TEMA 4. los orígenes de la “ciencia jurídica”: el derecho romano como derecho de juristas

ÍNDICE

1. El derecho y los juristas: los orígenes de la “técnica” jurídica. 2. La etapa de los sacerdotes-juristas. 2.1 De depositarios de la tradición jurídica ancestral a consultores. 2.2 Los pontífices y la “interpretación” del ius. 3. Los primeros juristas laicos (ss. IV a III a. C). 3.1 La divulgación de las fórmulas tradicionales. 3.2 Iurisprudentia y iuris-consulti- 3.3 Unos juristas “amateurs”. 4. Los orígenes de la “literatura jurídica” (siglos II a I a.C.). 4.1 Una labor esencialmente práctica. 4.2 La primera “literatura jurídica”. 4.3  La aparición de la sistemática jurídica. a) La recepción de la filosofía griega en el universo jurídico romano. b) La Tripertita de Sextus Aelius y la obra de Mucius Scaevola. 5. Los juristas como fuente del ius o la causa de la grandeza del derecho romano (siglos I a.C a I d. C.). 5.1 Juristas y pretores. 5.2 La crisis de la jurisprudencia tardo-republicana. 5.3 Augusto y la reorganización de la jurisprudencia: el ius publice respondendi. 5.4 Los juristas imperiales y el resurgimiento de la fuerza creadora de la jurisprudencia romana. 6. Los orígenes de la “ciencia jurídica” (siglo II d. C.). 6.1 El último esplendor de la jurisprudencia romana. 6.2 Pomponio y Gayo: el surgimiento de la “jurisprudencia docente”. 6.3 Una obra sencilla pero capital: Las Institutiones de Gayo. 7. Los juristas dejan de ser la base del derecho romano (s. III a V). 7.1 La decadencia de la ciencia jurídica: la etapa del derecho romano postclásico (s. III a V). a) El hundimiento de la formación jurídica: del jurista al retórico escolástico. b) La incomprensión de los juristas clásicos. Las compilaciones postclásicas de “iura”. Las leyes de citas como remedio a la inseguridad jurídica. c) De los iura a las leges : El papel de los juristas en la formación de la legislación imperial. d) La recopilación del derecho legal vigente. e) Primera literatura jurídica sobre la legislación imperial. 7.2  La aparición de un derecho “atécnico” no oficial: el derecho romano vulgar. 8. La recuperación de la ciencia jurídica clásica romana: la Compilación de Justiniano (s. IV a VI). 8.1 El resurgimiento de la tradición jurídica romana clásica en Oriente: La escuelas jurídicas orientales (Berito y Constantinopla). 8.2 La compilación justinianea. a) La reunificación del imperio y la preservación de la tradición jurídica romana. b) El proceso recopilatorio y la aparición del Corpus Iuris Civilis  c) La importancia de la compilación jurídica de Justiniano. d) El Digesto y las Instituciones, bases de la ciencia jurídica occidental. 9. La ciencia jurídica deja de ser fuente del derecho: Justiniano y la consagración de la hegemonía del legislador.

TEXTO:

1. El derecho y los juristas: los orígenes de la “técnica” jurídica

 Que el derecho exista en toda sociedad (ibi societas ibi ius) significa que en cualquier grupo social deben existir reglas y mecanismos para mantener la cohesión del grupo y evitar que los conflictos surgidos entre sus miembros puedan disgregarlo. Sin embargo ello no significa que en todas las sociedades existan profesionales del derecho, esto es: personas especializadas en definir y aplicar las reglas y mecanismos en los que el derecho consiste.

 Hay sociedades en las que el derecho se aplica sin intermediarios. Era el caso, por ejemplo, de los pueblos germánicos antes de su entrada en contacto con el Imperio romano, ya que entonces su derecho, basado en su costumbre tradicional, era definido y aplicado por la colectividad, y más concretamente por la asamblea de guerreros. O el de los reinos europeos en la Alta Edad Media, cuyo derecho descansaba en un orden social creado por Dios y concretado por el paso del tiempo en costumbres inmemoriales, que definían y aplicaban personas honorables a las que la propia comunidad otorgaba la autoridad de resolver un conflicto jurídico, con arreglo a su sentido de la justicia (equidad). O incluso en el Lejano Oeste norteamericano, en la época de los pioneros se aplicaba una justicia sumaria en los territorios de la frontera en los que la ley la imponían los “desperados” y pistoleros que amedrantaban a los colonos. En todos los casos descritos el derecho era aplicado por personas que carecían de formación jurídica y que en consecuencia resolvían los conflictos sumariamente, o en el mejor de los casos, con arreglo a su leal saber y entender, con sentido común y atendiendo a lo que ellos entendían como justo.

En los ejemplos mencionados estamos ante organizaciones sociales relativamente sencillas y estables que apenas evolucionan. Por eso su derecho es sencillo y no requiere de especialistas o técnicos que lo apliquen. Otra cosa bien distinta ocurre en las sociedades más desarrolladas, con un mayor grado de estructuración social, ya que en ellas la definición de las reglas jurídicas y la resolución de conflictos son necesariamente más complejos. En consecuencia, en este tipo de sociedades quien quiere contraer matrimonio, realizar una compraventa, adoptar a una persona, defenderse de una acusación o de una agresión, o quiere reaccionar frente al menoscabo de sus derechos, y/o, en general, desarrollar cualquier actividad con implicaciones jurídicas, se ve obligado a recurrir a personas que conocen y practican habitualmente el derecho. Personas que hacen del derecho su profesión. Estos son los “juristas”.

La profesión jurídica es una de las más antiguas en la historia de Europa. En Grecia, concretamente en Atenas, existían ya unos personajes llamados sofistas, que conocemos bien gracias a que protagonizan buena parte de los Diálogos de Platón,  que

se ganaban la vida defendiendo a sus clientes con su brillantez oratoria en los tribunales de la polis o frente a la opinión pública. Sin embargo es en Roma donde la profesión jurídica se desarrolla plenamente por vez primera. Y no solo eso. El derecho romano no habría alcanzado su alto nivel técnico de no haber sido por sus juristas . Lo cual nos afecta plenamente ya que sin duda es en el ámbito jurídico en el que Roma ha influido más decisivamente en nuestras sociedades. Resulta muy interesante averiguar cómo surgen los juristas en Roma y por qué su labor es tan determinante en el desarrollo del derecho occidental.

2. La etapa de los sacerdotes-juristas

 ¿Por qué aparecen inicialmente los juristas en Roma? Por una cuestión meramente práctica. Como casi todo en Roma. Los romanos, a diferencia de los griegos, no tuvieron por lo general grandes filósofos, ni grandes pensadores. Sin embargo eran extraordinariamente pragmáticos. Unos genios de la organización. Por eso históricamente desarrollaron el primer derecho de gran calidad “técnica”.

Ya sabemos que el derecho romano primitivo –el ius-tenía inicialmente una importante connotación religiosa. Concretamente derivaba del fas, esto es de las normas impuestas por los dioses romanos. Por eso estaba en manos de los mismos sacerdotes que conocían las fórmulas sagradas que aseguraban la protección de los dioses. Los mismos pontífices eran los depositarios de las fórmulas del ius que servían para restablecer la tradición jurídica ancestral (mores maiorum). Estas formas eran complejas y de una extraordinaria rigidez formal. Equivocarse en una palabra anulaba la eficacia del acto jurídico. Y lo peor las fórmulas no eran públicas. Solo las conocían los sacerdotes y más concretamente el “colegio” de pontífices donde estaba el archivo en el que se custodiaban los diversos ritos y frases en que consistía el derecho romano arcaico. Al ciudadano medio, en consecuencia, no le quedaba otra que al sacerdote si necesitaba realizar algún acto jurídico, ya que ello requería pronunciar las palabras exactas de la correspondiente fórmulas ritual, cualquiera que fuese el “negocio jurídico” –contraer matrimonio, vender una cosa, manumitir o “liberar” un esclavo”, emancipar un joven para convertirlo en adulto, etc.-, demandar o defenderse en un proceso ante un tribunal de justicia.

2.1 De depositarios de la tradición jurídica ancestral a consultores.

 La labor de los pontífices romanos, sin embargo, no se limitaba exclusivamente a comunicar a los interesados las fórmulas rituales. Su tarea no se limitaba solo a preservar el archivo de las fórmulas jurídicas ancestrales también solían aconsejar a los particulares acerca de cómo lograr un efecto jurídico determinado. Cuando se planteaba alguna duda acerca de una cuestión jurídica los particulares podían pedir consejo a los pontífices. Cualquier ciudadano podía acudir a los sacerdotes si necesitaba

asesoramiento jurídico. Los pontífices resolvían la consulta emitiendo un responsum, una contestación en la que daban su opinión acerca de la cuestión controvertida.

El responsum no tenía en principio eficacia jurídica, ya que no era vinculante. Los antiguos pontífices romanos no desempeñaban la misma función que los jueces actuales ya que no indagaban los hechos a los que se refería la cuestión planteada. Los responsa se emitían siempre bajo la condición y con la advertencia de que los hechos alegados fuesen ciertos. El pontífice nunca entraba a considerar si la parte los había o no probado, solo decidían la cuestión de derecho en litigio, pero no la de hecho. Sin embargo el prestigio y la influencia de los pontífices eran tan grandes que quien tenía un responsum a su favor por lo general obtenía una sentencia favorable a sus pretensiones. De ahí la importancia que los pontífices adquirieron como “intermediarios” jurídicos.

