vorlesung “ einführung in das bank-, kapitalmarkt- und kreditsicherungsrecht“

Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M.Einführung 2010 / 11

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Vorlesung “Einführung in das Bank-, Kapitalmarkt- und Kreditsicherungsrecht“

Wintersemester 2010 / 11

Prof. Dr. Dr. Jan-Hendrik Röver, LL.M. (London)

Universität Augsburg - Juristische Fakultät -


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Prinzipien des Kreditsicherungsrechts 4: Akzessorietät von Sicherungsrechten

• schuldrechtlicher Akzessorietätsersatz (sonstige Forderungsgebundenheit) bei Sicherungsübereignung, -abtretung, -grundschuld

treuhänderische Rechtsinhaberschaft des Sicherungsnehmers: nach außen mehr Rechte (Übereignung, Grundschuld) als im Innenverhältnis (Sicherungsvertrag)

Nicht-Akzessorietät: keine dingliche Abhängigkeit zwischen gesicherter Forderung und Sicherungsrecht (d.h. Forderung keine Entstehungsvoraussetzung Sicherungsrecht)

Einwendung des Sicherungsgebers: Fälligkeit der gesicherten Forderung („Verwertungsreife“; § 1228 II analog bei SÜ: P § 930 Rn. 30; bei SiAbtr. § 271 II: H.-J. Weber, KrS, § 16 III) Einwendung der „fehlenden Verwertungsreife“ aus

dem Sicherungsvertrag (in Anlehnung an SiGS)


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sonstige Einwendungen aus der gesicherten Forderungen, soweit als Einwendungen aus dem Sicherungsvertrag zulässig

Sicherungsübereignung: Sicherungsvertrag (oder anderes BMV) als Besitzmittlungsverhältnis (§ 868) ist Recht zum Besitz i.S.v. § 986 I 1 Fall 1 für Sicherungsgeber; Erlöschen mit Verwertungsreife

bei unbedingtem Sicherungsrecht: schuldrechtlicher Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr des Sicherungsrechts aus Sicherungsvertrag bei Fortfall des Sicherungszwecks Vereinbarung auflösender Bedingung (§ 158 II) ist

möglich, aber in Praxis unüblich


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• sonstige Forderungsgebundenheit bei Eigentumsvorbehalt

aufschiebende Bedingung (§ 158 I) Übereignung: Zahlung Kaufpreis Übergang des Eigentums bei (vollständiger)

Kaufpreiszahlung (auf Inhaber Anwartschaftsrecht!)

Einwendung ggü. § 985: Recht zum Besitz des Käufers aus dem Kaufvertrag, § 986 I 1 Fall 1; Erlöschen mit Bedingungsausfall (P § 929 Rn. 42)


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Anspruchsgrundlagen, Rechte und Rechtsbehelfe des Kreditsicherungsrechts 1

• Klage- und Anspruchsaufbau (auch bei dinglichen Ansprüchen)

Zulässigkeit einer Klage Begründetheit einer Klage

Anspruchsnorm(en) (Wortlaut: „kann verlangen“) Entstehung Anspruch

– Anwendbarkeit Norm– Anspruchsvoraussetzungen– rechtshindernde Einwendungen (Wortlaut:

„nichtig“, „unwirksam“, z.B. § 105 I BGB; auch § 986 (h.M.; str.))


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Erlöschen Anspruch: rechtsvernichtende Einwendungen (Wortlaut: „erlischt“, z.B. §§ 362 I, 142 I BGB)

Durchsetzbarkeit Anspruch: rechtshemmende Einwendungen (Einreden)

– Wortlaut: „kann verweigern“» Ausnahme: § 986 I 1; trotz des Wortlauts nach h.M.

eine von Amts wegen zu beachtende Einwendung; BGHZ 82, 13 (18)

– dilatorische (vorübergehende) Einreden (z.B. § 273 I BGB)

– peremptorische (dauernde) Einreden (z.B. § 214 I BGB)» beachte: Arglisteinrede, § 242 BGB („dolo agit, qui

petit, quod statim redditurus est“) bei Gegenanspruch

– Rechtsfolge: keine Auswirkung auf Bestand Recht; nur Rechtsausübung (vorübergehend oder dauernd) gehemmt

