante personas como OLGA LUCÍA GIRALDO VALENCIA (directora ejecutiva de FEDOPTO para la época de los hechos) y JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de

231 Folio 1305 del cuaderno público No. 7. 232 Folios 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17. Página 115.



72

los hechos), obedece a que este consideraba que estos actores eran quienes generaban la situación reprochada y, al mismo tiempo, quienes la podían solucionar. En el mismo sentido, en uno de los puntos del orden del día del acta No. 105 de la junta directiva nacional sesión ordinaria de FEDOPTO del 24 de octubre de 2016, se estableció lo siguiente:

“1. REVISIÓN DE CORRESPONDENCIA CARTAS CASAS COMERCIALES. Se Ieen cartas enviadas por Servióptica, Alcon y Servilentes en las que informan que no son proveedores de las páginas web que venden por internet. El jueves pasado (20 de octubre) se reunieron las Dras. Carolina Hernández, Johana Garzón con el Sr, Felipe Chain representante de Servióptica quienes están muy preocupados por el movimiento de optómetras inconformes con los laboratorios que son proveedores de esas páginas de internet, el Sr. Chain liderará un grupo de casas comerciales para manejar el tema de ventas por Internet y Fedopto participará en las mesas de trabajo representando a sus federados el próximo 3 de noviembre en Fenalco. La posición de Fedopto siempre será responder en el marco de los estatutos y de la Leyes y las normas, ante cualquier entidad como lnvima con el aval del asesor jurídico de la Federación”233. (Subrayado y destacado fuera del texto)

De esta prueba resultan relevantes dos circunstancias: las cartas de las casas comerciales enviadas a FEDOPTO y lo señalado por FELIPE CHAJIN GÓMEZ (representante legal de SERVIÓPTICA) sobre la venta de lentes de contacto por internet. En primer lugar, es importante resaltar el hecho de que fabricantes y distribuidores enviaron comunicaciones con el objetivo de aclararle a FEDOPTO que no mantenían relaciones comerciales con empresas dedicadas a la venta de lentes de contacto por internet. Este hecho resulta de la mayor relevancia, pues de no haberse visto presionados por FEDOPTO los actores no hubieran tenido la necesidad de emitir comunicaciones aclarando tal situación. A lo anterior se suma el correo electrónico del 27 de septiembre 2013 con asunto “aclaración”, enviado por RICARDO MOJICA LEAL (gerente general de ITAL LENT para la época de los hechos) y dirigido a JANNETH BASURTO M. (OPTIKA MELI), por medio del cual ITAL LENT –principal productor de lentes de contacto en Colombia– aclaró que no sostiene relaciones comerciales con empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet. El correo es el siguiente:

“Buenos días Dra. Yaneth Espero se encuentre muy bien. Le escribo para aclararle que nosotros en ningún momento hemos autorizado a ninguna persona a vender nuestros productos a través de páginas de internet entendemos y comprendemos que dicha práctica no es autorizada y siempre nos hemos caracterizados por seguir los lineamientos de ley. Si usted desea podemos aclarar un poco más el tema pero en ningún momento quisiéramos que nuestras relaciones comerciales se vieran afectadas por malos entendidos ni actuaciones de terceros. Agradeciera lo hiciera extensivo a su equipo de trabajo.

233 Folios 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17. Página 220.



73

Agradezco su atención y quedo atento a comentarios”234. (Subrayado y destacado fuera del texto)

Este correo fue reenviado por JANNETH BASURTO M. (OPTIKA MELI) a CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos), quien a su vez se lo reenvió a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) el 30 de septiembre de 2013. En el correo CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO le escribió lo siguiente a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA:

“Dr buenos días, le envió el correo que nos hizo llegar el Dr Mojica, en Bogotá seguimos juiciosos trabajando en el tema, espero que revise el acta de nuestra reunión, estamos pendientes de sus observaciones”235. (Subrayado y destacado fuera del texto)

Como se observa, CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos) celebró la aclaración realizada por ITAL LENT. Además, a modo de rendición de cuentas por una tarea encomendada, CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO le informó a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) que sigue juiciosa “trabajando en el tema”, refiriéndose a las acciones dirigidas en contra de los fabricantes y distribuidores que pudieran tener algún tipo de relación con empresas del canal no tradicional. Ahora bien, en este punto vale la pena indicar que mediante Resolución No. 5513 del 8 de marzo de 2019, la Delegatura ofició a FEDOPTO para que allegara a esta investigación lo siguiente:

“las cartas o comunicaciones que fabricantes, casas comerciales o distribuidores de lentes de contacto han enviado a FEDOPTO, informando sobre su relación comercial con empresas o personas que se dedican a la venta y dispensación de lentes de contacto por internet, páginas web o plataformas digitales, para el periodo comprendido entre 2013 a 2017”236.

A pesar de que el requerimiento de la Delegatura fue claro y preciso, mediante comunicación radicada con el No. 14-21490-546 del 29 de marzo de 2019237, KAREN ABIANTUN KHALIFE (actual presidente de FEDOPTO) respondió de manera evasiva debido a que manifestó que “durante mi periodo como presidente, no he recibido ni emitido comunicación alguna proveniente o dirigida a fabricantes, casas comerciales o distribuidores de lentes de contacto (…)”. Esta respuesta no es fiel a la realidad, debido a que, en primer lugar, en la resolución se estableció claramente el periodo del cual se pretendía obtener las comunicaciones –2013 a 2017– y, en segundo lugar, se tienen pruebas que demuestran que KAREN ABIANTUN KHALIFE asistió a la reunión de junta directiva en la que se hizo lectura de las cartas enviadas por las casas comerciales a FEDOPTO, lo que demuestra que sí conocía las cartas que la Delegatura requirió.

234 OID 2891923. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected] /[root]/ RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Importante/Fwd: RV: FW: Aclaracion 235 OID 2891923. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected] /[root]/ RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Importante/Fwd: RV: FW: Aclaracion 236 Folios 3218 a 3221 del cuaderno público No. 18. 237 Folio 3412 del cuaderno público No. 18.



74

En segundo lugar, del acta No. 105 de la sesión ordinaria de la junta directiva nacional de FEDOPTO del 24 de octubre de 2016 resulta relevante destacar lo señalado por FELIPE CHAJIN GÓMEZ (representante legal de SERVIÓPTICA), quien en una reunión con SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) y CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos) manifestó su preocupación “por el movimiento de optómetras inconformes con los laboratorios que son proveedores de esas páginas de internet” 238. De acuerdo con las evidencias expuestas hasta el momento, resulta acertado entender que, con lo dicho, FELIPE CHAJIN GÓMEZ (representante legal de SERVIOPTICA) se refirió al GRUPO DE OPTÓMETRAS UNIDOS y a la posición asumida por este grupo en contra de la comercialización de lentes de contacto por internet. En esa medida, el hecho de que FELIPE CHAJIN GÓMEZ haya expresado su preocupación precisamente ante una de las fundadoras del grupo y ante la presidente de FEDOPTO para la época, resulta indicativo de que SERVIÓPTICA consideraba que estos actores eran los responsables de tal situación y, a su vez, los llamados a resolverla. - Finalmente, se tienen las siguientes declaraciones rendidas durante la instrucción de la presente actuación administrativa que, revisadas de manera conjunta con las pruebas expuestas a lo largo de este acápite, también darían cuenta de la conducta de FEDOPTO consistente en inducir a fabricantes y distribuidores a romper relaciones comerciales con empresas dedicadas a la venta de lentes de contacto por internet. En este orden, durante audiencia de testimonio LINA MARÍA GARCÍA RODRÍGUEZ (gerente comercial de COLENTES para la fecha de los hechos) señaló lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Con LENTESCOL [la relación] duró tan poco por qué cambió de nombre o cuáles fueron las razones? LINA MARÍA GARCÍA: Duró poquito porque todos los optómetras se vinieron encima, cosa que sucede todavía. Todos los optómetras sabían que solo en ese momento con LENTESCOL estaba JHONSON [& JHONSON] y BAUSH [& LOMB] (…). Y empezaron a llamar a amenazarnos con que nos iban a mandar al INVIMA, bueno una cantidad de cosas que en realidad JAIME ORIOL en algún momento dijo: “no, yo no voy a seguir comprando”. Bueno lo que haya pasado. Y nosotros dejamos de venderle porque fue demasiada la presión. DELEGATURA: ¿Recuerda quiénes eran particularmente, personas o entidades, quienes realizaban estas llamadas y estas amenazas? LINA MARÍA GARCÍA: Bueno, pues claro, siempre fue FEDOPTO, con el Presidente que estaba en ese momento que era JOSÉ MANUEL GÓMEZ. Las personas que estaban en el consejo técnico de optometría (…). Sí, básicamente FEDOPTO, casi todos los optómetras que estaban federados. Obviamente la cabeza visible era JOSÉ MANUEL GÓMEZ y la junta directiva239. (…) DELEGATURA: ¿Cómo fue la forma en la que usted conoció que precisamente era FEDOPTO y JOSÉ MANUEL [GÓMEZ] (…) los que estaban involucrados?

238 Folios 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17. Página 220. 239 Folios 2929 a 2930 del cuaderno público No. 16. Minuto 30:30.



75

LINA MARÍA GARCÍA: (…) Porque muchos optómetras nos mostraban, ellos tenían en el chat de Whatsapp, o en esa época de Blackberry, tenían chats de comunicaciones de muchas personas de FEDOPTO, de JOSÉ MANUEL GÓMEZ, de OLGA LUCÍA GIRALDO, diciendo: ´si usted le compra a LENTESPLUS, o sea si usted compra estas marcas JHONSON y BAUSH, mire usted está haciendo no se qué, usted dañando el gremio´ (…)”240.

De la misma forma, CARLOS ERNESTO ABONDANO GALEANO (representante Legal de ÓPTICA WEB para la época de los hechos) señaló lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Cuáles fueron los motivos para la invalidación o negación de ese código de venta por parte de los distribuidores? CARLOS ERNESTO ABONDANO: (…) Yo personalmente contacté a todos los distribuidores, a todas las marcas, para contarles que yo era el de la página y cómo era el modelo de negocio. La primera persona fue la gerente de JHONSON & JHONSON, que básicamente, y entiendo que por presión del gremio, le dijeron que si nos vendían a nosotros el gremio le dejaba de comprar a esa marca, y tengo entendido que de ahí vino la instrucción hacía nuestro código o del distribuidor que bloquearan nuestro código y no hicieran la comercialización hacía nuestra razón social. Y así luego fueron las otras compañías. La siguiente fue NOVARTIS, que me dijo que básicamente estaba teniendo una presión importante por el gremio, que si nos vendían a nosotros les iban a dejar de comprar a ellos. Y el último fue COOPERVISION que igual, también al final nos dijo ´venga no le puedo vender más´(…). Tengo entendido que el vocero de esto o el que mayor generó presión fue el presidente de la Federación de Optómetras en su momento. Esto yo no lo sé a cabalidad, pero los proveedores me lo mencionaron así”241.

Posteriormente, el testigo señaló lo siguiente en relación con este asunto:

“DELEGATURA: En respuestas anteriores usted manifestó que se ejercía cierta presión a los comercializadores por internet. Nos podría explicar ¿Bajo qué medios se difundió tal información y qué información se difundió exactamente si o conoce? CARLOS ERNESTO ABONDANO: (…) Yo personalmente recibí un gran boicot en el Congreso de Optómetras en el que asistí, en el que mucha gente me señalaba y me mencionaba que yo era el que estaba dañando según ellos el negocio y el que estaba haciendo cosas indebidas. Recibí también presión porque denunciaron y me demandaron ante el Comité Técnico Profesional de Optometría, por mala práctica de la optometría (…). Entiendo que la sanción que me iban a dar era una suspensión de mi título por seis (6) meses (…) por tener un negocio que comercializaba lentes de contacto por internet (…). Y por supuesto los comercializadores, llamábamos a pedir unos lentes, y nos decían: ´mire ya no les podemos vender, pues porque tenemos la presión por parte de la Federación y del gremio pues de que si les vendemos a ustedes, pues no nos van a comprar y vamos a tener un gran problema comercial”242. (Subrayado).

Por último, JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA (representante legal de LOCUST) en testimonio señaló lo siguiente:

JAIME JOSÉ ORIOL: ¿Cuáles son las estrategias que a nosotros nos dicen las marcas que está utilizando FEDOPTO para bloquearnos? Básicamente son dos. Uno,

240 Folios 2929 a 2930 del cuaderno público No. 16. Minuto 36:23. 241 Folios 2596 a 2597 del cuaderno público No. 13. Minuto 25:30. 242 Folios 2596 a 2597 del cuaderno público No. 13. Minuto 41:35.



76

se van a las marcas y les dicen que si siguen vendiéndole lentes de contacto a empresas como LENTESPLUS o LENTESCOL, o en su momento TUSLENTES.com, van a dejar de comprarles en bloque y van a hacerles boicot para comprarle a otra marca distinta. Esto pues obviamente es una preocupación grande para las marcas, pues su cliente tradicional de toda la vida pues es el gremio de las ópticas (…). Otra estrategia que utilizó FEDOPTO en ese momento, es pedir un derecho de petición al INVIMA donde pregunta si es viable o no vender lentes de contacto por internet. Es un derecho de petición bastante ambiguo (…). Entonces, las conversaciones que tenemos con las marcas y los distribuidores en ese momento es: ´mira JAIME, tenemos una presión tan grande por parte de FEDOPTO que ahora mismo no podemos venderos, entonces tenéis que arreglaros vosotros la vida para que busquéis que os digan específicamente desde el INVIMA, desde algún sitio, que si se puede vender por internet´”243.

Como se ha expuesto a través del abundante material probatorio, FEDOPTO ejerció presión en los fabricantes y distribuidores de lentes de contacto encaminada a evitar que estos agentes llevaran a cabo acuerdos comerciales con los comercializadores de lentes de contacto por internet. 6.1.6. Generar la desvinculación de ópticas aliadas Las empresas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet implementaron el modelo de ópticas aliadas con la finalidad de que a estos establecimientos se remitieran los usuarios cuando no tenían fórmula optométrica o cuando resultaba necesario hacer el proceso de adaptación de los lentes de contacto. En este orden, la Delegatura cuenta con evidencia de que FEDOPTO desplegó acciones tendientes a generar que las ópticas y optómetras vinculados a LOCUST y ÓPTICA WEB en la modalidad de “aliados”, terminaran su relación comercial. 6.1.6.1. SARA MILENA SOLANO MORA: aliada de ÓPTICA WEB De conformidad con las evidencias que obran en el expediente de la presente actuación, SARA MILENA SOLANO MORA, por medio del establecimiento ÓPTICAS OPTILUZ DE COLOMBIA, fue una de las optómetras aliadas de ÓPTICA WEB. En su declaración rendida ante la Delegatura, SARA MILENA SOLANO MORA afirmó lo siguiente:

“DELEGATURA: En este acercamiento que usted menciona con el doctor JUAN MANUEL [JOSÉ MANUEL GÓMEZ] en el cual le expuso la situación en la que usted se encontraba como aliada de la entidad que distribuía lentes por internet, ¿Qué le manifestó el señor JUAN MANUEL [JOSÉ MANUEL GÓMEZ]? SARA MILENA SOLANO: No, que me estuviera tranquila, que era un proceso que se estaba haciendo (…). Él me dijo que me retirara, entonces pues debido al consejo de él fue que me dijo ´pasa una carta par que te saquen de ahí´. Y debido a eso fue que pasé una carta al doctor ABONDANO con copia al doctor JUAN MANUEL [JOSÉ MANUEL GÓMEZ] y a la Federación. DELEGATURA: ¿Qué motivos sustentó el señor JUAN MANUEL [JOSÉ MANUEL GÓMEZ] para sugerirle que se retirara de la entidad? SARA MILENA SOLANO: Porque no estaba muy bien visto por el gremio la manera como se estaba dañando o se estaba haciendo publicidad a la no consulta, cuando

243 Folios 2582 a 2595 del cuaderno público No. 13. Minuto 20:16.



77

nosotros lo que tenemos que hacer es promover una consulta de optometría (…). Legalmente no recuerdo que me haya explicado nada. Me explicó más era como la labor de optómetras que se está pordebajeando cada día más. Está página hacía eso, que nuestra labor como optómetras no se viera muy bien”244.

Consecuencia de lo anterior, el 28 de septiembre de 2013, SARA MILENA SOLANO MORA le envió un correo electrónico a CARLOS ERNESTO ABONDANO GALEANO (representante legal de ÓPTICA WEB para la época de los hechos) con el siguiente mensaje:

“Hola buenas tardes Carlos Pues mira Carlos por ahora preferiría retirarme de tus aliados, como tú lo dices son muchos señalamientos y la verdad no me siento bien con mis colegas que de alguna u otra manera tienen razón. Pues el precio que se ofrece impacta negativamente en nuestro mercado, la idea de comercializar por internet es fabulosa siempre y cuando las condiciones de costo beneficio nuestras no se afecten, e igualmente eso implicaría que se piense en analizar el precio ofrecido para que dentro de las ventajas comparativas nuestras ópticas no se vean en desigualdad. Este tipo de mercadeo promueve la no asistencia de los pacientes a nuestros consultorios afectándose la salud visual de los mismos, y las condiciones ético profesionales de nuestra actividad. Aspiro que mis preocupaciones generen una reflexión en este contexto y nos permita una mayor fluidez de negocios más adelante, Finalmente te reitero mi solicitud de retiro de la página Tus lentes.com. Finalmente te debo precisar que hasta el momento no he contraído ningún tipo de compromiso comercial”245.

Copia del anterior correo fue reenviado por SARA MILENA SOLANO MORA con destino a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos). En el correo, identificado con el asunto “Retiro de Página tus lentes.com”, SARA MILENA SOLANO MORA escribió lo siguiente:

“Doctor José Manuel Gómez Presidente FEDOPTO Respetuosamente me permito anexar la carta que he dirigido a Carlos Abondano representante de la página Tus lentes.com, donde expreso mi posición en lo que se refiere a la página mencionada. Espero con esta comunicación haber dejado la suficiente claridad al respecto, resaltando sobre todo la ética y el respeto profesional. Ofrezco disculpas, por haberme relacionado con dicha página lo cual obedeció fundamentalmente a excesiva confianza y credibilidad en la buena fe del ofrecimiento, y no me percaté de sus efectos”246. (Subrayado y destacado fuera del texto).

