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Juicio No. 23281 -2019-03202 s

JUEZ PONENTE: CALDERÓN CALDERÓN PATRICIO ARMANDO, JUEZ

(PONENTE)

AUTOR/A: CALDERÓN CALDERÓN PATRICIO ARMANDO

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE SANTO DOMINGO DE LOS TSACHDLAS.

- SALA MULTICOMPETENTE DE LA CORTE PROVINCIAL DE SANTO

DOMINGO DE LOS TSACHILAS. Santo Domingo, martes 3 de diciembre del 2019, las

16h39. VISTOS.- La presente causa viene a conocimiento de esta Sala integrada por los

suscritos: Dr. Patricio Calderón Calderón, en calidad de Juez Ponente; Dr. Hinojosa Pazos

Marco Fabián y Dr. Juan Carlos Marino, conforme acta de sorteo constante a foja 1, de la

instancia, Jueces Titulares de la Sala.- En el accionado Ab. Juan Argoti, defensor de la parte

accionada Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre

Pagada, dentro del término legal interpuso Recurso de Apelación a la sentencia dictada por la

Dra. Julia Inelda Leiva Yugsi, Jueza de la Unidad Judicial de Garantías Penales del Cantón

Santo Domingo de los Tsáchilas, el viernes 23 de agosto del 2019, a las 14h04, estando la

causa para resolver y para hacerlo se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente en

virtud de lo establecido en el Artículo 167 de la Constitución de la República, Artículo 24 de

la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en concordancia

con en el Artículo 208 No. 1 del Código Orgánico de la Función Judicial. SEGUNDO.- La

Constitución de la República en su Artículo 76, nos habla del debido proceso en el que se

determinen derechos y obligaciones y ordena que toda autoridad administrativa o judicial,

garantice el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. Que todas las personas

tienen derecho a la defensa y que no pueden ser privados de ella en ningunaetapa o grado del

procedimiento. Contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su

defensa. Ser escuchado en momento oportuno y en igualdad de condiciones. Que los

procedimientos serán públicos y que las partes podrán acceder a todos los documentos y

actuaciones del procedimiento. Ser asistidos por un profesional del derecho a su elección:

Presentar en forma verbal o escrita los argumentos de los que se crea asistido y replicar los

argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su

contra. Ser juzgado por un juez independiente, imparcial y competente y que sus resoluciones

sean motivadas. TERCERO: ANTECEDENTES.- La accionante señora GÉNESIS

LIZETH PARREÑO GARCÍA, comparececon su demandade acción de protección que obra

de fojas 12 a 16 de los autos, dirigida en contra del Ministerio de Salud Pública, Agencia de

Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada ACESS, quien

1

manifiesta: "...Soy propietaria y representante legal de Liz Spa Centro Estético

Integral Peluquería & Spa, desde su inicio de funciones esto es 21 de

diciembre del 2009, mi negocio está ubicado en la ciudad de Santo Domingo,

Parroquia Rio Verde, Urbanización Montebello, callejón sin número e intersección Padre

Juan Egues, desde el inicio de funcionamiento del negocio siempre he cumplido con todas

las exigencias legales, tributarias, administrativa y municipales, sin embargo el día Junes 30

de enero del 2017; 15:30 recibí una inspección sorpresa por parte del Ministerio de

Salud de Santo Domingode los Tsáchilas, con los funcionarios BQF Wilman Navarrete,

Analista de Control Sanitario Distrito 23D02; y Md Gabriela Córdova, Analista de

Calidad de la Salud Distrito 23D02, y Dra. Leidy Chiliquinga C, Directora Provincial de

Salud de Santo Domingo de los Tsáchilas, donde el resultado de la comisión de inspección

determina como INCONFORMIDADES ENCONTRADAS: Desechos corto punzantes

depositados en recipientes de plástico de color rojo: jeringuillas, agujas, lancetas usadas,

ampollas rotas presumiblemente contenían fármacos y principios activos. Stock de

medicamentos bajo prescripción médica: Eritromicina solución tópica 120 mi, anestésicos 30

ampollas de Lidocaína de 1.7 mí. Oferta de procedimientos invasivos: Aplicación de Plasma

Rico en plaquetas, carboxíterapia, aplicación de malla sublingual. Evidencia de extracción de

sangre venosa en pacientes. Aplicación de productos químicos y principios activos por vía

intravenosa. Oferta de consulta médica de especialidad en cirugía plástica. Del Informe

aparecen varios hechos que podrían constituir infracciones de salud a las disposiciones de la

Ley Orgánica de Salud, razones por las cuales de conformidad con el Art. 132 y 361 de la

Constitución de La República del Ecuador se clausuró el establecimiento como medida

precautelatoria. (...) Esta resolución fue emitida por parte de la Autoridad Provincial de Salud

en fecha 01 de febrero del 2017, a las 15:00, donde en el mismo acto de clausura como

medida precautelatoria se inicia en mi contra un proceso administrativo por presuntamente

haber adecuado mi conducta a lo determinado en el Art. 185 de la Ley Orgánica de Salud, el

que me fue citado en persona el jueves 02 de febrero del 2017, a las 15:00, ( fojas 26); La

clausura como medida precautelatoria a mi negocio, tuvo vigencia desde el lunes 30 de

enero del 2017 hasta el viernes 10 de febrero del 2017, fecha en que se realizó la inspección

dentro del proceso investigativo y que duró un total de los 12 días de no poder ejercer mi

actividad laboral provocándome no solo pérdidas económicas a mi persona y

consecuentemente a mi personal de trabajo, teniendo hasta ese momento solo una sanción

preventiva presuntamente. Lo increíble es que la Directora de Salud Provicnial hasta ese

momento resolvió imponer a mi persona una medida precautelatoria, MEDIDAS QUE NO

CJCC&fC

PREVEEN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA SALUD, así como tampoco ninguna de las

normativas citadas en este proceso como las de carácter constitucional, ni el de DECRETO

EJECUTIVO 703, ACUERDO MINISTERIAL 00000079, REGLAMENTO

£ INTERMINISTERIAL PARA LA GESTIÓN INTEGRAL DE DESECHOS SANITARIOS;se concluye que abusando de sus facultades administrativas como es laDirección Provincial

de Salud alteró el proceso imponiéndome una presunta adecuación normativa QUE NO

EXISTE, fue una decisión incorrecta enel desempeño de su cargo pues afectó a mi derecho al

trabajo por el tiempo de 12 días; y connaturalmente afectó a la sustanciación de un proceso

administrativo sujeto al DEBIDO PROCESO; el procedimiento para la sustanciación de los

procesos administrativos, sanciones e infracciones se encuentran establecidos desde el Art.

216 al 258 del Código Orgánico de la Salud, donde la Autoridad respectiva verificará que

esta ley administrativa no prevé laexistencia de medidas precautelatorias...".- Con fecha 31

de julio de 2019, se lleva a efecto laaudiencia correspondiente, laaccionante Génesis Lizeth

Parreño García, a travésde su abogado patrocinador Dr. Edgar Moreira, manifiestaque: "Es

conocido que las acciones constitucionales no tienen por efecto declarar derechos, sino

establecer la existencia de un derecho vulnerado, estos hechos emergen a partir de que el día

30 de enero del 2017, funcionarios del Ministerio de Salud Pública, entre ellos el Ab. Henry

Pozo, Comisario de salud, analista de control sanitario, bioquímico farmacéutico Wilman

Navarrete y la señora Gabriela Córdova, realizan un informe de inspección técnica al centro

Cr de Estética Liz SPA, de Santo Domingo, dirigiéndose específicamente al sector de laurbanización Montebello en donde funciona el centro de Estética Liz SPA, de propiedad de

mi representada Génesis Lizeth Parreño García, donde al entorno de las funciones de los

funcionarios públicos antes mencionados, encuentran inconformidades tales como desechos

corto punzantes depositados en plásticos color rojo, jeringas, agujas, lancetas usadas,

ampollas rotas, presumiblemente contenían fármacos y principios activos, 2 activos de

medicamentos bajoprescripción médica, Eritromicina, solución tópica de 120ml, anestésicos,

30 ampollas de lidocaína, 3 ofertas de procedimientos invasivos; 4 extracciones de sangre

venosa en pacientes; 5 aplicaciones de productos químicos y principios activos por vía

intravenosa, 6 ofertas de consulta médica en cirugía plástica; que a raíz de estas presuntas

evidencias encontradas se emite como conclusión la clausura por parte del Comisario de

Salud, clausura que se ejecuta desde la fecha en mención antes indicada; que la Ley

Orgánica de la Salud, en el artículo 221 establece, que los procedimientos se iniciaran por

parte de las autoridades de salud, quienes actuaran de oficio, denuncia o informes según

%, conocen las infracciones; que el acto que se originó, corresponde a un acto que precede de

una inspección, que se elaboró un informe y se inicia un auto inicial de conformidad con el

artículo 224 del Código Orgánico de la Salud, al existir indicios de una presunta infracciónprevista en el artículo 185 ibídem; que se notifica con el auto inicial del proceso, el día 02 defebrero del 2017, a mi representada, para hacerle conocer que se iniciaría un procesoadministrativo, por haber incurrido en actividades ya señaladas en la tipicidad en mención;sin embargo, se seguía ejecutando la clausura que dispuso el señor Comisario de Salud, confecha 30 de enero del mismo año; que a fojas 23 del expediente, se encuentra el informe de

inspección, realizado con fecha 30 de enero del 2017; a fojas 25, se encuentra el auto

inicial, de fecha 1de febrero del 2017, auto inicial que es suscrito por laDirectora Provincial

de Salud, que en su parte pertinente establece: "Clausura por parte del comisario, delinforme aparecen varios hechos que podrían constituir infracciones a la Ley Orgánica deSalud, razones por lacual, de conformidad con elartículo 132 y 361 de laConstitución de la

República del Ecuador, se clausuró el establecimiento como medida precautelatoria, conestos antecedentes y por existir la presunción tipificada en elArt. 185 del Código Orgánicode laSalud"; que mi defendida señora Génesis Parreño, accedió a la defensa técnica aparentemás no real, considerando lo previsto por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos

que estableció que no solamente la posición de un abogado acredita el ejercicio de una

defensa real, acredita que esa defensa sea técnica y adecuada para la necesidad del conflicto

jurídico que se atraviesa, que es menester y necesario que ejerza su legítimo derecho a la

defensa; que la resolución por parte de la Directora Provincial de Salud, se sustenta en la

invocación de dos normas principios, mismas que se encuentran constituidas en la

Constitución, que estas normas principios no establecen mecanismos para poder concretar o

ejecutar la disposición constitucional, solamente establece el ejercicio de un derecho; que la

fundamentación constitucional que mencionó la Directora Provincial de Salud, no se

encuentra sustentada en el Código Orgánico de Salud; que de fojas 73 a 77 del proceso, obra

la resolución de primera instancia, emitidapor el Dr. Juan Argoti, DirectorZonal de Procesos