2.2 Los pontífices y la “interpretación” del ius

Cuando un ciudadano pedía un responsum a los pontífices, estos debían tener la habilidad de adaptar las viejas fórmulas a situaciones nuevas. Incluso, aunque su función era la de observar el máximo respeto al derecho de la ciudad (el ius civile), en caso necesario, podían alterar o completar las palabras rituales para que tuvieran eficacia jurídica en un supuesto no previsto por la tradición. Algo que, con el paso del tiempo y la transformación de Roma en una gran potencia territorial, fue cada vez más frecuente ya que el número de actos jurídicos de índole familiar o patrimonial que contemplaba el derecho romano arcaico era muy reducido. Lo importante es que por esta vía los pontífices se veían obligados a “interpretar” el ius, lo que de facto suponía en cierto modo complementarlo y ampliarlo.

3. Los primeros juristas laicos (ss. IV a III a. C)

Con el tiempo, sin embargo, los pontífices acabaron perdiendo el monopolio de aplicación e interpretación del ius. Ello fue consecuencia inicialmente de la divulgación de las fórmulas sacramentales que custodiaba el colegio de pontífices. Aunque el poder discrecional de los pontífices siguió siendo amplísimo en lo referente a la adaptación progresiva del ius a los tiempos, el hecho de que las fórmulas estuviesen al alcance de cualquier ciudadano acabó propiciando que personas laicas se interesaran por la aplicación e interpretación de las fórmulas jurídicas.

3.1 La divulgación de las fórmulas tradicionales

 Pueden señalarse tres etapas decisivas en la progresiva divulgación del ius. El primer aldabonazo fue la publicación en el 450 a. C. de la Ley de las XII Tablas. Y ello

porque al ponerse por escrito sus reglas procesales (legis actiones), estas pudieron ser conocidas por todos los ciudadanos.

 El siguiente embate que sufre el monopolio sacerdotal sobre el ius se produce como consecuencia de la publicación en el año 304 a. C. de algunos formularios procesales en la obra denominada Legis actiones, compuesta por Cneo Flavio, cliente y secretario de Apio Claudio el Ciego, el primer personaje romano eminente del que tenemos noticia histórica fehaciente. Flavio, sin duda amparado por su jefe, fue recogiendo poco a poco los formularios y acciones utilizadas en su época ante los tribunales, para luego hacer varias copias manuscritas de la colección que había conseguido reunir. La obra de Cneo Flavio, que acabó conociéndose como Ius Flavianum, tuvo una gran aceptación y fue tan difundida que le valió a su autor ser elevado al cargo de edil, lo cual era meritorio dado su origen humilde.

 El último y decisivo paso hacia la divulgación de las viejas fórmulas sacerdotales lo dio, ya en el siglo III a. C., Tiberio Coruncanio, el primer plebeyo que desempeñó el cargo de pontífice máximo. Tradicionalmente, los dictámenes y respuestas (responsa) que los pontífices daban a los particulares se emitían sin publicidad alguna. Coruncanio cambió sin embargo este estado de cosas, y no sólo hizo públicos estos dictámenes, sino que permitió que los particulares estuviesen presentes cuando los pontífices emitían sus respuestas.

3.2 Iurisprudentia y iuris-consulti

  El hecho de que la fórmulas del ius fuesen públicas no supuso el final de la labor de intermediación jurídica. Su utilización siguió siendo compleja y por ello los ciudadanos de a pie siguieron necesitando la asistencia de quienes las conocían, y además podían interpretarlas para adaptarlas a casos nuevos. Lo único que cambió fue que los pontífices perdieron su viejo monopolio sobre el ius, ya que no tardaron en aparecer laicos dispuestos a ganar fama y popularidad aconsejando a los particulares en cuestiones jurídicas.

Generalmente se trataba de individuos de la nobilitas que disponían de dinero y tiempo para aprender y desarrollar las viejas fórmulas y acciones con arreglo al sentido común y su concepción de la la equidad (prudentia). Así se convirtieron en los “prudentes” del ius. Y debieron hacerlo aceptablemente ya que no tardaron en ser consultados por los particulares que necesitaban aplicar el ius. Fue a esta doctrina jurídica no sacerdotal a la que los romanos denominaron iurisprudentia, un término que seguimos utilizando en la actualidad para referirnos, ya a la opinión de los juristas (doctrina), o, más comúnmente, para referirnos a las sentencias de los jueces. En Roma, sin embargo, los iurisprudentes no daban sentencias. Solo estudiaban el ius y ayudaban a los particulares a aplicarlo de modo eficaz.

 Es importante destacar que hacia el siglo III a. C., el derecho había adquirido en Roma ya tal grado de complejidad técnica e intelectual que solamente personas expertas podían comprenderlo y manejarlo. Ya no era el hecho de que las fórmulas jurídicas fuesen secretas lo que justificaba la existencia de unos intermediarios juristas. Sino el hecho de que se habían diversificado enormemente las situaciones que requerían la aplicación del ius. La sociedad romana se había transformado muy profundamente como consecuencia de su expansión territorial. Y el viejo ius de los mores maiorum resultaba ya totalmente insuficiente para hacer frente a las nuevas necesidades jurídicas. Sin embargo no fue el legislador el que adaptó el ius a los tiempos, sino los iuris prudentes que eran consultados (iuris consulti) por los ciudadanos.

En consecuencia el derecho romano en toda su grandeza no fue obra de los legisladores, ni siquiera de los jueces, sino de los “juristas”.

3.3 Unos juristas “amateurs”

Hoy para ejercer una profesión jurídica es preciso estudiar “Derecho” en una universidad. Y por lo general pasar un examen de habilitación para ser abogado o procurador, o un concurso oposición para ser juez, fiscal o pasara a formar parte del personal de la Administración de Justicia.  Esto no era así en la época de la Roma republicana (siglos VI a I a.C.). Entonces no se requería una formación especial para ser jurista, ni se exigía aprobar ningún examen. Se convertía en jurista quien valía para ello. El éxito de un jurisconsulto dependía enteramente de la calidad de su trabajo y por ello sólo aquellos que a través de la experiencia adquirían en la práctica un conocimiento especializado podían triunfar. Aunque en la práctica jóvenes romanos que querían iniciarse a la práctica de la jurisprudencia por lo general asistían en condición de aprendices a las sesiones en las que jurisconsultos consagrados atendían a sus clientes, discutiendo con ellos los casos de manera pormenorizada.

Otra salvedad importante era que los juristas no cobraban a sus clientes por su labor de asesoramiento. Los jurisconsultos romanos de la época republicana aconsejaban a sus clientes de modo gratuito, pues no dependían del derecho para subsistir ya que tenían recursos económicos propios. Se dedicaban al derecho por afición y sobre todo por prestigio social. Eran por así decirlo los aristócratas del ius. Aunque es cierto que a un jurista prestigioso se le abrían muchas puertas. Entre otras las de la “política”, pues para ser elegido magistrado en Roma (cónsul, pretor, tribuno de la plebe) era preciso tener mucho dinero y ser muy conocido. El ejercicio de la “iurisprudentia” era una excelente vía para triunfar en la vida pública (cursus honorum).

4. Los orígenes de la “literatura jurídica” (siglos II a I a.C.)

La tarea de los primeros juristas no se desarrollaba por escrito sino oralmente. Solo se ponían por escrito los textos jurídicos más relevantes. La Ley de las XII tablas y las escasas leyes republicanas, o las fórmulas rituales del ius que preservaban los sacerdotes en el archivo del colegio pontificio. No obstante con el tiempo la expansión de la jurisprudencia favoreció la aparición de otros escritos relacionados con el derecho. Es lo que se conoce como “literatura jurídica”. Eso no quiere decir que estos escritos tuviesen valor literario. De hecho no eran ni especulativos. Los primeros testimonios de literatura jurídica romana tenían un carácter eminentemente práctico.

4.1 Una labor esencialmente práctica

Hay que decir que los primeros juristas romanos no eran unos teóricos del derecho. Si eran expertos en el “arte jurídico” era porque su labor era eminentemente práctica. Aunque gran parte de su tarea trascendía sin embargo la resolución del caso concreto que les era sometido, especialmente cuando tenían que imaginar nuevas fórmulas negociales o procesales (acciones), los primeros jurisconsultos republicanos eran pura y simplemente prácticos del derecho. Sólo les preocupaba el caso concreto en el que trabajaban. Concretamente su labor se centraba en prevenir las consecuencias jurídicas de un acto —cavere—, en contestar a las consultas que se les formulaban —respondere—, y, finalmente, en representar a sus clientes ante los tribunales—agere—.

Una consecuencia inevitable del carácter eminentemente práctico de la primitiva jurisprudencia romana fue que sus manifestaciones apenas se recogieron por escrito hasta prácticamente el siglo II a. C.