Rechtsfolge(n)


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• Prüfungsaufbau dinglicher Rechte (z.B. Verwertungsrecht)

Entstehung dingliches Recht kraft Rechtsgeschäfts: Entstehungsvoraussetzungen Rechtsgeschäft (Bestimmtheit) sonstige Entstehungsvoraussetzungen (Publizität) ggfs. Entstehung Forderung

(entstehungsakzessorische dingliche Rechte) Verlust dingliches Recht, z.B.

gutgläubiger Erwerb, §§ 932-935 BGB; § 892 BGB Zahlung bei Kreditsicherheiten, z.B.

– Zahlung bei Pfandrecht, § 1252 I BGB (nicht bei Einwendungen gegen dingliches Recht, da besondere Zahlungsfolgen bei Kreditsicherheiten)


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Einwendungen gegen dingliches Recht rechtshindernde Einwendungen rechtsvernichtende Einwendungen rechtshemmende Einwendungen (Einreden)

– keine Auswirkung auf Bestand Recht; nur Rechtsausübung (vorübergehend oder dauernd) gehemmt

– nicht: Verjährung (nur „Ansprüche“, § 194 I BGB)


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ggfs. Einwendungen gegen Forderung bei akzessorischen Rechten rechtshindernde Einwendungen rechtsvernichtende Einwendungen rechtshemmende Einwendungen (Einreden)

– Besonderheit bei Sicherungsgrundschuld: zwar kein akzessorisches Recht, bei dem Einwendungen gegen die Forderung direkt geltend gemacht werden können

» es können aber „Einreden“ aus/aufgrund des Sicherungsvertrags als Einreden gegen die Grundschuld geltend gemacht werden (vgl. für Zweiterwerb GS jetzt § 1192 Ia)


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Teil 2: Kreditsicherungsrecht

§ 5 Einführung in das Kreditsicherungsrecht§ 6 Entstehung von Kreditsicherheiten

6.1 Bürgschaft6.2 Pfandrecht an einer beweglichen Sache6.3 Sicherungsübereignung6.4 Eigentumsvorbehalt6.5 Hypothek6.6 Sicherungsgrundschuld6.7 Renten(grund-)schuld6.8 Reallast6.9 Pfandrecht an einem Recht6.10 Sicherungsabtretung


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Wirtschaftliche Bedeutung der Bürgschaft

• neben Garantie gebräuchlichste Form der Personalsicherheit

Banken bevorzugen Bürgschaften gegenüber Garantien

• Bürgschaft kommt in Praxis in verschiedenen Ausgestaltungen vor, u.a.

Zahlungsbürgschaft Kreditbesicherungsbürgschaft Bietungsbürgschaft Gewährleistungsbürgschaft


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Bürgschaft

Haupt-schuldner

Gläubiger (z.B. Bank)

BürgeBürgschafts-vertrag, § 765

gesicherte Forderung („Hauptforderung“, z.B. Darlehen, § 488)

z.B.Auftrag, § 662GeBes., § 675GoA, § 677

MM: Grundgeschäft (Sicherungsvertrag, § 311 I)

• Sicherungsvertrag bei Bürgschaft Bürgschaft trägt nach MM (Canaris) ihren

Rechtsgrund (ihre causa) nicht in sich (abstraktes Geschäft) ergibt sich aus besonderer Sicherungsabrede

grds. zwischen Hauptschuldner und Gläubiger


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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB – 1: Übersicht

• Aufbau nach „Schachtelprinzip“• Entstehung

wirksamer Bürgschaftsvertrag: Einigung eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde

Einwendungen Bestand Hauptschuld fremde (schuldnerbezogene) rechtshindernde

Einwendungen nicht: Einwendungen aus dem Innenverhältnis

Hauptschuldner – Bürge


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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB – 2: Übersicht

• Erlöschen eigene (bürgenbezogene) rechtsvernichtende

Einwendungen fremde (schuldnerbezogene) rechtsvernichtende

Einwendungen• Durchsetzbarkeit

eigene (bürgenbezogene) Einreden fremde (schuldnerbezogene) Einreden


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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB - 3

