Samim Unan’ın 30 Mayıs 2015 tarihinde İstanbul’da düzenlenen ve Sigortacılıkta Tahkim Sistemi’nde sigorta hakemi olarak görev yapan hakemlerin katıldığı “Tahkim Semineri” başlıklı toplantıda yapmış olduğu konuşma ve sorulara verdiği yanıtlar.

(Toplantıdan sonra hem konuşma metni hem de soru ve yanıtlar okuyucu tarafından izlenebilir /anlaşılabilir duruma getirilmek üzere bütünüyle gözden geçirilmiş ve düzeltilmiş/ güncellenmiştir).

Moderatör: Günaydın değerli katılımcılar, tahkim seminerine hoş geldiniz. Tahkim sistemi 6. Yılını geride bırakmak üzere. 2007 yılında Sigortacılık Kanununun, sonra Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin yürürlüğe girmesiyle birlikte, tahkim sisteminin mevzuat altyapısı tamamlanmış oldu.

2008 yılında ve 2009 yılının 1. yarısında Tahkim Komisyonunun kurulması, daha sonra hakemlerin belirlenmesiyle birlikte tahkim sistemi başvuruları kabul edebilir duruma geldi. 2009 yılı Ağustos ayından itibaren de başvuruları almaya başladık. 2013 yılına gelindiğinde, bu sefer 5000 liranın üzerindeki hakem kararları ile ilgili, gerektiğinde ikinci bir gözden geçirme imkânı bulmak üzere itiraz hakemliği müessesesi kuruldu. Tahkim sisteminin hayata geçtiği 2009 yılı Ağustos ayından bugüne kadar, komisyonumuza yaklaşık 29.000 başvuru yapılmıştır. Hakemlerimizce de 15.500 uyuşmazlık karara bağlanmıştır. Yine itiraz hakemliği müessesesinin yürürlüğe girdiği 2013 yılı sonundan bugüne kadar, 1.300 dosya itiraz hakemlerimizce karara bağlanmıştır.

Başvurularda esas artış son iki yılda olmuştur. Bir önceki yılda 4.300 olan başvuru sayısı, 2014 yılında 10.650’ye çıkmış, bu senenin geride kalan ilk beş ayında da şu ana kadar 8.500 başvuru gelmiştir. Tabii başvuru şartlarının kolay olması, Türkiye'nin her yerinden başvuru yapılabilir olması, şahısların, avukat tutmadan şahsen başvuru yapmasına imkân olması, hatta postayla bile başvuru yapılabilir olması, başvuru ücretlerinin 50 TL, 125 TL ve 300 TL gibi çok sembolik tutarlar olması sebebiyle, tahkime kamuoyu ilgisi oldukça yüksek görülmekte, Türkiye'nin her yerinden başvurular gelmektedir.

Başvurulardaki bu yoğun artışa rağmen, hakemlerimizin ve hakemlerimize yardımcı olan diğer kişilerin, raportörlerin, başvuru kayıt görevlilerinin ve yetkililerinin de çabalarıyla, bugüne kadar dosyaların karara bağlanma süreçlerinde herhangi bir aksama ve sürelerde ciddi bir sapma olmamıştır. Tabii bu durumun, bundan sonra daha da iyileştirilerek devam etmesi gerekir.

Tahkime olan güvenin sağlanması için dosyaları kısa sürede sonuçlandırmaya devam etmemiz gerekiyor, varlık sebeplerimizden birisi bu. Ama bunun kadar veya bundan daha fazla önemli olan bir husus da kararlarımızda bir

1

yeknesaklığın sağlanması, davanın taraflarının güvenini kazanabilmemizdir. Bugüne kadar bunu sağladık mı? Tam olarak değil. Şimdi, gerek bize gelen kararlardan gerekse hakemlerimizle yapmış olduğumuz görüşmelerden çıkardığımız sonuçlardan, bu konuda bir takım eksiklerimiz olduğu ortada. Uzun zamandır biz de “bunu gidermek için bir araya gelsek” diye düşünüyorduk. Hakemlerimizle sohbetlerimizde bu konu gündeme geliyordu. Kararlarda yeknesaklığı sağlamamız, tabii bunu da doğru zeminde sağlamamız gerekir. İşte bunun için, bugün çok değerli uzman akademisyen hocalarımızın bilgilerinden de istifade ederek, bu konuda bir adım atmak üzere burada bulunuyoruz. Sigorta tahkim sistemi Türkiye'de yeni bir sistem. Mevzuatı yeni, üst mahkeme, Yargıtay kararlarıyla, yeterince işlenmiş ele alınmış ve aydınlatılmış değil. Dolayısıyla bu yeknesaklığın bulunmaması bir ölçüde normaldir. 190 civarında hakemimiz var, bazı konuları farklı yorumlamaları normaldir. Fakat ideal olan, farklılıkları asgariye indirmektir. İşte bugün burada, hepinizin yakından tanıdığı çok değerli hocamız Profesör Dr. Samim Ünan Bey’in daha sonra Serdar Kale hocamızın görüşlerinden istifade ederek bu yeknesaklığı sağlamak; diğer taraftan, birbirlerini gıyaben tanıyan, birlikte heyet halinde çalışmış, karar vermiş ama tanışma, görüşme fırsatı bulmamış hakemlerimizi bir araya getirmek, tahkim sisteminin daha iyi işlemesi konusunda onların görüş ve fikirlerini almak maksadıyla burada toplanmış bulunmaktayız. Hepinize tekrar hoş geldiniz diyor ve yararlı olmasını diliyorum.

Size verilen programda da görüldüğü üzere öğle yemeğine kadar Samim hocamızla birlikte olacağız. Belki birkaç hususta Samim Hocam giriş mahiyetinde bilgiler verecek ama buradaki konular sadece onlarla sınırlı değil. Aklınıza takılan konularla ilgili görüş ve sorularınızı hocama iletebilirsiniz. Yine burada biz kahve arası gibi belirli saatler yazdık, fakat bunlara bağlı değiliz. Hocam bu programın akışına göre, gerek görülen yerde 15 dakika bir kahve arası verir. Sonra 12.30’a kadar devam ederiz. Hocamızı tanıyorsunuz ama ben yine hatırlatmak istiyorum. Prof Dr. Samim Ünan hocamız, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesidir. Sigorta hukuku ve taşıma hukuku dersleri vermektedir. Sigorta Hukuku Türk Derneği’nin yönetim kurulu üyesi ve şu anda başkan yardımcısıdır, bir önceki dönemde de başkanı idi. Uluslararası Sigorta Hukuku Derneği’nin yönetim kurulu üyesi ve genel sekreteridir. Aynı zamanda Deniz Hukuku Derneği’nin de başkanıdır. Hepinizin yakından tanıdığı bir isimdir. Ben şimdi konuşmasını yapmak üzere hocamı kürsüye almak istiyorum. Buyrun sayın hocam.

Samim Ünan: Teşekkür ederim, Sayın Başkan. Saygılar sunarak sözlerime başlıyorum.

Bu gibi toplantılarda tartışmalara ağırlık verildiği ölçüde daha fazla verim aldığımızı düşünüyorum. Akılda daha çok tartışmalar kalıyor. Yapılan

2

tartışmalar ışığında, katılımcılar fikirlerini bir ölçüde geliştirebiliyorlar, daha başka bir açıdan görme imkânı yakalayabiliyorlar. Onun için ben, giriş ve genel bazı hususlara değinme niteliğinde, çok uzun olmayan bir başlangıç konuşması yapacağım. Bunu bir çeşit “ufuk turu” olarak da görebilirsiniz. Daha sonra arkadaşlarla belirlediğimiz bazı konular var, çok kısa olarak onlara değineceğim. Ardından da soru cevap bölümünde karşılıklı tartışma, yani interaktif bir çalışma sürdürerek, sabahki bölümü tamamlamayı düşünüyoruz. Şimdi önce şu soruyu yanıtlayalım: Bizdeki “sigortacılıkta tahkim” acaba nedir? Dünyadaki benzerleriyle kısa bir kıyaslama yaptığımız zaman, bunu nereye oturtmamız lazım? İzin verirseniz, önce o konuyu kısaca ele alalım.

Yurtdışında “alternatif uyuşmazlık çözümleme” (yöntemleri) (ADR = Alternative Dispute Resolution) başlığı altında, birçok çözüm üretilmeye çalışılıyor. Maksat adliye mahkemelerinin birçok bakımdan ortaya çıkardığı sakıncaları giderebilmek. Bu ifadeden “adliye mahkemeleri sakıncalıdır” anlamı çıkarılmasın; ama uygulamada adli yargının bir takım arzu edilmeyen yönleri olabiliyor. Mesela masraf gerektirebiliyor, davalar uzun sürebiliyor. İşte bu gibi sebeplerle, ortaya çıkabilecek ihtilafları masraftan ve zamandan tasarruf ederek, iyi (herkesi tatmin edecek) bir şekilde çözümlemeye dönük mekanizmaların hayata geçirilmesi gerekmiştir. Yabancı hukuklarda (özellikle bizim örnek aldığımız yabancı hukukları kastediyorum) “Ombudsman” sisteminin öne çıktığını görüyoruz. Mesela Almanya'da yalnızca özel sigortalara özgü bir Ombudsman sistemi var. İngiltere'de ise, bütün finansal faaliyetleri kapsayan “Finansal Ombudsman Sistemi” (FOS = Financial Ombudsman System) başlığı altında bir sistem kurulmuş. Fransa'da sigorta alanında Ombudsman uygulaması yok ama “arabuluculuk” (“médiation”) olarak tanımlayabileceğimiz bir sistem işliyor. Bunlar genellikle uyuşmazlığı tarafların kabul edeceği umulan bir öneriyle veya sigortacıdan talepte bulunanları bağlamayan ama bazı koşullarla sigortacıları bağlayan bir kararla sona erdirmeye yönelik bulunuyorlar.

Alternatif uyuşmazlık çözümleme sisteminin taraflara bir çözüm önerisi getirmesi halinde, eğer sigortalı veya sigortacıdan talepte bulunan kimse, gelen öneriyi beğenmezse konuyu adli yargıya taşıyabiliyor. Yabancıların kabul ettikleri prensiplerden bir tanesi, alternatif uyuşmazlık çözümleme sisteminin yalnızca öneri getiren bir sistem olarak da öngörülebilmesi. Bu halde, tüketicinin adli yargıya başvuru hakkı kural olarak ortadan kalkmıyor; bu hakkın elde bulundurulması sistemin zorunlu bir tamamlayıcı unsuru sayılıyor. Bizim sistemimizle kıyasladığımızda, ülkemizde tam böyle olmadığını görüyoruz. Çünkü bizde hakem, belirli bir tutara kadar kesin, belirli bir tutarın üzerine ilişkin olarak ise denetime tabi bir “karar” veriyor. Öneri getirme (veya taraflara aralarındaki uyuşmazlığı ne şekilde sona erdirmelerinin uygun olacağı hakkında tavsiyede bulunma) gibi bir olanak ise söz konusu değil.

3

Öte yandan, alternatif uyuşmazlık çözümleme sistemlerinde “bağlayıcı karar” kural olarak istisnadır. Tüketicinin uyuşmazlığı ileri aşamalarda dahi adli yargıya taşıyabilmesi asıldır. Ancak Türkiye’de bu esasın da benimsenmiş olmadığını görmekteyiz. Gerçi ilgilinin başlangıçta seçim hakkı var, isterse ihtilafı adli yargıya taşıyabiliyor. Tahkime gitme gibi bir yükümlülüğü yok. Ama bir kere seçimini tahkim yolunda yaptı mı, ondan sonra artık belirli tutarlara kadar tahkim sisteminden çıkacak karar onu da bağlıyor.

İkincisi miktar bakımından da yabancılarla bir farkımız olduğunu görüyorum. Şu anlamda: Bizde bir üst sınır yok. Bu sebeple tahkime “en yüksek montanlı” ihtilaflarda da gidebiliyor, buna bir engel bulunmuyor. Özetle, sigortacılıkta tahkim sistemi, tutarı ne olursa olsun her türlü uyuşmazlığı karara bağlamaya yetkili. Oysa yabancılarda –ilgili ülkenin kendi koşulları çerçevesinde diğer ülkelerden farklı olabilmekle birlikte- belirli bir tutarı aşan uyuşmazlıklarda sigortacıyı da bağlayacak şekilde karar verme söz konusu olmuyor, bunları ancak tavsiye niteliğindeki bir karara bağlıyorlar.

Bizimle yabancılar arasında benim gördüğüm bir diğer ilginç fark da şudur: Ombudsman sistemleri uyuşmazlığı genellikle bir karara bağlama aşamasından önce tarafların anlaşmalarını sağlayarak çözümlemeye dönük biçimde tasarlanmışlardır ve o şekilde uygulanmaktadırlar. Bir diğer anlatışla, alt kademede devreye giren çözüm amaçlı bir çok mekanizma var. (Bizdeki raportörü bir ölçüde benzer bir adım olarak görebiliriz). Bu mekanizmalardan amaç, ihtilafı esas karar verecek kişi olan Ombudsmana çıkana kadar (daha önceki bir aşamada) halletmek. Başvuruların belki %90 -95’i Ombudsmana ulaşmıyor. Daha evvelki bir aşamada taraflar bir şekilde Ombudsmanlık sisteminin çatısı altında mutabık kalarak ihtilafı çözüyorlar. Ombudsman sisteminin görevlileri onları o yönde mutabık kalmaya yönelttikleri, hatta belki de ikna ettikleri için anlaşıyorlar ve ihtilaf bitiyor. Ombudsmana karar verilmek üzere çıkan dosya sayısı, son derece az, ara kademelerde ihtilaf çözüme bağlanıyor. Şimdi Türkiye'de maalesef, ihtilafların yargı kararına kadar uzaması oranı çok yüksek. Bizde illâ bir yargılama olması ve ihtilafın, bu yargılamanın sonucunda karara bağlanması tercih ediliyor. İhtilafın “arada” çözümlenmesi alışkanlığını pek edinebilmiş değiliz.

Sayın Başkan bizdeki sigortacılığa ilişkin tahkim sisteminin gittikçe daha yaygınlaştığını, başvuru sayısının arttığını belirtti. Neden? Çünkü başlangıçta fazla bir ücret ödemek gerekmiyor. İkincisi de çabuk karar verme imkânı var. Sigortacılarla ihtilafa düşen kimseler, şanslarını tahkimde denemeyi çok ciddi bir seçenek olarak düşünüyorlar. “Hem fazla para ödememiş oluruz, hem de kısa sürede buradan bir sonuç alma imkânımız olabilir” diyorlar. Bu güzel bir gelişme ve tahkimin gittikçe yerleşmesi, kök salması ve daha geniş bir uygulama

4

alanına kavuşabilmesi bakımından çok olumlu. Fakat bu noktada, tahkim sisteminin işe boğulması halinde, bu sorunun altından ne şekilde kalkabileceği, buna imkânlarının yeterli olmayabileceği endişesi ön plana çıkıyor. Görebildiğim kadarıyla sigortacılıkta tahkim sistemi henüz bütün Türkiye'ye yayılabilmiş vaziyette değil. Sadece İstanbul ve bazı büyük şehirlerle sınırlı biçimde işletilebiliyor.