Sancionatorios 4, misma que carece de motivación de conformidad con lo que establece el

artículo 76 numeral 7, literal m) de la Constitución, que refiere que toda resolución emitida

por instituciones del Estado, tienen la obligación de cumplir con las premisas

constitucionales de motivación; que la resolución pronunciada por el Director Zonal de

Procesos Sancionatorios, carece de los elementoso antecedentes de hecho, en que se sustentó

la clausura, misma que se ejecutó el 30 de enero del 2017, sin tener un tiempo límite; que

dentro de un auto inicial, tuvo que requerirse una diligencia investigativa, esto es una nueva

inspección al local Centro Estético Liz Spa, para que recién la Directora Provincial de

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Salud, a su albedrío manifieste que eldía que se va a ejecutar la inspección, sevaa levantar la

clausura precautelaría que se encontraba emitida y la misma se ejecutó el 10 de febrero del

2017, es decir el negocio demi defendida pasó cerrado 12 días, perdiendo de generar ingresos

^ económicos para sus dependientes; que al haberse emitido autos para resolver, nunca secumplió con los tiempos establecidos por la normativa pertinente; que alCentro Estético Liz

Spa, tuvo la categoría o calificación de un Centro de Servicio de Salud, en ese momento

para ser juzgado; que en la parte pertinente en el acápite tres, que es la motivación o el

justificativo de la decisión, emitida por del Director Zonal, conforme obra a fs. 55 vuelta,

que establece: "...De lo expuesto queda perfectamente establecido que existe responsabilidadadministrativa de los propietarios, responsables técnicos y profesionales de la salud que

realizan actividades en los establecimientos de saludy de servicios de salud, procediendo el

análisis de los hechos y evidencias encontradas, tanto en la primera como en la segunda

inspección, que en el establecimiento se ejecutaban actividades para los cuales no estaban

autorizados... "; que si bien es cierto el establecimiento es uno de tipo centro estética y queno

debería estar bajo la vigilancia de la ACEES; que se le ha dado una calificación al libre

albedrío del juzgador administrativo; que el juzgador no ha tomado en consideración la

normativa existente para establecer cuál es la diferencia entre uncentro de servicio de salud y

un centro de estética, para emitir la sanción correspondiente; que en el desarrollo de la

motivación de dicha resolución, el juzgadoracude a varias fuentes, toma en consideración el

%r decreto ejecutivo N° 703, de la Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de

Salud y Medicina Prepagada, vigente desde el 01 de julio del 2015; que la motivación de la

resolución, no establece a que punto normativo de ese Reglamento instructivo fundamenta

su decisión; que fundamenta su decisión en el reglamento interministerial para la gestión

integral de desechos sanitarios, sin considerar el artículo 185 de la Ley Orgánica de la

Salud; que se ejecuta la infracción por no contar con un profesional de la salud, en un centro

que está destinado a brindar un servicio de salud; que en la resolución pronunciada por parte

del Director Zonal, no se realiza una revisión minuciosa sobre la calificación del centro

estético, así como tampoco se considera el instructivo descriptivo de los establecimientos;

que se emite una sanción de clausura de dos meses contados a partir de la notificación de la

resolución; que fue clausurado el local, como una medida precautelatoria, misma que no tuvo

sustento legal, y que posteriormente es sancionada nuevamente al final del proceso;que dicha

notificación, llega a conocimiento un año después; que se apeló dicho acto administrativo y

actualmente se encuentra la resolución de segunda instancia en el expediente, razón por la que

Cí se presentó la presente acción de protección; que se ha realizado un análisis superficial del

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proceso administrativo, debido a todo tipo de falencias que existieron en el desarrollo de este

procedimiento, violentando la tutela judicial efectiva yel derecho a la seguridad jurídica; quelaDirectora Provincial de Salud, no puede tomarse tales atribuciones, debido a que solamente

son facultadas el Ministro de Salud, mediante acuerdos ministeriales o resoluciones, para así

encaminar el procedimiento para poder ejecutar este tipo de actividades, circunstancia que

no ha sido considerada; que es evidente la existencia de derechos vulnerados; que el pedido

no es que se declare la nulidad del acto administrativo, debido a que noes la naturaleza de la

presente acción, sino la petición consiste en el cese definitivo de la ejecución de la

resolución de segunda instancia, que se encuentra en firme por haberse violado el

procedimiento desde el inicio, partiendo desde una clausura como medida precautelatoria, que

carece de sustento legal...".- Por otro lado, en representación de la Agencia de

Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, el Ab.

Juan Argoti, refiere: "Que existe improcedencia de la aplicación del presente recurso de

apelación; que de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Constitución de la

República, debe verificarse si existe vulneración de los derechos reconocidos en la

Constitución a través de prueba pertinente; que con respecto a la medida precautelatoria,

corresponde a una medida preventiva, protectora de los derechos colectivos; que dicha

medida precautelatoria, fue aplicada hace dos años y recién se recurre a la justicia

constitucional para reclamar ese derecho, derecho que fue conculcado; que en el artículo 40

de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, establece los

requisitos parapoderpresentar unademanda de acción de protección en este nivel, la primera

es la violación del derecho constitucional, la resolución no ha sido ejecutoriada no ha sido

ejecutada, la resolución en segunda instancia y debido proceso no sé qué otra evidencia más

del debido proceso pudiera haber señora jueza si la persona fue debidamente citada, la

persona fue debidamente informada, la persona tuvo acceso al proceso durante todo el tiempo

en que se manejó el procedimiento administrativo, la accionada en el proceso administrativo

tuvo acceso a todos los derechos habidos y por haber, se le dio el derecho a ser escuchada en

audiencia, se le dio la oportunidad de presentar sus pruebas de descargo, se le dio la

oportunidad de presentar apelación y es más ella tenía otros recursos en la sede administrativa

que no los utilizó como el derecho a la revisión de la resolución de segunda instancia, que

puede ser presentada a la ministra del campo a la ministra de salud, ese derecho no recurrió

ella, y tampoco presentó su demanda contenciosa administrativa que es fundamental en este

caso, porque el numeral 3 de dicho artículo 40 indica inexistencia uno de los requisitos para

poder presentar la acción de protección es la inexistencia de otro mecanismo de defensa

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judicial y adecuado y eficaz para proteger el derecho violado, se pudo presentar el recurso derevisión en la vía administrativa de la autoridad máxima del sector, ministra de salud no se lo

hizo y también fue presentada la demanda correspondiente ante el tribunal contencioso

g*- administrativo con jurisdicción en Santo Domingo, que tampoco lo ha hecho y tiene tiempopara hacerlo por si acaso, todavía no se ha incumplido esa oportunidad, porque la resolución

en firme está en firme desde la fecha que fue notificada y constael 8 de Julio del 2019, tenía

90 días término para poder presentar su demanda correspondiente, de lo poco que he

explicado alrededor de este tema, esta acción de protección es improcedente, porque existen

otros recursos en la vía judicial y en la vía administrativa que pueden ser utilizados y no

ocupar el tiempo de esta sala de esta autoridad administradora dejusticia en estos temas que

tenían que ser finos, sustanciados y manejados en otros espacios, el Art. 42 de la misma ley

orgánica de garantías jurisdiccionales establece las improcedencias de la acción, en primer

lugar cuando de los hechos no se desprendan de que exista una violación de derechos

constitucionales , vamos hablar de la obligación, derechos constitucionales que ocurrió hace

dos años cuya justificación voy a presentar en esta argumentación, porque es la única que

presuntamente pudiera haberse violado el derecho al trabajo, el debido proceso y

principalmente la falta de motivación lo que blandece por el señor abogado que me precede

consta en el Código Orgánico General de Procesos, al momento en que se sustancie lajusticia

contenciosa administrativa el Art. 300 tiene por objeto ver con la acción contenciosa

%r administrativa el control de la legalidad de los hechos, si estamos hablando de analizar con la

privación de la resolución, si fue perfectamente motivada, si hubo coherencia inconsistencia

entre los hechos que ocurrieron las pruebas fueron pasadas adecuadamente y hubo coherencia

y consistencia en el razonamiento y la posterior conclusión que hizo el resolutorio, eso es

competencia de la justicia contencioso administrativo, no de la justiciaconstitucional, eso es

un elemento que pueda usted señora Jueza tomar muy en cuenta y todo lo que continúa

posterior al Art. 300 del COGEP, menciona la acción contenciosa alrededor de estos temas

asociados al control de legalidad de los hechos de los actos administrativos que nosotros

como organismos de control desarrollamos, en primer caso Art. 303 del Código Orgánico

General de Proceso, en legitimación activa, la legalidad de los actos administrativos, es un

acto administrativo la resolución que estamos discutiendo ahorita, poder que reclama la

nulidad en la instancia contenciosa administrativa, no en la instancia constitucional, si usted

me habla de falta de motivación tengo que discutirlo en la instancia contenciosa

administrativa no en la instancia que estamos de justicia constitucional, el Art. 304 del

^ Código Orgánico General de Proceso, cuando hablamos de legitimación pasiva en

/

contencioso administrativo, quienes pueden ser demandados la autoridad o las instituciones yentidades del sector público de quien provenga el acto o disposición a que se refiere lademanda. Lo que está mutilando esta audiencia es la resolución o el acto administrativo queautoridad competente emitió eso es instancia contenciosa administrativa no es constitucional

y así otros elementos adicionales como primera parte del análisis que podemos desarrollar

alrededor de los argumentos planteados por la parte accionante de esta acción constitucional,

también yo quisiera comentar la confusión de la accionante, no es mi intención presumir de

que seestá induciendo a engaño cuando el compañero colega menciona elArt. 132 y lo hace

enel auto de inicio del proceso no hace la observación que el Art. 132 fue mencionado en los

antecedentes del auto de inicio, cuando refiere el término conclusión, no es la decisión, a la

que lleva a la Directora Provincial de Salud, de ese entonces, a emitir el auto de inicio,

obviamente todo acto tiene que estar motivado, todo acto administrativo tiene que estar

motivado incluido los autos de inicio, de acuerdo, pero ellamenciona el Art. 132 no como la

base de motivación de su auto de inicio, la menciona como el antecedente, porque ella dice

que hubo una inspección, que efectivamente hubo una clausura preventiva, precautelatoria y

que esa preventiva precautelatoria estaba sustentada en el Art. 32 de la Constitución y no en

el 132; que hubo un lapsus calami en laredacción del auto de inicio pero en una parte que no

afecta el auto sino en la parte de los antecedentes , el Art. 32 de la Constitución de la

República del Ecuador, menciona lo siguiente: La salud es un derecho quegarantiza el Estado

cuya realización se vincula en el ejercicio de otros derechos, el Estado garantizará este

derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el

acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción

y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios

de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad,

calidad ojo muy importante, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, este artículo

constitucional nos obliga a actuar aplicando medidas de precaución, a que precaución nos

estamos refiriendo, nos estamos refiriendo a que cualquier ciudadano común acude a los

servicios de Liz Spa, le ofertan los determinados servicios que no están dentro de su cartera

de servicios, no lo están, el señor tuvo a bien mencionar que el reglamento, que en esa época

estaba vigente el instructivo que descriptivo de establecimientos sujetos a vigilancia y control

sanitario en los centros de cosmetología y estética menciona muy, pero muy claramente estos

establecimientos se prohibe la realización de procedimientos invasivos tales como tatuajes

cosméticos, pero oh sorpresa la señora Parreño de LizSpa, qué tipo de procedimiento está

practicando en su establecimiento, vamos a verificar eso, la señora que estuvo practicando