• Entstehung wirksamer Bürgschaftsvertrag: Einigung

Parteien– Gläubiger– Bürge (Bürge und Hauptschuldner müssen

verschiedene Personen sein) gesicherte Forderung

– Bestimmbarkeit


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Haftung (Einstehenwollen) für fremde Schuld– Abgrenzung zum rechtsgeschäftlichen

(kumulativen) Schuldbeitritt (Schuldmitübernahme), § 311 I BGB

– Bürge verpflichtet sich zur Zahlung fremder Schuld, bei Schuldübernahme tritt er mit eigener Verpflichtung als neuer Gesamtschuldner (§ 421 BGB) in Schuldverhältnis ein

» Auslegungsregel („im Zweifel“): eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Beitretenden


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Akzessorietät („zur Sicherung einer Forderung“)– Abgrenzung zur Garantie, § 311 I BGB:

Garant will Eingang Zahlung Schuldner unter allen Umständen sicherstellen

» Auslegungsregel („im Zweifel“): eigenes, unmittelbares wirtschaftliches Interesse des Garantiegebers


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eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen (Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis Gläubiger-Bürge), insbesondere Formnichtigkeit Bürgschaftsvertrag, §§ 125 S. 1, 766

S. 1, 126 I BGB – Schriftform der Bürgschaftserklärung (d.h. der Erklärung des Bürgen)

– Umfang der Schriftform: Bezeichnung Gläubiger, Hauptschuldner, verbürgte Hauptschuld

» nach h.M. keine Blankobürgschaft (z.B. unterschriebene Urkunde, aber Gläubiger oder Hauptschuld offengelassen)Ausfüllungsbefugnis (Weisung) ist formbedürftig

» a.A. Canaris; arg. Warnfunktion § 766 BGB erfüllt, da bewusste Lücke des Bürgen und arg. a fortiori Art. 10 WG (sogar Blankowechsel)


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– Gegeneinwendung: kaufmännische Bürgschaft, § 350 HGB

– Gegeneinwendung: Heilung durch Erfüllung Hauptverbindlichkeit durch Bürgen, § 766 S. 3 BGB (§ 774!)

– bei Formnichtigkeit ggfs. Umdeutung (§ 140 BGB) in einen (formlosen) Kreditauftrag, § 778 BGB

» Auftrag des „Bürgen“ an Gläubiger, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Darlehen (§§ 488 ff. BGB) oder Finanzierungshilfe (§§ 499 ff. BGB) zu geben


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» anders als bei Bürgschaft Verpflichtung des Gläubigers zur Kreditgewährung

» Haftung nach Bürgschaftsrecht, §§ 765 ff. BGB

Sittenwidrigkeit Bürgschaftsvertrag bei Angehörigenbürgschaft, § 138 I BGB – vgl. Fall


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Bestand Hauptschuld (Entstehungsakzessorietät), §§ 765 I, 767 I 1 BGB Entstehung

– Sicherung künftiger oder aufschiebend bedingter Forderungen möglich, § 765 II BGB

– Bürgschaft erlischt dann nach § 767 I 1 BGB wenn feststeht, dass Hauptschuld nicht mehr zur Entstehung gelangen kann

zu rechtshindernden Einwendungen vgl. unten zu Erlöschen vgl. unten zu Durchsetzbarkeit vgl. unten


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fremde (schuldnerbezogene) rechtshindernde Einwendungen (Einwendungen Hauptschuldner aus Rechtsverhältnis Hauptschuldner-Gläubiger), § 767 I 1 BGB, insbesondere Fälligkeit, § 271 II BGB Formnichtigkeit Verbraucherdarlehensvertrag,

§ 494 I BGB


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Problem: bei Nichtigkeit oder Unwirksamkeit Hauptschuld Auslegung nach Sicherungszweck, ob Sicherung Bereichungsanspruch, § 812 I 1 Fall 1 BGB

– ergänzende Vertragsauslegung, § 157 BGB» mutmaßlicher Parteiwille» § 812 BGB gegenüber § 488 BGB nicht

anderer Anspruch, sondern nur andere Anspruchsgrundlage


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• Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendungen eigene (bürgenbezogene) Einwendungen, insbesondere