Düşünce olarak ve özünde güzel bir sistem. Bizim Ombudsman sistemimiz yok. O zaman, Ombudsman çözümüne bir “alternatif” oluşturulması gerekiyordu. İşte sigortacılıkta tahkim, Türkiye'nin kendine özgü olmak üzere oluşturduğu çözümdür. Türkiye’nin benimsediği çözüm, “biz bize benzeriz” özdeyişini çağrıştırıyor. Yabancılardan birebir aldığımız bir sistem değil. Başka yerde ne kadar eşi var, ben rastlayamadım.

Bu sistemi iyi bir şekilde sürdürebilmek, bütün ilgililerin yararınadır. Çünkü bu sistem içinde ihtilaflar uzmanlar eliyle çözülmektedir. Uzmanlar sizlersiniz. Bu salonda sektörün ihtilafları çözümlemede en önde gelen simaları toplanmış bulunuyor. Sigortacılıkta tahkim sistemi içinde görev alan hakemlerin, çok büyük bir tecrübeye sahip oldukları, uygulamanın içinden geldikleri, yargılama fonksiyonunu gayet iyi yerine getirebilecekleri de kararlardan zaten anlaşılıyor. Benim görebildiğim kadarıyla tahkimden çıkan kararlar –bunlarda varılan çözümlerin hepsiyle mutabık olmayabilirsiniz o ayrı konu, hiç bir yargı mekanizmasının kararları her zaman herkesi tatmin etmez; arada tabii ki tartışılacak hususlar çıkacaktır, bu işin doğası böyledir- özellikle ilk derece adliye mahkemelerinden sigorta hukuku alanında çıkan kararlarla, tahkimden çıkan kararlar kıyaslandığında, tahkimden çıkan kararların, dosyanın gayet iyi incelenmesi sonucunda her şey dikkate alınarak çıktığı gibi bir genel izlenim ediniyorum. Bunu sevindirici buluyorum. Tekrar ediyorum, her karar her zaman tasvip ettiğimiz nitelikte olmayabilir; ama hukuk zaten böyledir. Hiçbir zaman, bir yargılama kurumunun vereceği bütün kararlar, herkes tarafından tartışmasız doğru kabul edilip benimsenmez. İşte onun için tahkimin üstüne titrememiz icap eder. Bugün artık her alanda uzmanlaşma söz konusudur. Biz de yavaş yavaş o noktaya geliyoruz.

Uzmanlaşmanın bugünkü boyutunu vurgulamak üzere şu örneği verebiliriz: Almanya’da 2008 yılında yeni bir kanun çıkardılar ve mevcut şerhlerini de yeni kanuna göre yeniliyorlar. Bu şerhlerden bir tanesi, şöyle bir kabataslak hesap yaptım, yaklaşık 6000 (altı bin) sayfa civarında. Sigorta hukuku alanında söylenecek şeyleri topladıkları bir külliyat. İçinde 6000 sayfa bilgi var ve gayet konsantre bilgi. Ama bu 6000 sayfayı tek bir kişinin eser olarak oluşturabilmesi mümkün değil. 15- 20 kişi aynı anda ayrı ayrı çalışıp tamamlıyorlar. O alanın önde gelen isimleri el ele veriyorlar, her biri farklı bir bölümün yazılmasını üstleniyor. Başlarında da, bölümler arasında ahengi sağlayan az sayıda kişi

5

(editör) var. Sonunda ortaya, herkesi tatmin eden, herkesin somut sorunlarını çözmek için başvurabildiği güvenilir kaynaklar çıkıyor. Türkiye'de maalesef henüz o noktalarda değiliz ama ihtisaslaşma bizde de gittikçe önem kazanıyor.

Sigorta hukuku gibi, hakikaten uzmanlık isteyen bir alanda da ihtilafların uzmanlar eliyle çözümlenmesi çok doğru bir tercih. Gerçi ticaret mahkemeleri aslında ihtisas mahkemeleridir; ama ticaret o kadar geniş bir alan ki sigorta bunun içinde küçük bir kısım oluşturuyor. Ticaret mahkemelerindeki uzmanlık sigorta konusunda kadar arzu edilen seviyede olamıyor. Hâkimlerimiz, sigorta alanında beklediğimiz ölçüde uzman değiller. Acaba Yargıtay beklediğimiz ölçüde uzman mı? Yargıtay’ın da anormal bir iş yükü var ve bu iş yükü içinde içtihatları gerektiği gibi yaratma işlevini beklediğimiz ölçüde yerine getirdiğini söyleyemeyiz. Çünkü ihtisas mahkemelerinin içtihat yaratması, verilecek kararlar için çok ayrıntılı doktrin çalışması gerektirir.

Ben, mart ayında Almanya’da bir toplantıya katıldım. Orada tanık olduğum bir hususu dile getireceğim. Alman meslektaşlarımız (Alman Sigorta Derneği çatısı altında) senede bir gün bütün hukukçuların ve diğer ilgililerin katılmaya gayret ettiği ve çoğunun da katıldığı bir konferans düzenliyorlar. Bu seneki toplantı Berlin’deydi ve o konferansın hemen akabinde de (ertesi gün), bizim sigorta derneğimizle (Sigorta Hukuku Türk Derneği) bir tam gün süren ortak bir çalışma yaptılar. Bizi de o vesileyle davet etmiş oldukları için gittik ve her iki toplantıda da hazır bulunduk. Şimdi o toplantı sırasında çok önde gelen şârihlerden (şerh editörlerinden) biri, Alman Federal Mahkemesi’ni (BGH) tenkit etti ve dedi ki “BGH’ın kararında Kollhoser isimli yazara yaptığı bir atıf var. Atıf doğrudur Fakat Kollhoser başka bir makalesinde bundan farklı yorumlanabilecek bir hususu dile getirmiştir. Federal mahkeme bunu dikkate almamakla eksik inceleme yapmıştır”. Türkiye'de bu noktaya geldiğimizi söyleyebilmek pek mümkün değil. Ama arzu edilir ki, biz de bu noktalara yavaş yavaş erişelim.

Sigortacılığa ilişkin tahkim sisteminde –bu sistemin adına biz tahkim diyoruz ama gerçek anlamda bir tahkim midir, farklı bir yargı sistemi midir, yoksa ikisi arasındaki bir şey midir, tartışılabilir- şöyle bir sorun karşımıza çıkıyor: Acaba hakemlerimiz verecekleri kararlarda, kanun hükümlerini uygulamakla yükümlü mü? Diğer bir anlatışla neye göre karar verecekler? Çünkü geleneksel olarak tahkim, hakemlerin hukuk kurallarına göre değil fakat hak ve nısfete (kendi adalet anlayışlarına) göre karar verebildikleri bir alandır. Çok önceleri uygulamaya yerleşmiş olan bu ilke çerçevesinde hakemler, ihtilafı çözüme bağlarken, yürürlükteki kanunlara göre bir sonuca varmak zorunda sayılmayacaklardır. Ancak günümüzde yavaş yavaş tersine bir çözüm de ağırlık kazanmaya ve yasal metinlere aktarılmaya başlamış bulunuyor. Bu yeni yaklaşım uyarınca hakemlerin, taraflar onlara açıkça kanun dışında karar verme

6

yetkisi tanımadıkça, kanuna (yürürlükteki hukuk kurallarına) uygun karar vermeleri icap etmektedir. Bizim sigortacılıkta tahkim sisteminde acaba durum nedir? Hakemin neye göre karar vermesi lazım? Ben, hak ve nısfete göre karar verme imkânının olmaması icap ettiğini ve olmadığını düşünüyorum. Bu konu daha ziyade, öğleden sonra konuşacak olan değerli meslektaşımızın alanına girmektedir. Bununla birlikte, şu soruyu gündeme getirme gereğini duyuyorum: Eğer belirli bir tutarın üzerindeki ihtilaflar yüksek yargının (Yargıtay’ın) esas bakımından denetimine tabi ise, yüksek mahkeme neye göre denetim yapacaktır? “Hakemler hakkaniyete göre karar vermiş midir, vermemiş midir?” yönünden denetim olmaz. Yüksek yargı, “hakemlerin hukuka göre karar vermiş olup olmadıklarına” ilişkin denetim yapacaktır.

Ekonomik açıdan daha fazla önem taşıyan yüksek tutarlı (temyize konu olan) uyuşmazlıklarda, hakemin hukuka göre karar vermesi icap ettiği sonucuna vardığımıza göre, montanı daha düşük olan ihtilaflarda da (diğer bir anlatışla) Yargıtay denetimine gitmeyenlerde de, çözümün aynı olduğunu kabul etmek gerekir. Esasen, tahkimde verilen kararlar da zaten öyle (hukuk kuralları uygulanarak) verilmektedir. Bunun dışına çıkıldığını saptamış olduğumuzdan değil, ama bir temel tespit olarak sadece paylaşmak üzere dile getirmekteyim.

Bu genel açıklamalar sonrasında, daha özel nitelikli bir iki noktaya değineceğim.

Arkadaşların uygulamada da tereddüt uyandırdığını vurguladıkları ve benimle paylaştıkları (usul hukuku dışında kalan) birkaç husus hakkındaki yorumlarım şöyledir:

İlk olarak zamanaşımı:

2012 senesinden beri sigorta sözleşmelerine uyguladığımız oldukça yeni –fakat şimdiden bazı maddeleri eskimiş- bir kanunumuz var (2011 yılında kabul edilen Türk Ticaret Kanunu – TTK). Bu kanunda, sigorta sözleşmesinden doğan ihtilaflara uygulanacak zaman aşımı hakkında da hükümler bulunmakta.

TTK 1420(1) uyarınca sigorta sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda zamanaşımı 2 (iki) senedir.

Bundan önceki kanun da (1956 tarihli TTK), zaman aşımını 2 (iki) sene olarak hükme bağlamıştı.

Ancak 2011 tarihli TTK’da, daha önceki yasal düzenlemeden farklı olarak, benim “tavan süre” diye ifade ettiğim ikinci bir süre öngörülmüş. TTK 1420(1)’de zamanaşımının 2 sene olduğu hükme bağlandıktan sonra, sorumluluk sigortalarına ilişkin hüküm -birazdan ona ayrıntılı biçimde

7

değineceğim- saklı kalmak üzere sigortacıya yönelik (özellikle gerçekleşen riziko sebebiyle sigorta parasının ödetilmesine ilişkin) talepler hakkında 6 (altı) senelik bir tavan süre getirilmiş bulunuyor.

Zamanaşımı bağlamında en başta gelen sorun, sürelerin hangi andan başlayarak işleyeceğidir. 1956 tarihli TTK öngördüğü 2 senelik zamanaşımı süresinin (özellikle sigortacıya yönelik sigorta parasının ödetilmesini konu alan taleplerde) ne zaman işlemeye başlayacağı (muacceliyet) hakkında uygulanması fiilen ve mantıken mümkün olmayan bir düzenleme getirmişti (1956 tarihli TTK m.1299 ve m.1441). Sigorta alacağı rizikonun gerçekleştiğini sigortacıya haber verme görevinin doğduğu anda muaccel hale gelmiş sayılıyordu. Bunun pratikte yol açtığı sonuç, mesela daha yangın tamamen sönmeden sigortacının tazminat ödeme borcunun muaccel sayılması idi (aşağıda bu hususa daha ayrıntılı olarak tekrar döneceğiz). Yeni kanun ise, muacceliyet meselesini gereksinimleri önemli oranda karşılamaya elverişli biçimde düzenlemiştir (2011 tarihli TTK 1427(2) ve (3)).

2011 tarihli TTK’da benimsenen 6 senelik “tavan süre” kanımca geç muaccel olan alacaklar bakımından sigortacı lehine sınırlama getirmektedir. TTK 1420(1)’deki tavan süre Borçlar Kanunu’nda haksız eylemlerle ilgili zaman aşımı maddesinde benimsenen çözümü çağrıştırmaktadır. Borçlar Kanunu’na göre, haksız eylemden doğan istem, zarar görenin fiili ve faili öğrendiği tarihten itibaren 2 senede zamanaşımına uğrar. Zarar gören, kendisinin bir zarara maruz kalmış bulunduğunu veya zarar veren (sorumlu) kişinin kim olduğunu çok ileri bir tarihte öğrenmiş olabilir. Borçlar Kanunu m. 72 fk.1 bunu dikkate alarak, sorumlu kişi lehine bir tavan süre benimsemekte ve tazminat alacağının en geç eylemin vuku bulduğu tarihten 10 sene sonra zamanaşımına uğrayacağını hükme bağlamaktadır. Buna benzer bir şekilde Ticaret Kanunu da bir tavan süre getiriyor. Bu süre hangi andan başlayacaktır? Tavan süre, rizikonun gerçekleşmesinden itibaren hesaplanacaktır. Tavan süre düzenlemesini acaba nasıl anlayıp uygulamamız icap eder?

Bu soruya yanıt vermeden önce bir saptama yapmamız lazım: Kanun sanırım 15 senede yerine oturacak. Bu konuda kesin bir süre vermek doğru olmayabilir ama yeni hukuksal kurumlar, yeni kurallar getirmiş olan bir kanunun, uygulamada netleşebilmesi ve yüksek yargının bu kanunu nasıl anlayıp uygulayacağı konusundaki içtihatlarını yerleştirebilmesi için zamana ihtiyaç var. 2011 tarihli TTK’daki hükümler uygulanarak çözümlenen ihtilaflar Yargıtay önüne yeni gitmeye başladı. Kısaca, Yargıtay, bu kanunu uygulamaya yeni başlıyor. Kuvvetli bir olasılıkla başlangıçta, önüne gelen olayların özelliğine göre, birbiriyle uyumlu olmayan farklı doğrultularda kararlar verecek ve biz manzarayı ancak belirli bir süre sonunda net bir şekilde görebileceğiz. Onun için

8

bugün konuşmalarımız sadece tahmin ve düşünce üretmek ve yorum yapmak ile sınırlı kalıyor.

Bu genel saptamayı yaptıktan sonra konumuza dönersek: Benim tavan süre hususunda anladığım şudur: Eğer alacak muaccel olmamış ve muaccel olma anı gecikmişse, işte o zaman 6 senelik süre devreye girecektir. Kanun alacağın muaccel hale gelebilmesi için bir takım koşullar içeriyor. TTK 1427(2) ve (3)’te “Şunlar söz konusu olduğunda, sigortacıya karşı sahip olduğunuz alacak muaccel hale gelmiştir” diyor. Bazen alacağın muaccel olmasına ilişkin koşulların tamamlandığı an, mesela rizikonun gerçekleşmesinden 5 sene sonra olabilir. Eğer alacak rizikonun gerçekleşmesinden 5 sene sonra muaccel hale gelmişse, dava açmak için 1 sene daha var demektir. Zamanaşımı hakkında genel kuralı uygulasak ve “sigortacıya yönelik alacak muacceliyetten itibaren 2 sene sonra zamanaşımına uğramış olur” desek (verdiğimiz örnekte, alacağın muaccel olduğu 5inci seneden itibaren 2 seneyi uygulasak), edecek 7 sene. Hâlbuki rizikonun gerçekleşmesinden başlayarak hesaplanması gereken 6 senelik bir tavan süre var. Demek ki eğer 5inci sene muacceliyet söz konusu olmuşsa, en geç 1 sene içinde bu alacağı dava veya takip konusu yapmak lazım. Aksi halde zaman aşımı söz konusu olabilecek. Sorumluluk sigortaları dışındaki sigortalar bakımından Kanunun getirdiği durum bu.