244 Folios 1019 a 1020 del cuaderno público No. 6. Minuto: 22:02 245 Folio 805 del cuaderno público No. 5. 246 Ibídem.



78

En respuesta al anterior correo, el 30 de septiembre de 2013 JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) escribió el siguiente mensaje:

“Dra. Sara, buenos días, Agradezco su comunicación y el interés por preservar la salud y seguridad de los pacientes y el futuro de la optometría en Colombia. Quisiera saber si está de acuerdo en que hagamos pública su carta a nuestra base de datos y redes sociales”247.

Esta Solicitud fue respondida por SARA MILENA SOLANO MORA de manera afirmativa por medio del siguiente mensaje:

“Hola Buenas Tardes Doctor José Manuel, que pena contigo no haberte contestado antes, sí me interesa que hagas publica la carta. pues quiero aclarar la situación frente al gremio en general”248.

Como se puede observar en este caso, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) indujo a SARA MILENA SOLANO MORA a terminar su relación de alianza con ÓPTICA WEB. De acuerdo con lo señalado por la misma SARA MILENA SOLANO MORA, una de las razones esbozadas por JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA para recomendarle esa determinación estuvo relacionada con que la referida empresa realizaba “publicidad a la no consulta”, afirmación que, de conformidad con lo señalado en este Informe Motivado, carece de veracidad, exactitud y pertinencia. De esta forma, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) generó en SARA MILENA SOLANO MORA la percepción de haber actuado en contra del gremio de la optometría. Por esta razón, en los correos electrónicos dirigidos al presidente de FEDOPTO la optómetra ofreció disculpas por haberse relacionado con ÓPTICA WEB e insistió en su interés de “aclarar la situación frente al gremio en general”. Sin que lo anterior resultara suficiente, nuevamente JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) aprovechó esta situación al querer hacer pública la carta de retiro de SARA MILENA SOLANO MORA como una forma de demostrar que incluso quienes en algún momento fueron aliados del modelo de negocio de venta de lentes por internet, ahora, al igual que FEDOPTO, también están en su contra. 6.1.6.2. VLADIMIR SAAVEDRA TORRES: aliado de LOCUST Un caso similar se presentó con VLADIMIR SAAVEDRA TORRES, optómetra aliado de LOCUST por medio del establecimiento ÓPTICA + VISIÓN. Durante audiencia de testimonio, VLADIMIR SAAVEDRA TORRES señaló lo siguiente:

247 OID 2886901. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected]/ [root]/RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Re: Retiro de PÃ¡gina tus lentes.com. 248 OID 2887108. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected]/ [root]/RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: RE: Retiro de PÃ¡gina tus lentes.com.



79

“DELEGATURA: ¿Cuánto tiempo duró la vinculación con la empresa [LOCUST]? VLADIMIR SAAVEDRA TORRES: Yo pienso que muy poco. Porque, digamos que, eso fue en octubre de 2013 (…). En esa fecha fui anunciado por parte de una amiga que es optómetra, y también en las redes sociales vi por parte de la Federación de Optómetras, que había un comunicado con respecto a la comercialización de dispositivos biomédicos que era prohibido hacerla por internet. Entonces, ella me informó que yo pues aparecía en una plataforma que tenía LENTESCOL, y pues que obviamente iba a ser objeto de una investigación por parte del INVIMA (…)249. (…) DELEGATURA: Usted nos dijo que una optómetra le habló acerca de la prohibición de venta de lentes de contacto por internet. ¿Usted nos podría indicar cuál es el nombre de esa optómetra? VLADIMIR SAAVEDRA TORRES: Se llama CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO. DELEGATURA: ¿Qué fue específicamente lo que ella le comentó? VLADIMIR SAAVEDRA TORRES: Ella mostró con extrañeza de que yo estaba en una plataforma donde estaban haciendo venta de lentes de contacto. Ella me expuso la situación (…). DELEGATURA: ¿La Federación de Optómetras, FEDOPTO, también se comunicó con usted de alguna manera para indicarle algo sobre esta situación? VLADIMIR SAAVEDRA TORRES: Yo solicité por medio de la optómetra [CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO], para que pudiera hablar con el presidente de la Federación y poder manifestarle lo ocurrido. (…) DELEGATURA: ¿Se pudo comunicar con el Presidente [de FEDOPTO] y que conversación tuvieron? VLADIMIR SAAVEDRA TORRES: Él me dijo que le pasara un comunicado a él, expresando la desafiliación a la empresa LENTESCOL (…)”250.

Es importante anotar que lo señalado por VLADIMIR SAAVEDRA TORRES se encuentra corroborado por evidencias que reposan en el expediente de la presente actuación administrativa. Mediante correo electrónico del 7 de octubre de 2013 identificado con el asunto “RESPUESTA DEL INVIMA”, CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos) le reenvió a VLADIMIR SAAVEDRA TORRES el concepto del INVIMA del 2 de agosto de 2013, acompañado del siguiente mensaje:

“Vladi, cordial saludo te envío el documento te recomiendo que contactes al Dr José Manuel él te puede colaborar. Caro h”251.

249 Folios 2617 a 2622 del cuaderno público No. 14. Minuto 13:15. 250 Folios 2617 a 2622 del cuaderno público No. 14. Minuto 19:25. 251 OID 2891735. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected]/ [root]/RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Importante/Fwd: RESPUESTA DEL INVIMA.



80

Posteriormente, y de manera coincidente con lo señalado durante su declaración, mediante correo electrónico del 7 de octubre de 2013 identificado con el asunto “Desvinculación”, VLADIMIR SAAVEDRA TORRES solicitó a LOCUST su retiro como óptica aliada. Dicho correo, que por demás fue enviado con copia a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos), es el siguiente:

“Señores Lentes Col Bogota D.C Estimados señores buenas noches. El motivo de la presente carta es para informales mi desvinculación a su empresa, puesto que no he recibido hasta el momento ningún paciente por parte de ustedes y además algunos dispositivos Biomédicos como los lentes de contacto no se pueden comercializar y vender por Internet sin el examen de un profesional de la salud visual (Optómetra u Oftalmólogo habilitado por la secretaría de salud). Agradezco de antemano su gestión oportuna y desvinculación inmediata en su empresa eliminando mis datos personales: mi nombre, dirección, teléfono y demás en su página de Internet. NOTA: CONFIRMAR RECIBIDO DE ESTE E - MAIL Cordialmente; Dr. Vladimir Saavedra Torres Optómetra Esp. Salud Ocupacional Óptica + Visión. Cll 13 no 12-29 Local 104 Centro Comercial Lotus. Sogamoso – Boy – Col. ANEXO COMUNICADO DEL INVIMA Federación Colombiana de Optómetras Colegas: Es importante que entendamos cómo funcionan las instituciones encargadas de la vigilancia y el control en nuestro país y cómo actúan ellos ante las diferentes arbitrariedades que cometen quienes infringen la ley. No por tener una respuesta clara de que en COLOMBIA NO SE PUEDEN DISPENSAR LENTES DE CONTACTO POR INTERNET, van a dejar de existir estas páginas. Ahora la responsabilidad es de cada uno de nosotros de denunciarlas. El INVIMA y las secretarías de salud actúan a partir de denuncias y pruebas concretas de las infracciones que se cometen. Sabemos los nombres de quienes cometen estas infracciones y no los vamos a nombrar por aquí para no hacerles publicidad. La invitación es a que dirijan sus quejas en la página del INVIMA o directamente en las secretarías de salud. La dirección del INVIMA es: http://www.invima.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=2862&Itemid=241 allí encontrarán un formato para DENUNCIAS SANITARIAS. Hagamos lo que nos toca para defender la salud visual de nuestros pacientes y nuestro gremio.



81

Un saludo especial y los esperamos en CARTAGENA. www.fedopto.org”252. Como se observa, anexo al correo por medio del cual VLADIMIR SAAVEDRA TORRES se desvinculó de LOCUST se encuentra un comunicado de FEDOPTO en contra de la comercialización de lentes de contacto por internet y por medio del cual se invita a denunciar de manera masiva a las empresas pertenecientes a este canal. Cuando la Delegatura le preguntó sobre este comunicado, VLADIMIR SAAVEDRA TORRES señaló lo siguiente:

“DELEGATURA: Al final del correo electrónico hay un ´ANEXO COMUNICADO DEL INVIMA´ que dice ´Federación Colombiana de Optómetras´, en donde se dirige a ustedes como colegas y les transmite un mensaje. (…) ¿Cómo obtuvo usted ese anexo? VLADIMIR SAAVEDRA TORRES: (…) Por las redes sociales, la parte de la Federación Colombiana de Optómetras está agregado a mi perfil (…) En las redes sociales estaba presente este comunicado y yo lo anexé para enviar el comunicado a LENTESCOL”253.

Como se puede observar, VLADIMIR SAAVEDRA TORRES también se vio presionado por FEDOPTO para que terminara su relación de alianza comercial con LOCUST. En este caso la presión fue ejercida por medio de dos acciones que ya fueron descritas en acápites anteriores: i) mediante la difusión descontextualizada del concepto del INVIMA, debido a que CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos) le indicó que seguramente iba a ser objeto de una investigación por parte del INVIMA, y ii) mediante los distintos comunicados publicados por FEDOPTO en contra de la comercialización de lentes de contacto por medios no tradicionales, en esta oportunidad, un comunicado que incentivaba a realizar denuncias de manera masiva en contra de ese modelo. Aunado a lo anterior, e igual que en el caso de SARA MILENA SOLANO MORA, VLADIMIR SAAVEDRA TORRES también le envió a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) copia del correo electrónico por medio del cual se desvinculó de LOCUST, como una forma de probar la ruptura de la relación comercial y con una actitud de obediencia frente a las instrucciones del presidente de FEDOPTO254. 6.1.6.3. DIEGO JULIÁN LEÓN ÁVILA: aliado de LOCUST Es el turno de referir el caso de DIEGO JULIÁN LEÓN ÁVILA, optómetra que fue aliado de LOCUST por medio de su establecimiento ÓPTICA CALIDAD VISUAL 1 S.A.S. Este caso es muy similar al de VLADIMIR SAAVEDRA TORRES por las circunstancias en que se realizó la desvinculación de LOCUST y por el correo electrónico que se envió para tal fin. Sobre el particular, DIEGO JULIÁN LEÓN ÁVILA señaló lo siguiente durante la audiencia de testimonio adelantada por la Delegatura:

“DELEGATURA: ¿Cuál fue o cuál es su relación con JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA?

252 Folio 806 del cuaderno publico No. 5. 253 Folios 2617 a 2622 del cuaderno público No. 14. Minuto 41:45. 254 Folio 806 del cuaderno publico No. 5.



82

DIEGO JULIÁN LEÓN ÁVILA: Él es optómetra, yo también soy optómetra, lo conocí porque yo vivo en Medellín, él también. Yo le compraba lentes de contacto cuando él estaba en RESTREPO COMERCIAL (…). Y adicional como era el Presidente en ese entonces de la Federación de Optómetras, yo le pregunte: ´venga José, mire este comunicado que salió [concepto del INVIMA]´. Yo ni sabía que ese comunicado existía, si no me lo muestran yo hubiera seguido haciendo las consultas (…). DELEGATURA: Ante esa conversación que nos está comentando ¿Él [JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA] qué le respondió ante eso o que le comentó? DIEGO JULIÁN LEÓN ÁVILA: Que eso en Colombia no era legal, que era mejor que me saliera de ahí para evitar de pronto a futuro algún inconveniente”255.

En vista de lo anterior, el 17 de octubre de 2013 DIEGO JULIÁN LEÓN ÁVILA le envió a LOCUST un correo electrónico con el objetivo de desvincularse de la empresa, el cual es idéntico al enviado el 7 de octubre de 2013 por VLADIMIR SAAVEDRA TORRES con la misma finalidad 256 . Además, copió a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) en ese correo electrónico, quien posteriormente lo reenvió a OLGA LUCÍA GIRALDO VALENCIA (directora ejecutiva de FEDOPTO para la época de los hechos) y a LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos)257. Finalmente, vale la pena señalar que en relación con la presión de FEDOPTO encaminada a generar el retiro de los optómetras aliados, CARLOS ERNESTO ABONDANO GALEANO (representante legal de ÓPTICA WEB para la época de los hechos) señaló lo siguiente:

“CARLOS ERNESTO ABONDANO: Esto se eliminó o se paró, porque todos los aliados empezaron a recibir visitas del INVIMA y empezaron a recibir presión por parte del gremio. Algunos tengo cartas específicamente de la Federación, donde los empezaron a mencionar que no podían colaborar con una comercialización de lentes de contacto a través de una página web, y algunos de estos sintieron una gran presión por parte del gremio, de la Federación, y se retiraron de los aliados” 258.

En el mismo sentido, al rendir testimonio JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA (representante legal de LOCUST) declaró lo siguiente:

“JAIME JOSÉ ORIOL: (…) Nosotros cuando empezamos con esto y subimos el nombre de los aliados en la página web nuestra, directamente estos aliados fueron atacados por FEDOPTO con amenaza de que si seguían trabajando con nosotros se iban a meter en problemas, porque nosotros éramos ilegales y que podían incluso hasta quitarles la licencia de optómetras. Hasta el punto que todos los optómetras que eran aliados nos pidieron que por favor les bajásemos de la plataforma, porque les daba mucho miedo esta amenaza”259.

En las tres situaciones antes descritas –SARA MILENA SOLANO MORA, VLADIMIR SAAVEDRA TORRES y DIEGO JULIÁN LEÓN ÁVILA– la Delegatura encuentra elementos de prueba suficientes que dan cuenta de las labores de FEDOPTO 255 Folios 2623 a 2625 del cuaderno público No. Minuto: 38:00. 256 Folio 807 del cuaderno publico No. 5. 257 OID 26327. Path. MAIL_DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1/INBOX/Fwd_ desvinculacion_797_20140327 _100810_504.eml. 258 Folios 2596 a 2597 del cuaderno público No. 13. Minuto: 12:45 259 Folios 2582 a 2595 del cuaderno público No. 13. Minuto 1:09:00



83

encaminadas a, en primer lugar, ejercer presión sobre los optómetras y las ópticas aliadas con el fin de que tomaran una posición negativa frente a la comercialización de lentes de contacto por internet y, en segundo lugar, para que, en caso de estar vinculados como aliados de las empresas que llevaban a cabo la actividad de comercialización de lentes de contacto por internet, rompieran sus relaciones comerciales. Esas relaciones de las ópticas aliadas con los comercializadores por internet eran fundamentales para, de conformidad con la regulación aplicable, desarrollar en debida forma la actividad de comercialización de lentes de contacto por el canal no tradicional, por lo que inducir a la ruptura de estas relaciones comerciales obstruía la participación de estos agentes en el mercado. 6.1.7. Inducir la ruptura de relaciones con terceros Finalmente, resta citar algunos casos en los cuales FEDOPTO interfirió en las relaciones que terceros entablaron con empresas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet. La referida interferencia se realizó por medio de la difusión de información falsa e inexacta que desacreditaba a las empresas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet, con el objetivo de que los terceros terminaran sus relaciones comerciales o desistieran de patrocinar, publicitar o apoyar ese modelo de negocio. En particular, la Delegatura pudo identificar cuatro (4) casos en los cuales FEDOPTO interfirió en la relación de terceros con empresas del canal no tradicional. En estos casos los terceros habían establecido un acuerdo contractual con las empresas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet, o simplemente habían realizado algún tipo de apoyo, patrocinio o mención relacionada con la comercialización de lentes de contacto por internet. A continuación, se realizará una breve descripción de estos casos. 6.1.7.1. AVIANCA – LIFEMILES De conformidad con las evidencias que obran en el expediente de la presente actuación administrativa, LOCUST y AVIANCA – LIFEMILES establecieron un convenio de acuerdo con el cual los usuarios de LIFEMILES podían acumular el doble de millas por la compra de lentes de contacto en LENTESPLUS del 1 al 10 de mayo de 2015. La publicidad de la promoción era la siguiente:

Publicidad realizada por LifeMiles



84

Fuente: Información obrante en el Expediente260.

De conformidad con las pruebas recolectadas en el curso de la presente actuación administrativa, la Delegatura tuvo conocimiento de algunas comunicaciones por medio de las cuales FEDOPTO buscó generar la terminación de la relación comercial de LOCUST y AVIANCA – LIFEMILES. Sobre el particular, el 6 de mayo de 2015 JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) remitió una comunicación a FABIO VILLEGAS RAMÍREZ (para entonces presidente de AVIANCA) con el asunto “Campaña publicitaria mes de las madres. Acumula el doble de millas LIFEMILES – AVIANCA comprando lentes de contacto por internet”, en la cual se indicó lo siguiente:

“Cordial saludo. Con toda atención y el debido respeto me permito solicitar su intervención con el fin de someter a su consideración y la de su equipo de trabajo la campaña publicitaria que actualmente circula por las redes sociales en la cual los usuarios de LIFEMILES – AVIANCA pueden acumular el doble de millas comprando sus lentes de contacto por internet, por las razones que se exponen a continuación: (…)”261.