Erfüllung Bürgenschuld, § 362 I BGB– beachte aber Besonderheiten Erfüllung

Bürgenschuld (§ 774 I 1 BGB): gesetzlicher Forderungsübergang auf Bürgen bei Erfüllung durch diesen

Anfechtung Bürgschaftsvertrag, §§ 142 I, 119 I, II, 123 I BGB

– aber keine Anfechtung durch Bürgen nach § 119 II BGB (Eigenschaftsirrtum über Person) wegen Irrtums über Vermögenslage oder Kreditwürdigkeit des Schuldners, da sonst Sicherungszweck Bürgschaft vereitelt

» methodisch: Auslegung „verkehrswesentlich“ in § 119 II BGB


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Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB– faktisches Element: Vertragsgrundlage

» objektive Geschäftsgrundlage = Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, § 313 I BGB

» Hauptschuldner soll nicht wegen eines vom Bürgen nicht voraussehbaren Verhaltens später zahlungsunfähig werden


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» aber: nur Umstände außerhalb Bürgschaftsrisiko können objektive Geschäftsgrundlage bilden

– [hypothetisches Element: kein oder anderer Vertragsschluss

– normatives Element: Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar]


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fremde (schuldnerbezogene) Einwendungen, § 767 I 1 BGB, insbesondere Erfüllung der Hauptschuld, § 362 I BGB vollzogene Gestaltungsrechte Hauptschuldner

(z.B. Anfechtung, § 142 I BGB, Aufrechnung, § 389 BGB)

– im Gegensatz zu nicht vollzogenen Gestaltungsrechten, s.u.


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• Durchsetzbarkeit: rechtshemmende Einwendungen eigene (bürgenbezogene) Einreden, insbesondere

Einrede Vorausklage, § 771 S. 1 BGB (d.h. Subsidiarität Bürgschaft)

– Gegeneinwendung: § 773 BGB (insbesondere sogenannte selbstschuldnerische Bürgschaft, § 773 I Nr. 1 BGB)


Einrede aus Anfechtungsrecht Hauptschuldner (Anfechtbarkeit), § 770 I BGB

Problem: sonstige Gestaltungsrechte Hauptschuldner (z.B. Widerrufs-, Rücktrittsrecht), § 770 I BGB analog („§ 770 Ia BGB“)

– nicht aber Aufrechnungsmöglichkeit Hauptschuldner (vgl. sogleich)


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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB – 17

Einrede aus Aufrechnungsrecht Gläubiger (Aufrechenbarkeit), § 770 II BGB

– Problem: analoge Anwendung § 770 II BGB, wenn nur Hauptschuldner aufrechnen kann

– abzulehnen wegen Subsidiaritätsgedankens Bürgschaft, der bei Aufrechnungsrecht des Schuldners nicht passt, da Gläubiger vorrangige Befriedigungswege versuchen soll (Larenz/Canaris, SR II/2, § 60 III 3 b; a.A. MüKo5/Habersack, § 770 Rn. 10, der § 770 I BGB analog heranzieht)


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Bürgschaftsanspruch, § 765 I BGB – 18

fremde (schuldnerbezogene) Einreden, § 768 I BGB z.B. Verjährung (§ 214 I BGB), §§ 273 I, 320 I BGB Gegeneinwendung: Verzicht Schuldner?

– kein Ausschluss Einrede, wenn Schuldner verzichtet hat, § 768 II BGB


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Einrede der Vorausklage und Schuldbeitritt 1

• Fall 6 (Köhler/Lorenz PdW SR II): Spirous Neffe Fantasio hat einen Lebensmittelladen eröffnet und zu diesem Zweck beim Bankhaus Klicker einen Kredit in Höhe von € 40.000.- aufgenommen, der in monatlichen Raten zurückgezahlt werden soll. Spirou hat sich für die Schuld schriftlich verbürgt. Da der Neffe seinen Zahlungspflichten nur schleppend nachkommt, bittet Klicker den Spirou zu einer Unterredung. Dort erklärt Spirou, um die Familienehre zu wahren, werde er die Raten künftig selbst entrichten, wenn sein Neffe nicht zahle. Dies geschieht eine Zeitlang, bis auch Spirou seinen Zahlungen einstellt. Klicker klagt daraufhin gegen Spirou auf Zahlung. Spirou erhebt die Einrede der Vorausklage. Klicker erwidert, Spirou habe in der Unterredung auf diese Einrede verzichtet, möglicherweise habe er sogar einen Schuldbeitritt erklärt. Dringt Klicker mit seiner Klage durch?