Acaba sigortacıya yönelik alacak ne zaman muaccel olur? Muacceliyet konusunda 2011 tarihli TTK az önce de belirttiğimiz gibi gayet olumlu bir düzenleme içeriyor. Önceki (1956 tarihli) kanun, “Rizikoyu ihbar borcunun doğduğu anda muaccel olur” diyordu. Bu hükmün vahametini şu örnekle izah etmek mümkün: Yangına karşı sigorta ettirdiğiniz binada (mesela fabrikanızda) yangın başlamış, alevler göklere yükseliyor. Siz de sigorta ettiren olarak yangın mahallinde zararı önleyici girişimlerde bulunmaya çalışıyorsunuz. Yasaya göre, rizikonun gerçekleştiğini haber aldığınız anda, bunu hemen sigortacıya bildirmeniz lazım. Yine kanuna göre o anda da (bu bildirim görevinin doğduğu an) sigortacının tazminat ödeme borcu muaccel hale geliyor. Kanunu katı yorumladığınız zaman, daha yangın sönmeden, sigorta alacağının muaccel hale geldiği gibi bir sonuç söz konusu oluyordu. Ancak bunun bu şekilde uygulanma olanağı da yoktu. Daha bitmemiş yangını kendisine haber verdiğinizde sigortacı tazminat ödemesini hemen gerçekleştirecek değildi. Sigortacı, riskin gerçekleştiği veya gerçekleşmekte olduğu kendisine bildirilince, incelemeler yapacak, birtakım belgeleri isteyecek, değerlendirecek ve sonunda kararını verecektir. Bunu yapabilmesi için süreye ihtiyacı var. Bu minimum süreyi ona tanımak lazım. Bu süre geçmeden evvel, bir sigorta alacağının muaccel hale gelmiş olduğunu kabul etmek doğru bir çözüm değildi. Yeni Kanun, -gayet yerinde olarak- bu inceleme süresine imkân veren bir düzenleme getirdi. 2011 tarihli TTK 1427(2) sigorta alacağının ne zaman muaccel olacağına dair ana ilkeleri koyuyor. Belgeler verilecek, sigortacı inceleme yapacak, söz konusu

9

alacak ondan sonra muaccel hale gelecek. Ama her halde, 45 günlük bir süre içinde belli bir noktaya gelinmesi gerektiği de yasada öngörülmüş. Başka bir deyişle gereksiz gecikmelerin önüne geçilmesi de lazım. Bu amaçla TTK, inceleme, araştırma ve karar vermek için maksimum süreler koymuştur. Can sigortaları için 15 günü yeterli görmüş, diğer sigortalarda ise 45 günlük bir sınır getirmiştir. Can sigortalarında bazı hallerde, sigortacının ne ödemesi gerektiğini 15 günde anlayabilmesi mümkün olmaz. Özellikle maluliyet var mı, yok mu, kalıcı mı, değil mi, ne kadar maluliyet var, gibi hususlar 15 günde netleşmez. Bunları belirlemek, bazen çok uzun bir zamana da yayılabiliyor. Can sigortaları için getirilen 15 gün, mutlak uygulanabilecek bir kural değildir.

TTK 1427(2) son cümle, “sigortacıya yüklenemeyen bir kusur dolayısıyla inceleme yapılamamışsa süre işlemez” şeklindedir. “Süre işlemez” demek “alacak muaccel olmaz” demektir. “Alacak muaccel olmaz” ne demektir? Bu da “zaman aşımının işlemeye başlaması ötelenmiş olur” anlamına gelir. Sigorta ettiren veya diğer bir hak sahibi, kusurlu davranıp gereken bilgi ve belgeleri sigortacıya vermiyorsa ne olacaktır? Aslında bu, olağan koşullarda kolay gerçekleşebilecek bir şey değildir, çünkü hak sahibi sigortacıya gerekli bilgi ve belgeleri verecek ki parasını talep etsin. Bazı istisnai durumlarda, sigortacının hiç bir kusuru olmadan ama sigorta ettirene veya hak sahiplerine yüklenebilecek birtakım kusurlar, ihmaller sebebiyle belge ve bilgilerin bir türlü toplanamadığını ve sigortacıya verilmediğini görüyoruz. O zaman muacceliyet anı ötelenmiş oluyor ve sigortacı da zaman aşımı işlemediği için, tavan süre açısından daha uzun bir süre boyunca zaman aşımı tehdidi altında olmaya devam ediyor. Bu, bizim kanunun makul bir çözüme bağlamadığı bir husustur: Zamanaşımının işlemeye başlaması bizzat sigorta ettirenin (veya hak sahibinin) kusuru sebebiyle söz konusu olmamışsa, bu neden sigorta ettiren/hak sahipleri lehine sonuç meydana getirsin ve sigorta alacağı henüz zamanaşımına uğramamış sayılarak sigortacı tavan süre sebebiyle sorumluluk tehdidi altında kalsın?

Burada çok kısa olarak “avans vermeye” de değinelim. Gerçekleşen rizikoya ilişkin araştırma, inceleme uzun zaman alacaksa -ki bazen olabiliyor, mesela önemli yangın hasarlarında belgelerin toparlanabilmesi, bütün faturalara göre hesapların çıkarılabilmesi zamana yayılabiliyor- böyle bir durum için, kanun “avans verme” çözümünü öngörmüş. Bu çözüm aslında kanun tarafından öngörülmüş olmasaydı dahi, sigortacıların bunu can-ı gönülden uygulamaya koymaları gerekirdi. Avans verme, bütün dünyada yeri olan, gayet faydalı bir uygulamadır. Şunu düşününüz: Bir yangın olmuş; zarar meydana geldiği kesin, fakat zarar miktarı o anda (henüz) belirlenebilmiş değil. Bu sebeple de bir türlü ödeme yapacak noktaya gelinemiyor. Sigortacı “hesaplamalar bitsin ondan sonra ödeyelim” diyerek deyim yerinde ise topu taca atıyor. Böyle bir vaziyette, eğer aslında ödenmesi gereken tutarın minimum kısmı netleşmişse ve teminata

10

girdiği yönünde de herhangi bir kuşkunuz yoksa sigortacı olarak, hemen avansı ödemeniz en doğrusudur. Böylece bir an evvel mağdur sigorta ettirene, uğradığı zarar dolayısıyla bir destek vermiş ve onun beklentisini karşılamış olursunuz. TTK 1427(3) “anlaşmazlık halinde mahkemenin belirleyeceği tutarda avans verilir” diyor. Bunu da hasar miktarının veya bedelinin en az % 50’si olarak öngörmüş. Aslında belirlenen minimum hasar tutarı o anda her ne ise, avans olarak onu vermek en doğrusudur. Niye belirlenen hasar tutarının (en az) %50’si? Bakıyorsunuz, içinde bulunulan anda 500 bin liralık bir zarar var; ama 850 bin liraya kadar da çıkabilir. Sigortacı, “çıkar mı çıkmaz mı, şu an göremiyorum” diyor. 500 bin lirayı saptamışsanız, bundan daha geriye gidecek değil. Sigortacının o saptanan hasar miktarının tamamını avans olarak vermekle yükümlü olması en doğrusudur. “Bunun en az % 50’si” denmeyebilirdi ve denmemesi doğru olurdu. Nitekim Almanlar kanunlarında konuyu dediğim doğrultuda çözmüşler. “O an ne kadar zarar varsa, sigortacı bunu avans olarak öder” demişler. Yalnız avans ödemede kural şu olmalı: Sigortacının hasarı karşılama yükümlülüğünü kabul ediyor olması lazım. Fakat maalesef TTK bu hususta kesinlikten uzak, tereddüt doğuracak bir anlatım içeriyor. Sigortacı eğer meydana gelen rizikonun sigorta teminatına girmediğini düşünmekte ve bu sebeple ödemeden kaçınmakta ise, avansa karar vermek hatalı ve haksız olur. Bu gibi bir karara “yargısız infaz” demeyeyim, çünkü yasa “yargı kararına dayalı olarak avans verilir” diyor, ama bunun makul görülmesi mümkün değildir. Sigortacının ödenen avansı daha sonra geri alma bakımından sorun yaşama olasılığı ortaya çıkabilir. Bu sebeple TTK 1427(3)’te düzenlenen “avans verme” yükümlülüğünün kapsamında, sigortacının teminatın işlemesine herhangi bir itirazının olmadığı, fakat ne ödemesi gerektiği konusunda belirsizlik bulunduğu hallerin girdiğini kabul etmek lazım.

Şimdi de TTK 1420’de atıf yapılan TTK 1482 hükmünü ele alacağım. Sorumluluk sigortalarında kanun, zaman aşıma ilişkin olarak şöyle bir hüküm içeriyor: “Sigortacıya yöneltilecek tazminat istemleri, sigorta konusu olaydan itibaren, 10 yılda zaman aşımına uğrar.” Burada “tavan süre” olarak nitelediğimiz süre, sorumluluk sigortaları için 10 yıla çıkmış bulunuyor. Bu tavan sürenin başlangıcı da TTK 1420 hükmünden farklı olarak “rizikonun gerçekleşmesi” şeklinde değil, fakat “olay” sözcüğü ile tanımlanmış. Aslında “olay”, sorumluluk sigortalarında, kanunun riziko bakımından kabul ettiği esastır. Başka bir anlatışla sorumluluk sigortaları bizde, “olay esasına” göre düzenlenmiştir. Ama bu düzenleme emredici değildir. Bu sebeple Türk hukukunda talep esaslı sigortalar da geçerlidir; hukuka uygundur. Zaman aşımına ilişkin TTK 1480’de sözü geçen olay acaba nedir? Yasa anlamında olay, sorumluluğun doğmasına yol açan olaydır. Sorumluluk bazen, zamana yayılmış olarak ve şartları ileriki bir aşamada tamamlanarak ortaya çıkar. Siz bir kural ihlalinde bulunursunuz, ama bu kural ihlali derhal bir zarara sebebiyet vermez ve zarar ortaya çıkmadıkça da, sorumluluğun şartları tamamlanmamıştır. Mesela

11

noter, bir işlemi (söz gelişi bir vekâleti) hatalı düzenlemiş olsun. Bu vekâlet, ilk olarak, düzenlenmesinin üzerinden uzun bir zaman geçtikten sonra kullanılmak istendiğinde, bunun hatalı olduğu ve buna dayalı olarak temsilen işlem yapılamayacağı anlaşılırsa, zarar o zaman ortaya çıkacaktır. Bir mali müşavir, müvekkilinin vergi bildirimini hatalı yapmışsa, o müvekkil aleyhine bu sebeple belki 4 -5 sene sonra ceza tahakkuk ettirilecektir. O zaman müvekkili “senin yüzünden bu vergi cezasını ödemek zorunda kaldık, sorumlusu sensin” diyerek mali müşavirine dönecektir. Burada sorumluluğa yol açan hatalı davranışın vuku bulduğu tarihle, (diğer bir deyişle olayın vuku bulduğu tarihle), sorumluluğun şartlarının tamamlandığı tarih, özellikle de zararın meydana geldiği tarih farklıdır. Verdiğimiz örnekte olay esas alınmıştır; hareket noktası, sorumluluğa götüren olaydır.

Bu belirlemeyi yaptıktan sonra acaba TTK 1482 hükmünü nasıl anlayıp, uygulayacağız? Bu bağlamda önce şu hususun üzerinde durmamız uygun olur: Sigortacıya dönük tazminat istemi kim tarafından ileri sürülebilir? Bizim hukukumuzda iki ayrı kişi ileri sürebiliyor. Bunlardan birincisi sigortayı yaptıran ve bundan yararlanan, sorumluluğu sigorta edilmiş olan kişidir. Sigorta ettiren diyebilir ki, “Beni koru. Çünkü sana sorumluluk sigortası yaptırdım. Biri benden tazminat istiyor. Devreye gir; tazminat talebini sonlandırmak için ne lazımsa yap”. İkincisi ise, zarar gören üçüncü kişidir. Yasa ona doğrudan sigortacıdan istemde bulunma ve onu dava etme hakkını tanıyor. Bizde doğrudan dava hakkı uzun zamandır yargıda kabul ediliyordu, bazı özel kanunlarda da belirli bazı sigortalar için açıkça öngörülmüştü. Şimdi artık, genel bir kural olarak Ticaret Kanununda da öngörülmüş vaziyette. Şu örnekten gidelim. Bir taşıyıcı (kamyon işleten bir kişi) sorumluluk sigortası yaptırmış olsun. Uygulamada uzun zamandır bizde de, taşıyıcı sorumluluk sigortaları hem yurt dışı hem de yurt içi taşımalar için yapılıyor. Taşıma hukukunda, zaman aşımı oldukça kısadır. İç taşımalarda TTK 855(1) uyarınca, taşınan eşyanın zarar görmesinden kaynaklanan taleplerde 1 (bir) senedir. Yük zararına uğrayan kişinin karşısında tazminat isteyebileceği kişiler olarak öncelikle sorumluluğu sigorta edilen taşıyıcı var; bir de o taşıyıcının sorumluluğunu sigorta etmiş olan sigortacı var. Zarar gören kişi, taşıyıcıya dava açma süresini (bir senelik zamanaşımını) kaçırmışsa, acaba sorumluluk sigortalarında 10 senelik tavan süre öngören TTK 1482 hükmüne dayanarak, taşıyıcının sigortacısına dava açabilecek midir? Taşıyıcıya uygulanan zamanaşımı süresi geçtikten sonra kendisine dava açılan hallerde, sigortacı dese ki “Sorumluluğunu sigorta ettiğim kişiye dava açma süresi 1 seneydi ve bu da bitti. Sen şimdi aradan 2 sene geçtikten sonra, onu dava etmiyorsun, geliyorsun beni dava ediyorsun. Buna hakkın yok”. Bu makul ve kabul edilmesi gereken bir savunma sayılmayacak mıdır? TTK 1482 hükmünde bir problem yok mu? Var olduğu kanısındayım. Sigortacıya karşı doğrudan dava hakkı kullanıldığında, sorumlu (sigortalı) kişiye hangi zaman aşımı süresi içinde dava açılabiliyorsa, onun sorumluluk sigortacısına da aynı

12

süre içinde dava açılabiliyor olması gerekir. Doğrusu budur, çözümün bence böyle olması lazım. Ama bizde karışıklığa, farklı yorumlara imkân verebilecek -yerinde olmadığını düşündüğüm- bir düzenleme var.

Kaldı ki, işleri iyice karıştıran bir hüküm daha var: Doğrudan dava hakkına ilişkin TTK 1478’e baktığımızda, yasada bu hakkın “sigorta sözleşmesi için geçerli zaman aşımı süresi içinde” kullanılması gerektiğinin belirtildiğini görüyoruz. Sigorta sözleşmesi için geçerli zamanaşımı süresi acaba hangisidir? 2 sene midir, 10 sene midir? Ve neden öyle? Zaman aşımı süresi ile ilgili olarak, yüksek mahkemenin bu kargaşayı ortadan kaldırması ve sistemi yerine oturtması lazım. TTK 1482 ve TTK 1478 hükümleri nasıl anlaşılıp uygulanacak? Bu da, yasal düzenleme hatalı olduğu ve hükümleri birbiriyle bağdaştırabilmek olanaklı bulunmadığı için kolay olmayacaktır. Kısaca, bu zaman aşımı süresiyle ilgili çok problem yaşayabiliriz diye düşünüyorum. Farklı yorumlara elverişli bir kanun ifadesi var önümüzde. Benim kişisel görüşüm şudur:

- TTK 1482 “tavan süredir”- TTK 1478 yanlış bir düzenleme getirmiştir

o TTK 1479 en başta sorumluluk sigortalarının temel bir kuralına (sorumluluk sigortacısının en fazla sorumluluğu sigorta edilmiş zarardan sorumlu kişi kadar sorumlu olabileceği kuralı) aykırı düşmektedir

o Kaldı ki bu hüküm zarar görenlerin de aleyhinedir; onlara tanınan doğrudan dava hakkını sınırlamaktadır. (Zarardan sorumlu kişiye karşı zamanaşımı 5 sene ise –mesela hekimin sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunda böyledir- onun sorumluluğunu sigorta etmiş olan sigortacıya karşı neden 2 sene ile sınırlı olsun?)