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plasma rico en plaquetas, en que consiste el plasma rico en plaquetas; en la extracción desangre venosa de la persona que va a recibir el tratamiento presuntamente técnico, si esestético, pero corresponde a una especialidad médica de cirugía estética, no estamos hablando

f de cuestiones de belleza que pueden ser manejadas en un centro de belleza, nosotros estamosobligados a actuar en el momento en que observamos este tipo de prácticas que no están

acordes a la norma. La medida precautelatoria no tiene una norma específica, pero estamos

obligados nosotros a ejecutar la Constitución de una forma directa como usted también está

obligada a hacerlo, si nosotros observamos este tipo de procedimientos en establecimientos

no adecuados para eso y practicado por personas no adecuadas para eso, corriendo serios

riesgos de alguna acción nos vemos obligados a actuar, aplicando la medida precautelatoria

enlasuspensión de estas actividades. En base a este argumento, alArt. 32 de laLey Orgánica

de Salud, de la Constitución de la República del Ecuador señora Jueza, adicionalmente yo

también puedo recordarle que el trámite con respecto a una presunta infracción es el trámite

que está otorgado en la Ley Orgánica de Salud, mal llamada por el colega Código Orgánico

de Salud, no es el Código Orgánico de Salud, es la Ley Orgánica de Salud, y en esa instancia

está el procedimiento para aplicar las infracciones o el procedimiento para poder sancionar las

infracciones correspondientes. No está señora Jueza, pero si podemos aplicar directamente la

constitución en el término del principio de precaución señora jueza, le pongo otro ejemplo

que es mucho más práctico quizás en el caso de Liz Spa, no hubieron impacto en la salud de

W las personas, pero los métodos invasivos que deben aplicarse en espacios controlados y por

personas con el conocimiento adecuado y la autorización correspondiente, no puede hacerse

plasmas ricos en plaquetas en espacios de esa naturaleza, tampoco pueden hacerse

cargoexiterapias que es la incorporación en la piel de bióxido de carbono, perforando la piel

invadiendo la piel y eso requiere de técnicas y procedimientos y ambientes controlados con

niveles de asepsias adecuados, un ejemplo en donde nosotros nos hemos visto obligados a

actuar es el caso, discúlpeme que me distancie del tema de estas clínicas de rehabilitación

para el tratamiento de adicciones imagínese que no podamos actuar y procuran hechos como

losque ocurrieron en enero de este año en donde un grupo dejóvenes sufrieron con impactos

de muerte alrededor de un encierro no controlado sin control sin vulneración, si nos viéramos

nosotros atados de manos y sin aplicar la norma constitucional y sin aplicar los mandatos que

también en la ley y en las demás leyes existen, permítame mencionarles el Art. 361 de la

misma Constitución, que el Estado controlará todas las actividades relacionadas con la salud,

así como el funcionamiento de las actividades del sector el 362 nos dice que los servicios de

fL, salud serán seguros que significa que si unapersona acude a un servicio ese servicio tiene que

ser seguro y de calidad y calidez, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo, de la

norma en el cual se puedan recoger en sitios administrativos, nosotros tenemos el 195 en

donde se menciona que tenemos nosotros el deber de regir la infracción administrativacometida por otros, el 195 lo hace, lo menciona que estamos obligados nosotros a hacerlo

por eso yo quiero que considere señora Jueza, por qué las prácticas que estabandesarrollándose en ese establecimiento eran prácticas dudosas, que ponían en aprieto laseguridad de los pacientes, que no estaban desarrolladas en un ambiente controlado yautorizado para aquello y que estaban desarrolladas y siendo ejecutadas por personas que notenían la autorización correspondiente, por esa misma razón es importante mencionar queestos operativos que se desarrollaron en esa época fueron un cúmulo de operativos, no fue

solo ese el establecimiento que se hizo la inspección , pero dentro de este establecimiento

hubieron estas condiciones, y eso es necesario dejar recalcado, adicionalmente a eso nosotros

por todo lo que hemos mencionado, tenemos el derecho y el deber de actuar, el hecho de

considerar al establecimiento como un establecimiento de salud es por el cúmulo de las

observaciones que se dieron y aquí si es importante, es una lástima que el colega no les hayamencionado, pero ahorita si es importante mencionarlos por qué razón se consideró al

establecimiento como un establecimiento de salud; indican que en el establecimiento se

ejecutaban actividades para las cuales no estabaautorizados, si bien el establecimiento es uno

de los centros de estética que no debería estar bajo la vigilancia de la ACESS, al practicar la

inspección se observan evidencias como: Desechos corto punzantes, lancetas, jeringuillas,

agujas, ampollas, medicamentos de tipo anestésico, que hace un medicamento anestésico en

un SPA, antibióticos, claro tenían el temor de las infecciones, no necesita temor de

infecciones en un SPA, nadie puede infectarse, por qué razón de un antibiótico, oferta de

procedimientos invasivos, plasma rico en plaquetas, carboxiterapia, evidencia de extracción

de sangre venosa en pacientes, evidencia de aplicación de productos químicos y principios

activos porvía intravenosa, oferta de consulta médica deespecialidad, la señora presenta para

colmo unaevidencia que es el contrato de servicios profesionales conun médico, paraqué en

un SPA, va a necesitar contratar un médico, que significa todo esto, que dentro de ese

establecimiento se estaba practicando como tal y cual ella mismo declara, carboxiterapia,

plasma rico en plaqueta, procedimientos médicos, son procedimientos médicos los que ella

menciona no tienen nada que vercon la estética, eso es lo que nosmotivó a nosotros actuar y

aplicar la medida preventiva de la suspensión de sus actividades, si se habla de carencia de

motivación ese tema debe ser discutido en el área o ámbito contencioso administrativo...".-

Se concede la palabra al Dr. Miguel Izquierdo, por parte de la Procuraduría General Del

ocWi" • . —

Estado, en lo medular expresa: "...Esta acción de protección hace relación a un

procedimiento administrativo llevado a efecto por parte de la ACESS. La Constitución de laRepública en el Art. 88 manifiesta que la acción de protección procede o tiene por objeto el

jp amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y podrá interponersecuando exista una vulneración de derechos constitucionales por actos u omisiones de la

autoridad pública, en el mismo sentido lo recoge la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, al manifestar que laacción de protección es para el

amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la constitución, y tratados

internacionales; la presente acción de protección no reúne los requisitos establecidos en el

Art. 40 de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, por cuanto

dentro de la demanda y en estaaudiencia, no se ha demostrado de ninguna forma que exista

violación a los derechos constitucionales, por cuanto más bien se refiere a actos de mera

legalidad y en la misma demanda el accionante en una parte manifiesta lo siguiente: No se

consideró que para todo procedimiento administrativo o judicial debe existir sujeción al

principio de legalidad ante la observación del trámite propio para cada procedimiento, esto

quiere decir señora Jueza que la misma accionante está recargando en actos de mera

legalidad que no fueron cumplidos según su criterio por la agencia antes mencionada, el

tramite que debe darse a la impugnación de los actos administrativos dictado por las entidades

y la administración pública están dentro del ámbito dentro de la mera legalidad, esto quiere

^ decir que quien considere que un acto administrativo es ilegal debe recurrir con su acción antejueces competentes como así lo expresa tácitamente el Código Orgánico General de

Procesos, desde el Art. 99 y siguientes donde establece el procedimiento para cada caso, por

lo tanto la impugnación de los actos administrativos referidos por la accionante tienen su

propio trámite; el Art. 31 del Código Orgánico de la Función Judicial, habla sobre el

principio de impugnabilidad en sede judicial de los trámites administrativos y dice lo

siguiente: las resoluciones dictadas dentro de los procedimientos por otras autoridades e

instituciones del Estado distintas a las expedidas con quienes ejercen jurisdicción y que se

reconozcan, declaren, establezcan o supriman derechos no son decisiones jurisdiccionales

constituyendo actos de administración pública impugnables en sede jurisdiccional;

igualmente la Constitución en el Art. 173, manifiesta lo siguiente: "Que los actos

Administrativos de cualquier autoridad pública del estado, podrán ser impugnados tanto en la

vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la función judicial", ya lo

manifestó el delegado de la institución demandada, que ellos podríanhacer uso del recurso de

m^ revisión y aún están dentro del tiempo para impugnar ante el Tribunal Contencioso

administrativo; el Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control ^\Constitucional, habla sobre la improcedencia de la acción, y la presente acción no procedeporque en el numeral 1 dice: "Cuando de los hechos no se desprendan que existan una

violación de los derechos constitucionales, se ha demostrado que se trata de un procedimientoadministrativo están impugnando la motivación desde la falta de motivación de la resolución,del inicio del proceso administrativo donde habido un lapsus calami al respecto pero que noes de fondo ya que se refiere al Art. 32 no al 132 como se ha manifestado y tampoco serefieren al 132 numeral 6, como lo ha manifestado la defensa sino al 32 de la Constitución;así mismo dentro del Art. 42, no procede esta acción por cuanto el acto administrativo

impugnado, puede ser impugnado en la vía judicial, aquí no se ha demostrado que la víajudicial a la que tiene derecho no sea adecuada y eficaz, está establecido en la norma legalque existe el camino y esta expedito para hacer uso de ese derecho. Por lo expuesto laProcuraduría General del Estado, solicita se rechace esta acción de protección por cuanto se

refiere a actos de mera legalidad que no son de conocimiento en materia constitucional...".-

De los argumentos expuestos, la Dra. Julia Leiva Yugsi, Jueza Constitucional de Santo

Domingo de los Tsáchilas, resuelve aceptar la acción de protección propuesta por la

accionante Génesis Lizeth Parreño Garcia. Inconforme la parte accionada Agencia de w

Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, representada

por el Ab. Juan Argoti, interpone recurso de apelación ante la Sala Multicompetente

Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas.- CUARTO.-

FUNDAMENTACION DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL.- 1.- En

la presente Acción de Protección que es materia de conocimiento y resolución de este

Tribunal, las partes han tenido la libertad suficiente para justificar los hechos propuestos ante

el Juez de instancia, así como presentar y rebatir los argumentos en el recurso de apelación.