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Begründetheit der Klage • Bürgschaftsanspruch K ./. S, § 765 I BGB

Entstehung Bürgschaftsvertrag eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde

Einwendungen: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB

Bestand der Hauptschuld, §§ 765 I, 767 I 1 BGB– § 488 I 2 Fall 2 BGB

Erlöschen


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Durchsetzbarkeit eigene (bürgenbezogene) Einreden: Einrede der

Vorausklage, § 771 S. 1 BGB Gegeneinwendung: Verzicht auf Einrede

(selbstschuldnerische Bürgschaft), § 773 I Nr. 1 BGB – Problem: Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1, 766 S. 1,

126 I BGB bei Nebenabreden zur Bürgschaft» Auslegung „Bürgschaftsvertrag“ in § 766 S. 1

BGB» Zweck § 766 BGB: Schutz des Bürgen» Nebenabreden sind formbedürftig, wenn sie

den Bürgen belasten– Gegeneinwendung: Heilung durch Erfüllung

Hauptverbindlichkeit durch Bürgen, § 766 S. 3 BGB

» nur „soweit“ erfüllt; keine Gegeneinwendung hinsichtlich der ausstehenden Raten (MüKo5/Habersack § 766 Rn. 29)


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• Anspruch aus Schuldbeitritt K ./. S, §§ 488 I 2 Fall 2, 311 I BGB

Haftung: Rückzahlungsanspruch, § 488 I 2 Fall 2 BGB Haftungserweiterung: Schuldbeitritt des S, § 311 I

BGB rechtshindernde Einwendungen:

Formnichtigkeit, § 125 S. 1§§ 766 S. 1, 126 I BGB analog? h.M.: (-)

Einigung Schuldbeitritt– Auslegung Willenserklärung S (Abgrenzung

zur Bürgschaft, § 765 BGB), §§ 133, 157, 242 BGB


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– Bürge verpflichtet sich zur Zahlung fremder Schuld, bei Schuldübernahme tritt er als neuer Gesamtschuldner (§ 421 BGB) in Schuldverhältnis ein

– Auslegungsregel („im Zweifel“): wenn Beitretender „eigenes, unmittelbares, wirtschaftliches Interesse“ an der Erfüllung Schuld hat

» hier (-)


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Bürgschaft und Garantie 1

• Fall 7 (Köhler/Lorenz PdW SR II): Bauunternehmer Harry errichtet für den E ein Geschäftshaus. Da er von eingetretenen finanziellen Schwierigkeiten des E hört, weigert er sich weiterzubauen, sofern ihm nicht die bereits geleistete Arbeit sofort vergütet werde. Dem bauleitenden Architekten Platte gelingt es, den Harry zur Baufortführung zu veranlassen, indem er ihm mündlich versichert, er stehe mit seinem Vermögen dafür ein, dass die geleistete Arbeit auch honoriert werde. Da später bei E keine Zahlung zu erlangen ist, hält sich Harry wegen der Werklohnforderung an Platte. Muss Platte zahlen?


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• Bürgschaftsanspruch H ./. P, § 765 I BGB Entstehung

eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen:

– Formnichtigkeit, §§ 125 S. 1, 766 S. 1, 126 I BGB (+)


» Handelsgeschäft auf Seiten des Bürgen, § 343 BGB

» Kaufmann, § 1 HGBGewerbe: nicht bei freiberuflicher, wissenschaftlicher oder künstlerischer TätigkeitArchitekt ist Freiberufler


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• Anspruch aus Garantievertrag H ./. P, § 311 I BGB Entstehung

Garantievertrag– Unterscheidung Bürgschaft und Garantie– Auslegung Willenserklärung, §§ 133, 157,

242 BGB

» Wortlaut ist nicht ausschlaggebend


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» aufgrund Gefährlichkeit Garantie nur bei Vorliegen besonderer Umstände

» Auslegungsregel („im Zweifel“): wenn mindestens ein eigenes, unmittelbares, wirtschaftliches Interesse Garantiegeber besteht (+)

rechtshindernde Einwendungen: Formnichtigkeit, § 125 S. 1§§ 766 S. 1, 126 I BGB analog?