- Doğru çözüm, zarardan sorumlu sigortalıya karşı hangi zamanaşımı süresi içinde tazminat davası açılabiliyorsa, onun sorumluluğunu sigorta eden sigortacıya da aynı süre içinde dava açılabilmesidir (Zarardan sorumlu sigortalı ile onun sorumluluk sigortacısına karşı zamanaşımının aynı olması).

- Yargıtay’ın bu çözümü yerleştirmesine hukuken bir engel var mıdır? Bunun için yasa hükümlerinin boşluk içerdiği sonucuna varmak lazımdır. Öyle midir? Bu da tartışmaya açık bir husustur.

Bir diğer nokta, sigortacılar ödeme yaparken, ödeme yaptıkları kişiye bir belge imzalatıyorlar. Bu gibi belgeler “ibraname” veya “temlikname” veya “tazminat makbuzu ve ibraname” gibi çeşitli adlarla ifade ediliyorlar. Bunların altında, birçok halde bir temlik beyanı da yer alıyor. (Genellikle şu içerikte: “Bize yapılan bu ödeme sebebiyle, 3. kişilere karşı sahip olduğumuz dava haklarımızı, sigortacıya yaptığı ödeme tutarı kadar devrederiz”). Uygulamada şu noktada bir duraksama ortaya çıkmıştır: Bu “ibraname” veya “temlikname” olarak isimlendirilen belgeler acaba alacak devrini (sigortalının

13

zarardan sorumlu üçüncü kişilerden olan tazminat alacağının sigortacıya devredilmesini) sağlayan belge (gerçek anlamda “temlikname”) olarak mı kabul edilmelidirler, yoksa bunlar sadece bir makbuz hükmünde midir? Hukukta, bir belgenin veya bir sözleşmenin, nasıl adlandırıldığı kesin şekilde belirleyici değildir. Önemli olan o belgenin hukuken taşıdığı anlamdır. Diğer bir anlatışla, o belgeden hukuken çıkan sonuç hangisi ise, ona bakılır. Farklı bir isimle ifade edilmiş olsa dahi, metinden bunun ne olduğu net bir şekilde çıkıyorsa, içeriğe uymayan içeriği doğru yansıtmayan yanlış isimlendirme dikkate alınmaz. Bu sebeple, belgenin başlığı “temlikname” olmasa dahi, içerikte bir temlik beyanı yer almaktaysa ve beyan sahibinin işlem iradesinde tereddüt yoksa (bu işlemi geçerli şekilde yapıp yapmadığı konusunda başkaca bir sakatlık vesaire yoksa) bunun geçerli sayılması icap eder düşüncesindeyim.

Başka bir husus, tüketici mevzuatı. Şu tartışma öteden beri vardı: Acaba tüketici mahkemeleri ile ticaret mahkemeleri arasındaki görev alanı ayırımı nasıl yapılacak? Yargıtay'ın buna ilişkin daha önceki kararlarında benimsediği yaklaşım özetle şöyle idi: “Ticaret mahkemeleri, TTK uyarınca ihtisas mahkemesi olarak kurulan, özel nitelikli mahkemelerdir ve TTK’da düzenlenen hususlardan doğan ihtilaflarda yetkilidir. Sigorta da TTK’da düzenlenmiş olduğuna göre, sigorta sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklara da ticaret mahkemeleri bakar”. Buna rağmen, uygulamada tüketici mahkemeleri de, sigorta ihtilafları önlerine geldiği zaman, bunlara bakıyorlar; kendilerini görevsiz saymıyorlar. Acaba hangi mahkeme görevli sayılmalı? Bu tartışma, “yumurta- tavuk” meselesini çağrıştırıyor. Şu anlamda: Evet sigorta uzmanlık isteyen bir alan, bu doğru. Ticaret mahkemelerinin sigorta bakımından uzmanlığa sahip mahkemeler olduğu hususu da -en azından kâğıt üzerinde- açık. Bununla birlikte, bir sözleşmenin taraflardan biri tüketici ise, o sözleşmeye tüketici mevzuatının uygulanması da zorunlu. Bugün ülkemizde bu hususta herhangi bir tereddüt artık yok. Tüketici mevzuatını kim bilecek ve uygulayacak? O alanda ihtisas sahibi olan, tüketici mahkemeleri. Şu halde, tüketiciyi korumaya dönük kuralların en iyi şekilde uygulanmasını sağlamak için tüketici yargısı görevli sayılacak. Tüketici mahkemesi, hem tüketiciye ilişkin özel mevzuatı hem de sigorta ilişkisi bir sözleşmeden kaynaklandığı için, bu sözleşmeyi düzenleyen TTK’daki hükümleri dikkate alacak. Bu durum bizi şu noktaya götürüyor (tahkimin önemi de bu bağlamda net olarak ortaya çıkıyor): Sigortacılık, uzmanlık isteyen bir alan, bundan kaynaklanan ihtilafların da uzmanlar eliyle çözümlenmesi lazım. Bu sebeple “özel yargı” oluşturulması en doğru çözüm. Evet, tüketici mahkemeleri tüketicileri koruyacak. Fakat tüketici yargısı TTK hükümlerinin uygulanmasına ne kadar nüfuz edebilecek ve bu alanda gereken biçimde değerlendirme yapabilecek? Bu husus oldukça önemli bir soru işareti. Tüketici mahkemelerinden TTK hükümlerini en doğru biçimde uygulamalarını beklemek çok gerçekçi durmuyor şu anda.

14

Aslında sigorta uyuşmazlıklarını çözümlemek için, sigortaya özgü adliye mahkemeleri kurmak, tahkim yanında, bu tür mahkemelerin oluşmasına yönelmek en doğrusu.

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK), siz hakemlerin de Ticaret Kanunu ve Sigortacılık Kanunu gibi doğrudan doğruya dikkate almanız icap eden bir yasa. Az önce de vurguladığım gibi, taraflardan biri tüketici ise, TKHK’daki hükümler (ve bu yasaya dayanılarak oluşturulan ikincil mevzuat), sigorta ihtilafına da uygulanacak. Tüketici mevzuatı olarak çıkarılan bir çok yönetmelik de yürürlükte. Öte yandan belirtmemiz gerekir ki, bu yönetmeliklerin patronu Hazine Müsteşarlığı değil, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı. Tüketici hukuku kapsamında yayınlanan yönetmelikler hazırlanırken, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı görevlilerinin sigortayı ne kadar dikkate aldıkları ayrı bir konu çünkü bu yönetmelikleri sigortayı hedef tutarak çıkarmıyorlar. Bütün tüketici uygulamaları bakımından ortak bir düzenleme getiriyorlar. Bu arada sigortaya özgü 1- 2 hüküm koymuş olduklarını da gözlemliyoruz. Yönetmeliklerde, sigorta ile ilgili serpiştirilmiş bazı (az sayıda) hükümler de var. Ama bunların ne kadar sigortanın özelliklerine uygun düşüyor ve ihtiyaçları karşılayabilecek, bu husus çok şüpheli. Sigorta ile ilgili kamu makamı olan Hazine Müsteşarlığı da, işi ele almış, devrede olup (ağırlığını hissettirerek), mevzuatın belirli bir yönde oluşmasına etki edebilmiş görünmüyor.

Sigorta hakemlerinin tüketici mevzuatını çok iyi bilmeleri ve gereği gibi uygulamak üzere hazırlanmaları lazım.

Bir diğer konu da, sigorta uyuşmazlıklarına ilişkin olarak verilen kararlara erişim sorunudur. Türkiye'de tahkim kararlarının bir kısmına ulaşmak mümkün. Ancak arzu edilen, hepsinin yayınlanmasıdır. Buna karşılık, Yargıtay'ın içtihatlarına anında ulaşabilme imkânı, bugün için hala yok. Yargıtay ne kadar izin veriyorsa o kadarına ulaşılabiliyor. Oysa vatandaş, Yüksek Mahkemenin çeşitli konularda benimsediği en son çözümleri derhal öğrenebilmeli. Bunları bilirse, davranışını da ona göre saptayabilecek.

“Haksız şart” sorunu

“Haksız şartlar” (veya haksız “genel işlem –sözleşme- koşulları”) üzerinde ayrıca durulması gereken önemli bir diğer konu başlığı. Uygulamada bu bağlamda bazı duraksamalar hâsıl olduğu bilgisi bana ulaştırıldı. Özellikle sigorta genel ve özel şartlarının “haksız” şart” sayılma koşulları tereddüt uyandırıyor.

Haksız şartlarla ilgili düzenleme hem yeni (2011 tarihli) Borçlar Kanunumuzda var, hem de Tüketici Kanununda (TKHK) var. TKHK’da daha önceki bir

15

tarihten itibaren vardı. Borçlar Kanunu ise bununla ilgili hükümlere son zamanlarda yer vermiş bulunuyor.

Sözleşmede yer alan haksız şart, özetle şöyle tanımlanabilir: “Tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye konulmuş olan; tüketiciyle sözleşme yapan daha kuvvetli kişinin önceden, ileride çok sayıda tüketici sözleşmesinde kullanmak üzere oluşturduğu ve dayattığı, tüketici ile müzakere etmediği hükümler”. Sigortada bu gibi haksız şartlar acaba ne oranda var? Yargının bunlara müdahalesi ne zaman mümkün ve gereklidir? Bir sözleşmede haksız şart bulunduğu zaman, bunun geçersiz sayılması lazım gelecektir. Bunlar hakkında “içerik denetimi” dediğimiz denetim söz konusu olabiliyor. Diğer bir anlatışla, bu haksız şartların tüketici aleyhine hüküm doğurmasını önlemek amacıyla yargı devreye giriyor. Acaba sigorta alanında yargının işe karışmasını gerektiren böyle bir haksız şart sorunu var mı? Varsa nasıl çözümleyeceğiz? Sigorta sözleşmesinde yer alan, önceden hazırlanmış ve sigorta yaptıranlarla da pek müzakere edilmeyen hükümlerin başında “sigorta genel şartları” gelir. Çünkü mevzuat, sigortacıları bu şartları -en azından “ana içerik” itibariyle- kullanmaya mecbur tutuyor. Sigortacılık Kanunu m. 11/1 “Sigorta sözleşmelerinin ana içeriği, müsteşarlıkça belirlenen sigorta genel şartlarına uygun olarak yapılır” diyor. Demek ki sigortacılar bu genel şartlar temelinde sözleşme ilişkisine girecek. Sigortacının bu genel şartları kullanarak kurduğu bir sigorta sözleşmesinde acaba bunların bazılarının haksız şart niteliğini taşıdığı iddiası ileri sürülebilir mi? Mesela bir sigorta ettiren tahkim sistemine başvursa ve dese ki “Sayın hakemler, bu şart beni zarara uğratıyor, benim aleyhimedir. Bana dayatılmıştır, müzakere de edilmemiştir. Bunun beni bağlamadığını hüküm altına alın, bunu hiç dikkate almadan karar verin”. Böyle bir durum, sigortada kolay kolay karşımıza çıkmaz. Şundan çıkmayacaktır: Sigorta genel şartları, daha çok sigorta ettirenleri ve sigortadan yarar sağlayanları korumaya dönük olarak oluşturuluyor. Bunlarda yasaya göre sigortacıların daha lehine olan düzenleme pek yoktur. Tüketicilere yönelik sigortalarda çok çok istisnaidir; hemen hemen hiç rastlanmaz dahi diyebiliriz. Buna karşılık, tacirler arası, yani tüketici işlemi niteliğini taşımayan sigortalarda, haksız şart niteliği taşıyabilecek, genel şart hükümleri mevcuttur. Mesela kredi (ticari alacak) sigortası genel şartlarında dengeyi sigorta yaptıranlar aleyhine zorlayan nitelikte hükümler bulunuyor.

Haksız şartların bağlayıcı olmadığına ilişkin iddialar, taraflardan biri tüketici olduğu takdirde hem Tüketici Kanununa (TKHK) dayandırılabiliyor, hem de Borçlar Kanununda benzer hükümler var. Her nedense tek bir düzenleme getirmek yerine biz hem Borçlar Kanununda, hem TKHK’da iki ayrı düzenleme yapmışız. Bu çok anlaşılabilir bir şey değil. Haksız şartlarla ilgili tüm düzenlemeyi Borçlar Kanununda yapıp, sadece tüketicilere uygulanacak birtakım ayrık hükümler öngörebilirdik. Bu şekilde metin birliği de sağlamış

16

olurdu. Şimdi değişik yerlerde, benzer ama birbiriyle tam olarak örtüşmeyen hükümler bulunuyor. Bu sebeple de “bunlar acaba ayrı hususlar mıdır, hangisi önce gelecek, nasıl uygulanacak” sorunları ortaya çıkıyor.

“Haksız şart” kavramının bazı sınırları da var. Tarafların, sözleşmenin temel unsurları dediğimiz “sinalagmayı (tarafların birbirinin karşılığı niteliğindeki temel borçlarını) teşkil eden” hususlardaki anlaşmalarına, haksız şart hükümleri çerçevesinde bir denetleme getirilemiyor. Bu sebeple de “bu sözleşmede prim fazla belirlenmiştir; bu bir haksız şarttır; bunun indirilmesi lazım” diyemeyiz. Prime ilişkin anlaşma haksız şart olmaz. Çünkü prim, sigorta sözleşmesinde karşılıklı dengeyi kuran temel yükümlülüklerdendir. Sigorta ettiren prim ödeyecek, buna karşılık sigortacı da sigorta teminatını sağlayacak. Prim, “core bussines” diye adlandırılan, sözleşmenin temel hususlarından biri. Sigorta ettiren prim tutarına razı olurken başlangıçta iyiyi düşünecek ve öyle karar verecek. Primin yüksekliğine itiraz ve bu yüksek tutarı ödeme borcundan kurtulma ancak “hata hükümleri” gibi, başka hükümler aracılığıyla olur, haksız şart aracılığıyla olmaz. Şu halde sigorta ettiren “prim bana 20 Lira olarak önerildi, kabul ettim ama bu tutar aşırı ve haksız” diyemeyecek.

Aynı şekilde sigorta ettirenin “teminatın kapsamı” yönünden de itiraz edememesi lazım. Fakat sigortada bu tartışmaya açık görünen bir husus.

Hazine Müsteşarlığı tarafından düzenlenen Genel Şartlar “haksız şart” sayılabilir mi?

Sigorta genel şartları, Hazine Müsteşarlığı tarafından hazırlanıyor. Sigorta şirketi, sigorta genel şartları içinde haksız şart niteliğini taşıyan bir düzenleme yer aldığında acaba şu savunmayı yapabilir mi? “Ben düzenlemedim ki. Devlet bunu düzenledi. Ben de kullanıyorum”.