De conformidad con losArtículos 39y 40 de la LeyOrgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional, el Juez, al conocer una acción de garantías jurisdiccionales de

derechos, debe analizar si el caso no está amparado por otro tipo de acción o mecanismo de

defensa judicial. Es decir, corresponde dilucidar sobre dos niveles: El de Legalidad y el de

Constitucionalidad, sin pretender disminuir la importancia del primero y sobresalir en el

ejercicio del segundo. Determinados problemas de carácter jurídico encuentran solución

eficaz en un nivel de argumentación de carácter legal, y otros corresponden al constitucional. *JLa definición de límites entre estos dos niveles aborda varios factores que hacen de esta

actividad jurídico - racional, una cuestión completa. El Juez Constitucional está obligado a

examinar la descripción de los hechos que ante él se exponen, así como las pretensiones del

,eve- -yno'

actor, y verificar si por sus características, el caso puede ser resuelto en relación con los

Derechos Constitucionales posiblemente afectados y con la efectividad indispensable para su

salvaguarda. Por tanto, es indispensable que los legitimados activos describan el acto u

omisión violatorio del derecho de, manera clara, cierta, especifica, pertinente y suficiente

sobre el Derecho Constitucional supuestamente vulnerado. Estos elementos informados

adecuadamente al Juez Constitucional, hace posible el debate constitucional en el ámbito de

la Jurisdicción Constitucional.- 2.- El Debido Proceso es una garantía establecida en nuestra

Constitución en su Art. 76 dentro de los denominados Derechos de Protección y como tal

actúa en forma universal dentro de todo el sistema jurídico y puede ser invocado por los

ciudadanos y ciudadanas que se consideren afectados dentro de cualquier proceso, a fin de

que se juzgue con el procedimiento legal que corresponde en cada caso y de esta manera

otorgar seguridad jurídica a los recurrentes. El Artículo 76 de la Constitución de la República

establece: "En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier

orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá entre otras las siguientes

garantías: la presunción de inocencia, solo se podrá juzgar a una persona ante un juez

competente, las pruebas obtenidas al margen de la Constitución y le ley carecerán de eficacia

probatoria, la aplicación de la sanción menos rigurosa en los casos de conflicto de leyes de la

misma materia con sanciones diferentes, el derecho a impugnar, la motivación de las

resoluciones, etc. Es obligación del juzgador pronunciarse sobre todos los puntos de la

%? controversia (pretensiones y excepciones que hayan deducido) y no parcialmente esto en

cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el Artículo 75 de la

Constitución y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial". Como lo hemos anotado la

motivación es consustancial del debido proceso, brevemente nos referimos a ella debido a la

presunta violación de este derecho argüido como sostiene el accionante. Para el diccionario

de la Real Academia de la Lengua, Motivar es "Dar motivo para una cosa. Explicar la razón o

motivo que se ha tenido para hacer una cosa. La sentencia No. 004-13-SEP-CC CASO No.

0032-11-EP Corte Constitucional, establece como precedente jurisprudencial: "...La norma

constitucional claramente establece que en toda resolución debe enunciarse normas o

principios jurídicos en que se fundamente y explicar la pertinencia de su aplicación a los

antecedentes de hecho. Esta norma hace de la motivación un elemento integrante de toda

resolución administrativa por la que todo acto de potestad debe cumplir esta condición que no

se limita a la sola invocación abstracta de normas, sino a la lógica o coherente vinculación

entre las normas y el hecho o los hechos que son pertinentes a tales normas. Por tanto, la

^^ motivación no solo es elemento formal, en tanto requisito obligatorio de toda manifestación

administrativa, sino elemento sustancial yde contenido expreso que da cuenta del mérito yla '^\oportunidad de la resolución que se adopta que, por lo tanto, permite el conocimiento del

administrado no solo de las razones jurídicas atinentes a las competencias de la autoridad,

sino también de aquellas que en orden al interés público, a su conveniencia son propias de seradoptadas. De acuerdo al mandato constitucional, la administración en todas sus

manifestaciones debe expresar de modo sustantivo la razón y razones concretas de la facultad

legal, abstracta de la autoridad contenida en la ley y los reglamentos. Por la motivación se

garantiza el conocimiento del administrado de laactuación de la administración y por ella se

faculta la tutela y control de las actuaciones administrativas. El debido proceso presupone nosolo el cumplimiento de las etapas dentro de determinado procedimiento, o la enunciación de

normas o principios que lo rigen, la Corte Constitucional, en sentencia Nro. 049-10-SEP-CC,

ha manifestado que "El debido proceso constitucional no se concreta en las afirmaciones de

una ley o en los preceptos de un código, al contrario, se perfila más que en los derechos, en

los deberes jurisdiccionales que se deben conservar a efectos de acceder a un orden jurídico

más justo. Así, el debido proceso se convierte en el derecho a la justicia obtenida en un

procedimiento, superando las falencias que inefectivizan este derecho constitucional, y

además en el que prevalecen los principios por sobre las reglas...". En la medida en que se w

observe esta garantía constitucional, se consolida otro de los derechos de estatus

constitucional como es la Seguridad Jurídica, que no es otra cosa que la garantía dada al

individuo por el Estado de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán

violentados o que, si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la

proteccióny reparación de los mismos, la seguridad jurídica no es sino la certeza del derecho

que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no sea modificada salvo

procedimiento regulares previamente establecidos. 3.- En el presente caso la accionante

afirma que se le hanvulnerado los derechos previstos en el artículo 33y 76 numerales 1, 2 y

7 literales i), m) de la Constitución de la República, relativo al derecho al Trabajo, Debido

proceso, la Seguridad Jurídica, entre otros; a través de actuaciones administrativas,

manifestando que no se ajustan al ordenamiento jurídico vigente; que mediante resolución N°

002-2017, en base a un procesoadministrativo la Agencia de Aseguramiento de la Calidad de

los Servicios de Salud y Medicina Prepagada, inicia la investigación correspondiente

aplicando medida precautelatoria, consistente en la clausura de un local denominado "Liz JfSpa", como propietaria la señora Génesis Lizeth Parreño García. Como queda dicho, la

accionante sostiene que esta resolución fue emitida por parte de la Autoridad Provincial de

Salud, con fecha 01 de febrero del 2017, a las 15h00, donde se establece como medida

*&•<-,

precautelatoria, la clausura de su local, por presuntamente haber adecuado su conducta a lo

determinado en el artículo 185 de la Ley Orgánica de Salud; que dicha medida

precautelatoria, tuvo vigencia hasta el día viernes 10 de febrero del 2017, es decir, tuvo una

duración de 12 días, sin poderejercer su actividad laboral, además refiere que la Directora de

Salud Provincial, al clausurar el local denominado "Liz Spa", como una medida

precautelatoria, no tomó en consideración que dicha medida, no se encuentra prevista en el

ordenamiento jurídico legal, dentro de dicho procedimiento, para el juzgamiento de tales

infracciones, mismas que se encuentran previstas a partir del artículo 221 al 236, de la Ley

Orgánica de la Salud; el accionado por su parte refiere que la presente acción de protección es

improcedente, que no es la vía correcta para proceder a impugnar un acto administrativo de

esta naturaleza. 4.- El artículo 33 de la Constitución de la República, a su letra dice: "El

trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización

personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno

respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el

desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado". El Artículo 76 de la

Constitución de la República, establece que: En todo proceso en el que se determinen

derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que

incluirá las siguientes garantías básicas: 1.- Corresponde a toda autoridad administrativa o

judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes; 2.- Se

^ presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare suresponsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada; (...) 7.- El derecho de las

personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (...) 1) Las resoluciones de los

poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se

enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su

aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que

no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores

responsables serán sancionados. En la misma Constitución de la República, en su artículo 11

se establece los principios para el ejercicio de los derechos, en su numeral 2 se prevé: "Todas

las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades; (...) 9.-

El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados

en la Constitución". 5.- El artículo 32 de la misma Constitución dispone que: "La salud es un

derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos,

entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la

(p' seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. El Estado

cii^^ >C •

garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas yambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones yservicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. Laprestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad,solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución ybioética, con enfoquede género ygeneracional..."; disposición que guarda relación con los artículo 358, 359 y 360ibídem. El Estado ejerció la rectoría del sistema a través de la autoridad sanitaria nacional,

será responsable de formular la política nacional de salud, y normará regulará y controlará

todas las actividades relaciones con la salud, así como el funcionamiento de las entidades del

sector (Art. 361 Constitución de la República); laatención de salud como servicio público se

prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que

ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. Los servicios de salud serán

seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el consentimiento informado, el acceso a la

información y la confidencialidad de la información de los pacientes. Los servicios públicosestatales de salud serán universales y gratuitos en todos los niveles de atención y

comprenderán los procedimientos de diagnóstico, tratamiento, medicamentos y rehabilitación

necesarios (Art. 362 Constitución de la República). 6.- El caso tiene su antecedente, en el

informe de las inspecciones técnicas efectuadas en los procesos de vigilancia por parte de la

ACEES (Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicio de Salud), equipo técnico

integrado porel BQF Wilman Navarrete, Analista de Control Sanitario Distrito 23D02; y

Md Gabriela Córdova, Analista de Calidad de la Salud Distrito 23D02, al Centro de

Estética Liz Spa. Del análisis y evaluación de resultados de las inspecciones se puede

determinar que en dicho Centro Estético, se daban servicios para los cuales NO estaba

autorizado; y, que tampoco contaban con un técnico profesional en salud, para tal efecto, tal

como se dispone en el artículo 185 de la Ley Orgánica de Salud. Conforme disposición del

Art. 4 de la citada Ley: "La autoridad sanitaria nacional es el Ministerio de Salud Pública,

entidad a la que corresponde el ejercicio de las funciones de rectoría en salud; así como la

responsabilidad de la aplicación, control y vigilancia del cumplimiento de esta Ley; y, las

normas que dicte para su plena vigenciaserán obligatorias". El artículo 180 de la misma Ley,

prevé que la autoridad sanitaria nacional regulará, licenciará y controlará el funcionamiento

de los servicios de salud públicos y privados, con y sin fines de lucro, autónomos,

comunitarios y de las empresasprivadasde salud y medicinaprepagaday otorgará su permiso

de funcionamiento. Regulará los procesos de licénciamiento y acreditación. Regulará y

controlará el cumplimiento de la normativa para la construcción, ampliación y

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funcionamiento de estos establecimientos de acuerdo a la tipología, basada en la capacidad

resolutiva, niveles de atención y complejidad; En el Decreto Ejecutivo N° 703, publicado en

el Registro Oficial, Suplemento 534 de 1 de julio 2015, en su artículo 8, parte pertinente

dispone: "Reorganizase al Ministerio de Salud Pública y, como consecuencia de esto,

transfiérase a la Agencia de Aseguramiento de la Calidad de Servicios de Salud y Medicina

Prepagada -ACESS- la competencia para la imposición de sanciones que, dentro del ámbito

de las atribuciones que asume por este Decreto, venían ejerciendo el Ministro de Salud

Pública, el Director de Salud Pública, los directores provinciales de saludy los comisarios de

salud". El artículo 1 de la mentada Ley Orgánica de Salud, dispone: "La presente Ley tiene

como finalidad regular las acciones que permitan efectivizar el derecho universal a la salud

consagrado en la Constitución Política de la República y la Ley. Se rige por los principios de

equidad, integralidad, solidaridad, universalidad, irrenunciabilidad, indivisibilidad,

participación, pluralidad, calidad y eficiencia; con enfoque de derechos, intercultural, de

género, generacional y bioético. Como quedó anotado, la Salud esunderecho que garantiza el