4.2 La primera “literatura jurídica”

En un primer momento la preservación de las elaboraciones de los jurisconsultos descansó exclusivamente en la memoria. No obstante la complejidad de las fórmulas sagradas determinó pronto que fuera necesario recogerlas por escrito en los archivos pontificios. Y con el tiempo incluso se transcribieron algunos responsa importantes. Lo que como sabemos permitió a Cneo Flavio recopilar las primeras acciones procesales en el mencionado Ius Flavianum  (304 a.de C.). Éste fue durante todo el siglo III a.de C. el único libro que ponía algunos aspectos jurisprudenciales a disposición de personas no pertenecientes al círculo “esotérico” de los jurisconsultos y sus discípulos, una simple colección de fórmulas que debían recitarse para ejercitar las acciones judiciales.

 El precedente del Ius Flavianum fue tenido en cuenta un siglo más tarde por un tal Sextus Aelius Paetus (más conocido con el sobrenombre de “Catón el Sagaz”), que fue

cónsul en el 198 a.C., quien escribió un libro cuyo título, como ya ocurriese con el Ius Flavianum, nos es desconocido, aunque es citado por las autoridades antiguas como Ius Aelianum. Se trataba también de una colección de acciones, en la que se incluían bastantes de las que habían sido añadidas en el curso de los cien años posteriores a la publicación del Ius Flavianum. Cincuenta años después de la publicación del Ius Aelianum otro jurista llamado Manius Manilius compiló una colección similar de fórmulas para compraventas.

 Estas tres colecciones de fórmulas jurisprudenciales, las realizadas por Flavio, Aelio y Manilio, fueron las primeras manifestaciones de lo que técnicamente recibe el nombre de “literatura jurídica”.

4.3  La aparición de la sistemática jurídica

No obstante estas primeras manifestaciones de la “literatura jurídica” romana iban únicamente dirigidas a satisfacer necesidades coyunturales, porque con ellas los juristas en ningún caso perseguían propósito alguno de reforma sistemática del derecho. Desde luego no tenían interés alguno en ofrecer una visión teórica del derecho, como tampoco se preocupaban por analizar intelectualmente los conceptos jurídicos como forma de comprender mejor su estructura y espíritu. Este tipo de actividad intelectual podía interesar a los griegos, pero no tenía atractivo alguno para la mente práctica de los nobles romanos que vivieron entre finales del siglo III o principios del siglo II a. de C. Una nobleza que si por algo se caracterizaba era por tener ante todo los pies en la tierra.

Sin embargo, a medida que el derecho romano se hace más técnico y más complejo surge la necesidad no solo de ponerlo por escrito, sino de racionalizar y ordenar sistemáticamente la producción “literaria” de una jurisprudencia que por su apego a la práctica era esencialmente casuística.

a) La recepción de la filosofía griega en el universo jurídico romano

 Este nuevo acercamiento “científico” debía mucho a la influencia de la literatura griega que a finales del siglo III a. de C. empezaba a ser conocida en Roma. El contacto entre Roma y Grecia se consolidó cuando la península helénica se convirtió en provincia romana (Macedonia) a partir del 146 a. C. De los filósofos y los retóricos griegos aprendieron los jurisconsultos romanos un nuevo método “dialéctico” gracias al cual estos últimos no se contentaron con aplicar simplemente con carácter casuístico las reglas y formas existentes a situaciones determinadas o a inventar las formas que exigían las nuevas necesidades, sino que empezaron a buscar las conexiones lógicas entre las diversas soluciones desarrolladas en la práctica. Ello les permitió elaborar una serie de conceptos teóricos con propósitos de definición y clasificación.

 La adopción de los métodos griegos de análisis no desvió sin embargo a los juristas romanos de su actividad tradicional del tratamiento del derecho caso por caso. Su interés y su trabajo siguieron siendo eminentemente prácticos. No recurrieron al método dialéctico por el mero placer de recrearse en el puro análisis teórico, sino con el propósito de alcanzar una comprensión más profunda de las cuestiones jurídicas que les eran planteadas. Fue precisamente esta combinación de los objetivos prácticos con el interés por realizar un análisis sistemático lo que permitió a los juristas del último siglo de la República romana afrontar con mayor eficacia los problemas jurídicos planteados por el rápido crecimiento del Imperio.

 La familiaridad con la lógica y la ética griegas contribuyeron a que los jurisconsultos romanos fuesen más conscientes de la función sociológica de las instituciones jurídicas y, consecuentemente, les permitió vencer el rígido formalismo del viejo ius civile. No es pues de extrañar que fuese en este período en el que el derecho romano progresó más en toda su historia. De hecho es en esta época cuando aparecen y se ponen en práctica la mayoría de los principios del derecho pretorio. En ningún otro período como el republicano la jurisprudencia fue tan apegada a la vida y tan fuertemente progresiva, y jamás como entonces el jurista, que era a un mismo tiempo hombre político y hombre culto, supo entender mejor la profunda conexión entre los aspectos jurídicos y sociales de cuantas relaciones se ofrecían a su examen ni señalar más exactamente a la ciencia jurídica su puesto en el sistema general del conocimiento.

b) La Tripertita de Sextus Aelius y la obra de Mucius Scaevola

 El primer intento fue protagonizado por el ya mencionado Sextus Aelius, autor del mencionado Ius Aelianum,  quien escribió otro libro conocido como “Tripartita” (Tripertita), en el que recogía el conjunto del derecho romano entonces vigente, integrado por tres elementos: el texto de las XII Tablas, los resultados de la interpretación del texto legislativo realizada por los pontífices y jurisconsultos (es decir su interpretatio iuris) y una colección de las acciones necesarias para aplicar el derecho previsto en las XII Tablas y su interpretación. Esta segunda obra de Aelius no ha llegado hasta nosotros pero que ejerció una considerable influencia sobre las siguientes generaciones de juristas por cuanto es la primera obra de la literatura jurídica romana en la que se introducen ciertos criterios de ordenación racional de la materia jurídica.

 El segundo ejemplo lo ofrece la obra de Quintus Mucius Scaevola un pontífice que escribió hacia el 100 a. de C. un tratado de conjunto sobre el ius civile en 18 libros. La expresión “libro”, en el contexto histórico de la época, hace referencia a rollos de papiro, el material de escritura que se usaba en aquél tiempo. Cada rollo contenía un texto equivalente a entre treinta y cincuenta páginas escritas en los actuales caracteres medios de imprenta.

En su obra Mucius Scaevola agrupa casos jurídicos y principios bajo los mismos epígrafes. Así, por ejemplo, tras definir las características generales de lo que llama “posesión”, describe las diversas formas individuales (genera) de posesión que existían en el sistema jurídico romano de su tiempo. Por eso es el primer jurista romano que combinó el tradicional sistema de casos concretos extraídos de la práctica con la utilización del método dialéctico de los pensadores griegos.

5. Los juristas como fuente del ius o la causa de la grandeza del derecho romano (siglos I a.C a I d. C.)

Gracias a la adopción del método dialéctico los “aristócratas del derecho” acabaron desempeñando una papel esencial en el desarrollo del ius. Lo que ocurrió cuando los iurisprudentes, además de asesorar a los particulares, empezaron a aconsejar a los pretores.

Como sabemos, los pretores eran los magistrados cuya función era propiciar que la protección del ius se extendiese más allá de los casos taxativamente previstos por las viejas fórmulas rituales o las cinco “acciones” de la Ley de las XII tablas. Su labor se concretó, a partir de la Lex Aebutia (150 a. C.) en la aparición de nuevas fórmulas procesales (proceso formulario) que se incluían en el “edicto pretorio” (derecho honorario) que publicaba cada pretor al inicio de su mandato.

5.1 Juristas y pretores

Como los pretores solo estaban en el cargo un año, no tenían normalmente las competencias para comprender y aplicar el ius. No eran por lo general juristas experimentados sino meramente políticos que ostentaban fugazmente el cargo. Por eso necesitaban necesariamente ser asesorados en una tarea compleja que requería conocimientos “técnicos”. De ahí que recurriesen a personas versadas en derecho: los jurisconsultos que se integraban en el consilium, el consejo asesor del que, según una costumbre inmemorial, se rodeaba cada magistrado. Lo mismo que los ministros y altos cargos en los Gobiernos actuales necesitan asesores técnicos, los pretores requerían la asistencia de juristas.

Fue por esta vía indirecta pero esencial de asesoramiento de los pretores que los juristas romanos contribuyeron decisivamente a construir el nuevo ius civile que requerían los tiempos, a partir de la expansión romana. Es pues a partir de este momento cuando la iurisprudentia se convierte en la fuente príncipe del derecho romano. Circunstancia que explica la gran calidad técnica que alcanzó el derecho romano y que a la postre lo convertiría en la base de buena parte de los sistemas jurídicos actuales. Por eso el derecho romano se convirtió en uno de los pilares de la tradición jurídica occidental.

5.2 La crisis de la jurisprudencia tardo-republicana

 Bien es cierto que la crisis de las guerras civiles (86-31 a.C.) incide gravemente en la jurisprudencia. El prestigio de los primeros grandes juristas republicanos decae rápidamente en la segunda mitad del siglo I a. C., si nos atenemos a los testimonios de ciudadanos que desconfían de los juristas. Como es el caso de Cicerón (106-43 a. C.), que se queja de que la confusión de su época hubiera destruido el viejo esplendor de la ciencia del derecho, porque en su opinión la difusión de la jurisprudencia fuera del círculo de los senadores había fomentado la proliferación de incompetentes, de triunfadores sin escrúpulos y de charlatanes, cuya actividad había venido a enmarañar la práctica jurídica.