Devletin kaleme aldığı sigorta genel şartlarının aynen kullanılması, (eğer varsa) bu genel şartlardaki bir haksız şartı legalleştirmez. Genel yaklaşım şudur: Kullanılan genel şartları kimin düzenlediği önemli değildir; bunların diğer tarafla müzakere edilip edilmediği önemlidir. Çünkü müzakere etme yoluyla, karşı tarafa bunları değiştirme şansı verebiliyorsunuz. Karşı taraf, en azından “Ben bunu böyle istemiyorum, farklı bir anlaşma yapalım” diyebilecektir. Genel şartı düzenleyen ister Devlet olsun bunlar ister bir üçüncü kişiye (mesela bir hukuk bürosuna) düzenletilmiş bulunsun, sigortacı “ben yapmadım başkası yaptı” diyerek haksız şartlara ilişkin hükümlerin devre dışı bırakılmasını sağlayamaz.

“Özel şart” olarak adlandırılan hükümlere gelince: Özel şart (veya sigorta özel şartı) ifadesiyle yangın sigortasına eklenen özel şartları değil (çünkü onları da

17

Devlet düzenlemiş bulunuyor) Devletin düzenlemediği ama uygulamada kullanılan reasürörler veya sigortacılar tarafından önceden, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak amacıyla kaleme alınmış özel şartları kastediyorum. Birçok özel şart var mesela Münich Re şartları. İnşaat poliçesinde kullanılıyorlar. Bazen kısa başlıklarla hatta yalnızca numaralarla ifade ediliyorlar. Bu gibi özel şartlar da aslında hukuken “genel işlem şartı” niteliğindedir ve sigorta ettirenle müzakere edilmedikleri ve dengeyi dürüstlüğe aykırı olarak sigorta ettiren aleyhine bozdukları takdirde haksız şart sayılacaklardır.

Uygulamada yaygın bir anlayış var: “Genel şartların aksine bir özel şart, ancak sigortalının lehine ise kararlaştırılabilir; aleyhineyse sözleşmeye koyulamaz” anlayışı. Ben bu anlayışın yerinde olmadığı kanısındayım. Bu konuya aşağıda yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartları’na ilişkin açıklamalarım sırasında ayrıca değineceğim. Burada yalnızca şunu kısaca vurgulayayım: Genel şart nedir? Genel şart (sigorta genel şartları) sözleşme hükmüdür. Sözleşme özgürlüğü Anayasa’nın güvencesi altında olan temel hak ve özgürlükler arasındadır. Taraflar, emredici kurallara aykırı olmamak kaydıyla, istedikleri gibi (istedikleri içerikte) sözleşme kurabilirler. Sigorta genel şartları yalnızca sözleşme hükmü niteliğini taşıdığına göre, sigorta sözleşmesini yapan sigortacı ile sigorta ettirenin genel şart hükümlerinden bazılarını değiştirmeleri mümkündür. Buna hakları olmadığını söylerseniz, Devletin düzenlediği genel şartlara “emredici yasa kuvveti” tanımış olursunuz. Oysa emredici yasa, sadece TBMM tarafından çıkartılabilir. Başka hiç bir organın buna hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki TBMM sigorta sözleşmesi alanında emredici yasal düzenlemeyi de yapmıştır: TTK’nın sigorta sözleşmesine ilişkin hükümlerinin dörtte üçünden fazlası emredicidir. Bunların çoğunluğu da sigorta ettirenlerin, sigortalıların aleyhine değiştirilemeyen (diğer bir anlatışla sadece sigorta yaptıranları, sigortadan yararlananları korumaya yönelik) hükümlerdir. Şu halde sigortacı ile sigorta ettiren, TTK’nın ve BK’nın emredici hükümlerine aykırı olmayan özel şartlar üzerinde geçerli şekilde anlaşmaya varabilirler. Bu anlaşma sigorta ettirenin aleyhine de olabilir; mevcut genel şartlara aykırı da düşebilir. Özel hukuk açısından buna hiç bir engel yoktur. Yapılan anlaşma taraflar arasında tamamen geçerlidir. Hazine Müsteşarlığı, kendi mevzuatı (Sigortacılık Kanunu) uyarınca yapılan bir sigorta sözleşmesi ile ilgili olarak eğer koşulları gerçekleşmişse idari yaptırım uygulayabilir; ancak bu hiç bir şekilde taraflar arasındaki anlaşmanın geçersizliği sonucunu doğurmaz.

Türk yargısı haksız şartlara ilişkin ilkeler, çözümler, içtihatlar geliştirecek, geliştirmeli. Fakat, şu ana kadarki yargı kararları bankacılıkla ilgilidir. Oysa sigortacılık alanında da haksız şart olabilir. Ancak ihtiyaç dediğim gibi tüketicilere dönük (kitlesel) sigortalar bakımından değil, diğer sigortalar bakımından ortaya çıkıyor.

18

Katılımcı : Trafik Genel Şartları, yasal hükümlerle kıyaslandığında çok da tüketici lehine değil ama?

Samim Ünan: Yeni yürürlüğe konulan Motorlu Araç İşletenler Zorunlu Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları böyle değil, doğrudur. Bu yeni genel şartlar hakkında ayrı bir parantez açmamız gerekiyor.

Türkiye, bir sorunu çözme hususunda yapması gerekeni, çoğu kere doğru zaman ve yerde yapan bir ülke değil. Bir yanlış uygulama başlıyor ve yanlış, başka yanlışları doğurarak yayılıyor.

Yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartları’na kadarki gelişmeleri kısaca hatırlayalım. Bildiğiniz gibi şunlar oldu: Tazminat tutarlarının hesaplanmasında, Yargıtay, zaman zaman içtihat değişikliği yapabiliyor. Mesela destekten yoksun kalma tazminatlarında böyle olmuştur. Süregelen bir çizgi vardı, bir an geldi Yargıtay “Şu ana kadarki yaklaşımımı değiştiriyorum. Bundan sonra böyle olacak” dedi”. Gerçi kısa bir süre sonra tekrar eskiye döndü; ama ondan sonra yeniden değiştirmiş olduğu içtihadını benimsedi. Ve bilindiği kadarıyla da şimdi orada sabit vaziyette. Neydi yeni içtihat? Destekten yoksun kalma tazminatı bağlamında özellikle sigortacıların rahatsız olduğu birtakım genişletmelere gitti Yargıtay. Bu toplantıda bunların ayrıntılarına burada girme imkânımız yok. Kaldı ki, daha evvel bir çok yayınlar, toplantılar, tartışmalar yapıldı. Ama sigortacıların aleyhine bir durum var. Sigortacılar da bu durumun ortadan kalkmasını arzu ediyorlar. Ama nasıl kalkacak? Ya kanun çıkacak ya da Yargıtay içtihadını değiştirecek. Eğer kanun değişikliği olmuyorsa, Yargıtay “Ben tekrar değerlendirdim, bu sefer şöyle olması gerektiği sonucuna vardım. Değiştiriyorum. Önceki çözüme geri dönüyorum” diyecek. Bunu yapmadığı ve “Bana göre yürürlükteki Kanun böyle bir sonuç öngörüyor” demekteyse yüksek mahkeme, o zaman sorunu ancak kanun değişikliğiyle çözebilirsiniz. Fakat sigorta sektörünün bunların hiçbirini yapabilme veya gerçekleşmesini sağlama imkânı yok. Ne kanun çıkmasında ektili olabiliyorlar, ne Yargıtay'ın içtihadının değiştirilmesinde bir başarıları olabildi. Bu sefer dediler ki: “Hazine Müsteşarlığı genel şart hazırlarken, bizim bazı yakınmalarımızı dikkat alsın, sınırlamalar getirsin”. Şimdi bizde, uygulamada hakikaten düzeltilmesi icap eden birtakım aksaklıklar olabilir. Başka hukuk çevrelerinde olduğu gibi, bizde de bir çok aksaklık var kuşkusuz. Hatta belki bizde daha fazla var başka ülkelerle kıyasladığımız zaman. Ama bunların düzeltilmesinin doğru yöntemi, sigorta genel şartı değil.

Bir kere, trafik sigortası genel şartları, doğrudan talepte bulunan zarar görenlere karşı herhangi bir anlam taşımıyor. Siz oraya ne yazarsanız yazın, kanun ne

19

diyorsa ve yüksek mahkeme kanunu nasıl anlıyorsa, sonuç (yargı kararı) bu doğrultuda çıkar. Nitekim Karayolları Trafik Kanunu (KTK), sigorta sözleşmesinde yer alan ve sigortacının tazminat yükünün kalkmasına veya azalmasına yol açan sözleşmesel düzenlemelerin ve sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinin zarar gören üçüncü kişiye karşı hüküm ifade etmeyeceğini açıkça hükme bağlamış bulunuyor (KTK m.95 fk.1) Sigorta genel şartları, yukarıda da vurgulamış bulunduğumuz gibi, hukuksal açıdan “sözleşme hükmü”, diğer bir ifadeyle tamamen tarafların aralarında anlaştıkları kabul edilen sözleşme maddeleridir. Bunları Devlet hazırlıyor olabilir; taraflardan birine (ana içerik olarak) bunu kullanacaksın diye dayatıyor da olabilir (nitekim sigortacıya bu şekilde dayatmıştır), ama sonuçta sözleşme yapanların üzerinde mutabık kalmış olmaları sebebiyle, sözleşme metnine dâhil olan sözleşme şartlarıdır bunlar. Sözleşme şartları aracılığıyla da, kanuni korumayı bertaraf edebilmek ve bunu zarar görenlerin aleyhine çevirebilmek mümkün değil.

Yasal düzenlemeyi sigorta genel şartları aracılığıyla zarar görenler aleyhine çevirebilmek mümkün değil de sigorta yaptıranlar (KTK gereğince sorumluluklarını sigorta ettirmek zorunda olan motorlu araç işletenleri) aleyhine çevirmek mümkün mü? Karayolları Trafik Kanunu sigorta konusu olması lazım gelen sorumluluğun kaynağını söylüyor. KTK m. 85. fıkra 1, işletenin, aracın işletilmesinden kaynaklanan can ve mal zararları için (tehlike esasına dayanan) bir sorumluluğunun söz konusu olduğunu, yaptırılacak sigortanın da bunu kapsayacağını söylüyor. KTK, bundan başka neler yaptırılacak zorunlu sigortanın dışında kalır, bunu da söylüyor. KTK m. 92 “Şu hususlar zorunlu sigortanın kapsamı dışındadır” diye başlayarak bir liste veriyor. Şimdi sigorta genel şartlarında siz bir çok başka hususu teminatın dışına çıkarıp, sigorta genel şartlarında, “bunlar teminata dâhil değildir” diye saysanız, yasaya (daha doğrusu Yargıtay’ın yasayı anlayışına) göre birtakım ödenmesi gereken zararları “Bunların hesabını ben başka türlü yapacağım, yarısını ödeyeceğim” deseniz de, zarar görenin açtığı davada mahkeme –az önce açıkladığımız gibi- KTK m.95 fk.1 uyarınca bunları dinlemek zorunda değil.

Acaba sigorta ettirene rücu edebilir misiniz? Bu noktada şunun altını çizmek lazım: Sorumluluğunu zorunlu olarak sigorta ettiren işletene, sigortacı tarafından (zarar görene tazminat ödendikten sonra) rücu edilebilecek haller aslında (sigorta ettiren bakımından) “teminat dışında kalan haller” niteliğini taşır. Sigortacı, sigorta ettirene rücu ederek ondan (zarar gören kişiye) yaptığı ödemeyi geri alabildiği ölçüde sigorta ettiren sigorta korumasından yararlanmamış olur. Dolayısıyla, sigortacının sigorta ettirene “Bak, bunlar seninle yaptığımız sözleşme çerçevesinde benim teminatımın dışında kalıyor; bununla birlikte, zarar görene bunu ileri süremedim; ona tazminat ödemek zorunda kaldım. Ama senin bundan yararlanman caiz değil, senden bu parayı

20

geri istiyorum” dediğinde, sigorta ettirenle olan ilişkisinde “teminat dışında kalan hallere” dayanmış sayılır.

Sigortacının bu gibi bir rücu istemi söz konusu olduğunda, sigorta ettiren itiraz olarak şunu ileri sürecektir: “Benim hangi yasal sorumluluğum için sigorta yapılacağı ve bu sorumluluğa girebilecek olan hangi hallerin sigorta teminatı dışında kalacağı yasada belirlenmiş. Sen bana bundan aşağı bir teminat veremezsin”.

Bu gibi bir itirazın hangi ölçüde haklı görüleceği (diğer bir anlatışla genel şartlardaki sınırlayıcı hükümlerin yalnızca zarar görenle olan ilişkide değil fakat iki yönlü olarak, aynı zamanda sigorta ettirenle olan ilişkide de geçerli olup olmayacağı) sorunu tartışmaya oldukça açık görünüyor. Türk Hukukunda şu iki husus hakkında açık hüküm bulunmamaktadır:

- Acaba taraflar (sigortacı ile sigorta ettiren) zorunlu sigorta sözleşmesi kurulurken aralarındaki ilişkiyi istedikleri gibi serbestçe düzenleyebilirler ve mesela sigortacıya yasada sigorta teminatı dışında kalacağı açıkça öngörülmüş olmayan bazı hususlarda da (üçüncü kişiye tazminat ödedikten sonra) sigorta ettirene rücu etmek olanağını geçerli şekilde tanımış olabilirler mi?

- Hazine Müsteşarlığı (Devlet) sigorta genel şartlarını düzenlerken yalnızca zarar gören üçüncü kişilerin çıkarlarını (olası zararları dolayısıyla tazminatı en geniş şekilde alabilmelerini) gözeten, buna karşılık sigorta ettireni (sorumlu işleteni) sigortadan yararlandırmayan (veya çok dar bir ölçüde yararlandıran) bir düzenleme getirebilir mi? Getirirse geçerli midir?

Sigorta ettiren işletenin primini ödediği bir sorumluluk sigortasından makul bir düzeyde yararlanmayı beklemesi doğal ve haklıdır. Bununla birlikte

- Sigorta sözleşmesinin yasadan daha dar bir kapsam öngörmesinin (sigorta ettiren-sigortacı ilişkisinde) geçerli olabileceği en azından yasanın söylemi açısından savunulabilir: KTK m.95 fk.1 ve fk.2 “sigorta sözleşmesinden doğan ve sigortacının tazminat yükümlülüğünü ortadan kaldıran veya azaltan hükümler (haller)” ifadesine yer vermiştir. KTK m.95 fk.2 uyarınca sigortacı, sigorta sözleşmesinde öngörülen bu gibi haller söz konusu olduğu takdirde, zarar görene ödediğini sigorta ettirenden geri isteyebilecektir. Sigorta sözleşmesinde öngörülen bu gibi hallerin KTK m.92’de sayılmış bulunan “teminat dışında kalan” hallerden “başka” haller olacağı da anlaşılmaktadır: KTK 92’de sayılan hallerde sigortacı zaten zarar görene karşı sorumlu olmamaktadır. Dolayısıyla bu hallerde sigorta ettirene rücu edilmesi sigortacı tarafından ödenen bir tazminat söz konusu olmadığından gerekmeyecektir. Bu bakımdan KTK m.95 fk.2’nin hedef tuttuğu haller, KTK m.92’de sayılanlardan başka

21

haller olmalıdır. KTK m.95 fk.2’nin uygulanabilmesi için sigorta sözleşmesinin

o Zarar gören üçüncü kişiye karşı geçersiz olan (ileri sürülmesi mümkün olmayan)

o Buna karşılık sigorta ettirene karşı geçerli bulunan (ve ona karşı ileri sürülebilen)

nitelikte teminat dışı haller içeriyor bulunması lazımdır. Bu itibarla, tarafların bu gibi halleri sözleşmede kararlaştırmaları ve sigorta ettirenin de (mesela daha düşük bir prim ödeme karşılığında) dar kapsamlı teminata razı olması hukuken mümkün görünmektedir.