Estado, por mandato constitucional, contenido en su artículo 32. El Estado es responsable a

través del Sistema Nacional de Salud, el desarrollo, protección y recuperación de las

capacidades y potencialidades, para una vida saludable e integral, tanto individual como

colectiva. La salud es un derecho de todos los ciudadanos que residen en nuestro país, el

Estado ejerce la rectoría del sistema a través de la autoridad sanitaria, regula y controla todas

%0 las actividades relacionadas con la salud. Como resultado de las referidas inspecciones se

pudo evidenciar que en el Centro de Estética Liz Spa, se dedicaba a prestar servicio de salud,

sin contar con la autorización correspondiente, y bajo la responsabilidad técnica de un

profesional de la Salud, incurriendo en la omisión del cumplimiento del Art. 185 de la Ley

Orgánica de Salud, y como consecuencia de ello se instaura un proceso administrativo,

evidenciándose la comisión de la infracción administrativa imponiéndole la sanción prevista

en el artículo 256 ibídem. Recapitulando el fundamento de la presente acción, se sustenta

sobre la base de haberse dispuesto una medida precautelatoriaque no está prevista en la Ley,

la clausura que duró 12 días y que posterior, en la sanción administrativa se dispone la

clausura temporal por sesenta días, lo que implica - a juicio del accionante - doble

juzgamiento. Del examen del caso, se tiene que el órgano de Control actuó, con facultades

propias de sus competencias, en resguardo de la Salud de los ciudadanos, que acudían al

Centro Estético, a fin de evitar que se siga transgrediendo la Ley; dispuesto la clausura del

Centro Estético, como una medida obvia, sin que esta medida temporal sea una sanción;

%p posterior se instauró el proceso administrativo en el que, la accionante ha tenido amplias

libertades para ejercer su derecho de defensa, sin que se advierta vulneración de derechos, enresumen, no existe doble juzgamiento como argumenta la accionante; y, tampoco seevidencia que haya una afectación al debido proceso, la accionante ha presentado pruebas dedescargo sin que hayan sido útiles para desvanecer la falta administrativa incriminada en su

contra por el órgano de Control. No hay afectación al derecho al trabajo, lo que hizo laACEES, es regular la actividad del Centro Estético, que tiene plena libertad para desarrollarlas actividades propias del ramo; lo que no puede es prestar servicio para lo que no tieneautorización, y que están relacionadas con servicio de Salud, que es totalmente diferente al

planteamiento de la accionante que confunde el control con vulneración del derecho al

trabajo. El artículo 88 ibídem, establece que: "La acción de protección tendrá por objeto elamparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponersecuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de

cualquier autoridad pública no judicial...". Couture, se refiere a la acción como: "el poderjurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales parareclamarles la satisfacción de unapretensión; tanto queel individuo veen la acción unatutela

de su propia personalidad, la comunidad ve en ella el cumplimiento de uno de sus más altos

fines, o sea la realización efectiva de las garantías de justicia, de paz, de seguridad, de orden,

de libertad, consignada en la Constitución".- El artículo 39 de Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, establece el objeto de la acción de protección: "La

acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos

en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén

amparados por las acciones de habeas corpus, acceso a la información pública, habeas data,

por incumplimiento, extraordinario de protección y extraordinaria de protección contra

decisiones de la justicia indígena". QUINTO.- Por las consideraciones expuestas este

Tribunal en uso de sus facultades permitidas por la ley, ADMINISTRANDO JUSTICIA,

EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD

DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, acepta el recurso de

apelación interpuesto por la parte accionada Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los

Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, en persona del Ab. Juan Argoti, y se revoca la

sentencia subida en grado, pronunciada por la Dra. Julia Leiva Yugsi, Jueza de la Unidad

Judicial de Garantías Penales de esta ciudad.- Ejecutoriada la misma se ordena la devolución

del procesoa la Unidad Judicialde origen para los fines de ley concerniente. Por disposición

del artículo 86 numeral 5 de la Constitución, y artículo 25 numeral 1 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dentro del término de 3 días de

f^

ejecutoriada esta sentencia, remítanse copias debidamente certificadas de la misma a laCorte

Constitucional.- NOTIFÍQUESE.-

CALDERON C7ÍEDERON PATRICIO ARMANDOJUEZ (PONENTE)

JAMANTE JUAN CARLOS

UEZ>

VOTO SALVADO DEL JUEZ, SALA MULTICOMPETENTE DE LA CORTEPROVINCIAL DE SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS, MARINOBUSTAMANTE JUAN CARLOS.CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE SANTO DOMINGO DE LOS TSACHDLAS.- SALA MULTICOMPETENTE DE LA CORTE PROVINCIAL DE SANTODOMINGO DE LOS TSÁCHILAS. Santo Domingo, martes 3 de diciembre del 2019, las16h39. JUICIO No. 23281-2019-03202

ACCIÓN DE PROTECCIÓN

VISTOS.- La presente causa viene a conocimiento de esta Sala integrada por los suscritos:

Dr. Patricio Calderón Calderón, en calidad de Juez Ponente; Dr. Hinojosa Pazos Marco

Fabián y Dr. Juan Carlos Marino, conforme acta de sorteo constante a foja 1, de la instancia,

Jueces Titulares de la Sala.- En el accionado Ab. Juan Argoti, defensor de la parte accionada

Agencia De Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada,

dentro del término legal interpuso Recurso de Apelación a la sentencia dictada por la Dra.

rteC -\2- í

Julia Inelda Leiva Yugsi, Jueza de la Unidad Judicial de Garantías Penales del Cantón Santo

Domingo de los Tsáchilas, el viernes 23 de agosto del 2019, a las 14h04, estando la causapara resolver con VOTO SALVADO del Dr. Juan Carlos Marino Bustamante, para hacerlo seconsidera:

PRIMERO.- Esta Sala es competente en virtud de lo establecido en el Artículo 167 de la

Constitución de la República, Artículo 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales yControl Constitucional, en concordancia con en el Artículo 208 No. 1del Código Orgánicode la Función Judicial.

SEGUNDO.- La Constitución de la República en su Artículo 76, nos habla del debido

proceso en el que se determinen derechos y obligaciones y ordena que toda autoridad

administrativa o judicial, garantice el cumplimiento de las normas y los derechos de laspartes. Que todas las personas tienen derecho a la defensa y que no pueden ser privados deella en ninguna etapa o grado del procedimiento. Contar con el tiempo y los mediosadecuados para la preparación de su defensa. Ser escuchado en momento oportuno y enigualdad de condiciones. Que los procedimientos serán públicos y que las partes podránacceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento. Ser asistidos por un

profesional del derecho a su elección: Presentar en forma verbal o escrita los argumentos de

los que se crea asistido y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y

contradecir las que se presenten en su contra. Ser juzgado por un juez independiente,

imparcial y competente y que sus resoluciones sean motivadas.

TERCERO: ANTECEDENTES.- La accionante señora GÉNESIS LIZETH PARREÑO

GARCÍA, comparece con su demanda de acción de protección que obra de fojas 12 a 16 de

los autos, dirigida en contra del Ministerio de Salud Pública, Agencia De Aseguramiento de

la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada ACESS, quien manifiesta:

"...Soy propietaria y representante legal de Liz

Spa Centro Estético Integral Peluquería & Spa, desde su inicio de funciones

esto es 21 de diciembre del 2009, mi negocio está ubicado en la ciudad de

Santo Domingo, Parroquia Rio Verde, Urbanización Montebello, callejón sin número e

intersección Padre Juan Egues, desde el inicio de funcionamiento del negocio siempre he

cumplido con todas las exigencias legales, tributarias, administrativa y municipales, sin

embargo el día Junes 30 de enero del 2017; 15:30 recibí una inspección

sorpresa por parte del Ministerio de Salud de Santo Domingo de los Tsáchilas, con los

4-e-eoG 1*2?— I

funcionarios BQF Wilman Navarrete, Analista de Control Sanitario Distrito 23D02; y Md

Gabriela Córdova, Analista de Calidad de la Salud Distrito 23D02, y Dra. Leidy

Chiliquinga C, Directora Provincial de Salud de Santo Domingo de los Tsáchilas, donde

jr<, el resultado de la comisión de inspección determina como INCONFORMIDADES

ENCONTRADAS: Desechos corto punzantes depositados en recipientes de plástico de

color rojo:jeringuillas, agujas, lancetas usadas, ampollas rotas presumiblemente

contenían fármacos y principios activos. Stock de medicamentos bajo prescripción médica:

Eritromicina solución tópica 120 mi, anestésicos 30 ampollas de Lidocaína de 1.7 mí. Oferta

de procedimientos invasivos: Aplicación de Plasma Rico en plaquetas, carboxiterapia,

aplicación de malla sublingual. Evidencia de extracción de sangre venosa en pacientes.

Aplicación de productos químicos y principios activos por vía intravenosa. Oferta de consulta

médica de especialidad en cirugía plástica. Del Informe aparecen varios hechos que podrían

constituir infracciones de salud a las disposiciones de la Ley Orgánica de Salud, razones por

las cuales de conformidad con el Art. 132 y 361 de la Constitución de La República del

Ecuador se clausuró el establecimiento como medida precautelatoria. (...) Esta resolución fue

emitida por parte de la Autoridad Provincial de Salud en fecha 01 de febrero del 2017, a las

15:00, donde en el mismo acto de clausura como medida precautelatoria se inicia en mi

contra un proceso administrativo por presuntamente haber adecuado mi conducta a lo

determinado en el Art. 185 de la Ley Orgánica de Salud, el que me fue citado en persona el

fp jueves 02 de febrero del 2017, a las 15:00, ( fojas 26); La clausura comomedida precautelatoria a mi negocio, tuvo vigencia desde el lunes 30 de enero del 2017 hasta

el viernes 10 de febrero del 2017, fecha en que se realizó la inspección dentro del proceso

investigativo y que duró un total de los 12 días de no poder ejercer mi actividad laboral

provocándome no solo pérdidas económicas a mi persona y consecuentemente a mi personal

de trabajo, teniendo hasta ese momento solo una sanción preventiva presuntamente. Lo

increíble es que la Directora de Salud Provicnial hasta ese momento resolvió imponer a mi

persona una medida precautelatoria, MEDIDAS QUE NO PREVEEN EL CÓDIGO

ORGÁNICO DE LA SALUD, así como tampoco ninguna de las normativas citadas en este

proceso como las de carácter constitucional, ni el de DECRETO EJECUTIVO 703,

ACUERDO MINISTERIAL 00000079, REGLAMENTO INTERMINISTERIAL PARA LA

GESTIÓN INTEGRAL DE DESECHOS SANITARIOS; se concluye que abusando de sus

facultades administrativas como es la Dirección Provincial de Salud alteró el proceso

imponiéndome una presunta adecuación normativa QUE NO EXISTE, fue una decisión

(p incorrecta en el desempeño de su cargo pues afectó a mi derecho al trabajo por el tiempo de

12 días; y connaturalmente afectó a la sustanciación de un proceso administrativo sujeto al