Luego de citar el artículo 2 del Decreto 1030 de 2007 y un aparte específico del concepto del 2 de agosto de 2013, la comunicación finaliza con lo siguiente:

“Entenderá usted que es apenas lógico que ad portas del Primer Congreso Mundial de Optometría a celebrarse en Medellín durante agosto 14 a 16 del presente año, organizado por FEDOPTO y el WCO del cual AVIANCA es la aerolínea Oficial, los profesionales de la salud visual en optometría, los miembros de la junta directiva de la Federación Colombiana de Optometría, los representantes de las Universidades con facultades de Optometría, los estudiantes y los representantes de las casas comerciales de insumos ópticos nacionales y extranjeros, han manifestado su rechazo puesto que no encuentran congruente la campaña publicitaria de acumular el doble de millas LIFEMILES AVIANCA por la compra de lentes de contacto por internet en razón a los motivos expuestos anteriormente. Agradecemos tener en cuenta esta situación con el fin de dar continuidad a las relaciones comerciales que en todos nuestros congresos hemos sostenido con

260 Folio 1300 del cuaderno público No. 7. 261 Folios 1298 a 1299 del cuaderno público No. 7.



85

la prestigiosa aerolínea que usted preside”262. (Subrayado y destacado fuera del texto)

El 26 de mayo de 2015, en respuesta a la anterior comunicación, JOSÉ ALEXANDER HERNÁNDEZ (agente de servicio al cliente de LIFEMILES) le comunicó a FEDOPTO que “hemos procedido a transferir su reclamo directamente a LentesPlus, ya que como Programa de Lealtad no vendemos este tipo de producto (lentes de contacto), sino que únicamente tenemos acuerdo de acumulación de millas con éste aliado”263. En vista de lo anterior, ese mismo día JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) envió una nueva comunicación dirigida a AVIANCA y LIFEMILES, en la cual se muestra en desacuerdo con la respuesta emitida en primera instancia por el servicio al cliente de LIFEMILES. En esa comunicación FEDOPTO señaló lo siguiente:

“(…) Entenderán ustedes que para la Federación Colombiana de Optómetras agremiación científico – gremial que en desarrollo de sus estatutos trabaja por que la primacía de los criterios técnico – científicos y legales vigentes en la prestación de servicios de salud visual que garanticen la seguridad integral de los pacientes en nuestro país, no resulta coherente que aerolínea oficial del evento Primer Congreso Mundial de Optometría desarrolle una campaña publicitaria sin observar la normatividad sanitaria vigente que regula el tema de venta de dispositivos médicos a la medida para la salud visual – lentes de contacto por páginas web, situación que nos obliga a someter a consideración el convenio con AVIANCA quien ha sido durante varios años nuestra empresa amiga para el transporte aéreo de los optómetras y demás actores del gremio participantes en todos los congresos que periódicamente realizamos en los distintas regiones de la geografía nacional”264. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Como se puede observar, por medio de las comunicaciones citadas FEDOPTO indujo a AVIANCA y a LIFEMILES, sobre la base de argumentos cuya validez ya ha quedado desvirtuada en este Informe Motivado, a finalizar cualquier tipo de convenio o relación comercial que tuvieran con LOCUST. Como forma de presión, FEDOPTO amenazó con terminar los patrocinios y alianzas pactadas para los distintos congresos de optometría organizados por la Federación 265 , en caso de que AVIANCA y LIFEMILES no suspendieran sus relaciones comerciales con LOCUST. Los argumentos sobre los cuales FEDOPTO formuló la carta enviada a AVIANCA son, a todas luces, falsos e inducen a error, debido a que la dispensación de lentes de contacto por internet de acuerdo con el INVIMA estaba supeditada a la autorización de la publicidad que utilizaran las páginas web, pero no a una prohibición expresa establecida en la ley como lo aparentan en su comunicación. Además, en las comunicaciones FEDOPTO citó el artículo 2 del Decreto 1030 de 2007 e hizo referencia a la comercialización de lentes de contacto sobre medida, información que no tiene

262 Folios 1298 a 1299 del cuaderno público No. 7. 263 Folio 3354 del cuerno publico No. 18. 264 Folio 2806 del cuaderno público No. 15. 265 En diciembre de 2015 FEDOPTO y AVINCA suscribieron un acuerdo de beneficios comerciales, por medio del cual AVINCA se constituyó en la aerolínea oficial y exclusiva del “1ER CONGRESO MUNDIAL DE OPTOMÉTRICA WCO – FEDOPTO”, evento organizado por FEDOPTO y que se llevaría a cabo en Medellín del 14 al 16 de agosto de 2015. Folios 2792 a 2806 del cuaderno público No. 15.



86

relación alguna con la actividad comercial de las empresas involucradas en el acuerdo contractual. De acuerdo con lo señalado por FEDOPTO en sus descargos, el objetivo de las comunicaciones era advertir a AVIANCA sobre los pronunciamientos del INVIMA y la prohibición de publicidad sin autorización contenida en el artículo 58 del Decreto 4725 de 2005. Sin embargo, la Delegatura considera que ese argumento carece de fundamento, pues en sus comunicaciones FEDOPTO no hizo referencia a los requisitos que debía cumplir publicidad de dispositivos médicos y, además, la información que pretendió poner en conocimiento de AVIANCA no tenía relación alguna con la actividad comercial de los agentes involucrados, ni con la promoción realizada por LIFEMILES. Así las cosas, dada la impertinencia e inexactitud de las comunicaciones, además del reproche y las amenazas allí contenidas, la Delegatura considera que FEDOPTO tuvo la directa intención de disuadir a AVIANCA – LIFEMILES de mantener relaciones comerciales con una empresa dedicada a la comercialización de lentes de contacto por internet. 6.1.7.2. FUNDACIÓN VOLVER La FUNDACIÓN VOLVER es una entidad sin ánimo de lucro que fue creada por SERVIÓPTICA en noviembre de 2011, con la misión de “invertir en el capital social del país y mejorar la calidad de vida de las personas a través de programas de promoción, atención, prevención y tratamiento en salud visual a comunidades vulnerables y de bajos recursos económicos”266. De acuerdo con lo señalado por FELIPE CHAJIN GÓMEZ (representante legal de SERVIÓPTICA y presidente de la FUNDACIÓN VOLVER), la relación comercial con LOCUST consistió en que, por un número determinado de compras de lentes de contacto realizadas por medio de su página web, LOCUST realizaría una donación a la FUNDACIÓN VOLVER267. Debido a la relación comercial entre la FUNDACIÓN VOLVER y LOCUST, el 21 de enero de 2016 JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) le envió una comunicación a FELIPE CHAJIN GÓMEZ (representante legal de SERVIÓPTICA y presidente de la FUNDACIÓN VOLVER) con el asunto “SOLICITUD DE ACLARACIÓN. TEMA: PUBLICIDAD Y ALIANZA ESTRATÉGICA CON COMERCIALIZADORA DE VENTA DE LENTES DE CONTACTO POR APP, PÁGINAS WEB –REDES SOCIALES CON EL APOYO DE LA FUNDACIÓN VOLVER”. En esta comunicación se estableció lo siguiente:

“Como Presidente de la Federación Colombiana de Optómetras de manera respetuosa, me permito solicitar la aclaración que hubiere lugar al respecto de la información registrada referente a la publicación que ya todos conocemos, en la que se vincula el nombre de la Fundación VOLVER como aliada estratégica de una de las empresas que realiza un ejercicio meramente mercantil en la dispensación irregular de lentes de contacto en Colombia generando grandes polémicas en el gremio, toda vez que ha demostrado ampliamente con su actuar, que no le importa desvirtuar la labor del

266 FUNDACIÓN VOLVER. Página web oficial. Nosotros. Ver: https://www.fundacionvolver.org/nosotros. Consulta: 14 de abril de 2019. 267 Folios 2927 a 2928 del cuaderno público No. 16. Minuto: 25:00.



87

profesional de la salud visual en optometría, ni la ética, ni la responsabilidad frente al paciente y que solo prima el interés comercial (…)”268.

Luego de citar, entre otros, el artículo 2 del Decreto 1030 de 2007 y el concepto del 2 de agosto de 2013, la comunicación finaliza de la siguiente forma:

“Con base en lo anterior, entenderá usted estimado señor Chajin, que no resulta coherente, ni es fácil entender la relación de afinidad de su empresa (con su nuevo aliado estratégico), toda vez que ustedes han contado con todo el apoyo, solidaridad y credibilidad de los profesionales de la salud visual optómetras y el gremio en general. La sensación de rechazo e indignación que se percibe en el gremio es muy grande y comprenda usted, que son apenas sentimientos lógicos y naturales de reacción frente a su lamentable decisión de apoyar esta clase de comercializadores, no podemos dejar pasar este trago amargo sin acciones que legitimen la responsabilidad, la ética y la dignidad de un gremio al servicio de la salud visual de los colombianos. (….) el tema está muy claro y es de conocimiento de las autoridades administrativas facultadas como son: el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA y la Superintendencia de Industria y Comercio, a donde ustedes también pueden acudir para recibir información y lograr que desde su fundación y empresa se oriente en forma debida a la comunidad y se limite o ponga fin a estos avales para quienes dispensan dispositivos médicos a la medida para la salud visual y ocular sin el lleno de los requisitos a la población nacional”269. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Como se observa, FEDOPTO recriminó de forma contundente la relación que la FUNDACIÓN VOLVER estableció con LOCUST. Esta relación, que tenía como objetivo la obtención de recursos para ser destinados a los programas sociales de la FUNDACIÓN VOLVER, fue descalificada por FEDOPTO por no encontrarla “coherente, ni es fácil entender” y, además, porque la consideraba “lamentable” y un “trago amargo” respecto del cual era necesario tomar “acciones que legitimen la responsabilidad, la ética y la dignidad” del gremio. Una de estas “acciones” a la que se refirió FEDOPTO no fue cosa distinta que generar la terminación de las relaciones entre la FUNDACIÓN VOLVER y LOCUST, pues al final de la carta FEDOPTO sugiere que “se limite o ponga fin a estos avales para quienes dispensan dispositivos médicos a la medida para la salud visual y ocular”. Una forma de presionar a la FUNDACIÓN VOLVER para que esto ocurriese fue mostrar el “apoyo, solidaridad y credibilidad” con que ha contado la Fundación por parte del gremio, y la “sensación de rechazo e indignación que se percibe en el gremio” por la relación sostenida con LOCUST. Finalmente, se debe advertir que el alcance de esta comunicación no era solamente reprochar y generar la ruptura de las relaciones entre la FUNDACIÓN VOLVER y LOCUST, sino que, a su vez, FEDOPTO pretendió interferir en las relaciones comerciales de SERVIÓPTICA con LOCUST. De esta forma lo entendió FELIPE CHAJIN GÓMEZ (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos), quien en diligencia de testimonio señaló lo siguiente:

268 Folios 2586 a 2590 del cuaderno público No. 13. 269 Ibídem.



88

“DELEGATURA: ¿Usted nos podría indicar el contexto en que se da esta comunicación [21 de enero de 2016]? FELIPE CHAJIN GÓMEZ: Es precisamente por el video que salió, donde LENTESPLUS afirma en un video que hace una brigada con nosotros [FUNDACIÓN VOLVER] y una colaboración. Entonces ellos [FEDOPTO] están reclamando que cómo estamos colaborando con LENTESPLUS. DELEGATURA: ¿Por qué precisamente FEDOPTO y el Presidente de FEDOPTO les hace precisamente ese tipo de reclamaciones? FELIPE CHAJIN GÓMEZ: Porque él sabe que [FUNDACIÓN] VOLVER está vinculada a SERVIÓPTICA, entonces pues nos atacan como si fuéramos una misma entidad en ese sentido (…).” (…) DELEGATURA: ¿En algún momento FEDOPTO les pidió que terminaran con esa relación con LENTESPLUS? FELIPE CHAJIN GÓMEZ: Pues creo que acá [comunicación del 21 de enero de 2016], no sé si explicita o no explícitamente se dice, pero pues es evidente que lo que buscan es eso. DELEGATURA: ¿Cómo la entendió usted [la comunicación del 21 de enero de 2016]? FELIPE CHAJIN GÓMEZ: Claramente como que eso era lo que ellos [FEDOPTO] esperaban, que no hubiera ningún tipo de colaboración ni de relación entre SERVIÓPTICA, FUNDACIÓN VOLVER y LENTESPLUS”270.

De las pruebas descritas la Delegatura encuentra probado que FEDOPTO llevó a cabo acciones encaminadas a que la FUNDACIÓN VOLVER y LOCUST rompieran su alianza, la cual tenía por objeto donar recursos destinados al cumplimiento del objeto social de la Fundación. Adicionalmente, es evidente que al ser FELIPE CHAJIN GÓMEZ representante de la FUNDACIÓN VOLVER y de SERVIÓPTICA, el comunicado remitido por FEDOPTO tenía un mayor alcance al de la Fundación, debido a que lo que se estaba informando afectaba también las relaciones que pudieran llegar a tener SERVIÓPTICA y las comercializadoras de lentes de contacto por internet.

6.1.7.3. MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (MINTIC) El 18 de agosto de 2015 el diario EL UNIVERSAL emitió un artículo de prensa titulado “En las problemáticas reales de la gente está el mercado”271, en el cual se indicaba que el desarrollo del modelo de negocio de LOCUST contó con el acompañamiento del MINTIC por medio de la iniciativa “Apps.co”, la cual promovía la creación de negocios a partir del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC’s)272.

270 Folios 2927 a 2928 del cuaderno público No. 16. Minuto: 45:00. 271 Folios 2598 a 2599 del cuaderno público No. 14. “Consulta Fedopto 884222”. 272 Folios 3340 a 3342 del cuaderno público No. 18. De acuerdo con lo señalado por el MINTIC, por medio del programa se realizaba “la selección de proyectos de emprendimientos o empresariales de las industrias TIC (contenidos digitales, aplicaciones web y móviles)”, con la finalidad de “impulsar empresas y equipos de emprendedores que cuenten con un modelo de negocio validado por usuarios y clientes reales al crecimiento y consolidación de su empresa a partir de asesorías y acompañamiento en las áreas más relevantes para cada uno de ellos”



89

En atención a lo anterior, el 20 de octubre de 2015 JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) le remitió una comunicación a DAVID LUNA SÁNCHEZ (Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para la época de los hechos) con el asunto “SOLICITUD DE ACLARACIÓN. TEMA: PUBLICIDAD Y VENTA DE LENTES DE CONTACTO POR APP, PÁGINAS WEB – REDES SOCIALES CON EL APOYO DEL MINISTERIO TIC”. Por medio de esta comunicación, FEDOPTO le solicitó al MINTIC una aclaración sobre la publicación que “presenta a un comerciante que vende Dispositivos médicos a la medida para la salud visual y ocular”273. En la comunicación antes señalada, FEDOPTO hizo referencia al artículo 58 del Decreto 4725 de 2005, a la definición de óptica con consultorio del artículo 2 del Decreto 1030 de 2007 y al concepto del INVIMA del 2 de agosto de 2013. Al finalizar esta comunicación, manifestó lo siguiente:

“3. Con el ánimo de precisar y dar claridad sobre la publicación en el prestigioso medio de comunicación escrito acerca del apoyo que el Ministerio TIC hace a la App y/o página web del anunciante Lentes plus, se hace necesario: -Dar claridad, toda vez, que entenderá usted estimado doctor Lina, que no resulta coherente que por vía normativa las autoridades nacionales sanitarias competentes (…) emitan Decretos y reglamentos normativos técnicos en aras de proteger la seguridad en la prestación de servicios de salud para la población en Colombia; y por otra parte de manera contradictoria el Ministerio TIC, aparezca apoyando o coadyuvando a un anunciante que comercializa y dispensa DISPOSITIVOS MÉDICOS PARA LA SALUD VISUAL Y OCULAR –lentes de contacto– de manera contraria a la normatividad vigente y sin el lleno de los requisitos y las formalidades exigidas por las autoridades del ramo (…) Finalmente es necesario dejar muy claro que en ningún momento la Federación Colombiana de Optómetras pretende perturbar la actividad comercial del diario ni de su anunciante. (…) el tema está muy claro y es de conocimiento de las autoridades administrativas facultadas (…), a donde ustedes también pueden acudir para recibir información y lograr que desde el Ministerio TIC se oriente en forma debida a la comunidad y se limite o ponga fin a estos avales para quienes dispensan dispositivos médicos a la medida para la salud visual y ocular sin el lleno de los requisitos a la población nacional”274. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Como se observa, la intención manifiesta de FEDOPTO era generar que el MINTIC “limite o ponga fin” a los avales, el apoyo o cualquier tipo de vínculo que pueda tener con empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet, sin importar la naturaleza de la relación. De la misma forma, llama la atención que en repetidas veces en la comunicación se afirme que LOCUST realiza dispensación de lentes de contacto sobre medida, cuando ha quedado suficientemente ilustrado que, por lo menos desde el 2013, FEDOPTO tenía pleno conocimiento que el tipo de lentes comercializado por internet correspondían a la clasificación de producción en serie y no sobre medida. 273 Folios 3401 a 3403 del cuaderno público No. 18. 274 Folios 3401 a 3403 del cuaderno público No. 18.



90

Finalmente, resta indicar que la respuesta emitida por el MINTIC a la anterior comunicación fue enviada por FEDOPTO al MINSALUD, a quien la Federación le “solicita respetuosamente analizar la posibilidad que desde el Ministerio de Salud y Protección Social de considerarlo ustedes pertinente, se pueda brindar una orientación a los funcionarios del MINTIC frente a la normatividad vigente en el tema de dispensación de dispositivos médicos a la medida para la salud visual y ocular”275. (Subrayado y destacado fuera del texto) 6.1.7.4. BLU RADIO - EL ESPECTADOR Finalmente, resta por mencionar dos eventos similares en los cuales la emisora BLU RADIO y el diario EL ESPECTADOR hicieron referencia en sus notas periodísticas a la comercialización de lentes de contacto por internet o a empresas pertenecientes a este canal. En ambos eventos FEDOPTO reaccionó por medio de comportamientos tendientes a desincentivar el patrocinio, apoyo o cualquier tipo de mención relacionada con la venta de lentes de contacto por internet. En el primer evento, BLU RADIO emitió el 8 de noviembre de 2013 una nota periodística titulada “Lentes de contacto por Internet, la apuesta de tres jóvenes emprendedores”276, en la cual se discutió sobre el modelo de negocio de LOCUST y sus beneficios. Como una forma de reacción a tal situación, el 12 de noviembre de 2013 JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) le envió una comunicación a BLU RADIO, por medio de la cual solicitó la rectificación de dicha nota periodística debido a que en esta “se manifiestan tesis que son contrarias al Ordenamiento Jurídico Nacional y al pronunciamiento de las autoridades competentes motivo por el cual no se encuentra ajustado a la realidad”277. El 21 de noviembre de 2013 JUAN ROBERTO VARGAS VERA (para entonces director de los servicios informativos de BLU RADIO) respondió la solicitud de rectificación de forma negativa, sin embargo, le otorgó a FEDOPTO un espacio en su programa radial para que pudiera exponer sus consideraciones sobre el tema278. En vista de lo anterior, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) le envió a OLGA LUCÍA GIRALDO VALENCIA (directora ejecutiva de FEDOPTO para la época de los hechos), LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos), MARCO AURELIO TORRES SEGURA (vicepresidente de FEDOPTO para la época de los hechos) y CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO (directora del capítulo norte de FEDOPTO Bogotá para la época de los hechos) el siguiente correo electrónico:

“Miren la respuesta de Blu radio.