- Buna karşılık, Devletin genel şart düzenlerken, sigorta ettirenlerin ödedikleri primin karşılığını almamaları sonucuna yol açacak biçimde sigorta ettirenler aleyhine teminatı daraltmasının haklı görülemeyeceği düşüncesindeyim. Hazine Müsteşarlığı yasada belirlenen kapsamı esas almalıdır (ancak, özellik arz eden “ağır kusur halinde rücu edilebilmesi” meselesine aşağıda ayrıca değineceğim).

Günümüzde şu husus yoğun biçimde tartışılmaktadır: Acaba Hazine Müsteşarlığı sigorta ettirene rücu edilecek “ek” haller öngörebilir mi? Mesela, “ağır kusur halinde” veya trafik kurallarının ihlali sebebiyle ortaya çıkan zararlarda” sigorta ettirene rücu edileceği yolunda çözümler uygun mudur?

- “Ağır kusur” söz konusu olmuşsa (sorumluluk ağır kusur oluşturan bir eylem veya eylemsizlikten kaynaklanmışsa) sigorta teminatının en azından kısmen devre dışı kalması aslında uygun bir çözümdür.

- Kaynak İsviçre Hukukunda LCA m. 14 fk.2 rizikonun gerçekleşmesine ağır kusurla yol açılmış olduğunda, sigortacının ödeyeceği tazminattan kusurun derecesine uygun bir indirim yapabileceğini hükme bağlamaktadır. Bu çerçeve içinde ağır kusur “yasal bir indirim sebebi” niteliğini taşımaktadır. Sigorta sözleşmesinde bu yolda bir düzenleme bulunmasa dahi, sigortacı yasa gereğince indirim uygulama hakkına sahiptir. Bu sebeple ağır kusur söz konusu olduğunda, sigorta ettirene bu yasal indirim hakkı uyarınca rücu etmesi mümkündür.

- TTK ise rizikonun ağır kusurla gerçekleştirilmesi olasılığında tazminattan indirim öngörmemektedir. Dolayısıyla bizde yasal bir indirim devre dışıdır. Ancak TTK 1429(1) uyarınca sözleşmesel indirim olabilir; çünkü TTK 1429(1) (ağır veya hafif) kusur halinde sigortacının sorumlu olmayabileceğinin kararlaştırılmasına olanak vermektedir.

- Sigorta genel şartlarında ağır kusur halinde sigorta ettirene rücu edileceğine ilişkin düzenleme, trafik kurallarına aykırılıkları özendirmemek (aza indirmek) açısından olumludur. Buna karşılık, sigorta ettirenleri bütünüyle korumasız bırakması açısından fazla radikaldir. Ödenen tazminatın büyük kısmı için rücu edilebilmesi çözümü daha dengelidir.

22

Trafik kurallarına aykırılık halinde sigorta ettirene rücu edilebileceğine ilişkin düzenleme ise aşağıdaki sebeplerle yerinde olmayan bir düzenlemedir.

- Trafik kuralı ihlal edilmeden trafik sorumluluğunun doğması çok ender görülür.

- Kurala aykırılık halinde sigorta ettirenin teminattan yararlanma hakkını yitirmesi, onun çok büyük (belki de yüzde doksan dokuzdan daha büyük) bir oranda boşuna prim ödemesi anlamına gelir.

- Kaldı ki, ağır kusurun teminat dışında bırakılmasının mantığa ve adalet duygusuna uygun tarafları bulunmakla birlikte, kural ihlalinin teminat dışında bırakılması için aynı düşünceyi paylaşmak mümkün görünmemektedir:

- Kurala aykırılık bir “sonuçtur”. Araçlarını trafiğe çıkanlar, çok çeşitli sebeplerle kurallara aykırı davranabilirler. Sigorta teminatından tamamen veya kısmen yoksun kalmayı haklı gösterebilecek husus, kurala aykırı davranılmış olup olmadığı değil, bu aykırı davranışın hangi ruh durumu ile gerçekleştirildiğidir. Söz gelişi:

o Kırmızı ışıkta geçmek trafik kuralının çiğnenmesidir. o Ancak bu kural ihlali, sürücünün kastından (mesela aralarında

husumet bulunan birine zarar vermek istemesi) veya ağır kusurundan (herkesin göstermekle yükümlü sayılacağı en basit dikkati göstermemiş olmasından; mesela cep telefonundan mesaj yollamaya çalıştığı için orada kırmızı ışık olduğunun farkına varmaması) hafif kusurundan (olağan koşullarda kendisinden beklenebilecek olan özeni göstermemesinden; mesela kırmızı ışıkta durmak için fren yapmakla birlikte, frenin etkili olma mesafesini iyi ayarlayamaması) ileri gelebileceği gibi sürücünün hiç kusuru olmaksızın da (ani bir rahatsızlık sonucu araç hakimiyetini kaybetmesi) gerçekleşmiş olabilir. Yukarıdaki örneklerin ilkinde (kast) sigorta korumasından yararlanma hakkının ortadan kalkması haklı görülebilir. İkincisinde (ağır kusur) sigortadan yararlanma hakkının en azından kısmen yitirilmesi makul ve adalet duygusuna uygun bir sonuçtur. Buna karşılık, son iki örnekte (hafif kusur ve hiç kusuru olmama) sigortadan yararlanılabilmesi gerekir.

- Hukuk düzeni, hukuka aykırı davranışlar “ağır kusur” ile gerçekleştirildiği zaman, bu “kınanacak ruh halini” dikkate alarak bazı özel (ağır kusurlu kişinin veya onun eyleminden sorumlu bulunan kişinin aleyhine) sonuçlar öngörebilmektedir. Trafik sigortasında sigorta ettirene ağır kusur halinde rücu edilebilmesine olanak tanıyan genel şart hükmü de bu niteliktedir.

- “Ağır kusur” aslında gayet uygun ve uygulanması kolay bir kıstastır. Bu kavrama başvurularak “kınanacak ruh hali içinde başkalarına zarar vermiş olan” sürücülerin bu davranışı sebebiyle etkili bir yaptırım uygulanabilir.

23

- Karar vermeye yetkili olan kişi ise hakimdir. Sigortacı rücu etmek istediğinde, bu istemin yerinde olup olmadığı (eğer kendisine rücu edilen sigorta ettiren karşı çıkmaktaysa) hakim tarafından saptanacaktır.

- Bütün trafik kuralı ihlallerinde uygulanması mümkün olan “ağır kusur” kıstasını bir tarafa bırakarak, hangi kural ihlallerinde sigortacının sorumlu olmaması gerekeceğine ilişkin özel bir düzenleme (sayım) yapmak ise, kabul edilebilir sonuçlar vermesi mümkün olmayan bir girişim olacaktır kanısındayız.

- Sigorta sektörünün yasa yapıcı yerine girişim alması ve düzeni (kendine göre olumlu yönde) etkileyecek, yönlendirecek hükümler getirmesi, durumdan görev çıkarmaktır. Bu konuda görev ve sorumluluk önce yasama organına (TBMM) sonra da yargıya ait bulunmaktadır. TBMM ve yargı dururken sigorta sektörünün “sistemi düzeltmeye” yönelmesi ancak asıl aktörlerin buna onay verdikleri oranda sonuç hasıl edebilecektir.

- Belirtmek lazım gelir ki, ağır kusur hallerinde “ya hep ya hiç” (sigorta teminatından ya tam olarak yararlanma ya da hiç yararlanmama) gibi radikal çözüm yerine, ortamın taşıdığı gri renge uygun “teminattan hakimin takdiri çerçevesinde kısmen yararlanma” gibi bir dengeli çözüm daha isabetli olurdu.

- Hakimin şu ana kadar yapmadığını ona yaptırma için sistemi genel şartlar aracılığıyla zorlama veya genel şartlara dayanarak yargıyı ikna girişimleri acaba ne kadar etkili olacak? Bunu ileride göreceğiz.

Sınırlı Ayni Hak

Bir diğer husus, sınırlı ayni hak meselesi. “Sınırlı ayni hak” başlığı altında kanunda bir düzenleme var (TTK 1456). Biraz uzun bir madde. Bizde kanun, önceki zamanlardan beri, rehinli alacaklıya özellikle de taşınmaz üzerinde rehin hakkı sahibi olana, rehin konusu taşınmaz için malik tarafından yaptırılmış olan sigorta üzerinde, bir risk gerçekleşip de sigortacı para ödeyecekse, hak tanımıştır. Bir binanın maliki, yangın öncesinde, malik sıfatıyla bina üzerinde sahip olduğu çıkarı korumak için bir yangın sigortası yaptırmış diyelim. Bina yanmış, tamamen kullanamaz hale gelmiş, baştan aşağı tahrip olmuş. Bu sebeple yangın sigortacısından tazminat alınacak. İşte böyle bir halde, rehinli alacaklı, sigortacının ödeyeceği paraya, rehin hakkı sayesinde el uzatabiliyor. Bu hakkı önce Medeni Kanun vermişti. Hem ilk Medeni Kanun’da hem de 2001 tarihli sonraki (halen yürürlükte olan) Medeni Kanun’da, buna ilişkin açık bir düzenleme vardır (Önceki MK m. 794; sonraki MK m. 879 fk.1). Şu husus da tartışılıyordu: Taşınmazlar için Medeni Kanun’da hüküm var da, acaba taşınırlar bakımından durum nedir? Taşınır rehni söz konusu olduğunda da çözüm aynı mıdır? Mesela motorlu araç üzerinde rehin hakkı bulunan kişi de, benzer şekilde, acaba sigorta tazminatı (mesela aracın kasko sigortasından ödenmesi

24

gereken tutar) üzerinde hak iddia edebilecek mi? Yasada taşınırlara ilişkin açık bir hüküm yoktu. “Taşınmazlara benzer çözüm burada da söz konusu olabilir” şeklinde düşünceler ileri sürülüyordu. 2011 tarihli yeni Türk Ticaret Kanunu sigortayı düzenlerken, bu hususta geniş kapsamlı bir hükme yer verdi. TTK, sadece rehin hakkıyla sınırlı bir düzenleme benimsemedi ve bütün sınırlı ayni hak sahiplerini kapsayan bir kural getirdi. Yasaya göre, sigorta konusu bir mal üzerinde, malikin kendi çıkarını korumak için yaptırdığı bir sigorta söz konusu olduğu zaman, o mal üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan bir başkası varsa, yaptırılan sigorta onun lehine de hüküm ifade edecektir. Kısaca kanun, “bir mal üzerinde sınırlı ayni hak sahibi olan kişi, o mal için ödenecek sigorta tazminatı üzerinde de hak sahibidir” dedi. Sınırlı ayni hak sahibinin hakkı, sigorta tazminatı üzerinde de devam eder.

Bunu acaba bizim poliçeye yazmamıza gerek var mı? Varsayalım ki poliçede “dain-i mürtehin” (rehinli alacaklı) kaydı yok. Bir sınırlı ayni hak niteliğindeki rehin hakkının sahibi gelse ve sigortacıdan “senin sigorta ettiğin ve zarara uğrayan şu mal üzerinde benim ipotek hakkım var; tapuya bak göreceksin. Tazminatı bana öde; çünkü ben yasa gereği hak sahibiyim” diyerek istemde bulunsa ve sigortacı da poliçeye bakıp, “Sen rehinli alacaklı, (eş deyişle dain-i mürtehin) olarak bu poliçeye kayıtlı değilsin, hiçbir şey ödemiyorum” derse bu, kurala aykırılık olur mu olmaz mı? Hiç şüphesiz olur. Kanun çok açık bir kural getirmiş ve poliçede yazılı (kayıtlı) olma koşulu aramaksızın bütün sınırlı ayni sahipleri lehine sigorta tazminatı üzerinde hak öngörmüş. Bu hakkın sigortacı tarafından dikkate alınmaması hukuksal açıdan mümkün görülebilecek bir husus değildir.

Dain-i mürtehin

Sınırlı ayni hak sahibi lehine sigorta tazminatı üzerinde hak öngörmüş bulunan TTK 1456 uyulması zorunlu (aksinin kararlaştırılması ve uygulanmasından kaçınılması mümkün bulunmayan) bir düzenleme. Bizde, 2011 tarihli TTK öncesinde, mevzuatta (en azından sözü itibariyle) tam bir netlik mevcut olmadığı için, poliçelere “dain-i mürtehin” diye adlandırılan bir kaydın düşülmesi biçiminde bir uygulama ortaya çıkmış ve yerleşmiştir. Bizde, eğer sigorta tazminatının, (sigortacı tarafından ödenecek paranın) sigorta ettiren veya sigortalıdan başka bir kişiye verilmesi arzu ediliyorsa, poliçeye “dain-i mürtehin şu kişidir” diye bir kayıt düşülmeye başlandı. Böylece uygulama yerleşti, hala da yaygın şekilde devam ediyor. Bunu Yüksek Mahkeme de, Hazine Müsteşarlığı da “mutlak bir sihirli ifade” olarak kabul ediyor. Yargıtay çeşitli kararlarında “Bir dain-i mürtehin varsa mühür ondadır (Süleyman odur); Hak sahibi odur, para ona ödenecek, o ne diyorsa ona göre hareket edilecek” demiştir. Hazine Müsteşarlığı da düzenlemelerinde buna paralel kurallara yer vermiştir. Kısaca yargı ve kamu otoritesi, “dain-i mürtehin” deyimine “anormal

25

geniş” ve mutlak bir anlam yüklüyor, Dain-i mürtehin günümüz dilinde “rehinli alacaklı” anlamına geliyor. Bir poliçeye dain-i mürtehin kaydı düşmek demek, birinin rehinli alacaklı olduğu yolunda kayıt düşmek demektir, aslı budur. Acaba poliçeye ayıt düşülürken mevcut olduğu varsayılan rehin hakkı gerçekten var mı? Acaba rehin hakkıyla teminata bağlanmış olan alacak hala mevcut mu? Yargı da, Hazine de bu yönden inceleme yapmaksızın eğer bir poliçede dain-i mürtehin kaydı varsa, “Tazminat ödemesi dain-i mürtehine yapılacak; hak sahibi odur. Başka herhangi bir hususun soruşturulması, araştırılması gerekmiyor” demektedirler.

Yasada çok geniş bir kavram olan “sınırlı ayni hak” kavramına atıfta bulunulmuştur. Sınırlı ayni haklar çok değişik olabilir. Mesela “geçit hakkı” veya “manzara irtifakı”. Ancak sınırlı ayni hak sahibi, karşımıza çoğu zaman rehinli alacaklı biçiminde çıkar. Bizde intifa (kullanım) hakkı sahibi fazla değildir. Sigorta konusu eşyanın zarar görmesi bazı hallerde bu eşya ile ilgili sınırlı ayni hakkı etkilemeyebilir. Mesela sigortalı binanın 20 metre yanında, o binanın üzerinde inşa edildiği araziden geçit hakkı tanınmış olsun. Bina yandığında geçit hakkı sahibi, “parayı bana verin” diyebilir mi? Verdiğimiz örnekte, onun hakkını zedeleyen hiç bir durum yok. Oradan gelip geçmeye devam edecek. Bina yanmış olsa da, onun hakkı bundan olumsuz etkilenmedikçe “tazminatı bana ver” deme hakkının olmaması lazım. Şuna bakacağız: Evet, sınırlı ayni hak sahibine sigorta parası üzerinde bir hak tanıyoruz ama bu kişinin sigorta konusu eşyanın rizikoya maruz kalması dolayısıyla bir kayba uğruyor olması lazım ki, sigorta parasını ona ödeyelim. Bununla birlikte, böyle bir kaybın gerçekten mevcut olup olmadığını uygulamada pek araştırmıyoruz. Hâlbuki bunu araştırmak lazım.