DEBIDO PROCESO; el procedimiento para la sustanciación de los procesos administrativos,

sanciones e infracciones se encuentran establecidos desde el Art. 216 al 258 del CódigoOrgánico de laSalud, donde laAutoridad respectiva verificará que esta ley administrativa no

prevé la existencia de medidas precautelatorias...".- Con fecha 31 de julio de 2019, se lleva

a efecto laaudiencia correspondiente, laaccionante Génesis Lizeth Parreño García, a través

de su abogado patrocinador Dr. Edgar Moreira, manifiesta que: "Es conocido que las acciones

constitucionales no tienen por efecto declarar derechos, sino establecer la existencia de un

derecho vulnerado, estos hechos emergen a partir de que el día 30 de enero del 2017,

funcionarios del Ministerio de Salud Pública, entre ellos el Ab. Henry Pozo, Comisario de

salud, analista de control sanitario, bioquímico farmacéutico Wilman Navarrete y la señora

Gabriela Córdova, realizan un informe de inspección técnica al centro de Estética Liz SPA,

de Santo Domingo, dirigiéndose específicamente al sector de la urbanización Montebello en

donde funciona el centro de Estética Liz SPA, de propiedad de mi representada Génesis

Lizeth Parreño García, donde al entorno de las funciones de los funcionarios públicos antes

mencionados, encuentran inconformidades tales como desechos corto punzantes depositados

en plásticos color rojo, jeringas, agujas, lancetas usadas, ampollas rotas, presumiblemente

contenían fármacos y principios activos, 2 activos de medicamentos bajo prescripción

médica, Eritromicina, solución tópica de 120ml, anestésicos, 30 ampollas de lidocaína, 3

ofertas de procedimientos invasivos; 4 extracciones de sangre venosa en pacientes; 5

aplicaciones de productos químicos y principios activos por vía intravenosa, 6 ofertas de

consulta médica en cirugía plástica; que a raíz de estas presuntas evidencias encontradas se

emite como conclusión la clausura por parte del Comisario de Salud, clausura que se ejecuta

desde la fecha en mención antes indicada; que la Ley Orgánica de la Salud, en el artículo

221 establece, que los procedimientos se iniciaran por parte de las autoridades de salud,

quienes actuaran de oficio, denuncia o informes según conocen las infracciones; que el acto

que se originó, corresponde a un acto que precede de una inspección, que se elaboró un

informe y se inicia un auto inicial de conformidad con el artículo 224 del Código Orgánico

de la Salud, al existir indicios de una presunta infracción prevista en el artículo 185 ibídem;

que se notifica con el auto inicial del proceso, el día 02 de febrero del 2017, a mi

representada, para hacerle conocer que se iniciaría un proceso administrativo, por haber

incurrido en actividades ya señaladas en la tipicidad en mención; sin embargo, se seguía

ejecutando la clausura que dispuso el señor Comisario de Salud, con fecha 30 de enero del

mismo año; que a fojas 23 del expediente, se encuentra el informe de inspección,

/realizado con fecha 30 de enero del 2017; a fojas 25, se encuentra el auto inicial, de fecha 1

de febrero del 2017, auto inicial que es suscrito por la Directora Provincial de Salud, que en

su parte pertinente establece: "Clausuraporparte del comisario, delinforme aparecen varios

hechos que podrían constituir infracciones a la Ley Orgánica de Salud, razones por la cual,

de conformidad con el artículo 132 y 361 de la Constitución dela República delEcuador, se

clausuró el establecimiento como medida precautelatoria, con estos antecedentes y por

existir la presunción tipificada en el Art. 185 del Código Orgánico de la Salud"; que mi

defendida señora Génesis Parreño, accedió a la defensa técnica aparente más no real,

considerando lo previsto por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos que

estableció que no solamente la posición de un abogado acredita el ejercicio de una defensa

real, acredita que esa defensa sea técnica y adecuada para la necesidad del conflicto jurídico

que se atraviesa, que es menester y necesario que ejerza su legítimo derecho a la defensa;

que la resolución por parte de la Directora Provincial de Salud, se sustenta en la invocación

de dos normas principios, mismas que se encuentran constituidas en la Constitución, queestas

normas principios no establecen mecanismos para poder concretar o ejecutar la disposición

constitucional, solamente establece el ejercicio de un derecho; que la fundamentación

constitucional que mencionó la Directora Provincial de Salud, no se encuentra sustentada en

el Código Orgánico de Salud; que de fojas 73 a 77 del proceso, obra la resolución de primera

instancia, emitidapor el Dr. Juan Argoti, DirectorZonalde Procesos Sancionatorios 4, misma

que carece de motivación de conformidad con lo que establece el artículo 76 numeral 7,

literal m) de la Constitución, que refiere que toda resolución emitida por instituciones del

Estado, tienen la obligación de cumplir con las premisas constitucionales de motivación; que

la resolución pronunciada por el Director Zonal de Procesos Sancionatorios, carece de los

elementos o antecedentes de hecho, en que se sustentó la clausura, misma que se ejecutó el 30

de enero del 2017, sin tener un tiempo límite; que dentro de un auto inicial, tuvo que

requerirse una diligencia investigativa, esto es una nueva inspección al local Centro Estético

Liz Spa, para que recién la Directora Provincial de Salud, a su albedrío manifieste que el

día que se va a ejecutar la inspección, se va a levantar la clausura precautelaría que se

encontraba emitida y la misma se ejecutó el 10 de febrero del 2017, es decir el negocio de mi

defendida pasó cerrado 12 días, perdiendo de generar ingresos económicos para sus

dependientes; que al haberse emitido autos para resolver, nunca se cumplió con los tiempos

establecidos por la normativa pertinente; que al Centro Estético Liz Spa, tuvo la categoría o

calificación de un Centro de Servicio de Salud, en ese momento para ser juzgado; que en la

parte pertinente en el acápite tres, que es la motivación o el justificativo de la decisión,

emitida por del Director Zonal, conforme obra a fs. 55 vuelta, que establece: "...De lo 3expuesto queda perfectamente establecido que existe responsabilidad administrativa de los

propietarios, responsables técnicos y profesionales de la salud que realizan actividades en

los establecimientos de saludy de servicios de salud, procediendo el análisis de los hechos yevidencias encontradas, tanto en la primera como en la segunda inspección, que en elestablecimiento se ejecutaban actividades para los cuales no estaban autorizados... "; que sibien es cierto el establecimiento es uno de tipo centro estética y que no debería estar bajo lavigilancia de la ACEES; que se le ha dado una calificación al libre albedrío del juzgadoradministrativo; que el juzgador no ha tomado en consideración la normativa existente paraestablecer cuál es la diferencia entre un centro de servicio de salud y un centro de estética,

para emitir la sanción correspondiente; que en el desarrollo de la motivación de dicha

resolución, el juzgador acude a varias fuentes, toma en consideración el decreto ejecutivo N°

703, de la Agencia de Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina

Prepagada, vigente desde el 01 de julio del 2015; que la motivación de la resolución, no

establece a que punto normativo de ese Reglamento instructivo fundamenta su decisión; quefundamenta su decisión en el reglamento interministerial para lagestión integral de desechos

sanitarios, sin considerar el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Salud; que se ejecuta la *•*

infracción por no contar con un profesional de la salud, en un centro que está destinado a

brindar un servicio de salud; que en la resolución pronunciada por parte del Director Zonal,

no se realiza una revisión minuciosa sobre la calificación del centro estético, así como

tampoco se considera el instructivo descriptivo de los establecimientos; que se emite una

sanción de clausura de dos meses contados a partir de la notificación de la resolución; que fue

clausurado el local, como una medida precautelatoria, misma que no tuvo sustento legal, y

que posteriormente es sancionada nuevamente al final del proceso; que dicha notificación,

llega a conocimiento un año después; que se apeló dicho acto administrativo y actualmente

se encuentra la resolución de segunda instancia en el expediente, razón por la que se presentó

la presente acción de protección; que se ha realizado un análisis superficial del proceso

administrativo, debido a todo tipo de falencias que existieron en el desarrollo de este

procedimiento, violentando la tutelajudicial efectiva y el derecho a la seguridadjurídica; que

la Directora Provincialde Salud, no puede tomarse tales atribuciones, debido a que solamente

son facultadas el Ministro de Salud, mediante acuerdos ministeriales o resoluciones, para así <>•#

encaminar el procedimiento para poder ejecutar este tipo de actividades, circunstancia que

no ha sido considerada; que es evidente la existencia de derechos vulnerados; que el pedido

no es que se declare la nulidad del acto administrativo, debido a que no es la naturaleza de la

C\ovir\C '^O-

presente acción, sino la petición consiste en el cese definitivo de la ejecución de la

resolución de segunda instancia, que se encuentra en firme por haberse violado el

procedimiento desde el inicio, partiendo desde una clausura como medida precautelatoria, que

carece de sustento legal...".- Por otro lado, en representación de la Agencia de

Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, el Ab.

Juan Argoti, refiere: "Que existe improcedencia de la aplicación del presente recurso de

apelación; que de conformidad con lo establecido en el artículo 88 de la Constitución de la

República, debe verificarse si existe vulneración de los derechos reconocidos en la

Constitución a través de prueba pertinente; que con respecto a la medida precautelatoria,

corresponde a una medida preventiva, protectora de los derechos colectivos; que dicha

medida precautelatoria, fue aplicada hace dos años y recién se recurre a la justicia

constitucional para reclamar ese derecho, derecho que fue conculcado; que en el artículo 40

de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, establece los

requisitos para poder presentar una demanda de acción de protección eneste nivel, la primera

es la violación del derecho constitucional, la resolución no ha sido ejecutoriada no ha sido

ejecutada, la resolución en segunda instancia y debido proceso no sé qué otra evidencia más

del debido proceso pudiera haber señora jueza si la persona fue debidamente citada, la

persona fue debidamente informada, la persona tuvo acceso al proceso durante todo el tiempo

en que se manejó el procedimiento administrativo, la accionada en el proceso administrativo

w tuvo acceso a todos los derechos habidos y por haber, se le dio el derecho a ser escuchada en

audiencia, se le dio la oportunidad de presentar sus pruebas de descargo, se le dio la

oportunidad de presentar apelación y es más ellatenía otros recursos en la sede administrativa

que no los utilizó como el derecho a la revisión de la resolución de segunda instancia, que

puede ser presentada a la ministra del campo a la ministra de salud, ese derecho no recurrió

ella, y tampoco presentó su demanda contenciosa administrativa que es fundamental en este

caso, porque el numeral 3 de dicho artículo 40 indica inexistencia uno de los requisitos para

poder presentar la acción de protección es la inexistencia de otro mecanismo de defensa

judicial y adecuado y eficaz para proteger el derecho violado, se pudo presentar el recurso de

revisión en la vía administrativa de la autoridad máxima del sector, ministra de salud no se lo

hizo y también fue presentada la demanda correspondiente ante el tribunal contencioso

administrativo con jurisdicción en Santo Domingo, que tampoco lo ha hecho y tiene tiempo

parahacerlo por si acaso, todavía no se ha incumplido esa oportunidad, porque la resolución

en firme está en firme desde la fecha que fue notificada y consta el 8 de Julio del 2019, tenía