 Es cierto que Cicerón, a pesar de –o quizá como consecuencia de- provenir del orden  ecuestre, era un arduo defensor de la clase senatorial en la que se había integrado plenamente por su talento como escritor y su elocuencia como orador. Por ello es probable que no fuera del todo objetivo. No obstante quizá tuviese algo de razón si consideramos que César e incluso Pompeyo, que era mucho más conservador, compartían su juicio sobre el desbarajuste jurisprudencial, hasta el punto de que ambos pensaron en llevar a cabo una amplia codificación de la obra de los juristas para remediar el desorden y la confusión reinantes en el ámbito del derecho. La realización de tales planes hubiera supuesto para la ciencia jurídica, si no el golpe de muerte, sí, al menos, un grave contratiempo, al frenar el dinamismo creador de la jurisprudencia. No obstante ambos murieron antes de llevar a cabo sus proyectos ordenadores de la ciencia jurídica, lo que dejó en manos de Augusto la reforma de un aspecto tan trascendental.

5.3 Augusto y la reorganización de la jurisprudencia: el ius publice respondendi

 Cuando Augusto, tras triunfar en Actium (31 a. C.) sobre Marco Antonio, estableció el régimen del Principado e inició la reforma de las instituciones romanas para adaptar el régimen republicano a las nuevas circunstancias, entre otras cosas, trató de atajar la crisis de la jurisprudencia por la vía de limitar el número de juristas cuyas opiniones debían ser tenidas en cuenta.

 Concretamente Augusto concedió a algunos destacados juristas el privilegio especial de dar dictámenes ex auctoritatis principis. Una medida que en la práctica se tradujo en una manifiesta restricción del número de jurisconsultos que podían dictaminar públicamente (publice pondere). Antes cualquier jurista que conociese bien el derecho, que tuviera experiencia podía ser consultado por las partes y sus opiniones valoradas por los tribunales. Ahora sólo podían ejercer como juristas quienes estuviesen autorizados por el princeps. La intervención del poder político en este ámbito capital de la realidad jurídica romana había pasado a ser pues ostensible.

 La restricción de la autonomía de la que gozaban tradicionalmente los jurisprudentes se acentuó por el hecho de que Augusto escogió sistemáticamente a estos juristas oficiales entre los senadores. El primer jurista del estamento de los caballeros que recibió el ius respondendi fue el célebre Masurio Sabino en la época de Tiberio (14-37). No obstante hasta la segunda mitad del siglo II d. C. la inmensa mayoría de los juristas imperiales siguieron siendo miembros de la clase senatorial. Lo que responde sin duda a una voluntad deliberada de Augusto de reforzar el prestigio y la autoridad de estos juristas del emperador, como modo de reordenar la jurisprudencia obligando a los jueces a tener solo en cuenta a los mejores juristas. Algo así como lo que hoy ocurre con los jueces del Tribunal Supremo, cuyas sentencias orientan a los magistrados de tribunales inferiores, y que en este sentido ejercen una función clarificadora del sistema jurídico.

  Al haber limitado el ius respondendi a un reducido sector de juristas ilustres, dotados además de auténtica pericia, Augusto otorgaba a las personas autorizadas a dictaminar una extraordinaria influencia, pues a partir de entonces los jueces privados nombrados por las partes, en el marco del proceso romano clásico, en la práctica seguían casi siempre el dictamen de un jurista con ius respondendi, porque se entendió que contenía precisamente la facultad de crear derecho (iura condere). Es en este sentido que Gayo en el siglo II entiende que los pareceres (opiniones) concordantes de los juristas dotados de este privilegio tenían fuerza de ley.

5.4 Los juristas imperiales y el resurgimiento de la fuerza creadora de la jurisprudencia romana

 La reforma de Augusto en relación con la Jurisprudencia limitó sin duda la autonomía de unos juristas que si antes podían por sí mismos resolver públicamente consultas jurídicas, ahora sólo estaban autorizados a hacerlo en caso de recibir la referida concesión imperial. Lo que suponía un notable avance del poder del príncipe en el ámbito del derecho. No obstante en contrapartida los juristas que merecían la concesión del privilegio imperial adquirían un enorme prestigio social en la medida en que se convertían en piezas claves del nuevo poder imperial.

 Los juristas escogidos se convirtieron naturalmente en asesores jurídicos de los emperadores. En este ámbito destacaban los miembros del “consejo imperial” (consilium principis) organismo básico para la administración de justicia, en el que además se apoyaban los emperadores para concretar su política jurídica. También recaía en un jurista el importante cargo de “jefe de la chancillería”, quien estaba encargado de redactar los decretos y respuestas (decreta y responsa) que el emperador daba para adoptar medidas determinadas o resolver cuestiones concretas.

 La influencia social de los juristas  aumentó por el hecho de que estos no solo se limitaron a aconsejar al emperador sino que incluso llegaron a desempeñar cargos importantes en la administración imperial. Desde fines del siglo I d. C. se encuentran en las fuentes referencias a numerosos juristas de rango senatorial en puestos de la administración del imperio. Algunos llegan a mandar legiones, son nombrados magistrados (cónsules y procónsules), pretores y gobernadores senatoriales e imperiales. También son nombrados prefectos del erario (praefectus aerarii Saturni), prefectos del erario militar (praefectus aerarii militaris), colaboradores en la administración de obras públicas (adjutor operarum publicorum),   jefes de los correos del emperador (praefectus vehiculorum) o directores de las bibliotecas imperiales.

 Por todo ello puede afirmarse que la jurisprudencia romana, nacida y desarrollada en la época de la República no se anquilosa en la etapa del Principado, sino que, por el contrario, se renueva e incluso se refuerza. Prueba de ello es que durante el siglo II d. C., cuando el Imperio romano alcanza su más alto grado de prosperidad material, en los tiempos de Trajano, Adriano y de los emperadores antoninos, aún conocemos los nombres de grandes juristas que gozaron de una gran reputación y tuvieron gran influencia.

6. Los orígenes de la “ciencia jurídica” (siglo II d. C.)

6.1 El último esplendor de la jurisprudencia romana

 Desde un punto de vista estrictamente técnico los juristas que recibían el ius publice respondendi siguieron sin embargo ejerciendo un papel esencial en la creación del derecho, dado que en los dos primeros siglos de la era imperial, estos jurisconsultos orientaron su actividad hacia la meta práctica de la aplicación y creación del derecho, por lo menos, en la misma medida que los juristas de la época republicana.

 Esto se manifiesta también en el estilo de su producción literaria que se centra en compilar grandes colecciones de dictámenes. Aunque junto a estas obras de carácter casuístico aparecen comentarios al ius civile y a los edictos de los magistrados jurisdiccionales, principalmente del praetor urbanus. También escriben algunas monografías de carácter sistemático sobre materias jurídicas concretas y sobre funciones de ciertas autoridades, aunque estas obras son más tardías y tienen menos importancia. Con carácter general todos estos escritos son de índole práctica y siguen careciendo de un enfoque teórico especulativo del ordenamiento jurídico, ya que su sistemática nunca va más allá de las conexiones más inmediatas.

No obstante este estado de cosas empieza a cambiar desde mediados del siglo II, gracias a dos juristas, Pomponio y Gayo, que junto a la actividad estrictamente creadora de la iurisprudentia dedican buena parte de su labor a la ordenación y estratificación

de la materia acumulada por sus antecesores y tratan de ofrecer exposiciones elementales de conjunto, claras y fáciles de comprender del sistema jurídico romano. Es el momento en el que aparecen tratados para principiantes (institutiones) que acogen un enfoque más bien teórico que responde a su finalidad didascálica o docente. abandonaron el pragmatismo y dedicaron la mayor parte de sus esfuerzos a ofrecer una visión “comprensible y de conjunto del sistema jurídico romano.

6.2 Pomponio y Gayo: el surgimiento de la “jurisprudencia docente”

 Sabemos poco de Pomponio y Gayo, porque no eran juristas de primera fila. Es seguro que Gayo no gozó del ius respondendi y es dudoso, cuando menos, que Pomponio lo tuviera. No parece que ambos revistieran magistraturas estatales; es de presumir que ambos actuaran fundamentalmente como profesores de derecho.

 A pesar de ello Pomponio se encuentra a la cabeza de los juristas romanos en lo que se refiere a la difusión de sus escritos. Resumió en tres grandes comentarios: Ad edictum, Ad Q. Mucium y Ad Sabinum, la producción de la jurisprudencia clásica hasta su propia época. También escribió una sucinta exposición de historia del Derecho que resulta muy útil para conocer la evolución de la ciencia jurídica romana.

 Gayo compuso también comentarios, entre ellos, el único que conocemos al edicto provincial, es decir, al texto del edicto propuesto por el gobernador de las provincias, o su comentario a la Ley de las XII Tablas que nos proporciona los pocos datos que sabemos sobre este importante monumento legislativo del derecho romano arcaico.