275 Folios 2598 a 2599 del cuaderno público No. 14. “Información fedopto 115562” 276 Es de señalar que la nota de prensa de Blu Radio fue enviada por CAROLINA HERNÁNDEZ CAMARGO a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA y OLGA LUCÍA GIRALDO VALENCIA por medio de correo electrónico del 8 de noviembre de 2013. OID 25035. Path. MAIL_DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1 /INBOX/Enlace desde Twitter_706_20140327_100806_956.eml. Ver: https://www.bluradio.com/47799/ lentes-de-contacto-por-internet-apuesta-de-3-jovenes-emprendedores -colombianos. 277 OID 110888. Path. MAIL_DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1/INBOX/Rectificacion bluradio_693_20140 327_100806_539.eml/RECTIFICACION CASO BLUE RADIO.docx OID 30524. Path. MAIL_DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1/INBOX/Rectificacion bluradio_693_20140327 _100806_539.eml 278 Folios 808 a 809 del cuaderno público No. 5.



91

Dr. Sandoval en necesario exigir el recurso de rectificación puesto que aquí no hay ninguna disputa legal. Aquí hay una empresa por fuer de la Ley. Carolina, necesito todas las pruebas de la manera ilegal e irresponsable como se están vendiendo los LC a través de esta página y por teléfono (mails, grabaciones, todo sirve)”279.

Este correo fue atendido por LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos), quien respondió lo siguiente:

“hola José - olga sobre la respuesta de blue radio en mi humilde opinión se debe: 1. tener en cuenta que el tiempo al aire no va a ser muy generoso por tanto debemos ser muy exactos en el tema que abordamos 2. mejor ir con la señora del ministerio de salud que nos acompañó en la reunión del capítulo norte es muy pasional en su posición y respuesta y eso es lo que necesitamos. 3. LOS TEMAS SON: EL Decreto 1030/2007 permite la venta lentes de contacto únicamente en ópticas con consultorio POR NINGÚN OTRO MEDIO. Justificación el protocolo para adaptación y entrega (única forma de evitar complicaciones el profesional entrega directamente los lentes al paciente - eso se llama inmediación-). El decreto 4725/2005 establece una restricción a la publicidad de dispositivos médicos (lentes de contacto) Regla general en medios científicos.. por excepción donde el INVIMA autorice. 4. Llevar estadísticas de complicaciones y explicar que en los demás países donde se comercializa no existe la norma sanitaria. 5. Que todos los federados y no federados estén en audiencia el día de la entrevista x si dan oportunidad de recibir llamada que se quejen en masa. 6 .elegir un grupo multidisciplinario de optómetras máximo dos más la señora del ministerio (por que en esas cabinas no cabe mucha gente) o pregunte cuántos puede llevar. Felicitaciones se va a ser famoso”280. (Subrayado y destacado fuera del texto)

Como se puede observar, al igual que en casos anteriormente expuestos, la reacción de FEDOPTO ante una respuesta poco favorable a sus intereses consistió en desacreditar de cualquier forma la comercialización de lentes de contacto por internet. En este caso por medio de dos acciones que ya fueron descritas: i) la difusión de información falsa e inexacta, pues se insiste en citar el Decreto 1030 de 2005 que no aplica en este caso, así como unas supuestas estadísticas de complicaciones que hasta el momento no se conocen, y ii) la inducción a denunciar o presentar quejas de forma masiva, pero sin fundamento, con el objetivo de generar una aparente preocupación generalizada sobre este asunto. Finalmente, el 22 de noviembre de 2013 JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) respondió a JUAN ROBERTO VARGAS VERA (para entonces director de los servicios informativos de BLU RADIO) por medio del siguiente correo electrónico:

“Buenas tardes Juan Roberto, Agradezco su amable y oportuna respuesta.

279 OID 2887138. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected] .ost/[root]/RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Enviados/Fwd: solicitud de rectificaciÃ³n 280 OID 2892535. Path. CORREO-JOSE_MANUEL_GOMEZ_OJEDA-05.ad1/[email protected] /[root]/RaÃ-z - BuzÃ³n/IPM_SUBTREE/[Gmail]/Importante/RE: solicitud de rectificaciÃ³n



92

Aunque su respuesta se basa en el equilibrio informativo que siempre debe ser un objetivo de los medios, en esta situación prima la salud visual de los colombianos, los riesgos a que pueden ser expuestos y el respeto por las leyes en Colombia. Quiero dejar claro que aquí no hay ninguna disputa legal. Las leyes están dictadas al respecto (Decreto 1030 de 2007, Decreto 4725, Decreto 1011 de 2006, Resolución 1441 de 2013) y lo que observamos son empresas con objetivos comerciales buscando burlar la legislación sin ningún respeto por los pacientes y con un único objetivo comercial. No entiendo por qué hablan de disputa legal, si las aclaraciones sobre el tema las han dado los entes de control que son quienes dictan las normas INVIMA y Ministerio de Protección Social”281.

El resultado de estas comunicaciones fue la entrevista rendida por JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos) en BLU RADIO el 27 de noviembre de 2013, titulada “Comprar lentes de contacto por Internet podría costarle un ojo de la cara”282, la cual, como fue señalado en el acápite 7.1.2. del presente Informe Motivado, buscó desacreditar y desincentivar la compra de lentes de contacto por internet. En el segundo evento, un caso similar al de BLU RADIO sucedió con el diario EL ESPECTADOR. El 31 de agosto de 2013 el diario EL ESPECTADOR emitió el artículo “Enfrentando la carestía”283, redactado por MAURICIO BOTERO CAICEDO, en el cual el autor describe las virtudes del modelo de comercialización de lentes de contacto por internet, así como las dificultades a las cuales se han tenido que enfrentar las empresas que pertenecen a este canal. En vista de lo anterior, por medio de una cadena de correos electrónicos que inició el 7 de septiembre de 2013, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA (presidente de FEDOPTO para la época de los hechos), OLGA LUCÍA GIRALDO VALENCIA (directora ejecutiva de FEDOPTO para la época de los hechos) y LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos) prepararon una comunicación dirigida al EL ESPECTADOR para solicitar la rectificación correspondiente284. El borrador de la anterior comunicación, que es muy similar a aquellas que fueron enviadas por FEDOPTO a AVIANCA, FUNDACIÓN VOLVER, MINTIC y BLU RADIO, finaliza con las siguientes notas redactadas por LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos):

“NOTA: 1)Pienso que debe ser firmado x representantes de las principales cadenas de ópticas, casa comerciales de lentes de contacto, ascofaop, asociación de oftalmología, (ESTO DA CONTUNDENCIA) 2)De ser posible y ustedes considerarlo se debe complementar el soporte técnico-científico con algo más de fondo (protocolos o guías de adaptación, artículos de revistas, libros, doctrina, en fin, las complicaciones –fotos–), en comité científico sabrá como.

281 Folio 808 del cuaderno público No. 5. 282 Folios 3170 a 3178 del cuaderno público No. 18. 283 OID 2886651. Path. MAIL_DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1/INBOX/Enlace desde Twitter_706_20140 327_100806_956.eml. Link http://m.elespectador.com/opinion/enfrentando-carestia-columna-443620. 284 OID 30526. Path. MAIL_DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1/INBOX/RECTIFICACION EL ESPECTADOR 1304_20140327_100833_628.eml



93

3) enviar con copia del artículo y esta carta al (minsalud y el invima y a la Confederación Colombiana de Consumidores). 4) Finalmente, se necesita una entrevista en medios de comunicación (la cual debe preparase con el debido juicio que el tema requiere), pues el soporte de la no venta de lentes por internet que expongamos tiene que ser más DE CARÁCTER CIENTÍFICO que legal (se mencionarán que hay normas que no permiten), pero la razón fundamental para los ciudadanos es el tema CIENTÍFICO – LAS POSIBLES COMPLICACIONES – LA PROCEDENCIA DE ESOS LENTES DE CONTACTO SIN REG. INVIMA, ETC”285. (Subrayado y destacado fuera del texto).

Estas notas o correcciones que LUIS HERNANDO SANDOVAL PINZÓN (asesor jurídico de FEDOPTO para la época de los hechos) consideraba que debían ser tenidas en cuenta en la comunicación enviada al EL ESPECTADOR, reflejan claramente varias de las acciones de FEDOPTO que fueron descritas a lo largo del presente capítulo. Entre estas, la difusión de información falsa e inexacta (se habla de complicaciones y que los lentes no tienen registro INVIMA), las denuncias masivas en contra del canal no tradicional (poner en conocimiento del INVIMA esta situación) y el interés particular por obtener el respaldo y apoyo de las casas comerciales. De esta forma, el objetivo de FEDOPTO en estos dos casos consistió en generar que los medios de comunicación se abstuvieran de apoyar, patrocinar o siquiera mencionar a comercializadores de lentes de contacto por internet. Esta conducta impuso una barrera adicional para la participación de las empresas en el mercado, puesto que la promoción a través de distintos medios de comunicación resulta un factor fundamental para el desarrollo y crecimiento de los modelos de negocio basados en el comercio electrónico. 6.2. Solicitudes procesales Durante el curso de la presente actuación administrativa, algunos de los investigados formularon tachas en contra de testimonios y documentos recolectados en la averiguación preliminar y durante la instrucción de la investigación formal. En esa medida, la Delegatura procederá a pronunciarse en relación con las solicitudes procesales, teniendo cuenta que en el numeral anterior se expusieron las pruebas que, como se argumentará en este acápite, muestran que las declaraciones sobre las cuales recae la tacha solicitada, guardan relación y son coherentes con los elementos materiales probatorios. Lo primero que es de señalar es que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 211 del Código General del Proceso (CGP)286, el Superintendente de Industria y Comercio es el competente para decidir en relación con las tachas formuladas por los investigados. De esta forma, esta Delegatura realizará algunas consideraciones sobre las tachas, con el fin de que el Superintendente de Industria y Comercio las tenga en cuenta al momento de proferir la resolución que ponga fin a la presente actuación administrativa.

285 OID 110889. Path. MAIL_DIECCION_EJECUTIVA_07.ad1/INBOX/RECTIFICACION EL ESPECTADOR_1304_20140327_100833_628.eml/RECTIFICACION CASO ESPECTADOR.docx 286 “Artículo 211. Imparcialidad del testigo: Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. (subrayado).



94

Una de estas consideraciones tiene que ver con los eventos en los cuales las tachas de sospecha formuladas en relación con un testimonio están llamadas a prosperar, así como las consecuencias jurídicas que se generan en caso de que ello ocurra. De conformidad con lo establecido en el artículo 211 del CGP, la tacha es un instrumento jurídico por medio del cual las partes pueden cuestionar la credibilidad de los testigos en razón de calidades personales que afectarían su imparcialidad, como su parentesco, amistad o su relación de interés con alguno de los investigados o sus apoderados. Lo anterior, cuando se advierta que su declaración puede estar influenciada por elementos ajenos a su simple conocimiento, lo que lo convierte en un testigo sospechoso. El Consejo de Estado estableció la consecuencia jurídica de aquellos casos en los cuales prospera la tacha, es decir, cuando se considera que el testigo es sospechoso. Al respecto, el alto tribunal señaló lo siguiente:

“Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal”287.

De acuerdo con lo anterior, la consecuencia de la formulación de la tacha será la de apreciar y valorar con mayor severidad la prueba testimonial, mas no será la exclusión de la prueba del acervo probatorio. Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia288, el testimonio deberá ser evaluado por el operador jurídico con mayor severidad, de conformidad con factores de valoración como la determinación de la “ciencia del dicho del declarante”, su espontaneidad, conocimiento, probidad, constancia y coherencia, así como la congruencia del testimonio con los demás medios probatorios que reposan en el expediente289. En este sentido, la Delegatura procede a pronunciarse en relación con cada una de las tachas formuladas por los investigados. 6.2.1. Tachas de testimonios Durante el desarrollo de la etapa probatoria los investigados formularon tachas respecto de los testimonios de CARLOS ERNESTO AVENDAÑO HERRERO, ADRIÁN ALFREDO ASCANIO MATUTE, CARLOS FELIPE ARANGO MENA, JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA y LINA MARÍA GARCÍA RODRÍGUEZ. 287 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. 18 de mayo de 2017. Exp. 630012333000201300 15401(2170-2015). C.P. S. Ibarra. 288 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 7 de septiembre de 1993. Exp. 3475. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 19 de julio de 2007. C.P. M. Sanz Tobón. Radicación No. 2006-2731-01 y del 13 de junio de 2013. C.P. E. Botero. Radicación No. 1997-11812-01. Corte Constitucional. C–790/2006. M.P. A. Tafur. 289 Superintendencia de Industria y Comercio. Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe motivado dentro del trámite administrativo identificado con radicado No. 14-151027.



95

6.2.1.1. De la tacha formulada contra los testimonios de CARLOS ERNESTO AVENDAÑO HERRERO y ADRIÁN ALFREDO ASCANIO MATUTE En sus descargos, todos los investigados tacharon los testimonios de CARLOS ERNESTO AVENDAÑO HERRERO (para la época de los hechos representante legal LOCUST) y ADRIÁN ALFREDO ASCANIO MATUTE (para la época de los hechos representante legal de ÓPTICA WEB) rendidos durante la etapa averiguación preliminar de la presente actuación administrativa. El fundamento de la tacha formulada por los investigados fue el siguiente:

“Lo anterior se fundamenta en que los citados testigos, que en ningún momento se determinan como denunciantes o afectados dentro del proceso sancionatorio, tienen intereses directos en relación con las partes y se evidencia en sus declaraciones que tienen antecedentes personales que generan una desviación de sus testimonios en contra de los investigados, quedando así dentro del supuesto del artículo 211 del Código General de Proceso ya que se ve afectada la credibilidad o imparcialidad de los testigos, generando un riesgo de arbitrariedad si se tiene en cuenta dentro del proceso, como consecuencia solicito que los mismos sean retirados de la valoración normativa por parte del operador jurídico”290.

Sobre el particular, la Delegatura considera que la tacha en contra de los testimonios de CARLOS ERNESTO AVENDAÑO HERRERO y ADRIÁN ALFREDO ASCANIO MATUTE no está llamada a prosperar, dado que, como lo ha mencionado la Corte Suprema de Justicia en varias decisiones, la tacha de sospecha de un testimonio no puede per se descalificarlo, sino que debe evaluarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares y sopesando, con mayor rigurosidad, los motivos que llevan a desconfiar de estos, así como la relación que guarda el testimonio con las demás pruebas que hacen parte de la investigación. De esta forma, la evaluación que se haga del testimonio debe valorarse en conjunto con las demás pruebas que hacen parte del proceso, por lo que, si los hechos relatados por el testigo están respaldados por las pruebas que hacen parte de la investigación que se adelanta, el testimonio puede entenderse como creíble. Lo anterior ocurre con los testimonios objeto de análisis, debido a que, como se ha mostrado en el presente Informe Motivado, los hechos narrados en los testimonios sobre los que recae la tacha solicitada son consistentes con las pruebas que obran en el expediente, las cuales han sido expuestas a lo largo de la investigación291. Adicional a lo anterior, es preciso señalar que mediante las Resoluciones No. 65752 del 17 de octubre de 2017 y No. 85560 del 20 de diciembre de 2017, la Delegatura decretó

290 Folios 1795 a 1796 del cuaderno público No. 10. 291 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación civil. M.P. R.M. Ruíz Díaz. Radicado número 11001-31-10-004-2008-01147-01. Julio 31 de 2014. En esta decisión la Corte hace un análisis de una solicitud de tacha de un testimonio rendido por una persona que tenía relaciones de parentesco con uno de los actores en el proceso. En esta ocasión la Corte manifestó lo siguiente: (…) la Corte ha sostenido que no puede considerarse que un testigo, ligado por vínculos de consanguinidad con una de las partes, ‘va a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a su pariente. Esa declaración si bien debe ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana crítica, puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relata están respaldados con otras pruebas o al menos con indicios que la hacen verosímil’; que si las personas allegadas a un litigante pueden tener interés en favorecerlo con sus dichos, no puede olvidarse que ‘suelen presentarse a menudo conflictos judiciales en los que sus hechos determinantes apenas si son conocidos por las personas vinculadas con los querellantes y por eso son solamente ellos los que naturalmente se encuentran en capacidad de trasmitirlos a los administradores de justicia’ (…). (Subrayado fuera del texto)



96

la ratificación de los testimonios de CARLOS ERNESTO AVENDAÑO HERRERO y ADRIÁN ALFREDO ASCANIO MATUTE, que se practicaron el 16 de noviembre 2017292 y el 31 de enero de 2018293, respectivamente. Durante las diligencias de ratificación, y de conformidad con lo establecido en el artículo 222 del CGP, la Delegatura repitió el cuestionario en la forma en que se realizó durante la averiguación preliminar. Del mismo modo, los investigados que comparecieron a la diligencia, tuvieron la oportunidad de formular las preguntas que consideraron útiles, pertinentes y conducentes para contradecir lo dicho por los testigos. En esa medida, teniendo en cuenta que los testimonios tachados son consistentes con las pruebas que obran en el expediente, y que además los investigados tuvieron la oportunidad de someter los testimonios a contradicción durante la instrucción de la investigación formal, esta Delegatura considera que esta solicitud procesal carece de objeto y debe ser rechazada. 6.2.1.2. De la tacha formulada en contra del testimonio de CARLOS FELIPE ARANGO MENA y JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA Durante la diligencia de testimonio del 9 de noviembre de 2017294, FEDOPTO, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA y SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA formularon una tacha en contra de los testimonios de CARLOS FELIPE ARANGO MENA (director científico de LOCUST) y JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA (representante legal de LOCUST). Adicional a lo señalado durante dicha diligencia, esta solicitud procesal fue sustentada mediante escrito radicado con el No. 14-21490-298 del 16 de noviembre de 2017295. Del mismo modo, MARCO AURELIO TORRES SEGURA, OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS, RICARDO ARENAS POSSE, GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA, HÉCTOR PÉREZ ESTEPA, MARÍA DEL PILAR SERRATO DÍAZ y KAREN ABIANTUN KHALIFE coadyuvaron la presente tacha de testimonio durante el curso de la audiencia y mediante escrito radicado con el No. 14-21490-307 del 29 de noviembre de 2018296. Igualmente, LOCUST se pronunció sobre esta solicitud procesal mediante escrito radicado con el No. 14-21490-305 del 28 de noviembre de 2018297. - Argumentos presentados por FEDOPTO, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA y SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA Los investigados sustentaron la tacha de testimonio formulada en contra de CARLOS FELIPE ARANGO MENA y JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA con tres argumentos. En primer lugar, debido al vínculo que tienen estos testigos con LOCUST, tercero interesado reconocido dentro de la presente actuación. Sobre el particular, los investigados señalaron lo siguiente:

“La credibilidad e imparcialidad de los testigos se ve alterada ya que los mismos tienen intereses en relación con las partes y la finalidad del proceso, con el fin de llevar a la Superintendencia a resolver el proceso en contra de los investigados buscando que

292 Folios 2655 a 2657 del cuaderno público No. 14. 293 Folios 2925 a 2926 del cuaderno público No. 16. 294 Folios 2582 a 2595 del cuaderno público No. 13. 295 Folios 2661 a 2696 del cuaderno público No. 14. 296 Folios 2812 a 2820 del cuaderno público No. 15. 297 Folios 2808 a 2810 del cuaderno público No. 15.