– h.M.: (-)– a.A. Larenz/Canaris, SR Bd. II/2, § 64 III 3 b:

analoge Anwendung wegen Gefährlichkeit der Garantie


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Anfechtung und Geschäftsgrundlage 1

• Fall 8 (Köhler/Lorenz PdW SR II): Der Kaufmann Tim wendet sich wegen eines Sanierungskredits an das Bankhaus G. Dieses verlangt in Kenntnis der schlechten Vermögenslage des Tim einen Bürgen und gibt ihm zu diesem Zweck ein ausgefülltes Bürgschaftsformular mit. Tim sucht Kapitän Haddock auf und spiegelt ihm vor, er könnte äußerst günstig ein Geschäft aufkaufen, bringe aber allein die Summe nicht auf. Kapitän Haddock solle daher bürgen. Ein Risiko sei überhaupt nicht gegeben, da es sich um eine einmalige Gelegenheit handle. Der gutgläubige Kapitän Haddock unterschreibt. Später wird er von der Bank aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Kapitän Haddock ficht den Bürgschaftsvertrag wegen Irrtums und wegen arglistiger Täuschung an, hilfsweise beruft er sich auf Fehlen der Geschäftsgrundlage. Wird er damit durchdringen?


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Bürgschaftsanspruch G ./. H, § 765 I BGB• Entstehung

Bürgschaftsvertrag eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde


Bestand der Hauptschuld, §§ 765 I, 767 I 1 BGB: § 488 I 2 Fall 2 BGB

• Erlöschen: eigene (bürgenbezogene) Einwendungen Anfechtung Bürgschaftsvertrag durch H wegen

arglistiger Täuschung, §§ 142 I, 123 I BGB Abgabe einer Willenserklärung durch H


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Täuschung des G – selbst (-)– Zurechnung der Täuschung des T als eigene

des G» wenn nicht „Dritter“ i.S. § 123 II 1 BGB » setzt voraus, dass T Vertrauensperson

des Erklärungsempfängers G war (-)– Zurechnung der Täuschung des T als Drittem

nach § 123 II 1 BGB» enge Auslegung „Dritter“, um

Anfechtungsmöglich-keiten zu erweitern; nicht jeder andere als Erklärungsempfänger


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» Erklärungsempfänger (G) kennt Täuschung oder hätte sie kennen müssen (-) Unkenntnis G von Täuschung beruht nicht auf Fahrlässigkeit

Irrtumsanfechtung, §§ 142 I, 119 II BGB Abgabe einer Willenserklärung Irrtum über Eigenschaften der Person (T)

– Irrtum über Vermögenslage oder Kreditwürdigkeit des Schuldners

verkehrswesentlich (-)– da sonst Sicherungszweck Bürgschaft

vereitelt; Zahlungsunfähigkeit Schuldner stellt ja gerade das typische Bürgschaftsrisiko dar


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Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB objektive Geschäftsgrundlage = Umstände, die

zur Grundlage des Vertrags geworden sind, § 313 I BGB

– Hauptschuldner soll nicht wegen eines vom Bürgen nicht voraussehbaren Verhaltens später zahlungsunfähig werden

– aber: durch Bürgschaft will sich Gläubiger gerade gegen etwaige Leistungsunfähigkeit Schuldner absichern

» nur Umstände außerhalb Bürgschaftsrisiko können objektive Geschäftsgrundlage bilden


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subjektive Geschäftsgrundlage = wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, § 313 II BGB

– hier: Zweck Kreditgewährung– Vorstellung H, Kredit werde für einen

Geschäftskauf verwendet, wurde von G nicht geteilt

– keine Geschäftsgrundlage, sondern unbeachtliches Motiv H


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Sittenwidrigkeit der Angehörigenbürgschaft 1