Sigorta tazminatı alacağı üzerinde kendisine hak tanıyacağımız kişileri genişletmenin ve bütün sınırlı ayni hak sahiplerini bu tazminat üzerinde ayrıcalıklı kılmanın bence gereği yoktu. Rehin ve rehinle bir tutulan, mesela gayrimenkul mükellefiyeti gibi, rehine eşdeğer bir alacağı teminat altına alan haklarla sınırlı kalsaydı, daha iyi olurdu diye düşünüyorum. Ama kanun yapılırken, “aynı anda çok sayıda kişiyi koruyalım; bir mal için yaptırılan sigorta o mal üzerinde herkese karşı ileri sürülebilen bir hakka sahip olan kişilerin hepsi lehine hüküm ifade etsin” görüşü ağır basmış ve benimsenmiş. Onun üzerine iş bu noktaya geldi.

Diğer taraftan, “dain-i mürtehin” kaydının anlamı bizde çok da netleşmiş değildir. Ben bu kaydın gerçek anlamı dışında yanlış kullanıldığı fikrindeyim. Uygulamayı, olması gereken şekilde, deyime olması gereken anlamı vererek sürdürmediğimiz görüşündeyim. Rehinli alacaklıya sigorta tazminatı üzerinde hak tanımanın bir anlamı, sebebi var; bu çözüm belirli bir mantığa dayanıyor. Ama biz bugün sigorta konusu mal üzerinde hak sahibi olan kişilere sigorta

26

tazminatı üzerinde de hak tanımayı çok öteye götürmüş durumdayız. Sigorta alacağının onlara baştan temlik edilmiş olması gibi bir noktaya gelmişiz. Hâlbuki rehinli alacaklının uğrayacağı zarar, rehin hakkından yoksun kalması dolayısıyladır. Rehin hakkı, temin ettiği alacağa eklenmiş (feri) bir haktır. Rehin hakkı yalnızca güvenceye bağladığı alacak zamanında gereği gibi ödenmediği zaman devreye giren ve kullanılabilen bir haktır. Rehin hakkının kullanılması, rehin konusu malın icra yoluyla sattırılması ve satış parası üzerinden rehinle güvence altına alınan alacağın tahsil edilmesi imkanını sağlar. Diğer bir anlatışla, rehin hakkından elde edilecek yarar, o rehinle temin edilen alacak kadardır. Üzerinde rehin bulunan sigorta konusu mal rizikoya maruz kalarak zarar gördüğü anda o rehinle güvence altına alınmış olan alacak ne kadar idiyse, rehinli alacaklının uğradığı kayıp da o kadardır. Rehin kurulduktan sonra bunun güvence altına aldığı alacak tümüyle veya kısmen ödenmiş de olabilir. Rehinle temin edilen alacak ödenmişse, rehinli alacaklıya (dain-i mürtehine) sigorta tazminatı neden ödensin? Eğer ona ödeme yapılırsa, zenginleşmesine yol açılmış olur.

Katılımcı: Sigorta konusu mal üzerinde haciz varsa? Veya rehin hakkı bilinmiyorsa?

Samim Ünan: Haciz ayrı bir olaydır. Haciz için yasada ayrı bir hüküm var (TTK 1457). Biz ise şu anda rehin üzerinde duruyoruz. Rehin ile ilgili olarak kanun şöyle diyor: “Eğer rehin sigortacıya haber verilmişse veya sigortacı bu rehni öğrenmiş bulunuyorsa yahut rehin bir sicilde alenileşmişse, sigortacı rehni dikkate almak zorundadır”. Şu halde, mesela motorlu araç rehninde, bu rehin trafik sicilinde görünüyor mu ona bakacağız. Ancak, trafik sicili, aleni bir sicil midir? Aleni olduğu varsayımında, eğer rehin sicilde görünmekteyse hiç tereddütsüz sigortacı bu rehnin varlığını saptamak ve bunu hesaba katarak işlem (ödeme) yapmakla yükümlüdür. Sicile bakmamış ama kendisine sicil kayıtlarını (araç üzerindeki rehin de dahil) yansıtan araç ruhsatı ibraz edilmişse, (sigortacı ruhsatın aslını veya fotokopisini çoğu zaman en başta görmekte veya bu belge kendisine en geç tazminat ödeme aşamasında sunulmaktadır) sigortacı bir rehin hakkının var olduğunu bu hallerde de biliyor veya bilmesi gerekir diyebiliriz.

Böyle bir durumda kanun, rehin hakkı sahibinin sigorta tazminatı üzerinde hak iddia etmesine yeşil ışık yakıyor. O zaman onun hakkını dikkate almamız lazım. Hiç tereddüt yok. Tamam da, hak halâ var mı? Varsa ne kadar var? Bunları araştırıyor muyuz? İşte bu noktada gereken yapılmıyor. “Tamam, sen rehinli alacaklısın, bunu belirledik. Şimdi bu sigorta parası üzerinde sen hak sahibisin. Sana mı ödeyelim yoksa bir kısmını sana, bir kısmını malike mi ödeyelim? Ne yapacağımızı sen bildir, ne dersen ona göre hareket edeceğiz” deniyor. Yargı da kararlarında “böyle yapılacağını” söylüyor. Sonuçta uygulama da bu şekilde gerçekleşiyor. Rehinli alacaklının rehin hakkının devam ettiği, alacağının

27

(rehinle temin edilen ferileriyle birlikte) tamamen ödenmemiş olduğu hallerde onun sigorta parası üzerinde hak sahibi sayılması doğrudur. Fakat, bu durumlarda da şu soru gündeme gelir: Acaba sigorta parasını (alacağın mevcut bakiyesine karşılık gelen kısmını) ona hemen ödememiz mi lazım? Diğer bir ifadeyle kendisine parayı derhal verip “mevcut alacağından bunu düş” mü dememiz gerekir? Yoksa blokaja alıp, -çünkü bu rehinli temin edilen alacağın vadeleri var, vadelerde ödemeler yapılıyor- “alacağın zamanında ödenmezse, buradan sana aktarım yaparız” mı demek lazım? Bu husus aslında icra hukuku uzmanlarınca icra hukukunda geçerli olan kurallara göre şekillendirilmelidir.

Katılımcı: Hocam, ruhsat üzerindeki kayıtlar, her zaman için o anki durumu göstermiyor olabilir. Yani rehin hakkı sonradan da dâhil olmuş olabilir. Siz ruhsata baktığınızda, rehin hakkını görmüyorsunuz ama sicilde kayıt var. Sigortacı her ödenen hasarda, o sicil kaydını getirtmek zorunda mı?

Samim Ünan: Ayni hakkın sicille alenileştiği veya sigortacının bunu bildiği durumlarda bildirime gerek yok. Yukarıda da belirttiğimiz gibi eğer trafik sicili aleni (açık, kayıtlarını ilgililerin inceleyebildiği ve içeriğini öğrenebildiği; bu sebeple de bildiği varsayılan) bir sicil ise, sigortacı bu sicildeki rehni bilmese dahi, biliyormuş gibi sonuç meydana geliyor.

Rehin hakkının ruhsatta görünmediği buna karşılık aleni sicilde mevcut olduğu hallerde, ruhsatın değil sicilin esas alınması lazım gelecektir.

Katılımcı: O zaman banka, sigorta şirketine “Sen ödeme yapmadan önce sicile baksaydın, öyle ödeme yapsaydın. Benim orada kaydım görünüyordu” diyebilecek mi kasko sigortalarında?

Trafik sicilinin aleni sicil niteliğinde olup olmadığı belirleyici. Eğer sicil aleni ise, sigortacının bunu bildiği varsayılacak. O yüzden de banka sigorta şirketine “sicile baksaydın” diyebilecek. Sicil kaydını (oradaki rehni) bilmemek ve ruhsatta rehin kaydı olmadığına güvenmek geçerli ve sigortacıyı borçtan kurtarıcı bir sebep sayılmayacak.

Katılımcı: O zaman her hasarda, yaptığı her ödemede, mutlaka sicilden bir rehin hakkı olup olmadığını araştırmak zorunda sigortacı.

Samim Ünan: Evet. Sigortacı yangın poliçesinden ödeme yaparken de, o taşınmaz üzerinde bir sınırlı ayni hak olup olmadığını araştıracak.

Katılımcı: Şu anda öyle bir uygulama yok tabi hocam. Öyle bir şey yok.

28

Samim Ünan: Bakın şimdi, Kanun, “Bunu dikkate alacaksınız, almadığınız takdirde de sorumlu olursunuz” diyor. Uygulamacıların yasaya uygun davranmaları, aksi halde sonuçlarına katlanmaya hazır olmaları gerekir. Katılımcı: Biz hakemler olarak, Yargıtay'ın verdiği kararlarla bağlı olduğumuz için, Yargıtay “Dain-i mürtehin kaydı varsa kesinlikle hiçbir şeye bakmadan, hiç esasa girmeden dosyayı aktif husumet yokluğundan kapat” diyor. Biz bunlara aykırı karar veremeyeceğimiz için, gelen bütün dosyalarda bankaya soruyoruz, “Muvafakat ediyor musun, etmiyor musun?” Banka ya (mesela iş yükünden dolayı) cevap vermeyi ihmal ediyor; ya da o poliçeden hasar alınmasını istemediği için, bilinçli olarak hiç ses çıkartmıyor. Bu durumlarda aslında doğru olan, borç miktarı ne kadarsa o kadarının bankaya ödenmesi, geri kalanının sigortalıya ödenmesi. Ama hiç cevap verilmiyor.... Bu durumda nasıl karar oluşturacaksınız?

Samim Ünan: Bir çözüm üretilecek. Yargı, içtihadını geliştirecek, doktrin bir çözüm önerecek, yargı bu çözüm önerisini de değerlendirecek ve hep birlikte uygun bir çözüm üretilecek. Ancak, problemi ortaya atmak çözüm anlamına gelmiyor. Siz şimdi “Böyle bir durumla karşılaşıyoruz, ne olması lazım?” diyorsunuz. Bir çözüme varmak gerekli olduğuna göre, bunu üreteceksiniz. Çözüm yoksa, siz yasa yapıcı olsaydınız hangi çözümü uygun görecek idiyseniz, ona göre bir çözüm oluşturacaksınız.

Sigorta hakemlerinin Yargıtay içtihatlarından yalnızca “adil bulmadıkları” gerekçesiyle ayrılmaları ve farklı karar vermeleri kanımca doğru bir davranış olmaz. Çünkü sigorta hakemleri yerleşmiş hukuk kuralları uyarınca hüküm vermek durumundalar. Hukuk kurallarının uygulanmasında ise, yüksek tutarlı uyuşmazlıklarda son söz Yargıtay’a ait. Ancak sağlam gerekçeler söz konusuysa, hakemlerin Yargıtay içtihatlarından ayrılmalarını da saygı ile karşılamak lazım.

Yargıtay’ın “dain-i mürtehin” kaydını içeren poliçeler hakkındaki içtihadı bazı bakımlardan yerinde değil kanısındayım:

- Poliçe üzerinde dain-i mürtehin kaydının bulunması, dain-i mürtehin olarak tanımlanmış olan kişiye ne sigortanın ilişkin bulunduğu eşya üzerinde ne de sigortacıya yönelik sigorta parası alacağı üzerinde “rehin” hakkı vermez.

o Eşya üzerinde rehin, Medeni Kanun’un (veya mesela Ticari işletme Rehni Kanunu gibi özel kanunların) öngördüğü şekilde kurulur; (taşınmazlarda MK m.856; taşınırlarda MK m.939 ve m.940) sigorta poliçesine kayıt düşerek kurulması mümkün değildir.

29

o Sigorta tazminatı üzerinde rehin de yine Medeni Kanun’un alacaklar üzerinde rehin tesisine ilişkin hükmü “rehin eden” ve “rehinli alacaklı” arasında yapılacak bir işlem çerçevesinde kurulur (MK m.955 fk.1). Sigortacı sigorta tazminatı alacağının borçlusudur ve poliçeyi tek taraflı olarak düzenlemektedir. Sigortacının poliçede yer alan beyanı ile sigorta tazminatı rehnedilemez.

- Bu sebeplerle, poliçedeki “dain-i mürtehin” (rehinli alacaklı) kaydı “kurucu” nitelik taşıyamaz. Yalnızca “açıklayıcı” nitelik taşıması mümkündür.

- Bu kaydın gerçeği yansıttığı (poliçede dain-i mürtehin olduğu yazılı bulunan kişinin gerçekten sigorta konusu eşya üzerinde rehin hakkına sahip bulunduğu) usulünce kanıtlanmadan, dain-i mürtehin olarak tanımlanmış olan kişiye sigorta tazminatı üzerinde mutlak bir biçimde hak tanınması hatalı olur.

- Kaldı ki, rehinli alacaklının sahip olduğu rehin hakkının parasal değeri birçok halde ödenecek sigorta tazminatından farklıdır. Kendisine –rehin hakkının gerçekten mevcut olduğu hallerde- sigorta tazminatını bütünüyle ve kesin olarak vermek, onu zenginleştirme tehlikesini içinde barındırır. Rehinli alacaklı, gerçekleşen riziko sebebiyle rehin hakkından yoksun kalmasının (bu hakkı yitirmesinin) kendisi açısından yarattığı kayıptan fazlasını elde edememelidir. Bu hususta olası çözüm olarak şunlar dikkate alınabilir:

o Sigorta parasının rehinli alacaklıya kesin olarak değil emanet olarak verilmesi ve daha sonra yapılacak hesaplama uyarınca ona ait olması gerekenden fazla bir kısım varsa, bunun kendisinden geri alınması

o Sigorta parasının –mesela açılacak bir banka hesabında- bloke edilmesi ve rehinli alacaklıya, rehin hakkından yoksun kalması yüzünden malvarlığında ortaya çıkmış olan “kötüleşme” saptandıktan sonra, o kadarlık bir ödemede bulunulması.

Katılımcı : Yargıtay “Muvafakat yoksa hiç esasa girme; aktif husumetten reddet” diyor. Ama bu da doğru bir şey değil aslında. Alacaklının, sadece kalan alacak kadar (o miktar üzerinde) hakkı var. Ama bu miktarı da tespit edemiyorsunuz.

Samim Ünan: Yargıtay’ın bu içtihadı şu varsayıma dayanıyor: “Dain-i mürtehin gerçekten sigorta tazminatı üzerinde hak sahibidir”. Bunu –mutlak bir doğru olarak- kabul edince, hak sahibi olmayan başkalarının sigorta tazminatını isteyemeyeceğine (veya ancak gerçek hak sahibi olan “dain-i mürtehin” buna onay vermekte ise isteyebileceğine) hükmediyor.

30

Az önce de belirttiğim gibi, burada birinci sorun, dain-i mürtehin olarak poliçede tanımlanmış olan kişinin gerçekten hak sahibi olup olmadığı. Yargıtay’ın önce bu hususu netleştirmesi lazım. Yüksek Mahkeme petition de principe (petitio principii) benzeri bir duruma yol açmaktadır (ispata muhtaç bir hususu ispatlanmış sayarak bundan sonuç çıkarmak).