97

con este se dé una aprobación tácita de la dispensación de lentes de contacto por internet y se limite la información de los riesgos que estos pueden tener para los consumidores y se dé un pronunciamiento sobre la legalidad de dicha actividad” 298. (Subraya)

Con fundamento en lo anterior, los investigados advirtieron la existencia de una duda razonable respecto de la imparcialidad y credibilidad de los testigos, toda vez que estos tienen un interés directo en los resultados de la investigación, aspecto que puede generar que la Superintendencia adopte una posición equivocada respecto de los hechos investigados. En segundo lugar, los investigados señalaron que CARLOS FELIPE ARANGO MENA profirió aseveraciones que resultaron falsas y que, por lo tanto, vician su credibilidad. De acuerdo con lo señalado por los investigados, aunque durante el curso de su declaración el testigo “indicó que todo lente de contacto los dispensa con fórmula médica” 299 , en concepto de los investigados esta afirmación resultó falsa. Para sustentar esa acusación, uno de los apoderados de los investigados informó que había realizado “dos compras de lentes de contacto los cuales me fueron dispensados sin fórmula o prescripción de un especialista” 300 . Como prueba de lo anterior, los investigados aportaron los lentes de contacto adquiridos por medio de la página web de LOCUST, así como los soportes de la transacción. Por lo anterior, los investigados solicitaron compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, por el delito de falso testimonio en el cual pudo haber incurrido CARLOS FELIPE ARANGO MENA. En tercer lugar, los investigados aseguraron que JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA “tiene un interés directo en las resultas del proceso toda vez que ha tratado de llevar a la comunidad al falso convencimiento de la aprobación por parte de la SIC de la venta de Lentes de Contacto por INTERNET lo que genera un manto de duda frente a la veracidad y objetividad de las respuestas que el mismo dio en su declaración”301. - Argumentos presentados por MARCO AURELIO TORRES SEGURA, OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS, RICARDO ARENAS POSSE, GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA, HÉCTOR PÉREZ ESTEPA, MARÍA DEL PILAR SERRATO DÍAZ y KAREN ABIANTUN KHALIFE Como se indicó, KAREN ABIANTUN KHALIFE y las demás personas naturales investigadas coadyuvaron la presente solicitud procesal. De manera adicional, los investigados señalaron que LOCUST utilizó a la Superintendencia “como un elemento de presión para amedrantar a los diferentes intervinientes dentro del mercado” 302 , puesto que empleó “la apertura de investigación y el proceso que nos convoca, para interpretar que la SIC ha validado y autorizado su modelo de negocio, consistente en la venta de lentes de contacto por internet lo que acredita la falta de imparcialidad y su interés directo en la resulta del proceso”303. - Argumentos presentados por LOCUST 298 Folios 2661 a 2696 del cuaderno público No. 14. 299 Folio 2664 del cuaderno público No. 14. 300 Folio 2663 del cuaderno público No. 14. 301 Folios 2663 a 2664 del cuaderno público No. 14. 302 Folio 2813 del cuaderno público No. 15. 303 Folio 2815 del cuaderno público No. 15.



98

Sobre el particular, LOCUST indicó que la tacha en contra de CARLOS FELIPE ARANGO MENA se presentó de manera extemporánea, pues si al testigo “se le hubiese puesto de presente las razones de la tacha, él hubiese aclarado en el acto que los lentes que el señor apoderado de Fedopto adquirió en la página web de Lentesplus son cosméticos y que estos no requieren de fórmula o prescripción. Pero no se le dio la oportunidad de hacerlo, precisamente porque la tacha fue realizada unas semanas después de rendido el testimonio”304. Del mismo modo, LOCUST manifestó que CARLOS FELIPE ARANGO MENA no mintió durante su declaración, debido a que “jamás se le preguntó directamente por los lentes cosméticos (…). Otra cosa habría sido que se le preguntara directamente si Lentesplus vendía lentes cosméticos sin exigir fórmula médica y él contestara que no. Esto no sucedió – pues repito ni siquiera se habló de lentes de contacto cosméticos”305. - Consideraciones de la Delegatura La Delegatura procede a exponer sus consideraciones en relación con la tacha de los testimonios de CARLOS FELIPE ARANGO MENA y JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA. En primer lugar, como se indicó, mediante Resolución No. 41231 del 12 de julio de 2017, la Delegatura reconoció a LOCUST como tercero interesado dentro de la presente actuación administrativa por haber acreditado un interés directo e individual en la investigación. Por lo anterior, se colige que CARLOS FELIPE ARANGO MENA (director científico de LOCUST) y JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA (representante legal de LOCUST), debido a su vínculo con LOCUST, tienen una relación de dependencia o interés respecto de una de las partes de este proceso, razón por la cual la declaración de estos testigos debe valorarse con mayor severidad, de acuerdo con los criterios ya enunciados. Sin embargo, la Delegatura no considera que esta circunstancia comprometa la credibilidad o imparcialidad de los testigos, puesto que, como se ha observado a lo largo del Informe Motivado, lo declarado por estos encuentra soporte en otros testimonios y concuerda con los resultados que arrojaron otros medios probatorios disponibles en el expediente del presente trámite administrativo. En segundo lugar, la Delegatura considera que CARLOS FELIPE ARANGO MENA no incurrió en la supuesta “falsedad de testimonio”, puesto que, de existir algún tipo de contradicción en lo señalado por el testigo, sería como consecuencia de una formulación inexacta de las preguntas realizadas al testigo por parte de los investigados. Sobre el particular, se observa que, durante la diligencia de testimonio de CARLOS FELIPE ARANGO MENA, los investigados no formularon preguntas en relación con la dispensación de lentes de contacto cosméticos neutros (aquellos que no tiene graduación oftalmológica). Distinto a lo que ocurrió en la audiencia de JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA, quien tuvo la oportunidad de aclarar que LOCUST no exige fórmula optométrica para dispensar lentes de contacto cosméticos neutros, básicamente porque el usuario no tiene una deficiencia visual (defecto de refracción) que amerite una graduación oftalmológica y la expedición de la correspondiente fórmula. 304 Folio 2808 (reverso) del cuaderno público No. 15. 305 Folio 2809 del cuaderno público No. 15.



99

Por consiguiente, la prueba aportada por los investigados relacionada con la compra de lentes de contactos cosméticos a través de la página web de LOCUST no resulta conducente, útil ni pertinente para sustentar la tacha formulada, puesto que los lentes adquiridos corresponden a la referencia “Halloween Godzilla”, lentes de contacto cosméticos neutros que, en efecto, no requieren fórmula optométrica para su dispensación. Por lo tanto, lo que evidencia la Delegatura es que los investigados, a través de sus apoderados, direccionaron las preguntas a conveniencia y que, además, como soporte de la tacha, aportaron unas pruebas que no guardan relación con las preguntas formuladas y lo declarado por el testigo. En consecuencia, se recomienda no compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación en contra de CARLOS FELIPE ARANGO MENA. 6.2.1.3. De la tacha formulada en contra del testimonio de LINA MARÍA GARCÍA RODRÍGUEZ FEDOPTO, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA y SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA formularon una tacha en contra del testimonio de LINA MARÍA GARCÍA RODRÍGUEZ (gerente comercial de COLENTES para la época de los hechos investigados), llevado a cabo el 1 de febrero de 2018. Como fundamento de la tacha, los investigados señalaron lo siguiente:

“Quiero realizar una tacha de falsedad sobre este testimonio, debido a que según el artículo 211, el testigo tiene que ser imparcial, y es evidente la enemistad y la forma como se expresa la testigo en contra del señor JOSÉ MANUEL GÓMEZ y algunos miembros de la junta de FEDOPTO, y hace referencia a ellos, más aun cuando expresó que tiene intereses en contra y comerciales en su ejercicio en contrapunteo con los del señor JOSÉ MANUEL GÓMEZ, y adicionalmente indica que tiene una relación, donde se atribuye ella las posibilidades que ha tenido LENTESPLUS de acceder algunos lentes. Lo que demuestra un interés directo sobre el tema y genera un manto de duda sobre la credibilidad de dicho testigo. Por lo tanto, en ejercicio del articulo 211 me permito tachar el testigo por no ser imparcial”306.

Sobre el particular, LOCUST señaló que la tacha formulada no es procedente, dado que no se expresaron “de manera fundada las razones en las que se justificó (…) porque acude a términos como evidente enemistad, pensando que con ese tipo de apreciaciones ya cumplen con el rigor de que se fundamentada su tacha”307. Al respecto, la Delegatura considera que la tacha en contra del testimonio de LINA MARÍA GARCÍA RODRÍGUEZ no resulta procedente, puesto que, en primer lugar, no se encuentra demostrada la circunstancia que afecta la credibilidad o imparcialidad de la testigo. Aun cuando los investigados afirmaron la existencia de una “evidente enemistad” con JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA, lo cierto es que la testigo, en respuesta a una de las preguntas realizadas por el apoderado que formuló la tacha, afirmó lo siguiente:

“APODERADO DE FEDOPTO Y OTROS: ¿Tiene una mala relación con él [JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA] o algo así? LINA MARÍA GARCÍA: No, ni mala ni buena, no me interesa” 308.

306 Folios 2929 a 2930 del cuaderno público No. 16. Minuto: 1:11:05. 307 Ibídem. Minuto: 1:13:03. 308 Folios 2929 a 2930 del cuaderno público No. 16. Minuto: 1:07:00.



100

En segundo lugar, la declaración de LINA MARÍA GARCÍA RODRÍGUEZ concuerda con los elementos probatorios que se han expuestos a lo largo del presente Informe Motivado, por lo que la Delegatura no advierte que la declaración de la testigo haya podido estar influenciada por elementos ajenos a su simple conocimiento. 6.2.2. Tacha documental por falsedad ideológica En sus descargos FEDOPTO presentó una “tacha por falsedad ideológica” en contra del correo electrónico del 25 de noviembre de 2014 con asunto “Bloqueo de código”, enviado por CARLOS FELIPE ARANGO MENA (para la época de envío del correo electrónico propietario de ÓPTICAS ARANGO) y dirigido a JAIME JOSÉ ORIOL MIRANDA y DIEGO MARIÑO GUTIÉRREZ (representantes legales de LOCUST)309. Sobre el particular, el investigado señaló que en el correo electrónico “se hace referencia a presiones de FEDOPTO y del INVIMA ´en las visitas a nuestros aliados´ y se advierte que FEDOPTO no tiene la capacidad jurídica para adelantar visitas lo que genera la falsedad ideológica en dicho documento por partir de supuestos falsos”310. Con el fin de dar respuesta a esta tacha, es pertinente tener en cuenta lo manifestado por el Consejo de Estado a través de diferentes pronunciamientos en los que ha señalado que la tacha de documentos por falsedad ideológica no es procedente, de acuerdo con lo establecido en el Código General del Proceso. En particular, esa corporación señaló lo siguiente:

“Conviene distinguir la falsedad material, que es la que tiene lugar cuando se hacen al documento supresiones, cambios o adiciones o se suplanta su firma, de la falsedad ideológica o intelectual, que es la que ocurre cuando la declaración que contiene el documento no corresponde a la realidad. La falsedad ideológica o intelectual no puede ser objeto de tacha de falsedad, sino solo la falsedad material. (…) Se llega entonces a la conclusión que la denominada falsedad material es aquélla que constituye el objeto de la tacha, por lo que a través de ésta se puede desvirtuar la autenticidad del documento. Empero, la falsedad ideológica no se tramita a través de esta figura procesal, pues como su inconformidad se origina en relación con el contenido del documento y no respecto de la autenticidad del mismo, el mecanismo para su controversia lo constituyen, justamente, las pruebas recaudadas dentro del proceso que permitan desvirtuar dicho contenido”311 . (subrayado)

Debido a lo anterior, en este caso particular la tacha formulada por el investigado respecto del correo electrónico del 25 de noviembre de 2014, que tiene el asunto “Bloqueo de código”, no es procedente dentro del presente trámite administrativo. 6.3. Adecuación jurídica de la conducta Una vez descrita de manera fáctica la conducta de FEDOPTO, la Delegatura procede a realizar la adecuación jurídica, esto es, a determinar la forma en que la campaña estratégica de FEDOPTO en contra de la comercialización de lentes de contacto por

309 Folio 1305 del cuaderno público No. 7. 310 Folio 1993 del cuaderno publico No. 10. 311 Consejo de Estado. Sección Quinta. 27 de octubre de 2016. Exp. 2016-00043. C.P: R. Araújo.



101

internet, así como cada una de las acciones que la conformaron, vulneraron el régimen de protección de la libre competencia económica. En ese sentido, la Delegatura considera que FEDOPTO incurrió en una violación a la prohibición prevista en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, por haber adoptado decisiones o políticas internas con el objeto o el efecto de restringir la libre competencia económica dentro del mercado, toda vez que la campaña estratégica de FEDOPTO era tenía como objetivo y era idónea para excluir y obstruir la participación en el mercado de empresas que comercializaban lentes de contacto en serie a través de un nuevo canal como lo era internet. De igual forma, la Delegatura considera que, para lograr el objetivo de su campaña estratégica, FEDOPTO incurrió a su vez en conductas de competencia desleal administrativa. Lo anterior, debido a que con sus acciones FEDOPTO incurrió en los actos de competencia desleal previstos en los artículos 12 y 17 de Ley 256 de 1996 (descrédito e inducción a la ruptura contractual) y, además, los efectos de su comportamiento se extendieron al mercado, debido a que afectaron el interés general y el bienestar de los consumidores. Para sustentar estas conclusiones, la Delegatura expondrá: i) la competencia de la Superintendencia para adelantar investigaciones ante la vulneración del Decreto 1663 de 1994 y la Ley 256 de 1996, ii) las razones por las cuales FEDOPTO incurrió en una violación de la prohibición prevista en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, y iii) los motivos por los cuales se considera que FEDOPTO incurrió en las conductas de competencia desleal administrativa. 6.3.1. Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio De conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 6 de Ley 1340 de 2009, esta Superintendencia, en ejercicio de sus funciones administrativas, se encuentra facultada para adelantar investigaciones e imponer sanciones por la vulneración del Decreto 1663 de 1994 y por la comisión de conductas de competencia desleal establecidas en Ley 256 de 1996. En primer lugar, el artículo 4 de Ley 1340 de 2009 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 4o. NORMATIVIDAD APLICABLE. La Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico”. (Subrayado y destacado fuera del texto)

De conformidad con lo establecido en este artículo, el régimen de protección de la competencia lo componen, por un lado, la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen y, por otro lado, los regímenes que contienen disposiciones especiales para algunos sectores o actividades. Dentro de estas normas particulares se encuentra el Decreto 1663 de 1994, el cual se encarga de regular la “libre y leal competencia dentro del mercado de los servicios de salud”. En este orden, el artículo 10 del Decreto 1663 de 1994 establece que “corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio la aplicación de las normas sobre promoción



102

de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en el mercado de los servicios de salud, en los términos contemplados por el presente Decreto, por la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2.153 de 1992, así como por aquellas normas que las modifiquen, sustituyan o complementen”. Por lo anterior, le corresponde a esta Superintendencia la aplicación del Decreto 1663 de 1994, así como la instrucción de investigaciones y la imposición de multas en contra de sus infractores. En segundo lugar, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 6o. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”. (Subrayado y destacado fuera del texto).

En esa medida, esta Superintendencia también se encuentra facultada para adelantar investigaciones por la comisión de conductas de competencia desleal administrativa312, esto es, para investigar la comisión de los actos descritos en los artículos 7 a 19 de la Ley 256 de 1996 cuando estos afectan el interés general313. Finalmente, resulta pertinente advertir que tanto en el régimen general de protección de la competencia, como en el régimen especial del sector salud314, las asociaciones y agremiaciones son destinatarios de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, el régimen de competencia se aplica “respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica”. Sobre el particular, en reiteradas oportunidades esta Superintendencia ha señalado que las asociaciones y agremiaciones son agentes que, aun cuando no participan directamente en el juego de la oferta y demanda, sí tienen la capacidad de incidir en el desarrollo del mercado. Lo anterior, por cuanto las asociaciones y agremiaciones desarrollan actividades para representar los intereses de sus asociados por medio de

312 Decreto 4886 de 201. “ARTÍCULO 9o. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: (…) 5. Tramitar, de acuerdo con el procedimiento legalmente aplicable, las investigaciones administrativas por actos de competencia desleal.” 313 Sobre el particular, esta Superintendencia ha señalado que “un acto de competencia desleal puede afectar el interés general cuando resulte exclusorio, explotativo o afecte el funcionamiento concurrencial del mercado” Ver Superintendencia de Industria y Comercio. Delegatura para la Protección de la Competencia. Resolución No. 42838 del 18 de agosto de 2011. Radicado No. 10-99735. 314 Decreto 1663 de 1994. Artículo 3. PROHIBICIÓN GENERAL A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. (…) Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2.153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.