6.3 Una obra sencilla pero capital: Las Institutiones de Gayo

Sin embargo, Gayo es sobre todo conocido por sus Institutiones, una obra escrita hacia el año 161 d. C., en la que recoge en cuatro libros una panorámica general del sistema jurídico romano. Al tratarse de una exposición de conjunto muy clara y sencilla de entender, las Instituciones tuvieron una extraordinaria difusión, circunstancia que sin duda explica por qué es la única obra de la jurisprudencia clásica de la que ha llegado hasta nosotros una copia casi completa, que por fortuna ha podido además reconstruirse casi íntegramente.  Para el historiador del derecho la obra de Gayo es esencial en la medida en que es prácticamente el único testimonio directo de la jurisprudencia clásica que ha llegado hasta nosotros, ya que por lo demás sólo conocemos la ciencia jurídica romana a través del Digesto de Justiniano.

Por eso aunque Gayo no fuese uno de los grandes juristas romanos su obra fue muy apreciada en la época postclásica, ya que fue ampliamente utilizada por los legisladores romanos tardíos. Y no solamente por ellos. Incluso Napoleón al redactar su Code civil (1804) se basó directamente en la sistemática de las Institutiones de Gayo (plan de Gayo

o romano-francés). Por lo que puede decirse que este “opúsculo” sin pretensiones acabó convirtiéndose en la obra de la literatura jurídica romana que más influencia ha ejercido en la configuración del derecho occidental.

7. Los juristas dejan de ser la base del derecho romano (s. III a V)

Hoy los dos cauces esenciales de formación del derecho (fuentes del derecho) son la legislación y las sentencias de los jueces (jurisprudencia en el sentido contemporáneo). Los profesionales que no entran en ninguna de estas dos categorías no crean derecho. O lo aplican, como los abogados, o lo estudian, como los profesores de las Facultades de derecho. Estos últimos elaboran lo que hoy se conoce como “doctrina”, o, en el mejor de los casos “ciencia jurídica”. No obstante sus libros y estudios no tienen fuerza obligatoria. Los productores de doctrina son unos “teóricos” del derecho. En su momento veremos porqué la “visión doctrinal” es esencial ya que, de entrada, nos permite comprender que la visión “legicentrista” del derecho es reduccionista. Es demasiado estrecha y puede resultar contraproducente. Gracias a la ciencia jurídica el derecho puede mantener su independencia del poder político. Lo que no es moco de pavo.

Por ahora lo que nos interesa es comprender por qué y cómo los juristas romanos pasaron de ser la piedra angular del derecho romano a convertirse en actores secundarios del “arte jurídico”, cediendo el protagonismo al emperador, es decir al poder político, que acabó monopolizando la creación del derecho (su adaptación a los tiempos) por la vía legislativa, en la llamada etapa del Dominado (finales del siglo III al año 476).

7.1 La decadencia de la ciencia jurídica: la etapa del derecho romano postclásico (s. III a V)

Si el jurista en la etapa del derecho romano clásico es la piedra angular del ius, a partir de finales del siglo III cabe observar en el ámbito de la literatura jurídica un manifiesto decaimiento del nivel de calidad de la jurisprudencia. Por eso los historiadores del derecho romano distinguen entre un derecho romano clásico y un derecho romano postclásico, que es el que se desarrolla en la etapa del Bajo Imperio (Dominado). Es una etapa que se caracteriza por el creciente protagonismo jurídico del emperador no solo en el ámbito de la creación legislativa, pues las normas creadas por el poder político se convierte en el cauce por excelencia de adaptación del derecho a los tiempos (legicentrismo), sino incluso en el ámbito de la dimensión procesal del derecho, ya que esta queda en manos de la administración imperial. Desde el punto de vista doctrinal, la etapa del derecho romano postclásico se caracteriza por un hundimiento progresivo de la ciencia jurídica. Los juristas dejan de ser personajes eminentes y poco a poco se

convierten en funcionarios cada vez más grises cuyos nombres no han pasado a la posteridad.

 Ya desde la época de los Severos (primer tercio del siglo III d. C.) los juristas pierden totalmente la relevancia y el prestigio social que habían alcanzado en la República o durante el Principado y el Alto Imperio. Los juristas pertenecen ahora, casi sin excepción, a la clase de los caballeros y no a la clase senatorial. La mayor parte de ellos no proceden de Roma sino que tienen un origen provincial, y muchos de ellos proceden de la mitad oriental del imperio, la que a partir del 476 se convertirá en el Imperio bizantino.

 Por otra parte, los juristas se convierten en instrumentos de la voluntad imperial. Entre la época de los emperadores soldados (a partir de los Severos) y la de la monarquía absoluta del Dominado, el jurista ya no es el consejero que trataba con el emperador casi de igual a igual, sino únicamente un instrumento a su servicio. Un símbolo de este estado de cosas es el caso de Papiniano (140-212), jurisconsulto que fue decapitado por orden de Caracalla por haberse manifestado en contra del asesinato del hermano del emperador, Geta.

Con todo la prueba más evidente de la decadencia de la jurisprudencia es que a partir de mediados del siglo III ya no conocemos los nombres de juristas relevantes de este período. Las noticias sobre la actividad y la vida de los juristas son muy escasas y desconocemos la autoría de las obras de la literatura jurisprudencial postclásica. El jurista se ha convertido en un ser gris y anónimo.

Los juristas postclásicos, a diferencia de sus antecesores, no desempeñan un papel relevante en la creación o aplicación del ius. En ningún caso dan ya dictámenes en respuesta a consultas de particulares, entre otras razones porque los emperadores no les conceden ya el ius publice respondendi. El problema es que no alcanzan el nivel necesario para entender la jurisprudencia clásica, a pesar de que surgen “escuelas” en las que se estudian los clásicos. No obstante la formación es deficiente porque los profesores se limitan a repetir de memoria las enseñanzas recibidas (escolástica). Además la finalidad de la formación no es entender el ius para desarrollarlo sino sobre todo ser persuasivo y convencer al auditorio (retórica).

a) El hundimiento de la formación jurídica: del jurista al retórico escolástico

 Desde un punto de vista metodológico, los juristas postclásicos trataron de compensar su falta de comprensión de los textos clásicos con un renovado recurso a la sistemática que pronto incurrió en simplificaciones y generalizaciones que desvirtuaban a menudo el sentido del derecho romano clásico. Eso fue el origen del “derecho romano vulgar” que estudiamos en el epígrafe siguiente.

La falta de comprensión se sustituía por la memoria. Surgió así una ciencia del derecho esencialmente “escolástica” —porque se aprendía en escuelas de Derecho— en las que se repetían conceptos fijos (dogmas) fácilmente asimilables, que podían aprenderse de memoria sin necesidad de comprenderlos. La consecuencia fue que lo que en los juristas clásicos era aún fluido y elástico, se convirtió en fórmulas fijas que se transmitían y aprendían de maestros a discípulos.

Para tratar de preservar la tradición de la jurisprudencia clásica florecieron en Roma escuelas donde se estudiaban e interpretaban a fondo las obras de los juristas más conocidos y prestigiosos de esta etapa, como Paulo o Ulpiano. No obstante quienes estudiaban en ellas se limitaban a recibir una formación retórico-jurídica que era la que entonces se exigía para acceder a la abogacía o para optar a un cargo en el elenco de la burocracia imperial. Se trataba de potenciar el arte de la oratoria para convencer al auditorio. Una formación de la que no resulta difícil encontrar rastros en el lenguaje empleado por estos autores, y a menudo en la propia forma en la que describen o consideran las instituciones.

De hecho buena parte de las personas intelectualmente más sobresalientes en esta época provienen de las profesiones legales y de la alta burocracia. Incluidas algunas de las más grandes figuras del cristianismo temprano como San Agustín o San Ambrosio, Padres de la Iglesia de Occidente, o el propio San Isidoro en la España visigoda. Esta formación es la que recibirían igualmente los juristas consejeros de los reyes germánicos a partir del último tercio del siglo V.

b) La incomprensión de los juristas clásicos

Con este deficiente bagaje formativo los juristas postclásicos no pudieron afrontar, al menos en Occidente, la tarea de mantener el nivel de la gran jurisprudencia romana. La primera consecuencia de la incomprensión de la jurisprudencia romana clásica es que los juristas postclásicos no escriben obras originales sino que se limitan a copiar las obras de los clásicos, la mayor parte de las veces sin comprenderlas. Ello provocó graves problemas de seguridad jurídica, ya que las obras de estos grandes juristas, especialmente la de aquellos que habían recibido el ius publice respondendi era de obligado acatamiento por los jueces. De ahí que la autoridad imperial tuviera que legislar para aclarar en qué casos y qué juristas podían citarse en los procedimientos (leyes de citas).

Las compilaciones postclásicas de “iura”

 Inicialmente, estos juristas postclásicos anónimos se limitan a realizar nuevas ediciones manuscritas, generalmente retocadas de las obras de los grandes juristas clásicos (como por ejemplo el Comentario al Edicto Pretorio de Ulpiano [170-228], el

último de los grandes juristas romanos) o sucintas refundiciones de tratados clásicos, como las Reglas de Ulpiano (Regulae Ulpiani), las Sentencias de Paulo (Pauli Sententiae), el luris epistomae de Hermogeniano o de las Instituciones de Gayo, conocida como Res cottidianae. Debido al carácter anónimo de sus autores, estas últimas obras se atribuyeron durante mucho tiempo a los grandes juristas clásicos; concretamente, hasta que la romanística moderna descubrió que se trataba de obras redactadas en la época postclásica.