W 90 días término para poder presentar su demanda correspondiente, de lo poco que he

explicado alrededor de este tema, esta acción de protección es improcedente, porque existen "%otros recursos en la vía judicial y en la vía administrativa que pueden ser utilizados y no

ocupar el tiempo de esta sala de esta autoridad administradora de justicia en estos temas quetenían que ser finos, sustanciados y manejados en otros espacios, el Art. 42 de la misma leyorgánica de garantías jurisdiccionales establece las improcedencias de la acción, en primerlugar cuando de los hechos no se desprendan de que exista una violación de derechos

constitucionales , vamos hablar de la obligación, derechos constitucionales que ocurrió hacedos años cuya justificación voy a presentar en esta argumentación, porque es la única quepresuntamente pudiera haberse violado el derecho al trabajo, el debido proceso y

principalmente la falta de motivación lo que blandece por el señor abogado que me precedeconsta en elCódigo Orgánico General de Procesos, al momento en que se sustancie la justiciacontenciosa administrativa el Art. 300 tiene por objeto ver con la acción contenciosa

administrativa el control de la legalidad de los hechos, si estamos hablando de analizar con la

privación de la resolución, si fue perfectamente motivada, si hubo coherencia inconsistencia

entre los hechos que ocurrieron las pruebas fueron pasadas adecuadamente y hubo coherencia

y consistencia en el razonamiento y la posterior conclusión que hizo el resolutorio, eso es

competencia de la justicia contencioso administrativo, no de lajusticia constitucional, eso es

un elemento que pueda usted señora jueza tomar muy en cuenta y todo lo que continúa

posterior al art. 300 del COGEP, menciona la acción contenciosa alrededor de estos temas

asociados al control de legalidad de los hechos de los actos administrativos que nosotros

comoorganismos de control desarrollamos, en primer casoart. 303 en legitimación activa, la

legalidad de los actos administrativos, es un acto administrativo la resolución que estamos

discutiendo ahorita, poder que reclama la nulidad en la instancia contenciosa administrativa,

no en la instancia constitucional, si ustedme hablade faltade motivación tengo que discutirlo

en la instancia contenciosa administrativa no en la instancia que estamos de justicia

constitucional, el art. 304 cuando hablamos de legitimación pasiva en contencioso

administrativo, quienes pueden ser demandados la autoridad o las instituciones y entidades

del sectorpúblico de quienprovenga el acto o disposición a que se refiere la demanda. Lo que

está mutilando esta audiencia es la resolución o el acto administrativo que autoridad

competente emitió eso es instancia contenciosa administrativa no es constitucionaly así otros

elementos adicionales como primera parte del análisis que podemos desarrollar alrededor de

los argumentos planteados por la parte accionante de esta acción constitucional, también yo

quisiera comentar la confusión de la accionante, no es mi intención presumir de que se está

induciendo a engaño cuando el compañero colega menciona el Art. 132 y lo hace en el auto

J

cvoc^e- ',6~-

de inicio del proceso no hace la observación que el Art. 132 fue mencionado en los

antecedentes del auto de inicio, cuando refiere el término conclusión, no es la decisión, a la

que lleva a la directora provincial de salud de ese entonces a emitir el auto de inicio,obviamente todo acto tiene que estar motivado, todo acto administrativo tiene que estar

motivado incluido los autos de inicio, de acuerdo, pero ella menciona el art. 132 no como la

base de motivación de su auto de inicio, la menciona como el antecedente, porque ella dice

que hubo una inspección, que efectivamente hubo una clausura preventiva, precautelatoria yque esa preventiva precautelatoria estaba sustentada en el Art. 32 de la Constitución y no en

el 132; que hubo un lapsus calami en la redacción del auto de inicio pero en una parte que no

afecta el auto delc o si, sino en la parte de losantecedentes, el art. 32de la constitución de la

República del Ecuador, menciona lo siguiente: lasalud es un derecho que garantiza elEstado

cuya realización se vincula en el ejercicio de otros derechos, el Estado garantizará este

derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el

acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción

y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios

de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad,

calidad ojo muy importante, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, este artículo

constitucional nos obliga a actuar aplicando medidas de precaución, a que precaución nos

estamos refiriendo, nos estamos refiriendo a que cualquier ciudadano común acude a los

servicios de Liz Spa, le ofertan los determinados servicios que no están dentro de su cartera

de servicios, no lo están, el señor tuvo a bien mencionar que el reglamento, que en esa época

estaba vigente el instructivo que descriptivo de establecimientos sujetos a vigilancia y control

sanitario en los centros de cosmetologíay estética menciona muy, pero muy claramente estos

establecimientos se prohibe la realización de procedimientos invasivos tales como tatuajes

cosméticos, pero oh sorpresa la señora Parreño de LizSpa, qué tipo de procedimiento está

practicando en su establecimiento, vamos a verificar eso, la señora que estuvo practicando

plasma rico en plaquetas, en que consiste el plasma rico en plaquetas; en la extracción de

sangre venosa de la persona que va a recibir el tratamiento presuntamente técnico, si es

estético, pero corresponde a unaespecialidad médica de cirugía estética, no estamos hablando

de cuestiones de belleza que pueden ser manejadas en un centro de belleza, nosotros estamos

obligados a actuar en el momento en que observamos este tipo de prácticas que no están

acordes a la norma. La medida precautelatoria no tiene una norma específica, pero estamos

obligados nosotros a ejecutar la constitución de una forma directa como usted también está

obligada a hacerlo, si nosotros observamos este tipo de procedimientos en establecimientos

no adecuados para eso y practicado por personas no adecuadas para eso, corriendo seriosriesgos de alguna acción nos vemos obligados a actuar, aplicando la medida precautelatoriaen la suspensión de estas actividades. En base aeste argumento, al art. 32 de la ley orgánicade salud, de la constitución de la República del Ecuador señora jueza, adicionalmente yotambién puedo recordarle que el trámite con respecto a una presunta infracción es el trámiteque está otorgado en la Ley Orgánica de Salud, mal llamada por el colega Código Orgánicode Salud, no es el código orgánico de salud, es la ley orgánica de salud, yen esa instancia estáel procedimiento para aplicar las infracciones o el procedimiento para poder sancionar lasinfracciones correspondientes. No está señora jueza, pero si podemos aplicar directamente laconstitución en el término del principio de precaución señora jueza, le pongo otro ejemploque es mucho más práctico quizás en el caso de Liz spa no hubieron impacto en la salud de

las personas, pero los métodos invasivos que deben aplicarse en espacios controlados y porpersonas con el conocimiento adecuado y la autorización correspondiente, no puede hacerse

plasmas ricos en plaquetas en espacios de esa naturaleza, tampoco pueden hacersecargoexiterapias que es la incorporación en la piel de bióxido de carbono, perforando la pielinvadiendo la piel y eso requiere de técnicas y procedimientos y ambientes controlados con

niveles de asepsias adecuados, un ejemplo en donde nosotros nos hemos visto obligados aactuar es el caso, discúlpeme que me distancie del tema de estas clínicas de rehabilitación

para el tratamiento de adicciones imagínese que no podamos actuar y procuran hechos como

los que ocurrieron en enero de este año en donde un grupo de jóvenes sufrieron con impactos

de muerte alrededor de un encierro no controlado sin control sin vulneración, si nos viéramos

nosotros atados de manos y sin aplicar lanorma constitucional y sin aplicar los mandatos que

también en la leyy en las demás leyes existen, perítame mencionarles el art. 361 de la misma

Constitución, que el Estado controlará todas las actividades relacionadas con la salud así

como el funcionamiento de las actividades del sector el 362 nos dice que los servicios de

salud serán seguros que significa que si una persona acude a unservicio ese servicio tiene que

ser seguro y de calidad y calidez, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo, de la

norma en el cual se puedan recoger en sitios administrativos, nosotros tenemos el 195 en

donde se menciona que tenemos nosotros el deber de regir la infracción administrativa

cometida porotros, el 195 lohace lomenciona que estamos obligados nosotros a hacerlo por

eso yo quiero que considere señora jueza, por qué las prácticas que estaban desarrollándose

en ese establecimiento eran prácticas dudosa que ponían en aprieto la seguridad de los

pacientes, que no estaban desarrolladas en un ambiente controlado y autorizado para aquello

y que estaban desarrolladas y siendo ejecutadas por personas que no tenían la autorización

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correspondiente, por esa misma razón es importante mencionar que estos operativos que se

desarrollaron en esa época fueron uncúmulo de operativos, no fue solo ese el establecimiento

que se hizo la inspección , pero dentro de este establecimiento hubieron estas condiciones, y

eso es necesario dejar recalcado, adicionalmente a eso nosotros por todo lo que hemos

mencionado tenemos el derecho y el deber de actuar, el hecho de considerar al

establecimiento como un establecimiento de salud es por el cúmulo de las observaciones que

se dieron y aquí si es importante, es una lástima que el colega no les haya mencionado pero

ahorita si es importante mencionarlos por qué razón se consideró al establecimiento como un

establecimiento de salud; indican que en el establecimiento se ejecutaban actividades para las

cuales no estaba autorizados, si bien el establecimiento es uno de los centros de estética que

no debería estar bajo la vigilancia de la ACESS, al practicar la inspección se observan

evidencias como: desechos corto punzantes, lancetas, jeringuillas, agujas, ampollas,

medicamentos de tipo anestésico, que hace un medicamento anestésico en un SPA,

antibióticos, claro tenían el temor de las infecciones, no necesita temor de infecciones en un

SPA, nadie puede infectarse, por qué razón de un antibiótico, oferta de procedimientos

invasivos, plasma rico en plaquetas, carboxiterapia, evidencia de extracción de sangre venosa

en pacientes, evidencia de aplicación de productos químicos y principios activos por vía

intravenosa, oferta de consulta médica de especialidad, la señora presenta para colmo una

evidencia que es el contrato de servicios profesionales con un médico, para qué en un SPA,

va a necesitar contratar un médico, que significatodo esto, que dentro de ese establecimiento

se estaba practicando como tal y cual ella mismo declara, carboxiterapia, plasma rico en

plaqueta, procedimientos médicos, son procedimientos médicos los que ella menciona no

tienen nada que ver con la estética, eso es lo que nos motivó a nosotros actuar y aplicar la

medida preventiva de la suspensión de sus actividades, si se habla de carencia de motivación

ese tema debe ser discutido en el área o ámbito contencioso administrativo...".- Se

concede la palabra al Dr. Miguel Izquierdo, por parte de la Procuraduría General Del

Estado, en lo medular expresa: "...Esta acción de protección hace relación a un

procedimiento administrativo llevado a efecto por parte de la ACESS. La Constitución de la