• Fall 9 (BGHZ 107, 92): H nimmt einen Geschäftskredit in Höhe von € 2,4 Mio. bei der Bank B auf. B verlangt, dass die 21-jährige Tochter T des H eine Bürgschaft in Höhe von € 100.000 für das Darlehen abgibt. T ist Jurastudentin und hat kein eigenes Vermögen. Der zuständige Mitarbeiter der Bank führt zur geforderten Bürgschaftsabgabe aus, dass es sich um eine reine Formsache „nur für die Akten“ handele. Ein schriftlicher Bürgschaftsvertrag kommt zustande. H kann nach einigen Monaten den Schuldendienst des Geschäftskredits nicht mehr leisten. Kann B aus der Bürgschaft gegen T vorgehen?


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Bürgschaftsanspruch G ./. H, § 765 I BGB• Entstehung

Bürgschaftsvertrag Bestand der Hauptschuld, §§ 765 I, 767 I 1 BGB: §

488 I 2 Fall 2 BGB eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde


eigene (bürgenbezogene) rechtshindernde Einwendungen: Sittenwidrigkeit Bürgschaftsvertrag bei Angehörigenbürgschaft, § 138 I BGB


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ursprünglich (BGH)– Angehörigenbürgschaft mittelloser

Angehöriger unbedenklich– bis zur Einführung der neuen InsO 2001 gab

es keine Restschuldbefreiung natürlicher Personen nach §§ 286-303 InsO

» Ablauf von 6 Jahren bei Wohlverhalten


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BVerfG (BVerfGE 89, 214 = NJW 1994, 36)– Pflicht der Zivilgerichte aufgrund Art. 2 I GG

(Privatautonomie als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit) zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die

» einen Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und

» Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind


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BGH in Folge dieser BVerfG-Entscheidung: Angehörigenbürgschaften nunmehr sittenwidrig i.S. von § 138 I BGB, wenn

– objektive Sittenwidrigkeit» ein besonders krasses Missverhältnis

zwischen Umfang Bürgenhaftung und Leistungsfähigkeit des Bürgen besteht,

» Bürge kein wesentliches Eigeninteresse verfolgt und

» Bürge geschäftsunerfahren ist Geschäftsunerfahrenheit wird bei Jurastudenten (der im entschiedenen Fall gleichzeitig GmbH-Geschäftsführer war) verneint (BGH NJW 1997, 940)


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– subjektive Sittenwidrigkeit bei Verhalten ggü. Geschäftspartner

» h.M. (subjektive Theorie): sittenwidrig handelnder Teil kennt zumindest alle sittenwidrigkeitsbegründenden Tatumstände oder hat sich deren Kenntnis bewusst verschlossen oder entzogen


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Grundschema des Sachenrechts für den (Erst-)Erwerb eines dinglichen Rechts vom Berechtigten 1

• Entstehungsvoraussetzungen Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber

Parteien Verfügungsgegenstand Begründung eines dinglichen Rechts

Publizität: Übergabe, Übergabeersatz oder Registereintragung

Einigsein (vgl. nur § 929 S. 1 BGB/§ 873 II BGB)


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Berechtigung Eigentum Sicherungsgeber

– Hilfsnormen: Richtigkeitsvermutungen Publizität: §§ 891 I, II, 1006 I 1 BGB

» Beweiserleichterung im Prozess, § 292 S. 1 ZPO

Verfügungsmacht Sicherungsgeber– gesetzliche absolute

Verfügungsbeschränkung: Ehegatten bei Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, §§ 1366 IV, 1365 I 2 BGB

– gesetzliche absolute Verfügungsbeschränkung bei Insolvenz, § 81 I 1 InsO


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bei akzessorischen Rechten: Bestand (Entstehung) der gesicherten Forderung

• Einwendungen gegen dingliches Recht• ggfs. Einwendungen gegen gesicherte Forderung bei akzessorischen Rechten

vorlesung “ einführung in das bank-, kapitalmarkt- und kreditsicherungsrecht“

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