Las leyes de citas como remedio a la inseguridad jurídica

Que la adaptación del derecho a las nuevas circunstancias de la época postclásica se realizase esencialmente por la vía legislativa no impidió que la obra de los grandes juristas clásicos (iura) siguiese aplicándose en la práctica.  Es significativo al respecto que en una de las obras más conocidas y utilizadas en la época postclásica, por su sencillez, las Instituciones de Gayo, se reconozca el carácter vinculante de las opiniones de los juristas a quienes se permitía establecer derecho:

“Respuestas de los prudentes son las sentencias y opiniones de aquellos a los que se permite establecer derecho. Cuando las sentencias de todos ellos son unánimes, lo que opinan obtiene fuerza de ley, pero si disienten el juez puede seguir la sentencia que quiera y así se declara en un rescripto del divino Adriano”.

 De hecho en la época postclásica las opiniones de estos grandes juristas clásicos seguían teniendo, junto a las leyes imperiales, valor vinculante para los jueces . No obstante la deficiente conservación de las obras clásicas planteaba serias dudas a la hora de utilizar sus textos en procedimientos judiciales. En la medida en que los abogados apoyaban sus alegaciones en obras cuyo conocimiento no era seguro en la práctica de la época, surgió la necesidad de ordenar la citas de los autores clásicos. Esta sistematización se realizó por la vía legislativa. Por eso aparecen, ya en el siglo IV,  las llamadas “leyes de citas” en las que los emperadores establecían qué juristas clásicos podían ser citados ante los tribunales.

 Han llegado hasta nosotros tres constituciones imperiales dirigidas a ordenar las citas de las obras de los jurisconsultos clásicos. Fueron promulgadas en los años 321, 327 (por Constantino I) y 426 (por Teodosio II y Valentiniano III), respectivamente. En la primera de ellas, sólo se permite alegar opiniones de Papiniano (140-212). En la constitución del 327 se amplían las fuentes citables a la obra de Paulo (finales del siglo II). La más completa es, sin embargo, la del 426. En ella se permitía citar, además de los escritos de Papiniano y Paulo, los de Ulpiano (170-228), Modestino (fines del siglo II principios del III) y Gayo (mediados del siglo II), así como los autores citados por estos, siempre que se demostrase que sus opiniones eran ciertas. En caso de contradicción entre dos autores, debía prevalecer el criterio de Papiniano.

c) De los iura a las leges : El papel de los juristas en la formación de la legislación imperial

En la etapa del derecho romano postclásico el derecho sigue necesitando adaptarse a los tiempos. La cuestión es que esta adaptación no es obra de los juristas sino del emperador que por la vía legislativa se convierte en la única fuente de creación del derecho. Cuando hay que regular un aspecto nuevo es el emperador el que lo hace directamente por la vía legislativa.

Sin embargo, la inoperancia de los juristas postclásicos es una cuestión ya que como sugiere el gran romanista alemán Schulz, lo que pasó fue que “el espíritu de la jurisprudencia romana no murió sino que se encarnó en otro cuerpo”, el de la legislación imperial. De hecho los juristas postclásicos, a partir de la época de los Severos, dedican lo esencial de su actividad a redactar los rescriptos imperiales, es decir las respuestas que daban los emperadores a las consultas jurídicas que se les planteaban desde todos los rincones del Imperio. Una actividad que se mantiene hasta la época de Diocleciano, en la transición del siglo III al IV.

d) La recopilación del derecho legal vigente

La proliferación de leyes que provoca el “legicentrismo” de la época Bajo imperial tiene como consecuencia que pronto resulta imposible abarcar toda esa producción legislativa. Motivo por el que los juristas encuentran otro campo para su labor: el de “recopilar” en colecciones las normas imperiales. En primer lugar los propios rescripta, elemento legislativo clave por el que inicialmente se verifica la adaptación del derecho a los nuevos tiempos del Dominado (ius novum). 

Gregorio y Hermógenes, juristas de la etapa de Diocleciano (284-305), son los primeros en recoger colecciones de rescripta. Aunque al final hacen una recopilación general de todas las constituciones imperiales en el Codex Gregorianus y el Codex Hermogenianus de finales del siglo III y principios del siglo IV.

Esta primera “recopilación” de leges tiene un carácter privado. No se hace por orden del emperador, sino por iniciativa de dos juristas particulares que quieren hacer más fácil el acceso al derecho vigente. No obstante esta tarea de recopilación pasa a ser tan importante para la seguridad jurídica que no tardarán en aparecer recopilaciones oficiales del Codex Theodosianus (siglo V) y del Codex de Justiniano (siglo VI).

e) Primera literatura jurídica sobre la legislación imperial

Gracias a la tarea de Gregorio y Hermógenes los juristas postclásicos pueden dedicarse a analizar y comentar el derecho legislativo imperial. Concretamente a partir de la

época de Constantino I (306-337) empiezan a aparecer obras jurisprudenciales integradas por un conjunto de “extractos” no refundidos en un texto coherente, que proceden tanto de la obra de autores clásicos como de la legislación imperial. Es el caso de la obra llamada Fragmentos Vaticanos (Fragmenta Vaticana: FV) —por conservarse en la Biblioteca vaticana—, compuesta en torno al 320 y en la que por vez primera, junto a fragmentos del ius y rescripta aparecen ya disposiciones legislativas generales de Constantino, cuyo número se verá incrementado desde mediados del siglo IV con leges posteriores.

7.2  La aparición de un derecho “atécnico” no oficial: el derecho romano vulgar

Una prueba manifiesta de la decadencia considerable que experimenta el derecho romano en la etapa final del Imperio Romano es que ni siquiera los emperadores, a los que corresponde ahora el papel de crear derecho, logran que el derecho “oficial” sea el único aplicado en la práctica. Porque junto al derecho romano oficial de la época postclásica apareció en la práctica un derecho paralelo desarrollado por personas que carecían de una buena formación jurídica y por tanto no entendían las “brillantes” construcciones de los grandes juristas clásicos, por lo que las aplicaban a su manera. Es lo que se conoce como el “derecho romano vulgar”.

El “derecho romano vulgar” tuvo gran importancia al final del Imperio romano de Occidente por cuanto fue el más aplicado en la práctica. No obstante es difícil determinar sus rasgos y límites porque es preciso realizar una labor de crítica textual muy compleja. De hecho sólo se advierte su existencia en el siglo XX gracias a los “romanistas” alemanes de la “Escuela histórica” que con el premio nobel de literatura Theodor Mommsen (1817-1903) a la cabeza hicieron una monumental tarea de estudio y crítica de los textos jurídicos romanos. Así surgieron las primeras ediciones científicamente fiables de estos textos. Algo indispensable en la Alemania de finales del siglo XIX en la que el Derecho romano era un componente esencial de la tradición jurídica imperial germánica.

8. La recuperación de la ciencia jurídica clásica romana: la Compilación de Justiniano (s. IV a VI).

8.1 El resurgimiento de la tradición jurídica romana clásica en Oriente: La escuelas jurídicas orientales (Berito y Constantinopla).

 La decadencia del derecho romano y la incidencia del proceso de vulgarización jurídica que caracterizan la práctica jurídica en Occidente desde finales del siglo IV, contrastan abiertamente con lo que ocurre en el oriente bizantino donde se produce un

resurgimiento de la jurisprudencia, que es consecuencia del redescubrimiento del derecho romano clásico gracias al mantenimiento del nivel técnico en las escuelas de derecho orientales de Berito y Constantinopla, muy superiores a las escuelas retórico-escolásticas de Occidente.

 Esta reaparición del clasicismo jurídico romano fue posible porque éste siguió estudiándose ininterrumpidamente en una “escuela de derecho” ubicada  en la ciudad de Berito (Beirut). Esta urbe de origen fenicio, a pesar de hallarse situada en un territorio regido por el derecho consuetudinario heleno-oriental, conservó la tradición del derecho romano desde que en la época de Augusto se instaló en la ciudad una colonia de soldados veteranos (emeriti). No obstante las primeras noticias que mencionan los estudios de derecho son de mediados del siglo III, y hay que esperar a la época de Diocleciano (284- 305) para que las referencias al estudio del derecho romano sean más frecuentes. Hasta el siglo IV no contamos sin embargo con informaciones precisas acerca del funcionamiento de esta escuela jurídica beritense.

 El éxito de la escuela de Berito determinó al emperador oriental Teodosio II a fundar otra escuela del mismo estilo el año 425 en la capital del Imperio de Oriente: la escuela de derecho de Constantinopla. En una “constitución” de Justiniano, incluida en el Digesto, se nos describe su funcionamiento. Por eso conocemos la ordenación quinquenal del plan de estudios, que era similar en Berito y en Constantinopla . En el primer año se estudiaban las Instituciones de Gayo y cuatro libri singulares (de re uxoria, de tutelis, de testamentis, de legatis); en el segundo, el Edicto pretorio con los comentarios de Ulpiano; en el tercero, otra vez el Edicto y ocho libros de los Responsa de Papiniano; al siguiente, de modo prioritario, los Responsa de Paulo y, en el quinto y último, las constituciones imperiales. Conocemos no sólo la estructuración de los estudios jurídicos que allí se cursaban, sino hasta los nombres de algunos profesores. La enseñanza se apoyaba directamente en el manejo de los textos clásicos del ius y de las colecciones de constituciones imperiales, cuyo contenido se exponía y explicaba en clase paso a paso.