103

recomendaciones, directrices o decisiones que tienen la “potencialidad de influir la forma en que se desempeñan sus miembros en el mercado”315. Adicionalmente, el Decreto 1663 de 1994 establece explícitamente que la prohibición prevista en el artículo 4 es aplicable a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud, por lo que no hay lugar a duda que la normativa considera que las asociaciones son sujetos de investigación y eventualmente de sanción por la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia económica. De esta forma, esta Superintendencia se encuentra igualmente facultada para adelantar investigaciones administrativas e imponer sanciones en contra de asociaciones y agremiaciones en aquellos eventos en los que, como en el presente caso, los agentes incurran en la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia económica o en conductas de competencia desleal administrativa. 6.3.2. Sobre la prohibición establecida en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 El artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 establece lo siguiente:

“ARTICULO 4o. PROHIBICIÓN A LAS ASOCIACIONES O SOCIEDADES CIENTÍFICAS Y DE PROFESIONALES O AUXILIARES. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Dichas conductas tendrán objeto ilícito”.

Como se observa, el citado artículo le prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud, que en desarrollo de sus actividades adopten decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto: i) impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud, ii) abusar de su posición de dominio en el mercado de los servicios de salud o iii) impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. De acuerdo con lo anterior, la Delegatura considera que FEDOPTO incurrió en la prohibición establecida en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 debido a que en el desarrollo de sus actividades como asociación científico-gremial que asocia a los profesionales de la optometría en el país, adoptó decisiones o políticas internas con el objeto de restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha definido “el juego de la libre competencia” de la siguiente manera:

“La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la

315 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 16562 del 14 de abril de 2015 y “Cartilla sobre la aplicación de las normas de competenciafrente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales”. Link.http://www.sic. gov.co/sites/default/files/files/cartilla_sobre_asociaciones _de_empresas_y_asociaciones_e_profesionales2.pdf. Pág. 5.



104

jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros”316. (Subrayado y destacado fuera del texto)

Como se observa, uno de los elementos o prerrogativas de la libre competencia es la posibilidad que tienen los agentes de concurrir al mercado de manera libre y en igualdad de condiciones. La “posibilidad de concurrir al mercado” se materializa cuando los agentes tienen la posibilidad de participar en el mercado ofreciendo determinados bienes y servicios en “ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante”317. En esa medida, la Delegatura advierte que la campaña estratégica de FEDOPTO fue una decisión política orientada a restringir y falsear la libre competencia, pues su principal objetivo era imponer barraras en el mercado de comercialización de lentes de contacto de producción en serie en Colombia para aquellos agentes que quisieran participar en el mismo a través de internet, plataformas tecnológicas o páginas web. Así las cosas, la Delegatura considera que las acciones implementadas por FEDOPTO en el marco de su campaña estratégica resultaron idóneas para la consecución de la finalidad restrictiva, tal y como se procederá a exponer. Por una parte, como se describió en el capítulo anterior, varias de las acciones implementadas por FEDOPTO estuvieron orientadas a desacreditar la comercialización de lentes de contacto por internet y a desincentivar la compra de lentes por este canal. Una de estas acciones fue la difusión de información falsa, inexacta e impertinente relacionada con: i) la procedencia de los lentes de contacto que se comercializaban por internet, en particular la afirmación de que eran falsos o de contrabando, ii) la supuesta no exigencia de fórmula optométrica o el que se estuviera incentivando la automedicación, iii) que las empresas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet actuaban “con completo sigilo, burlando la ley” y que las autoridades habían realizado decomisos y cierres, y iv) “la afectación en la calidad de vida” y la salud visual de las personas por los riesgos, secuelas o peligros generados por adquirir lentes de contacto por internet, al punto de comparar este modelo con la realización de “cirugías estéticas en un sitio sin reconocimiento, sin los avales y sin profesionales competentes para esto”. Al respecto, FEDOPTO y las personas naturales investigadas manifestaron en sus descargos que todas sus actuaciones tuvieron como finalidad informar a sus agremiados y demás interesados sobre las restricciones y condiciones para realizar la dispensación de lentes de contacto por internet. En esa medida, aseguraron que todas sus comunicaciones se fundamentaron en los pronunciamientos del INVIMA, “sin interpretar los mismos y menos de manera conveniente”318. En relación con este argumento de los investigados, cabe recordar que en los primeros conceptos el INVIMA se pronunció sobre los elementos asociados a la comercialización 316 Corte Constitucional. Sentencia C-032/17. 317 Corte Constitucional. Sentencia C-032/17. 318 Folio 1984 del cuaderno público No. 10.



105

de lentes de contacto por internet –particularmente sobre la publicidad– y que, en efecto, afirmó que no resultaba viable que en Colombia se dispensaran lentes de contacto por este canal. Sin embargo, en ninguno de sus pronunciamientos la autoridad sanitaria hizo siquiera mención a problemas relacionados con contrabando, falsificación, garantía, automedicación o ausencia de profesionales competentes en este modelo de negocio, sino que hizo mención a la necesidad de solicitar autorización respecto de la publicidad que sería utilizada para la promoción de lentes de contacto. De esta forma, las afirmaciones realizadas a lo largo del periodo investigado fueron una construcción propia de FEDOPTO y de ninguna manera puede alegarse que las mismas encuentran fundamento en los conceptos del INVIMA. Así, la Delegatura considera que el comportamiento de FEDOPTO superó de manera ostensible cualquier posición adoptada por el INVIMA, de manera que no es aceptable el argumento presentado por los investigados a través del cual pretendían justificar su actuar en el principio de confianza legítima en el Estado. En consecuencia, se concluye que el objetivo perseguido por FEDOPTO con la difusión de la información carente de sustento y fundamento consistió entonces en desacreditar y desincentivar la compra de lentes de contacto por internet. Conducta que se reputa idónea para generar la obstrucción de las empresas que, por medio de ese canal, pretendían concurrir en el mercado de comercialización de lentes de contacto de producción en serie en Colombia. Lo anterior puesto que la reputación de las empresas, un elemento fundamental del “good will”, es un activo intangible que les permite participar en el mercado en condiciones de libre competencia319. De esta forma, dado que el good will refleja “la confianza y credibilidad de los consumidores hacia los bienes o servicios producidos”, los actos de descrédito resultan restrictivos de la libre competencia, pues limitan la “posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario” 320 sin obstáculos ni barreras y en igualdad de condiciones. Por otra parte, tal y como quedó demostrado, FEDOPTO ejerció presión sobre fabricantes, distribuidores, optómetras y terceros con el objetivo de evitar a toda costa que estos actores establecieran cualquier tipo de relación, alianza, apoyo, convenio o vínculo con empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet. En esa medida, la Delegatura advirtió que estas acciones de FEDOPTO tendientes a inducir la terminación de tales relaciones comerciales también tuvieron como objeto restringir o falsear el juego de la libre competencia debido a que generaron ciertas barreras que impidieron que las empresas del canal no tradicional pudiesen concurrir libremente al mercado. En particular, estas barreras se generaron por la presión que FEDOPTO ejerció sobre fabricantes y distribuidores, para que estos decidieran suspender el suministro de lentes de contacto y no otorgar el consentimiento necesario para obtener la autorización de publicidad por parte del INVIMA. 319 “El good will o crédito mercantil consiste en la reputación de que gozan algunas empresas, lo cual les permite tener ciertas ventajas comerciales sobre sus competidores, en términos financieros se entiende como el valor actual de las futuras actividades en exceso de las ganancias o sea mayores utilidades en promedio de establecimientos de la misma clase, no sólo por el buen trato a los clientes, sino por otros factores intangibles como ubicación, entregas oportunas, servicios, calidad y garantía de los productos” (Subrayado). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de enero de 2009. Radicado 16274. C.P. M. Briceño. 320 Ibídem.



106

Como se indicó, la autorización de publicidad del INVIMA era un requisito indispensable para que las empresas del canal no tradicional pudiesen comercializar lentes de contacto por internet. Así lo estableció el INVIMA en varios de sus conceptos, en los cuales señaló que “no puede afirmarse que la comercialización de lentes de contacto por internet se encuentre prohibida normativamente, caso contrario es que la información que se publicita por cualquier medio, obstaculice el cumplimiento de requisitos sanitarios”321. De esta forma, una de las causas por las cuales las empresas del canal no tradicional no pudieron obtener la autorización de publicidad del INVIMA, fue debido a la presión que FEDOPTO ejerció sobre las casas comerciales, las cuales, por ser las titulares de los registros sanitarios, eran las que debían dar el primer consentimiento para solicitar la autorización de publicidad ante el INVIMA. En consecuencia, esta conducta generó una barrera para acceder y permanecer en este mercado, pues sin la autorización de publicidad las empresas se veían conminadas a retirar de sus páginas web cualquier referencia –incluido nombre y precio– que tuviera relación con lente de contacto, lo cual imposibilitaba el despliegue de la actividad y la expansión de este modelo de negocio. Por todo lo dicho, la Delegatura recomendará al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a FEDOPTO por violar la prohibición prevista en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994. 6.3.3. Sobre las conductas de competencia desleal administrativa La Delegatura considera que FEDOPTO incurrió en conductas de competencia desleal administrativa en el mercado de comercialización de lentes de contacto de producción en serie en Colombia. Lo anterior debido a que FEDOPTO, por medio de varias de sus acciones en contra de la comercialización de lentes de contacto por internet, incurrió en los comportamientos descritos en los artículos 12 y 17 de la Ley 256 de 1996 y, además, afectó el bienestar de los consumidores y el interés general del mercado. De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y el numeral 16 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, esta Superintendencia se encuentra facultada para tramitar investigaciones administrativas por actos de competencia desleal cuando los efectos de los actos desleales vulneran el bienestar general de los consumidores o la eficiencia económica de los mercados322. En ese orden, el examen que debe realizarse para determinar si esta Superintendencia es competente, en ejercicio de funciones administrativas, para investigar y sancionar un acto de competencia desleal, es el siguiente: i) determinar los ámbitos de aplicación objetivo, subjetivo y territorial de la Ley 256 de 1996, ii) establecer la ocurrencia de alguno de los actos de competencia desleal previstos en la norma en mención, y iii) establecer la afectación al interés general. 321 Folios 2520 a 2522 del cuaderno público No. 13. Concepto del 11 de abril de 2016. Folios 1798 a 1801 del cuaderno público No. 10. Concepto del 12 de julio de 2016. 322 “De conformidad con lo anterior, para los casos en que el acto de competencia desleal comprometa exclusivamente el deber de lealtad y la buena fe mercantil, son procedentes los procedimientos jurisdiccionales; cuando, ocasionalmente, el acto además afecte la libre competencia, entonces es procedente el procedimiento administrativo sancionador que realiza esta Superintendencia en desarrollo de sus funciones administrativas.” Superintendencia de Industria y Comercio. Delegatura para la Protección de la Competencia. Resolución No. 42838 del 18 de agosto de 2011. Radicado No. 10-99735.



107

6.3.3.1. Ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996 El ámbito objetivo323 se verifica en este caso puesto que las acciones de FEDOPTO se ejecutaron en el mercado con fines concurrenciales. Sobre el particular, la Delegatura considera que la campaña estratégica de FEDOPTO, cuyo objetivo era obstruir y excluir del mercado a las empresas dedicadas a la venta de lentes de contacto por internet, resultó objetivamente idónea para mantener la participación de las empresas o personas que hacían parte del canal tradicional de comercialización de lentes de contacto de producción en serie en Colombia, e impedir que nuevos agentes entraran al mercado a través del canal no tradicional. Ahora bien, en un caso en el cual un investigado por la comisión de una conducta desleal ejecutó comportamientos similares a los de FEDOPTO, esta Superintendencia concluyó lo siguiente:

“Ámbito objetivo (art. 2o , L. 256/96). El ámbito objetivo de aplicación de la Ley 256 de 1996 se verifica en este caso porque, tanto la oposición en procesos encaminados a que un competidor acredite el cumplimiento de los requisitos mínimos para ofrecer productos al público, como la divulgación de información relacionada con el incumplimiento de tales exigencias por parte de los productos de los competidores, son actos realizados en el mercado con una clara finalidad concurrencial, pues el propósito de su ejecución es impedir que un nuevo participante ingrese en aquel escenario, comportamiento que, en consecuencia, se considera idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de su autor”324.

El ámbito subjetivo325, que determina los sujetos que pueden soportar las acciones encaminadas a la declaración de actos de competencia desleal, también se verifica cumplido en este caso. Al respecto, es importante anotar que, en el marco del ejercicio de las facultades administrativas para investigar y sancionar por la ejecución de comportamientos de competencia desleal que puedan afectar el interés general, la posición establecida por esta Superintendencia consiste en que las asociaciones o agremiaciones de profesionales son agentes que pueden afectar o incidir en el desarrollo del mercado, pues tienen la “potencialidad de influir la forma en que se desempeñan sus miembros en el mercado”. En consecuencia, este tipo de agentes “pueden ser sujeto de sanciones independientes y autónomas de las de sus miembros, cuando infrinjan el régimen de libre competencia”326. Aunado a lo anterior, la Delegatura reitera lo señalado en la resolución de apertura de la presente investigación, en la cual se indicó que, en la medida en que este es “un 323 Ley 256 de 1996. “ARTÍCULO 2o. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero” 324 Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Grupo de Trabajo de Competencia Desleal. Sentencia No. 21 del 9 de noviembre de 2010. Expediente No. 03097996. 325 Ley 256 de 1996. “ARTÍCULO 3o. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal”. 326 Superintendencia de Industria y Comercio. “Cartilla sobre la aplicación de las normas de competencia frente a las asociaciones de empresas y asociaciones o colegios de profesionales”. Link.http://www.sic. gov.co/sites/default/files/files/cartilla_sobre_asociaciones_de_empresas_y_asociaciones_e_profesionales2.pdf. Pág. 5.



108

proceso administrativo de naturaleza sancionatoria por conductas que podrían constituir actos de competencia desleal, se hace también indiferente si el infractor participa o no del mercado, siempre que la evidencia resulte indicativa de que su conducta es idónea o en efecto resulta desleal, ello en congruencia con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009”327 y el artículo 22 de la Ley 256 de 1996. Finalmente, también se verificó cumplido el ámbito de aplicación territorial de la norma328, debido a que los efectos de la conducta de FEDOPTO tuvieron lugar, o estuvieron llamados a tenerlo, en el mercado de comercialización de lentes de contacto de producción en serie en Colombia. 6.3.3.2. Sobre la ocurrencia de los actos de competencia desleal de descrédito e inducción a la ruptura contractual La Delegatura considera que FEDOPTO incurrió en las conductas desleales de descrédito e inducción a la ruptura contractual, previstas en los artículos 12 y 17 de la Ley 256 de 1996, como se procederá a exponer. i) Actos de descredito: El artículo 12 de la Ley 256 de 1996 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 12. ACTOS DE DESCRÉDITO. En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.”

En relación con esta conducta, esta Superintendencia, en sede jurisdiccional, señaló lo siguiente:

“En este sentido, según lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal, para que la conducta de un empresario pueda considerarse como desacreditadora de las prestaciones o actividad empresarial de un competidor, es preciso que se lleve a cabo la emisión o divulgación de manifestaciones que sean inexactas, falsas e impertinentes y que resulten aptas objetivamente, para perjudicar el prestigio o buen nombre de otro agente en el mercado. A su vez, es necesario que las actuaciones de descrédito, independientemente del medio de difusión que se utilice para tal fin, sean públicas, esto es, que se dirijan a determinadas personas, se realicen en el seno de un determinado colectivo o, vayan dirigidos al público en general, logren o no su objetivo, puesto que basta el elemento de potencialidad, riesgo o peligro que facilite el descrédito del competidor”329. (Subrayado y destacado fuera del texto).

327 Folio 1729 del cuaderno público No. 9. 328 Ley 256 de 1992. “ARTÍCULO 4o. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano”. 329 Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Grupo de Trabajo de Competencia Desleal. Sentencia No. 1451 del 12 de diciembre de 2011. Expediente No. 07070091.