República en el Art. 88 manifiesta que la acción de protección procede o tiene por objeto el

amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y podrá interponerse

cuando exista una vulneración de derechos constitucionales por actos u omisiones de la

autoridad pública, en el mismo sentido lo recoge la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, al manifestar que la acción de protección es para el

amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la constitución, y tratados

internacionales; la presente acción de protección no reúne los requisitos establecidos en el /\Art. 40 de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, por cuantodentro de la demanda y en esta audiencia no se ha demostrado de ninguna forma que existaviolación a los derechos constitucionales, por cuanto más bien se refiere a actos de mera

legalidad y en la misma demanda el accionante en una parte manifiesta lo siguiente: no seconsideró que para todo procedimiento administrativo o judicial debe existir sujeción alprincipio de legalidad ante la observación del trámite propio para cada procedimiento, esto

quiere decir señora jueza que la misma accionante está recargando en actos de mera

legalidad que no fueron cumplidos según su criterio por la agencia antes mencionada, el

tramite que debe darse a la impugnación de los actos administrativos dictado por las entidades

y la administración pública están dentro del ámbito dentro de la mera legalidad, esto quieredecir que quien considere que un acto administrativo es ilegal debe recurrir con suacción ante

jueces competentes como así lo expresa tácitamente el Código Orgánico General de

Procesos, desde el Art. 99 y siguientes donde establece el procedimiento para cada caso, porlo tanto la impugnación de los actos administrativos referidos por la accionante tienen su

propio trámite; el Art. 31 del Código Orgánico de la Función Judicial, habla sobre el

principio de impugnabilidad en sede judicial de los trámites administrativos y dice lo ^"

siguiente: las resoluciones dictadas dentro de los procedimientos por otras autoridades e

instituciones del Estado distintas a las expedidas con quienes ejercen jurisdicción y que se

reconozcan, declaren, establezcan o supriman derechos no son decisiones jurisdiccionales

constituyendo actos de administración pública impugnables en sede jurisdiccional;

igualmente la Constitución en el Art. 173, manifiesta lo siguiente: "Que los actos

Administrativos de cualquier autoridad pública del estado, podrán ser impugnados tanto en la

vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la función judicial", ya lo

manifestóel delegado de la institución demandada, que ellos podrían hacer uso del recurso de

revisión y aún están dentro del tiempo para impugnar ante el Tribunal Contencioso

administrativo; el Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, habla sobre la improcedencia de la acción, y la presente acción no procede

porque en el numeral 1 dice: "Cuando de los hechos no se desprendan que existan una

violación de los derechos constitucionales, se ha demostrado que se trata de un procedimiento

administrativo están impugnando la motivación desde la falta de motivación de la resolución, <*#

del inicio del proceso administrativo donde habido un lapsus calami al respecto pero que no

es de fondo ya que se refiere al Art. 32 no al 132 como se ha manifestado y tampoco se

refieren al 132 numeral 6, como lo ha manifestado la defensa sino al 32 de la Constitución;

í

I

así mismo dentro del Art. 42, no procede esta acción por cuanto el acto administrativo

impugnado, puede ser impugnado en la vía judicial, aquí no se ha demostrado que la vía

judicial a la que tiene derecho no sea adecuada y eficaz, está establecido en la norma legal

que existe el camino y esta expedito para hacer uso de ese derecho. Por lo expuesto la

Procuraduría General del Estado solicita se rechace esta acción de protección por cuanto se

refiere a actos de mera legalidad que no son de conocimiento en materia constitucional...".-

De los argumentos expuestos, la Dra. Julia Leiva Yugsi, Jueza Constitucional de Santo

Domingo de los Tsáchilas, resuelve aceptar la acción de protección propuesta por la

accionante Génesis Lizeth Parreño García. Inconforme la parte accionada Agencia de

Aseguramiento de la Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, representada

por el Ab. Juan Argoti, interpone recurso de apelación ante la Sala Multicompetente

Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas.-

CUARTO.- FUNDAMENTACIÓN DEL TRD3UNAL DE JUSTICIA

CONSTITUCIONAL.- En la presente acción de protección si bien la parte accionante, en la

audiencia de primera instancia ha manifestado en lo principal su inconformidad con la

sanción impuesta en referencia a la clausura de su local, perdiendo ingresos económicos los

días que este estuvo cerrado, al imponerse la clausura como medida "precautelatoria" sin

ningún sustento legal, vulnerándose así el derecho al trabajo, a la seguridad jurídica y el

debido proceso. Mientras que la parte accionada la Agencia de Aseguramiento de la Calidad

de los Servicios de Salud y Medicina Prepagada (en adelante ACESS) ha manifestado que si

bien la medida precautelatoria aplicada no tiene una norma específica, pero que ellos están

obligados a actuar, bajo el principio de precaución establecido en la Constitución de la

República del Ecuador, y que loque les motivó a actuar para aplicar lamedida preventiva de

la suspensión de actividades fue que se estaban realizando procedimientos médicos que nada

tienen que ver con estética, además de los objetos que fueron encontrados.

Ante estas alegaciones es necesario mencionar que en primer lugar la misma entidad

accionada "ACESS" reconoce que la medida precautelatoria no está prevista en la ley, pues

así lo ha manifestado en la audiencia: "Za medida precautelatoria no tiene una norma

específica pero estamos obligados nosotros a ejecutar la constitución de una forma directa

(...) si nosotros observamos este tipo de procedimientos en establecimientos no adecuados

(...) nos vemos obligados a actuar, aplicando la medida precautelatoria en la suspensión de

estas actividades ", por lo tanto al no estar prevista en la ley, esta medida precautelatoria o

cautelar, no debía ser dictada ya que hacerlo constituye violación al debido proceso y a laseguridad jurídica, pues si bien el Art. 256 de laLey Orgánica de Salud claramente menciona

que se sancionará con clausura temporal o definitiva el establecimiento correspondiente, pero

en ningún momento menciona una medida precautelatoria, ya que este artículo se refiere a

una sanción concretamente, es decir después de concluir un proceso administrativo

sancionador. De igual manera el Art. 182 del Código Orgánico Administrativo en su partepertinente detalla: "El órgano competente, cuando laley lo permita, de oficio o apetición dela persona interesada, podrá ordenar medidas cautelares ", lo que quiere decir que siempreque la ley lo permita se podrán ordenar las medidas cautelares o precautelatorias, caso

contrario no se puede proceder a ordenarlas y en este caso revisada que ha sido la Ley

Orgánica de Salud se constata que no existe ninguna disposición legal que prevea imponer

dichas medidas cautelares mientras se sustancie un proceso administrativo, por lo que la"ACESS" en el momento que dictó la "medida precautelatoria de clausura" incurrió en una

evidente violación de derechos constitucionales al debido proceso y a la seguridad jurídicade la accionante.

QUINTO.- Por las consideraciones expuestas con VOTO SALVADO del Dr. Juan Carlos

Marino Bustamante, en uso de sus facultades permitidas por la ley, ADMINISTRANDO

JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR

AUTORTOAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza

el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada Agencia de Aseguramiento de la

Calidad de los Servicios de Salud y Medicina Pre Pagada, en persona del Ab. Juan

Argoti, y se confirma la sentencia subida en grado, pronunciada por la Dra. Julia Leiva

Yugsi, Jueza de la Unidad Judicial de Garantías Penales de esta ciudad.- Ejecutoriada la

misma se ordena la devolución del procesoa la Unidad Judicial de origen para los fines de ley

concerniente. Por disposición del artículo 86 numeral 5 de la Constitución, y artículo 25

numeral 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dentro

del término de 3 días de ejecutoriada esta sentencia, remítanse copias debidamente

certificadas de la misma a la Corte Constitucional.- NOTD7ÍQUESE.-

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CALDERÓN CSLTJERTJNPATRICIO ARMANDO

JUEZ (PONENTE)

PAZOS MARCO FABIÁN

JUEZ

NTE JUAN CARLOS

JUEZ

En Santo Domingo, martes tres de diciembre del dos mil diecinueve, a partir de las dieciseis

horas y treinta y nueve minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIA y

VOTO SALVADO que antecede a: PARREÑO GARCÍA GÉNESIS LIZETH en la casilla

No. 16 y correo electrónico abg.bryancuenca@hotmail.com, en el casillero electrónico No.

1723277347 del Dr./Ab. BRYAN EMILIO CUENCA MINA; en la casilla No. 16 y correo

electrónico abg.edgarmoreira@gmail.com, en el casillero electrónico No. 1719610980 del

Dr./Ab. EDGAR RICARDO MOREIRA CONTRERAS. AGENCIA DE

ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD Y MEDICINA

PREPAGADA ACESS en el correo electrónico jucardol967@gmail.com,

juan.argoti@calidadsalud.gob.ec, notificaciones.acess@calidadsalud.gob.ec,

ximena.vivanco@calidadsalud.gob.ec, pedro.rivera@calidadsalud.gob.ec,

0

abel.sanchez@calidadsalud.gob.ec, en el casillero electrónico No. 0909779175 del Dr./Ab.

JUAN CARLOS ARGOTI DOYLET; en el correo electrónico juridico23d02@gmail.com,en el casillero electrónico No. 02323010002 del Dr./Ab. MINISTERIO DE

SALUD-DIRECCIÓN DISTRITAL 23D02-PATROCINIO DE CAUSAS-SANTODOMINGO - SANTO DOMINGO SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS. DR.

AUGUSTO VINICIO GARCÍA CALERO - DIRECTOR EJECUTIVO DE LA AGENCIA

DE ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD Y

MEDICINA PREPAGADA en la casilla No. 228 y correo electrónico

leidymaribel@hotmail.com, notificaciones.acess@calidadsalud.gob.ec,ximena.vivanco@calidadsalud.gob.ec, pedro.rivera@calidadsalud.gob.ec,abel.sanchez@calidadsalud.gob.ec, en el casillero electrónico No. 1713357208 del Dr./Ab.

LEIDY MARIBEL CHILIQUINGA CATOTA; PROCURADURÍA GENERAL DEL

ESTADO SANTO DOMINGO en el correo electrónico inigo@ppsabogados.com.ec, en elcasillero electrónico No. 1706388855 del Dr./Ab. SALVADOR CRESPO IÑIGO

FRANCISCO; en la casilla No. 323 y correo electrónico mizquierdo@pge.gob.ec, en elcasillero electrónico No. 0300592649001 del Dr./Ab. PROCURADURÍA GENERAL DEL

ESTADO SANTO DOMINGO. Certificc

CHIRIBOG

XIMENA.CHIRIBOGA

PAREDES XIMENA MARGARITA

SECRETARIO (E)

FUNCIÓN JUDICIAL ^

f*é RAZÓN correspondiente al Juicio No. 23281201903202(211351768)

RAZÓN: Siento por tal que la Sentencia y voto salvado que antecede, se encuentraejecutoriadaporel Ministerio de la Ley. Santo Domingo, 9 diciembre 2019. CERTIFICO.

Dra. Adela Berthila Díaz Jumbo

SECRETARIA RELATORA

Firmado por

FUNCIÓN JUDICIAL mwSS1^C = EC

30CUMENTO FIRMADO ksSMÍTPELECTRÓNICAMENTE gpMING0

1102431606

117286514-DFE