 La tarea de los profesores y alumnos de las Escuelas de Derecho de Berito y Constantinopla no fue original, ni especialmente creativa. Tampoco alcanzó el nivel de calidad de los grandes juristas de la jurisprudencia clásica romana. . En este sentido Kunkel pone de relieve cómo, comparada con la jurisprudencia clásica, la erudición de los bizantinos produce la impresión de falta de vida y de ser ajena a la realidad; lo cual es consecuencia de que los bizantinos no eran ni juristas prácticos ni pensadores originales y mantenían una férrea creencia en la autoridad del texto que “les hizo quedar como aprisionados en el mundo conceptual de un gran pasado”. Por eso “los talentos menos significativos de la época clásica les superan, quizá no ya en saber aprendido, pero sí, en todo caso, en independencia de criterio, en capacidad crítica y en sentido práctico”.

No obstante las escuelas orientales tuvieron la gran virtud de permitir mantener un elevado nivel técnico-jurídico y, lo que es más importante, favoreció la preservación del derecho romano clásico. Los juristas formados en Berito y Constantinopla tuvieron el gran mérito de ser los primeros en encontrar de nuevo el camino al estudio e inteligencia de los clásicos. Gracias a ello salieron de la superficialidad de los siglos anteriores y por lo tanto como destaca Kunkel “es probable que, sin su actividad, del espíritu de la jurisprudencia clásica hubiera pasado a la compilación justinianea tan poco como en el Occidente del Imperio”, porque garantizaron la formación de los juristas que al socaire de la vulgarización que arreciaba en Occidente llevaron a cabo la ingente tarea de recopilar y ordenar la tradición jurídica clásica, tanto en el plano legislativo como jurisprudencial.

8.2 La compilación justinianea

a) La reunificación del imperio y la preservación de la tradición jurídica romana.

 No puede extrañar que, tarde o temprano, los emperadores orientales tratasen de hacer efectiva la unificación del recién dividido Imperio romano. Fue Justiniano I quien se sintió llamado a renovar el antiguo esplendor imperial. Para ello procedió a reconquistar buena parte de los territorios occidentales malogrados (norte de África, sur de la Península Itálica y parte de Hispania), así como a restaurar el perdido potencial del Imperio romano en los ámbitos marítimo, económico y religioso.

 Desde el punto de vista del derecho, Justiniano trató congruentemente de dotar a su nuevo Imperio de un aparato jurídico a su medida. Para ello decidió llevar a cabo la monumental tarea de recuperar el derecho romano clásico, labor que, por otra parte, fue posible gracias al mantenimiento de la llamada de esta tradición jurídica en las escuelas de derecho de Berito y Constantinopla. De ellas salieron una serie de juristas de primera fila, como el propio Triboniano, quien acabó dirigiendo las tareas compiladoras.

b) El proceso recopilatorio y la aparición del Corpus Iuris Civilis 

Hay que distinguir tres fases en este proceso de compilación de la tradición del derecho romano. La primera fase: la compilación legislativa (leges) y la primera versión del Codex (529). La segunda fue la que permitió la recopilación y ordenación de las obras de los juristas romanos (iura) que se concretó en dos obras básicas: el Digesto y las Instituciones (533). En una tercera etapa se culmina la recopilación legislativa con la segunda edición del Codex (534) y la recopilación de las Novelas.

 Las tres obras mencionadas, Codex, Digesto e Instituciones, formaron parte desde el mismo momento de su composición de un proceso unitario dirigido a configurar un sistema jurídico completo, basado en el derecho romano clásico. Por ello, es explicable

que los conozcamos en la actualidad como la Compilación o Codificación —aunque esta última denominación no resulte del todo exacta, con arreglo a la terminología jurídica contemporánea— Justinianea. El conjunto también se conoce con el nombre latino de Corpus luris Civilis (o Corpus luris Justiniani); denominación, sin embargo, tardía pues procede de finales del siglo XVI, concretamente de 1583, cuando el jurista italiano Dionisio Godofredo publicó con este título las tres obras en una edición conjunta.

c) La importancia de la obra jurídica de Justiniano.

 Sin la tarea emprendida por Justiniano para recuperar el derecho romano clásico éste se habría perdido y no habría llegado hasta nosotros. Concretamente no se habrían podido redescubrir ni estudiar en las Universidades europeas a partir del siglo XI, ni convertirse en la base de un ius commune europeo hasta la codificación. En consecuencia, la ciencia y los sistemas jurídicos de buena parte de los países occidentales, concretamente de los llamados sistemas jurídicos continentales (o del Civil Law, para los juristas anglosajones) serían radicalmente distintos. Quizás nos encontrásemos ante un sistema jurídico más judicial que legal, porque la actividad de los jueces tendría al menos tanta importancia en la creación del derecho como la que actualmente tiene el poder político a través de sus órganos legislativos. Por otra parte, es posible que la costumbre y la tradición jurídicas hubiesen mantenido una relevancia mucho mayor, lo que acaso hubiera determinado que la enseñanza y el aprendizaje del derecho descansasen más en el análisis de la práctica forense que en el estudio de teorías jurídicas más o menos inspiradas en las elaboraciones y reelaboraciones del sistema jurídico romano. Lo que está claro es que las dos partes de la compilación justinianea que más influyeron en la ciencia jurídica occidental fueron las no-legislativas. Lo que prueba que en la base nuestra ciencia jurídica no era “legicentrista”.

 d) El Digesto y las Instituciones, bases de la ciencia jurídica occidental

Junto a la tarea de recopilación y sistematización de la producción legislativa, los juristas de Justiniano procedieron también a compilar en un mismo texto la mayor parte de las principales obras de la jurisprudencia clásica.

El primer resultado fue el Digesto, una obra a todas luces capital ya que prácticamente todo el conocimiento que tenemos de los juristas romanos clásicos procede de ella. El 15 de diciembre del año 530 (Constitutio Deo auctore) se iniciaron los trabajos dirigidos a reunir una inmensa colección del llamado “derecho de juristas” (iura). Aunque inicialmente la tarea fue planeada para ser realizada en diez años, el celo de Triboniano y la constante intervención del propio emperador permitieron que fuese concluida en solo tres. De este modo, esta recopilación básica de la obra de los grandes juristas romanos, pudo publicarse el 16 de diciembre del 533 (Constitutio Tanta). El

Digesto estaba dividido en 50 libros, separados a su vez en títulos. Siguiendo la tradición de las grandes colecciones casuísticas de la época clásica fue denominada Digesta en latín, mientras que en griego recibía el significativo nombre de Pandectae. A partir de ese día los escritos originales de los juristas clásicos y los escritos elementales de la jurisprudencia postclásica dejaron de utilizarse en la práctica jurídica y como materiales de enseñanza, al ser reemplazados por el Digesto.

 También en un plano estrictamente jurisprudencial es importante destacar el último elemento de la compilación ordenada por Justiniano, las Instituciones. Una obra con la que los juristas imperiales, siguiendo el espíritu de la obra del mismo nombre realizada por el jurista Gayo, trataban de ofrecer a las nuevas generaciones de juristas un instrumento sencillo para iniciar su formación jurídica. Aún no se había publicado el Digesto cuando los profesores de Constantinopla y Berito, Teófilo y Doroteo, ultimaron un tratado oficial para principiantes, destinado a la enseñanza jurídica. El nuevo opúsculo recibió el nombre de Instituciones, por basarse, además de en otras obras elementales de la literatura clásica y postclásica, principalmente en las Instituciones de Gayo. A pesar de su finalidad docente, la obra fue publicada el mismo día que el Digesto, y por ello tuvo fuerza legal desde entonces. Al igual que las Instituciones de Gayo, el nuevo tratado se encontraba dividido en cuatro libros, aunque a diferencia de aquéllas, los libros aparecen en las Instituciones de Justiniano subdivididos en títulos.

La sistemática de las Instituciones fue esencial para ordenar la materia jurídica en Occidente como prueba que Napoleón estructurase su Code civil (1804) siguiendo el índice de la obra de Gayo, respetado por Justiniano.

9. La ciencia jurídica deja de ser fuente del derecho: Justiniano y la consagración de la hegemonía del legislador

En la época de Justiniano, sin embargo, el poder de los emperadores en una sociedad profundamente estatalizada como era el Imperio bizantino, vestigio del Imperio romano que había desparecido en Occidente en el 476, era inmenso. Y por ello el derecho había quedado a su merced. El derecho era esencialmente lo que el emperador decía que era derecho. Era su mandato político. La ley. Con Justiniano la concepción “legicentrista” del Dominado se ha consolidado plenamente.

 Es significativo que, a pesar de que Justiniano imponga a los juristas el estudio del derecho romano clásico, ello no suponga que restablezca la función esencial que desempeñaban los juristas clásicos desde el punto de vista de la creación del derecho. Y ello porque a diferencia de lo que ocurría en la época clásica, y en parte de

la etapa postclásica, la jurisprudencia, o ciencia jurídica, no era ya en el s. VI, es decir en la época de Justiniano, fuente del derecho.