109

De igual forma, mediante Resolución No. 32749 del 29 de diciembre 2004, esta Superintendencia manifestó lo siguiente:

“Así, estando el descrédito referido a la reputación que se tiene de una persona o a la estimación que se tenga de una cosa, para que un competidor incurra en actos de descrédito, es preciso que la persona, la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles del tercero que sufre el descrédito, se encuentren identificadas, o cuando menos sean identificables, pues de lo contrario no será posible que el descrédito se presente, toda vez que no habrá una persona cuya reputación se esté disminuyendo, o una cosa cuya estimación se vea afectada”330 (Subrayado y destacado fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, se concluye que el acto de descrédito se configura cuando la divulgación de información falsa, inexacta o impertinente resulta apta para perjudicar el prestigio o el buen nombre de un agente de mercado o de una actividad determinada, de tal forma que se “vicia el juicio y la valoración que de este o de sus productos o servicios hace el consumidor, afectando de esta forma sus decisiones de compra”331. Además, para que se configure esta conducta resulta necesario que la difusión de la información se realice de manera pública, por ejemplo, en “el seno de un determinado colectivo”332. De acuerdo con lo expuesto a lo largo del presente Informe Motivado, la Delegatura considera que FEDOPTO incurrió en el acto desleal de descrédito, puesto que difundió información falsa, impertinente e inexacta en relación con la comercialización de lentes de contacto por internet y sobre las empresas dedicadas a tal actividad, la cual resultaba objetivamente apta para perjudicar el prestigio de ese modelo de negocio y desincentivar la adquisición de lentes de contacto por internet. Como se evidenció, FEDOPTO divulgó de manera pública información relacionada con problemas de contrabando, falsificación, garantía, automedicación o ausencia de profesionales competentes en el canal no tradicional, manifestaciones que resultaban a todas luces falsas e inexactas. Para ello, FEDOPTO utilizó diferentes formas de difusión, como el envío de comunicaciones por diferentes medios, la realización de talleres, foros y charlas, la participación en entrevistas en medios de comunicación y el uso de las redes sociales, entre otras estrategias. Además, en varias oportunidades FEDOPTO se refirió a la comercialización de lentes de contado por internet como un modelo de negocio ilegal o irregular, con base en la difusión de normas y conceptos del INVIMA sin entregar información completa y precisa sobre la reglamentación y las características propias de los lentes de contacto de fabricación en serie y los lentes de contacto sobre medida. Como se observó, en varias oportunidades y ante diferentes agentes y autoridades, FEDOPTO afirmó de manera errada que por el canal no tradicional se realizaba la comercialización de lentes de contacto sobre medida que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1030 de 2013, solo podían dispensarse en ópticas con consultorio. Debido a lo anterior, la Delegatura considera que el comportamiento antes descrito resultó objetivamente idóneo para desprestigiar al canal no tradicional y a las empresas

330 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 32749 del 29 de diciembre de 2004. Página 51. 331 Ibídem. Páginas 50 y 51. 332 Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Grupo de Trabajo de Competencia Desleal. Sentencia No. 1451 del 12 de diciembre de 2011.



110

que hacen parte de este, puesto que tal y como se indicó en la resolución de apertura de esta investigación, “se generó una imagen de desconfianza que apartó de aquellos, no solo a consumidores sino a varios agentes de este mercado, toda vez que difícilmente un participante pudiera tomar la decisión de confiar en dichos agentes, sus productos y servicios”333. Además, la idoneidad de la conducta se deriva precisamente de la naturaleza de FEDOPTO, puesto que de una asociación científico-gremial especializada, que además contaba con asesores jurídicos en la materia, se esperaba un manejo objetivo y ecuánime de la situación y de los intereses involucrados en este asunto. En esa medida, tanto los agentes del mercado como los consumidores que no contaban con ese conocimiento especializado, confiaban en que la información difundida por FEDOPTO era veraz, completa y precisa, lo cual no sucedió en el presente caso. En ese orden, pese a que uno de los objetivos de las agremiaciones consista en representar los intereses de sus asociados por medio de consultorías o la difusión de información, recomendaciones y directrices sobre asuntos de interés para el gremio, lo cierto es que “no puede entenderse bajo ningún punto de vista que bajo la sombra de dichas labores, se propicie, planee, estructure o ejecute una conducta anticompetitiva”334. La Delegatura considera que ello sucedió en el presente asunto, puesto que FEDOPTO excedió la naturaleza de su actividad gremial al implementar toda una estrategia orientada a excluir y obstruir la participación de agentes en el mercado. ii) Actos de inducción a la ruptura contractual: El artículo 17 de la Ley 256 de 1996 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 17. INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos”.

Sobre el particular, esta Superentendía ha identificado los siguientes supuestos que deben verificarse para que se configure la conducta desleal de inducción a ruptura contractual.

“Con fundamento en la transcrita definición legal, en reiteradas oportunidades este Despacho ha precisado que los elementos constitutivos del acto desleal en estudio son los siguientes: a) La existencia de una relación contractual entre el sujeto pasivo de la conducta desleal y el agente inducido, así como la terminación regular de dicho vínculo. b) La irrupción en la relación contractual referida en el literal anterior, por parte del sujeto activo de la conducta, con el propósito de motivar la terminación regular de dicho vínculo.

333 Folio 1730 del cuaderno público No. 9. 334 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 71794 del 12 de diciembre de 2011.



111

c) El conocimiento de la terminación regular del contrato en cuestión por parte del agente inductor. d) Finalidades como la expansión de un sector industrial o empresarial o la intención de eliminar a un competidor del mercado. e) La utilización de medios reprochables como el engaño u otros análogos”335.

La Delegatura considera que FEDOPTO incurrió en el acto desleal de inducción a la ruptura contractual porque en el presente caso se encuentra corroborados cada uno de los elementos constitutivos de dicha conducta. En primer lugar, en el expediente de la presente investigación obran elementos de prueba que demuestran la existencia de relaciones comerciales, vínculos o alianzas establecidas por empresas del canal no tradicional con fabricantes, distribuidores, optómetras y terceros como AVIANCA, la FUNDACIÓN VOLVER y el MINTIC. Del mismo modo, se tiene evidencia de que FEDOPTO conocía de estas relaciones y que con su comportamiento podía ocasionar su terminación, pues precisamente ello es lo que se concluye de las distintas comunicaciones envidas a tales agentes. En segundo lugar, como quedó demostrado, FEDOPTO irrumpió en las relaciones comerciales y alianzas por medio de las distintas acciones que implementó con el objetivo de reprochar el vínculo que los referidos agentes establecieron con empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet. Como se indicó, más allá de informar o advertir sobre el cumplimiento de la normatividad sanitaria relacionada con este asunto, FEDOPTO pretendía motivar la terminación de esas relaciones. En tercer lugar, se debe advertir que la finalidad de este comportamiento, como quedó establecido en el acápite anterior, consistió en eliminar o excluir del mercado a las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet, puesto que la terminación de tales relaciones les generaba a esas empresas barreras y obstáculos para que pudiesen desplegar, desarrollar y expandir su actividad comercial de manera libre y en un marco de igualdad de condiciones. Finalmente, tal y como lo exige la norma transcrita, para irrumpir y generar la terminación de las relaciones comercial se requiere “La utilización de medios reprochables como el engaño u otros análogos”, condición que quedó demostrada a lo largo del presente Informe Motivado, pues en las distintas acciones que implementó FEDOPTO como parte de su campaña estratégica empleó información falsa e inexacta para desacreditar a las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet. 6.3.3.3. Afectación al interés general La Delegatura considera que las conductas desleales de FEDOPTO afectaron el interés general del mercado de tres formas: i) generó efectos exclusorios en el mercado y afectó su funcionamiento concurrencial, ii) afectó el bienestar general de los consumidores y iii) desincentivó el comercio electrónico en ese mercado. Esta Superintendencia ha establecido que “un acto de competencia desleal puede afectar el interés general cuando resulte exclusorio, explotativo o afecte el

335 Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Grupo de Trabajo de Competencia Desleal. Sentencia No. 676 del 29 de septiembre de 2011. Expediente No. 03056412.



112

funcionamiento concurrencial del mercado” 336 . Sobre el particular, las conductas exclusorias “implican una actitud anticompetitiva cuyo objeto o efecto es la exclusión de competidores reales o potenciales en determinados mercados” o aquellas “que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandir”337. De esta forma, cuando el acto de competencia desleal excluya o pueda potencialmente excluir a otro agente del mercado, la conducta resultará restrictiva de la libre competencia económica y, por consiguiente, afectará el interés general del mercado. Como quedó demostrado, la campaña estratégica de FEDOPTO tenía como fin último excluir del mercado a las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet o impedir, por medio de la imposición de barreras, que los agentes pudiesen expandir su modelo de negocio en condiciones de libre competencia. Esta conducta quedó suficientemente probada a lo largo del presente Informe Motivado, sin embargo y de manera adicional, resulta ilustrativo poner de presente las siguientes evidencias. De acuerdo con lo expresado por LOCUST en el curso de la presente actuación administrativa, en el periodo comprendido entre 2013 y 2017 hubo lapsos en los cuales los distribuidores no suministraron productos a los comercializadores de lentes de contacto por internet o a sus optómetras vinculados338. Con el fin de corroborar la afirmación anterior, a continuación se presentan unas gráficas construidas con la información que reposa en el expediente de la presente investigación, en las cuales se relacionan las ventas realizadas por los distribuidores autorizados de las principales marcas a los comercializadores de lentes de contacto por internet.

Ventas de VISION LAB a comercializadores por internet. (2013-2017*)

Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información del expediente339.

*Cifras provisionales tercer trimestre de 2017.

336 Superintendencia de Industria y Comercio. Delegatura para la Protección de la Competencia. Resolución No. 42838 del 18 de agosto de 2011. Radicado No. 10-99735. 337 Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado. Caso “ANGELCOM”. 2018. Radicado No. 13-54936. 338 Folios 2593 a 2594 del cuaderno público No. 13 del expediente. 339 Folio 2843 del cuaderno reservado VISION LAB No. 1.



113

Ventas SERVIÓPTICA a comercializadores por internet (2013-2017*)



Ventas RESTREPO COMERCIAL a comercializadores por internet (2013-2017*)



340 Folio 2852 del cuaderno reservado SERVIÓPTICA No. 1. 341 Folio 2847 del cuaderno reservado RESTREPO COMERCIAL No. 1.



114

Ventas REPRESENTACIONES VISUAL a comercializadores por internet (2013-

2017*)



Ventas CODILENTES a comercializadores por internet (2013-2017*)


*Cifras provisionales tercer trimestre de 2017. Como se puede observar en las anteriores gráficas, durante distintos periodos entre 2013 y 2017, los comercializadores de lentes de contacto por internet sufrieron interrupciones en el suministro de lentes de contacto por parte de los distribuidores referenciados. En el caso de VISION LAB, la interrupción se presentó desde septiembre de 2015 a octubre de 2016, periodo en el cual no le suministró lentes de contacto a ningún comercializador por internet. Para el caso de SERVIÓPTICA, aun

342 Folios 2917 y 3158 del cuaderno reservado REPRESENTACIONES VISUAL No. 1. 343 Folio 2781 del cuaderno reservado CODILENTES No. 1.



115

cuando en el año 2015 vendió a LOCUST, durante gran parte de los años 2016 y 2017 no tuvo relaciones comerciales con empresas del canal no tradicional. Por otro lado, RESTREPO COMERCIAL, quien mantiene relaciones de suministro ininterrumpidas con LOCUST a partir de abril de 2016, no le vendió a ningún comercializador por internet de febrero de 2015 a febrero de 2016. Por su parte, REPRESENTACIONES VISUAL le suministró producto a LOCUST únicamente de julio a septiembre de 2013 y, posteriormente, de forma intermitente a ÓPTICAS ARANGO, con quienes durante lo corrido del año 2016 no mantuvo relaciones comerciales. Finalmente, se advierte que CODILENTES no reportó ventas directas a LOCUST durante el periodo de la muestra, por lo que dicho comercializador solo pudo acceder a los productos de este distribuidor por medio de ÓPTICAS ARANGO entre septiembre de 2014 y septiembre de 2015. Estas interrupciones, como quedó expuesto en el acápite 7.1.5 del presente Informe Motivado, se debieron, en la mayoría de los casos, a las presiones ejercidas por FEDOPTO para que ningún agente del mercado tuviera relaciones comerciales con empresas del canal no tradicional. Aunado a lo anterior, durante la audiencia de CARLOS ERNESTO ABONDANO GALEANO (representante legal de ÓPTICA WEB para la época de los hechos) este aseguró que la salida de ÓPTICA WEB del mercado de comercialización de lentes de contacto de producción en serie fue producto de las conductas desleales de FEDOPTO. Sobre el particular, CARLOS ERNESTO ABONDANO señaló:

“DELEGATURA: ¿Por qué decidieron terminar con la compañía, disolver la compañía [ÓPTICA WEB]? CARLOS ERNESTO ABONDANO: El motivo principal fue el boicot que recibimos de parte del gremio, sobre todo con respecto a los proveedores para no poder tener acceso al producto (…). Vale la pena aclarar que antes de iniciar el proceso e iniciar la comercialización del modelo de negocio de TUSLENTES.com, yo me acerqué al señor JOSÉ MANUEL GÓMEZ, que en ese momento era el presidente de la Federación Colombiana de Optómetras - FEDOPTO, y le presenté cómo iba a ser el modelo de negocio y le expliqué cuál era la idea del proyecto (…). Desde ese momento él utilizó todo el modelo de negocio como se le presentó, para tratar de cerrar todas las puertas del negocio (…). La sensación después de dicha reunión, era la negativa completamente de FEDOPTO y pues el uso de toda esa información que yo le di para cerrarnos todas las puertas posibles del desarrollo del negocio. Esa fue una de las razones principales para el cierre del negocio”344.

El anterior escenario, sumado a los distintos obstáculos para obtener la autorización de publicidad del INVIMA, permiten concluir que las conductas desleales de FEDOPTO generaron una afectación al interés general de este mercado, debido a los efectos exclusorios de las mismas. Por otra parte, la Delegatura considera que las conductas desleales de FEDOPTO también afectaron el bienestar general de los consumidores, en términos del aprovechamiento de las tecnologías de la información que este canal ofrece y sus ventajas asociadas como la disponibilidad de productos y su alcance a múltiples destinos en todo el territorio nacional. Así mismo, el consumidor pudo verse afectado si se tiene en cuenta la variedad de precios que pueden existir en el mercado de 344 Folios 2596 a 2597 del cuaderno público No. 13. Minuto: 9:30.



116

comercialización de lentes de contacto en serie con una potencial entrada de competidores que aprovechen la innovación para reducir sus costos y ofrecer precios más competitivos que los de algunos agentes. Sobre el particular, la Delegatura revisó la información de una muestra de ópticas con consultorio del canal tradicional y de LOCUST en relación con los precios de venta al público. El análisis realizado permitió comparar de manera general dos segmentos relevantes en la comercialización de lentes de contacto en serie: i) lentes de contacto blandos y ii) lentes de contacto tóricos345. Las siguientes gráficas muestran los precios promedio de venta al público por parte de una muestra de ópticas con consultorio tradicionales y de LOCUST de enero de 2015 al tercer trimestre de 2017.

Precios promedio de venta al público lentes blandos (2015-2017*)



345 La segmentación general realizada y analizada tiene como fundamento la imposibilidad de revisar las distintas gamas, marcas y tipos de lentes que cada comercializador vende de forma particular. Algunos comercializadores no realizan las mismas segmentaciones de producto por lo cual no se incluyeron en el presente análisis. 346 Folio 3072 del cuaderno reservado ÓPTICA ANDES No. 1; Folios 2550, 2832 y 2865 del cuaderno reservado ÓPTICAS ABC No. 1; Folio 2660 del cuaderno reservado OPTICENTRO No. 1; Folio 3169 del cuaderno reservado ÓPTICA ALEMANA No. 1; Folio 3085 del cuaderno reservado GMO No. 1; Folios 3159 a 3166 del cuaderno reservado ÓPTICA COLOMBIANA No. 1; Folio 2884 del cuaderno reservado LOCUST No. 1.



117

Precios promedio de venta al público lentes tóricos (2015-2017*)


*Cifras provisionales tercer trimestre de 2017. De las gráficas anteriores se deduce que, si bien no en todos los casos los lentes de contacto comercializados por internet tenían precios promedio de venta al público más bajos, existió una tendencia en los precios de LOCUST a ubicarse por debajo de los precios de sus competidores del canal tradicional. Así, es posible concluir que las obstrucciones que sufrió la comercialización de lentes de contacto por internet a causa del comportamiento de FEDOPTO generó un impacto negativo en el bienestar general de los consumidores, puesto que les impidió acceder a precios más competitivos y afectó su decisión de comprar de estos dispositivos por internet. Ahora bien, resulta relevante advertir que estas diferencias en los precios generaron una particular preocupación en FEDOPTO, debido a que la comercialización de lentes de contacto por internet puso en evidencia la posibilidad de establecer precios competitivos en el mercado y, precisamente, le permitió al consumidor percatarse de las diferencias en los precios de los lentes que se comercializaban en ópticas tradicionales. Al respecto, en el expediente de la investigación obran las siguientes evidencias: - Archivo denominado “AUTORIDAD SANITARIA.docx”, el cual corresponde a un formato construido por FEDOPTO para denunciar a LOCUST antes distintas autoridades sanitarias. En este formato se consignó lo siguiente: “Lentescol.co: Página web que da publicidad y vende Lentes de contacto por Internet, anunciando el suministro de marcas como Johnson & Johnson, Bausch & Lomb y CooperVision, a 347 Folio 3072 del cuaderno reservado ÓPTICA ANDES No. 1; Folio 2660 del cuaderno reservado OPTICENTRO No. 1; Folio 3169 del cuaderno reservado ÓPTICA ALEMANA No. 1; Folio 3085 del cuaderno reservado GMO No. 1; Folios 3159 a 3166 del cuaderno reservado ÓPTICA COLOMBIANA No. 1; Folio 2884 del cuaderno reservado LOCUST No. 1.



118

precios menores que en una óptica con consultorio tradicional y con cobertura nacional”348. (Subrayado y destacado fuera del texto). - Correo electrónico del 18 de noviembre de 2013, con asunto “PROBLEMÁTICA DE VENTA DE LENTES DE CONTACTO POR INTERNET”. En este correo se socializaron las conclusiones de una reunión sostenida por FEDOPTO, MINSALUD, la Secretaría de Salud de Bogotá, optómetras y representantes de casas comerciales. El objetivo de esta reunión era “tratar la problemática de la venta de lentes de contacto por internet generada por la noticia de la creación de la empresa LENTESCOL (…) En donde venden lentes y soluciones de ciba vision, coopervision a precios ridículos” 349 . (Subrayado y destacado fuera del texto).

- Comunicación del 19 de noviembre de 2013 con asunto “PUBLICIDAD Y VENTA DE LENTES DE CONTACTO POR INTERNET. PUBLICIDAD DE LENTES OFTÁLMICOS POR INTERNET”, por medio de la cual FEDOPTO denunció ante el INVIMA la “publicidad y comercialización de dispositivos médicos sobre medida para la salud visual (…) a precios menores que en una óptica con consultorio tradicional”350.