En este sentido resulta muy reveladora la ya citada Constitución Tanta (533), por la que se promulga el Digesto, que en su capítulo 21 limitaba notablemente el papel de los juristas en la creación del derecho:

21. Algo, que habíamos pensado desde el inicio, cuando con la ayuda de Dios mandamos realizar esta obra, nos parece oportuno sancionar en este momento, que ninguno de aquellos que actualmente tienen experiencia jurídica ni los que después hubiera osen agregar comentarios a estas leyes: excepto si sólo quieren traducirlas a lengua griega en el mismo orden y secuencia, bajo el cual está puesto el texto latino (lo que los griegos llaman al pie), y si quizás quisieran anotar para la precisión de los títulos y componer las llamadas "paratitla". Pero no permitimos que profieran otras interpretaciones, más bien perversiones, de la ley, para que su palabrería no acarree a nuestras leyes ninguna tacha de confusión. Y lo que fue hecho en los antiguos comentadores del Edicto Perpetuo, que, a una obra hecha con mesura, la extendieron al infinito introduciendo diversas opiniones aquí y allá, de modo que casi toda la ley romana fue confundida. Y si no hemos soportado a aquéllos ¿cómo se va a admitir la vana discordia de la posteridad? Pero si alguien osase hacer tal cosa, se convierta en reo de falsedad y sus obras sean destruidas por completo. Pero si algo, tal como arriba se dijo, fuese considerado ambiguo, que se refiera a través de los jueces a su alteza imperial y se aclare por la autoridad imperial, el único que le está permitido crear e interpretar las leyes.

21. Hoc autem, quod et ab initio nobis visum est, cum hoc opus fieri deo adnuente mandabamus, tempestivum nobis videtur et in praesenti sancire, ut nemo neque eorum, qui in praesenti iuris peritiam habent, nec qui postea fuerint audeat commentarios isdem legibus adnectere: nisi tantum si velit eas in Graecam vocem transformare sub eodem ordine eaque consequentia, sub qua et voces Romanae positae sunt (hoc quod Graeci κατα πόδα dicunt), et si qui forsitan per titulorum suptilitatem adnotare maluerint et ea quae παράτιτλα nuncupantur componere. alias autem legum interpretationes, immo magis perversiones eos iactare non concedimus, ne verbositas eorum aliquid legibus nostris adferat ex confusione dedecus. quod et in antiquis edicti perpetui commentatoribus factum est, qui opus moderate confectum huc atque illuc in diversas sententias producentes in infinitum detraxerunt, ut paene omnem Romanam sanctionem esse confusam. quos si passi non sumus, quemadmodum posteritatis admittatur vana discordia? si quid autem tale facere ausi fuerint, ipsi quidem falsitatis rei constituantur, volumina autem eorum omnimodo corrumpentur. si quid vero, ut supra dictum est, ambiguum fuerit visum, hoc ad imperiale culmen per iudices referatur et ex auctoritate Augusta manifestetur, cui soli concessum est leges et condere et interpretari.

 En resumen, pues, Justiniano consolida el monopolio jurídico imperial absoluto a la hora de crear las normas e interpretarlas. A lo juristas, que el texto justinianeo define como quienes “poseen la pericia del Derecho” —iuris peritiam habent—, solo se les

permite traducir las leyes (del latín) a la lengua griega (nisi tantum si velit eas in Graecam vocem transformare).

Referencias bibliográficas:

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Kunkel, Wolfgang, Historia del Derecho romano Madrid, Ariel 1984.

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Javier Paricio Los juristas y el poder político en la antigua Roma. Comares 1999.

Fritz Schulz, Principios del Derecho romano (2ª ed.) Madrid, Civitas 2000.

Peter G. Stein, El derecho romano en la historia de Europa. Historia de una cultura jurídica. Madrid: Siglo XXI de España, 1999.

Hans Julius Wolf, Roman Law: An Historical Introduction University of Oklahoma, 1951. Reed. 1995.

Reinhard Zimmermann Europa y el Derecho romano Marcial Pons 2009

PREGUNTAS:

1. ¿En qué tipo de sociedades la aplicación del derecho no requiere la intermediación de profesionales (juristas)? ¿Por qué? Cita algún ejemplo distinto de los que aparecen en el texto.

2. ¿Por qué en el derecho romano arcaico los ciudadanos debían recurrir necesariamente a los sacerdotes (pontífices) para realizar cualquier acto jurídico?

3. ¿Qué eran los responsa? ¿Quién los solicitaba y quien los daba? ¿Qué utilidad tenían?

4. ¿Podían los pontífices romanos modificar el ius? Razona tu respuesta

5. ¿Por qué pierden los pontífices romanos su monopolio sobre el ius?

6. ¿Por qué los primeros juristas laicos en Roma recibieron el nombre de “iurisprudentes”?

7. ¿Por qué la desaparición del monopolio que ejercían los pontífices romanos sobre el ius no supuso el final de la intermediación jurídica?

8. ¿Eran los primeros jurisprudentes laicos romanos “profesionales” del derecho? Razona la respuesta

9. ¿Cómo se convertía uno en “jurisprudente” en la Roma antigua?

10. Define qué es la “literatura jurídica”.

11. ¿Tenía la primera “literatura jurídica” romana valor literario? (En el sentido que hoy damos a la expresión)

12. ¿Cuál era la temática de la primera literatura jurídica romana?

13. ¿A partir de cuándo la literatura jurídica en Roma se convierte en “sistemática”? ¿Por qué se produce esta transformación? ¿Cuál es la consecuencia de esta innovación?

14. La jurisprudencia romana se convierte en un elemento esencial (fuente príncipe) en el desarrollo del derecho romano primero de forma indirecta. Explica por qué.

15. ¿Por qué entra en crisis la jurisprudencia romana en el siglo I a, C.?

16. ¿Cómo tratan Julio César y Pompeyo de resolver la crisis de la jurisprudencia en la etapa de las Guerras civiles romanas?

17. ¿Cómo resuelve Augusto la crisis de la jurisprudencia?

18. ¿Por qué la concesión del ius publice respondendi a los juristas más relevantes puede ser entendida como un primer paso hacia el control del derecho por el Estado?

19. ¿En qué se nota que los grandes juristas romanos del Principado y del Alto Imperio (siglos I y II d.C.) tienen un gran prestigio y desempeñan un papel relevante en el sistema jurídico de la época?

20. ¿Es para Gayo la jurisprudencia fuente del derecho? Es decir ¿pueden según él los juristas crear derecho?

21. ¿Cuáles son los tres tipos de obras de literatura jurídica que escriben los juristas de la época clásica (tras la reforma de Augusto)? ¿Son obras teóricas sobre el derecho?

22. ¿Por qué Pomponio y Gayo “revolucionan” la “ciencia jurídica”? ¿Qué innovación aportan a la tarea desarrollada por los juristas? Contrapón su orientación profesional con la de los grandes juristas que les precedieron.

23. ¿Por qué crees que las Institutiones de Gayo es la única obra de un jurista romano que ha llegado completa y directamente hasta nosotros? Piensa en las causas de su popularidad.

24. Explica por qué la ciencia jurídica es esencial para que el derecho conserve su independencia del poder político.

25. ¿Cuál es la condición social de los juristas postclásicos?

26. ¿En qué contrasta la relación que mantienen los juristas postclásicos con los emperadores, comparada con la que mantenían sus predecesores en las etapas del Principado y del Alto Imperio?

27. ¿Qué dato esencial nos permite comprender que los juristas postclásicos carecían de relevancia?

28. ¿Por qué la formación de los juristas postclásicos era deficiente? Parte de definir los conceptos de “escolástica” y “retórica”

29. ¿En qué se diferencia el jurista del retórico?

30. Los juristas postclásicos no entendían las obras de la literatura jurídica clásica. ¿Qué consecuencia trascendental planteaba esta situación desde el punto de vista de la seguridad jurídica?

31. ¿Por qué la obra de los juristas postclásicos no es original?

32. ¿Qué es una “ley de citas”? ¿Por qué aparecen? ¿En qué medida su promulgación denota la sumisión de los juristas a los emperadores?

33. ¿Qué opina el romanista Schulz de los juristas postclásicos? ¿Por qué su visión no es negativa?

34. ¿Por qué el hecho de que los juristas postclásicos se dediquen a recopilar leyes imperiales y a estudiarlas es un síntoma claro del triunfo del “legicentrismo” en el Bajo Imperio romano?

35. ¿Qué es el derecho romano vulgar? ¿Por qué es importante en la práctica jurídica del Dominado (siglos IV y V)?

36. ¿Por qué la tradición del derecho romano clásico se conserva en el Imperio de Oriente?

37. ¿Por qué Justiniano decide recopilar el derecho romano clásico? Piensa en una motivación política.

38. ¿Cuáles son los cuatro textos esenciales de la Compilación justinianea? Los que se incluirán en el “Corpus Iuris Civilis”.

39. ¿La Compilación justinianea contiene “leges” o “iura”?

40. ¿Por qué la Compilación justinianea es esencial en la Historia del derecho occidental?

41. ¿Qué partes de la Compilación justinianea han resultado más relevantes a la hora de configurar nuestro derecho occidental? ¿Por qué?

42. ¿Qué valor tiene la “iurisprudentia” en la época de Justiniano?

43. ¿Por qué Justiniano consagra la decadencia del papel de los juristas en el desarrollo de derecho, sancionando el triunfo del “legicentrismo”? Razona la respuesta.