- Documento denominado “GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS.docx”351, en el cual se indica que los optómetras tradicionales han recibido acusaciones por parte de los pacientes “por abuso en los precios” luego de la entrada al mercado de las empresas comercializadoras de lentes de contacto por internet. (Subrayado y destacado fuera del texto)

- Acta junta nacional ampliada de FEDOPTO del 21 de marzo de 2016, en la cual se afirma lo siguiente:

“- Ventas de LC por internet lnvima lo prohíbe, sin embargo, en Colombia continuamos vendiendo por internet. Debemos abordarlo desde otro ángulo: 1. Valorar nuestros servicios profesionales y cobrar adaptación 2. Solicitar una abono al paciente por un diagnóstico y si es apto este valor se abona al costo de los Ientes, así se demuestra, que el costo es igual que en internet pero tiene el valor agregado de una supervisión por el optómetra”352.

Como se observa en esta última evidencia, la preocupación de FEDOPTO fue tal, que se consideró cobrar el diagnóstico y la adaptación de manera independiente al valor del lente, con el objetivo de que los consumidores percibieran que el precio de los lentes de contacto dispensados en ópticas tradicionales, no era sustancialmente distinto al de los lentes comercializados por internet.

348 OID 1502. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Enviados/FORMATOS DENUNCIA_0_20140326_ 145753_577.eml/AUTORIDAD SANITARIA.docx. OID 1503. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Enviados/FORMATOS DENUNCIA_0_20140326_ 145753_577.eml/TRIBUNAL DE ETICA.docx 349 OID 1131. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Importante/NoSubject_54_20140326_145912_321. eml 350 Folios 933 a 939 del cuaderno público No. 5. Ruta: “EXPEDIENTES AÑOS 2013 Y 2014. Radicado Invima 13098743 de fecha 20-11-2013”. Página 1. 351 OID 1117. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Importante/Fwd_ proyecto de articulo optometras unidos_77_20140326_145914_697.eml. OID 3153. Path. MAIL_ASESOR_JURIDICO.ad1/Importante/Fwd_ proyecto de articulo optometras unidos_77_20140326_ 145914_697.eml/GRUPO OPTOMETRAS UNIDOS.docx 352 Folios 3113 a 3114 del cuaderno público No. 17, página 115.



119

Finalmente, la Delegatura considera que las conductas desleales de FEDOPTO afectaron el interés general y el bienestar de los consumidores debido a que obstaculizaron la entrada del comercio electrónico353 al mercado de comercialización de lentes de contacto de producción en serie en Colombia. De acuerdo con un estudio de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, el comercio electrónico “facilita el comercio, ya que reduce los costos de transacción, provee información a los participantes, incrementa el acceso a una mayor cantidad de bienes y servicios, lo que se ve reflejado en mayor eficiencia e incrementos de bienestar para el conjunto de la economía”354. En consecuencia, la conducta de FEDOPTO tendiente a generar la obstrucción del canal no tradicional de comercialización de lentes de contacto, afectó el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica del mercado. Lo anterior, debido a que FEDOPTO no solo impuso barreras para aquellos agentes que comercializaban lentes de contacto por internet, sino porque además desalentó el que otras personas decidieran emplear el comercio electrónico como una forma de participar en el mercado. Particularmente esta conducta se puede ver reflejada en las distintas comunicaciones por medio de las cuales FEDOPTO recriminó al MINTIC por el apoyo que prestó a LOCUST mediante el programa “Apps.co” para facilitar el crecimiento y consolidación de su modelo de negocio. Una de las funciones del MINTIC consiste en desarrollar estrategias para promover el uso intensivo de tecnologías de la información y las comunicaciones en los procesos productivos de las empresas y, de esa forma, aumentar el grado de desarrollo del comercio electrónico de bienes y servicios. Por lo anterior, resulta reprochable que FEDOPTO, por su parte, haya pretendido desincentivar dichos desarrollos en el mercado. En conclusión, configurados como se encuentran estos tres elementos –ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996, la ocurrencia de actos de competencia desleal previstos en la norma y la afectación al interés general del mercado–, la Delegatura recomendará al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a FEDOPTO por incurrir en actos de competencias desleal administrativa. 7. RESPONSABILIDAD DE FEDOPTO De acuerdo con lo expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a FEDOPTO por haber incurrido en la prohibición establecida en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994, al haber desarrollado una campaña estratégica en contra de las empresas y personas dedicadas a la comercialización de lentes de contacto por internet, la cual tuvo como objetivo

353 Comisión de Regulación de Comunicaciones. El comercio electrónico en Colombia. Análisis integral y perspectiva regulatoria. Documento soporte. Versión comité de comisionados abril 2017. “El comercio electrónico, también conocido como e-commerce (Electronic Commerce en inglés) consiste en la compra y venta de productos o de servicios a través de medios electrónicos, principalmente internet y otras redes de datos, tales como Metropolitan Area Networks (MAN), redes Wide Area Networks (WAN) y redes para el Intercambio Electrónico de Datos como Electronic Data Interchange - EDI.”. Página 25. 354 Comisión de Regulación de Comunicaciones. El comercio electrónico en Colombia. Análisis integral y perspectiva regulatoria. Documento soporte. Versión comité de comisionados abril 2017. “El comercio electrónico, también conocido como e-commerce (Electronic Commerce en inglés) consiste en la compra y venta de productos o de servicios a través de medios electrónicos, principalmente internet y otras redes de datos, tales como Metropolitan Area Networks (MAN), redes Wide Area Networks (WAN) y redes para el Intercambio Electrónico de Datos como Electronic Data Interchange - EDI.”. Página 27.



120

excluir y obstruir la participación de unos actores en el mercado de comercialización y dispensación de lentes de contacto de producción en serie en Colombia. Es pertinente señalar que la ejecución de la campaña desplegada por FEDOPTO implicó la realización de actos de competencia desleal de descrédito previstos en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996, así como la de actos de inducción a la ruptura contractual establecida en el artículo 17 de la Ley 256 de 1996, por lo que se recomienda sancionar a FEDOPTO por la comisión de estas dos conductas de competencia desleal. 8. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES Agotadas las consideraciones en relación con la responsabilidad de FEDOPTO, se procede a determinar la responsabilidad de las personas naturales que participaron en el desarrollo de las conductas anticompetitivas objeto de análisis en la presente investigación. De conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, las personas naturales son responsables administrativamente por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas anticompetitivas de un agente infractor. La Delegatura considera que existe evidencia suficiente para concluir que las personas naturales vinculadas con FEDOPTO durante la época de los hechos objeto de investigación son responsables administrativamente por cuanto participaron, por sus acciones u omisiones, en la configuración de las conductas anticompetitivas reprochadas en esta actuación administrativa. Por consiguiente, la Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio que declare responsables administrativamente a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA, SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA, MARCO AURELIO TORRES SEGURA, OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS, RICARDO ARENAS POSSE, GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA, HÉCTOR PÉREZ ESTEPA, MARÍA DEL PILAR SERRATO DÍAZ y KAREN ABIANTUN KHALIFE por haber participado en las conductas restrictivas por medio de las cuales FEDOPTO transgredió el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 y los artículos 12 y 17 de Ley 256 de 1996. 8.1. De la responsabilidad de JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA y SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA Esta Delegatura considera que JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA y SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA participaron directamente en las conductas restrictivas de la competencia adelantadas por FEDOPTO, en su calidad de presidentes y representantes legales de la Federación entre 2013 y 2016. En el caso de JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA, presidente y representante legal de FEDOPTO del 8 de septiembre de 2012 al 12 de agosto de 2016, la Delegatura considera que en el expediente de la presente actuación administrativa reposan sendas evidencias que permiten observar su liderazgo y participación en el desarrollo de la campaña estratégica de FEDOPTO en contra de la comercialización de lentes de contacto por internet. Como se observó en el acápite 7.1. de este Informe Motivado, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA fue el principal promotor de esta campaña, puesto que la mayoría de las



121

acciones por medio de las cuales se difundió de forma descontextualizada el concepto del INVIMA, se divulgó información falsa, impertinente e inexacta y se incentivó a la comunidad a denunciar de forma masiva la comercialización de lentes de contacto por internet, fueron promovidas y ejecutada por este investigado. Lo anterior se prueba con los distintos correos, cartas y comunicaciones expuestas en este Informe Motivado, que fueron suscritos o contaron con la participación de JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA. Además, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA fue la persona que con mayor vehemencia presionó a fabricantes, distribuidores, optómetras aliados y terceros, para que suspendieran cualquier tipo de relación, apoyo, alianza o vínculo que tuvieran con comercializadores de lentes de contacto por internet. Lo anterior quedó demostrado en las distintas cartas, correos electrónicos y comunicaciones que JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA, en representación de FEDOPTO, envió a estos agentes con la finalidad indicada. Para el caso de SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA, presidente y representante legal de FEDOPTO del 13 de agosto de 2016 al 11 de agosto de 2018, la Delegatura considera que la investigada prolongó la campaña estratégica de FEDOPTO hasta octubre de 2016, fecha en la cual fue proferida la resolución de apertura de la presente actuación administrativa. Durante este tiempo, SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA persistió en algunas de las acciones que conformaron la campaña estratégica de FEDOPTO en contra de la comercialización de lentes de contacto por internet, como la difusión de información falsa e inexacta –por medio de la entrevista realizada por W RADIO– o la presión para que distribuidores y fabricantes no establecieran relaciones comerciales con empresas del canal no tradicional –como quedó demostrado en el acta No. 105 de la junta directiva nacional sesión ordinaria de FEDOPTO del 24 de octubre de 2016-. Por lo anterior, la Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA y SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA por haber infringido el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido que colaboraron, facilitaron, autorizaron y ejecutaron las conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia establecidas en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 y los artículos 12 y 17 de la Ley 256 de 1996. 8.2. De la responsabilidad de los demás integrantes de la junta directiva de FEDOPTO Durante el periodo objeto de investigación en el cual FEDOPTO ejecutó la campaña estratégica que restringió el régimen de protección de la libre competencia, la Federación tuvo dos juntas directivas. La primera junta directiva estuvo presidida por JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA del 8 de septiembre de 2012 al 12 de agosto de 2016, y la segunda junta directiva estuvo presidida por SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA del 13 de agosto de 2016 al 11 de agosto de 2018. En el siguiente cuadro se relación las demás personas que fungieron como integrantes principales de junta directiva de FEDOPTO durante ambos periodos:



122

PERIODO DE JUNTA DIRECTIVA MIEMBROS PRINCIPALES

junta directiva de FEDOPTO para el periodo del 8 de septiembre de 2012

al 12 de agosto de 2016

MARCO AURELIO TORRES SEGURA GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA

HÉCTOR PÉREZ ESTEPA MARÍA DEL PILAR SERRATO DÍAZ

junta directiva de FEDOPTO para el periodo del 13 de agosto de 2016 al

11 de agosto de 2018

OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS RICARDO ARENAS POSSE

KAREN ABIANTUN KHALIFE Fuente: Superintendencia de acuerdo con la información que obra en el expediente355.

Como se indicó, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, incluye el verbo “tolerar” dentro de los comportamientos que pueden ser desplegados por las personas naturales vinculadas con un agente infractor del régimen de libre competencia económica. Sobre el particular, esta Superintendencia ha señalado que la responsabilidad administrativa en el caso de conductas pasivas o por omisión, se predica cuando “la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios”356. Lo anterior concuerda con lo previsto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 222 de 1995, en los cuales se establece que los integrantes de junta directiva, en su calidad de administradores de la sociedad, tienen el deber de actuar con “la diligencia de un buen hombre de negocios”, con el objetivo de “velar por el cumplimiento de las disposiciones legales”, cualquiera que sea su materia. Entre estas “disposiciones legales” enunciadas por la norma, se encuentran incluidas, por supuesto, las disposiciones del régimen de protección de la libre competencia económica. Al respecto, las personas naturales investigadas afirmaron en sus descargos que la Superintendencia no puede sancionarlos por “tolerar” una conducta restrictiva de la competencia, puesto que “la pasividad no genera una conducta, la cual para constituirse en elemento fundante de una sanción requiere ser tipificada de manera expresa como reprochable por la ley”. En respuesta a este argumento, más allá de reiterar lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, el cual tipificó de manera expresa como reprochable la pasividad de las personas naturales vinculadas con un agente infractor del régimen de competencia, se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado señaló lo siguiente:

“(…) la culpa en que pueden incurrir los administradores que ejercen funciones de gestión necesariamente debe estar en relación con los deberes jurídicos impuestos, pues en ultimas la culpa no es más que el incumplimiento de un deber jurídico. Sin embargo, la mencionada responsabilidad se genera no sólo por las actuaciones sino además por las omisiones que se produzcan en el cumplimiento de sus gestiones”357 (Subrayado y destacado fuera del texto).

Por lo anterior, la Delegatura considera que MARCO AURELIO TORRES SEGURA, GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA, HÉCTOR PÉREZ ESTEPA, MARÍA DEL PILAR

355 Folios 1677 a 1683 del cuaderno público No. 9. 356 Delegatura para la Protección de la Competencia. Informe Motivado del 30 de diciembre de 2015 de la actuación administrativa radicada con el No. 57750 de 2010, caso “AZÚCAR”. Página 148. 357 Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Primera. 28 de enero de 2010. C.P. M. Rojas.



123

SERRATO DÍAZ, OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS, RICARDO ARENAS POSSE, y KAREN ABIANTUN KHALIFE, en su calidad de integrantes principales de la junta directiva de FEDOPTO para el periodo 2013 a 2016, incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado las conductas restrictivas de la competencia desarrolladas por FEDOPTO. Sobre el particular, aun cuando resulta suficiente con señalar que estas personas, en razón de sus funciones, tenían el deber de conocer o averiguar sobre la comisión de estas conductas, en el expediente de la presente investigación obran elementos de prueba que permiten evidenciar que los integrantes de la junta directiva de FEDOPTO no solo conocían de la campaña estratégica en contra de la comercialización de lentes de contacto por internet, sino que además no implementaron medidas tendientes a evitarla. De esta forma, en el presente Informe Motivado se hizo referencia a varias actas de junta directiva, en las que se discutieron, organizaron y aprobaron algunas de las acciones que conformaron la campaña estratégica de FEDOPTO. Dentro de estas, se encuentra el acta No. 70 del 5 de agosto de 2013, el acta No. 79 del 29 de abril de 2014, el acta No. 98 del 12 de abril de 2016, el acta de la junta nacional ampliada del 21 de marzo de 2016 y el acta No. 105 del 24 de octubre de 2016. Además, durante audiencia de interrogatorio, MARCO AURELIO TORRES SEGURA (vicepresidente e integrante principal de la junta directiva de FEDOPTO del 8 de septiembre de 2012 al 12 de agosto de 2016) señaló lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Qué tipo de decisiones al interior de FEDOPTO deben ser consultadas por parte del Presidente hacia la junta directiva? MARCO AURELIO TORRES: Todas358. (…) DELEGATURA: ¿Sabe si el Presidente en su momento, JOSÉ MANUEL GÓMEZ, adelantó alguna estrategia o acción relacionada con la distribución de lentes de contacto, que no haya sido conocida o aprobada por la junta directiva? MARCO AURELIO TORRES: No, porque yo hubiera sido el primero en decirle ´oiga JOSÉ esas cosas no son así, para eso tenemos una junta directiva´ y en eso yo soy muy enfático”359.

Por su parte, OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS (vicepresidente e integrante principal de la junta directiva de FEDOPTO del 13 de agosto de 2016 al 11 de agosto de 2018) manifestó lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Qué tipo de decisiones debe consultar el presidente de FEDOPTO a la junta directiva? ¿Son todas o son algunas específicas? OLGA ALEXANDRA GARZÓN: Pues en nuestra junta, prácticamente todas (…). Nosotros tratamos de reunirnos muy frecuentemente y de hacer las cosas conjuntamente”360.

358 Folio 2764 a 2765 del cuaderno público No. 15. Minuto 1:20:00. 359 Ibídem. Minuto 1:42:00. 360 Folios 2766 a 2767 del cuaderno público No. 15. Minuto 46:45.



124

Finalmente, GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA (integrante principal de la junta directiva de FEDOPTO del 8 de septiembre de 2012 al 12 de agosto de 2016) señaló lo siguiente:

“DELEGATURA: ¿Qué tipo de decisiones debe consultar el presidente ante la junta directiva? GENNY MARITZA CASTILLO: Pues realmente durante el periodo que estuvimos con los presidentes, siempre las decisiones se tomaban en la junta directiva. Siempre él consultaba con la junta directiva. DELEGATURA: ¿Todas las decisiones se tomaban en conjunto con la junta directiva? GENNY MARITZA CASTILLO: Si señora”361.

Debido a lo anterior, la Delegatura considera que existen elementos probatorios suficientes que dan cuenta de la tolerancia por parte de los integrantes de la junta directiva de FEDOPTO, para el periodo 2013 – 2016, respecto de las conductas restrictivas de la libre competencia económica llevadas a cabo por FEDOPTO. 9. RECOMENDACIÓN De conformidad con lo expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura encontró acreditado que FEDOPTO incurrió en la prohibición prevista en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994 y en los actos de competencia desleal previstos en los artículos 12 y 17 de Ley 256 de 1996. Del mismo modo, se determinó que las personas naturales investigadas vinculadas con FEDOPTO durante el periodo objeto de investigación, incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber participado de los comportamientos restrictivos realizados por FEDOPTO. En consecuencia, se recomienda declarar administrativamente responsables y sancionar a: COLEGIO FEDERACIÓN COLOMBIANA DE OPTÓMETRAS, JOSÉ MANUEL GÓMEZ OJEDA, SANDRA JOHANNA GARZÓN PARRA, MARCO AURELIO TORRES SEGURA, OLGA ALEXANDRA GARZÓN GRANADOS, RICARDO ARENAS POSSE, GENNY MARITZA CASTILLO ÁVILA, HÉCTOR PÉREZ ESTEPA, MARÍA DEL PILAR SERRATO DÍAZ y KAREN ABIANTUN KHALIFE. Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA.

361 Folios 2769 a 2770 del cuaderno público No. 15. Minuto 10:15.

Juntas

versiÓn Única - normograma.infonormograma.info › sic › docs › pdf ›...

Documents