Sigorta tazminatı üzerinde “dain-i mürtehin” olarak tanımlanan kişinin hak sahibi olduğu hususunu kim kanıtlayacak? Sigorta ettiren malik, poliçedeki dain-i mürtehin kaydının gerçeği yansıtmadığını ve sigorta alacağı üzerinde kendisinin hak sahibi olduğunu ileri sürmekte ise, kanımızca mahkeme sigortacıdan poliçedeki bu kaydın neye dayanarak düşülmüş olduğunu sormalıdır. Rehin hakkının sicilde alenileştiği hallerde, bu sicil kaydına bakılarak durum netleştirilebilir. Rehnin başlangıçta kurulmuş olduğu sicil kaydına bakılarak saptanmış olmakla birlikte, rehinle temin edilen alacağın sona erdiği veya o anki bakiyesinin sigorta tazminatı tutarından az olduğu öne sürülmekte ise, mahkeme alacaklıya bu hususta açıklamada bulunması istemiyle başvurabilir. Acaba mahkeme, alacaklıya “yanıt vermediği takdirde rehinle temin edilmiş alacağı son bulmuş sayacağını” ihtar edebilir mi? Veya bu halde borçlu (sigorta ettiren) malikin sunacağı “ödemeye ilişkin delilleri” dikkate alarak karar verebilir mi? Çözüm üretilirken bunları hariç bırakmamak uygun olur.

Katılımcı: TTK madde 1456'nın 3üncü fıkrasında yasa, sigortacının bu hükme aykırı davranma ihtimalini de öngörmüş. Sigortacı yasayı dikkate almayarak ödeme yapabilir. Buna bir engel yok. Sadece sorumluluğu almış olur. Üçüncü şahsa karşı, yani sınırlı ayni hak sahibine karşı bir sorumluluk üstlenmiş olur. Uygulamada bu tip dosyalarda, bazen sigortacı hiç sınırlı ayni hak savunması yapmıyor (mesela, poliçede dain-i mürtehin kaydı olmasına rağmen buna dayanan bir savunmada bulunmuyor). Dain-i mürtehini hiç araştırmaksızın ya da bankanın muvafakati sorulmaksızın “kısmi ödeme” yapmış. Dolayısıyla TTK madde 1456’nın 3üncü fıkrasına aykırı davranmayı aslında baştan kabul etmiş. Ya kısmi ödeme yapmış ya da hasar tutarını poliçedeki dain-i mürtehin kaydını dikkate almadan hesaplamış. Mesela: Sigortacı 5000 lira ödemeyi kabul etmiş; ama sigortalı 15.000 lirada diretmiş. Bu sebeple de dosya tahkimin önüne geliyor. Ben böyle bir durumda hakem olarak poliçedeki dain-i mürtehin kaydını artık re’sen dikkate almıyorum. Çünkü sigortacının böyle bir savunması yok ya da kısmi ödeme yapmış. Bana göre, poliçedeki dain-i mürtehin kaydı eğer sigortacı tarafından öne sürülmemişse resen dikkate alınması gereken bir durum değil. Çünkü sigortacıya, aksine davranma imkânı tanımış yasa. Sorumluluğu alarak, istediği gibi ödeme yapabilir. Sınırlı ayni hak sahibine karşı da sorumlu olur.

31

Samim Ünan: Tamam ama sigortacı, riski kendi üzerine alarak ödeme yapmış oluyor. Kanun (TTK 1456(2) ve (3) birlikte değerlendirildiğinde) “sigortacının, izin vermeyen sınırlı ayni hak sahibine karşı sorumlu olacağını” belirtiyor. Bu hükümden “sigortacının itiraz etmeyerek sorumlu olma hakkını kullandığı” gibi bir sonuç çıkarıp itiraz yokluğunun davacının hak sahibi sayılması için yeterli sayılacağını kabul etmek uygun mudur?

Katılımcı: Tamam işte, bir davada da eğer riski sigortacı almış ve böyle savunma yapmıyorsa, sadece rakama itiraz etmişse, riski almış demektir artık.

Samim Ünan: İlk aşamada, siz önünüzdeki davada böyle karara bağladınız diyelim. Ardından (ikinci aşamada), banka o sigortacıya başvurduğu zaman?

Katılımcı: Sigorta sorumluluğu almış. Kendi sorumluğu artık, o bizi ilgilendirmiyor.

Samim Ünan: Siz diyorsunuz ki, “Somut olayda, eğer baktığımız ihtilafta, sigortacı tarafından dain-i mürtehin hususunda herhangi bir itiraz yapılmamışsa, poliçedeki dain-i mürtehin kaydını dikkate almayız. Bu durumda sigortacı itiraz etmeyerek, dain-i mürtehine daha sonra ikinci bir ödeme yapma riskini ve sorumluluğu üzerine almış demektir”.

O zaman kısaca sorun, poliçedeki dain-i mürtehin kaydının re’sen dikkate alınması gereken bir kayıt olup olmadığıdır. Davacının tahsilini istediği alacağın sahibi olmayabileceğine, bu alacak üzerinde başka bir kişinin (en azından kısmen) hakkı bulunduğuna ilişkin bir delil dosyada bulunmakta ise, hakim (veya hakem), diğer taraf buna ilişkin bir itiraz yöneltmiş olmasa dahi durumu netleştirmek için araştırma yapmalı mıdır? Bu bir usul hukuku sorunudur. Usul hukuku uzmanlarına sormak lazım.

Katılımcı: Medeni Kanun 879'da; “Kısmi onarımsa, bu rehni dikkatte almayabilirsin” diyor. Bunu taşınmazlar için söylüyor. Bunu araçlar için de kıyasen kullanabilir miyiz? Şöyle bir şey var, bazı bankalar, bazı sigorta şirketlerinin iştiraki olması nedeniyle, bazen kötü niyetli olarak muvafakat vermiyorlar; bunu kısmi onarımlar için söylüyorum. Pertlerde, (tam ziyalarda) tamam. Birkaç tane başımıza geldi: Hasarı küçük, ama banka muvafakat vermiyor. Vatandaşın devam eden kredi borcu var ama ödenmemiş hiçbir kredi taksiti yok. Buna rağmen, banka vermiyor muvafakati.

32

Samim Ünan: Kural sadece Medeni Kanunda değil, asıl Ticaret Kanununda yer alıyor. Eskiden yalnızca Medeni Kanun’da taşınmazlar için (ve yalnızca rehin hakkı ile ilgili) hüküm vardı (MK m.879). Bu hükmü kıyasen taşınır rehnine de uygulamak söz konusu olabiliyordu. 2011 tarihli Türk Ticaret Kanunu 1456ıncı maddesinde eskiden yalnızca rehin bakımından mevcut olan düzenlemeyi geliştirdi ve çok daha ayrıntılı ve bütün sınırlı ayni hakları kapsar hale getirdi.

Eğer tamir veya eski hale getirme söz konusu oluyorsa, kanun “Teminat alarak, sigorta ettirene ödeme yapabilirsiniz” diyor. Diğer bir anlatışla, “Sigorta ettiren malikten, alacağı parayı, sigorta konusu malı eski haline getirmede kullanacağına dönük olarak bir güvence alın” diyor. Sigorta ettirenin “Ben tamir ettireceğim, ver parayı” demesi yeterli değil. Yasa parayı “teminata bağlayarak verin” diyor. Bu şu demek: Sigortacı, sigorta tazminatını “teminata bağlayarak” ödemiş olduğu takdirde rehinli alacaklıya karşı da (daha sonra o teminatı devreye sokmak, o teminata başvurulmasını mümkün bir vaziyette bulundurmak kaydıyla), kurtulmuş olacak. Uygulamada nasıl yürüyor? Anlaşmalı servis örneğini ele alalım: Sigorta ettiren, sigorta (ve rehin) konusu motorlu aracı sigorta kapsamındaki bir hasara maruz kaldığı zaman gidiyor servise; o servisin sigortacıyla önceden yapılmış anlaşması var. Sigortacı servise taahhütte bulunuyor “Sen bu aracı tamir et, ben sana ödeyeceğim” diye. Tamir tamamlandıktan sonra, tamir gideri sigortacının hesabına borç olarak kaydediliyor ve sigortacı da bunu ödüyor. Şimdi bu durumda rehinli alacaklının ne gibi bir kaybı var? Araç eski haline getirilmiş. Eski değerine %100 gelmiş olmayabilir, arada küçük bir fark kalmış olabilir (değer kaybı = tamirle giderilememiş olan zarar). Bazen (mesela yeni parça takılmışsa) fark kalmamış da olabiliyor. Bir miktar, küçük de olsa bir fark olabilecek diyelim, onu bir kenara koyalım. Tamir yapılmış, rehin alacaklısının bu durumda bir dezavantajı var mı? Hasar öncesinden beri sahip olduğu rehin hakkını, hasar tamir yoluyla tamamen veya büyük ölçüde giderildikten sonra yine kullanabilecek ve gerektiğinde aracı paraya çevirtebilecek. Aracın değeri de hemen hemen aynı değer, yani hasardan önceki değer.

Kanun, sigorta parasının, üzerinde sınırlı ayni hak bulunan sigortalı eşyanın, “tamir edilmesi veya eski haline getirilmesi için” kullanılabileceği öngörülüyor. Ancak bunu biraz dar bir biçimde düzenlemiş: Paranın, tamiri yaptıracak sigorta ettiren malike verileceğini varsaymış. Malikin sigortacıdan alacağı parayı gerçekten tamir için kullanmasını sağlamak için de malikten “teminat alınmasını” öngörmüş. TTK “teminat al” demekteyse de sigortacının araç eski hale getirildikten veya tamirat yapıldıktan sonra doğrudan tamirciye ödeme yaptığı hallerde, teminat almaya gerek yok. Zaten, o teminatın alınmasıyla izlenecek amaç baştan elde edilmiş. Sigortacı ödemeyi tamir sonrasında, tamirin yapılmış olduğunu saptadıktan sonra tamirciye ödüyor.

33

Aracın tamir edildiği ve eski (hasar öncesi) değerine tekrar yükselmiş olduğu hallerde, yasanın “Rehinli alacaklı ne diyor, ona uygun olarak hareket edeceksiniz” demesi mantıklı olmazdı. TTK “garanti alınarak bizzat sigorta ettiren malike tamir öncesinde ödeme yapılmasına” izin verdikten sonra, tamirin fiilen yapılmış olduğu hallerde sigortacı tarafından doğrudan tamirciye ödeme yapılmasını yasaklamış sayılamaz. Zaten, rehinli alacaklı (veya diğer ayni hak sahipleri) bakımından burada önemli olan sigorta konusu aracın eski değerine yeniden kavuşmuş bulunmasıdır. Bunu sağlamak için gerekli paranın kimin cebinden çıktığı önemli değildir. Rehinli alacaklının sigorta parası üzerindeki hakkı, rehin hakkının gerçekleşen riziko yüzünden zedelenmiş olmasına (rehin hakkının sağladığı paraya çevirme olanağının, rehin konusu sigortalı araç hasarlandığı için kötüleşmiş, daralmış olmasına) dayanır. Ancak bu durum araç tamir edilince sona ermiş, ortadan kalkmış ve artık rehinli alacaklıya sigorta parasının verilmesi gereksiniminden söz edecek bir durum kalmamış olur. Diğer bir anlatışla, sigorta ve rehin konusu eşya tamir edilerek eski haline geri getirilince, o eşyanın hasarlanması dolayısıyla rehin hakkında ortaya çıkan kötüleşme de ortadan kaldırılmış, rehin hakkı sahibinin korunmasını (ona ödeme yapılmasını) gerektiren sebep sona ermiş bulunacaktır.

Şu noktada duraksama olabilir: Hasar meydana gelince, rehinli alacaklı banka tamir öncesinde hasar tazminatının kendisine ödenmesini istemiş ise, acaba sigortacı bu noktada inisiyatif kullanıp, aracın tamir edilmesini beklemek ve tamiri gerçekleştiren servise ödeme yapmak yoluna gidebilir mi? Sigortacılar, anlaşmalı servislerle yaptıkları anlaşmalar dolayısıyla, zaten zorunlu olarak inisiyatif alıyorlar. Ama onun dışında çekingen davranırlar mı davranmazlar mı, ayrı konu. Bence çekingen davranmak için sebep yok. Sigorta konusu aracın tamirinin sağlanması, rehinli alacaklıya karşı da sigortacıyı sorumluluktan kurtarır.

TTK 1456 düzenlemesinde sorunlu görünen nedir? Sorunlu görünen, “sınırlı ayni hak” ifadesi ile hak sahiplerinin sayısının çok artırılmış olmasıdır. Ama onun dışında, getirilen düzenleme kanunda yazılı olduğu şekliyle kötü bir sistem değildir. Dünyada genellikle rehinli alacaklıya, sigorta tazminatı üzerinde bir hak tanınıyor. Rehin hakkının, sigorta tazminatı üzerinde de devam edeceği, bizim taşıma ve deniz hukukundaki deyimle, “sigorta tazminatının rehin hakkı bakımından kaim değer =surrogat olacağı” düşüncesi kabul görmüş durumda. Bu, makul bir çözümdür ve sırf bize özgü bir çözüm değil, dünyada çoğu yerde geçerli olan bir çözümdür. Uygulamada tereddüt duyulan birçok nokta ortaya çıkabilir. Bunlar için çözümler üretilmesi lazım gelecektir.

Yüksek yargının yerleşmiş içtihadının mevcut olduğu noktalarda, “Bunu ben hiç dinlemiyorum” denmesi (sağlam gerekçelere dayanarak hakemlerin her zaman

34

Yargıtay’dan farklı karar verme özgürlüğü mevcut olmakla beraber) pratikte sakınca yaratabilecektir. Çünkü Yargıtay denetimine tabi uyuşmazlıklarda, yüksek yargı, kendi içtihadından farklı bir hakem kararı önüne geldiğinde (kuşkusuz o karardaki gerekçe ve değerlendirmeleri uygun bularak içtihadını değiştirmesi olasılığı da bulunmakla birlikte), hallerin büyük çoğunluğunda o kararı bozacak ve bu halde adaletin dağıtılması en azından gecikmiş ayrıca tahkim sistemine olan güven sarsılmış bulunacak.

Sigortacılıkta tahkim sisteminde verilen karar yüksek yargı önüne gitmese dahi, hakemler bakımından şöyle bir sakınca da içeriyor: Aleyhine karar çıkmış olan taraf diyecek ki, “Yüksek mahkemenin gayet açık içtihadını hiç dikkate almadan, siz hakem olarak niye kendi takdirinize göre farklı karar verdiniz?”. Hakemin de “Acaba buna cevap vermekte problem yaşar mıyım?” biçiminde bir kaygısı olabilecek. Çünkü “hakem, hukuka uygun karar vermeli” diyoruz. Hukukun ne olduğunu nihai olarak söyleyecek merci de Yargıtay. Sistem, hâkimlere direnme hakkı tanıyor, ama tahkimde bu imkân ne kadar var? Hakemlere bu olanak, hâkimler kadar geniş tanınmış mıdır? Tartışılabilecek bir husus. Onun için, bunu nihai olarak yönlendirmesi icap edecek olan kurum, Yargıtay’dır. Sistemin şu şekilde işlemesi lazım: Yüksek yargı doğru çözümü bulacak. Sigortacılıkta tahkim sistemi de esas olarak bu doğru çözümler doğrultusunda adalet dağıtacak. Yüksek yargının çözüm getirmiş olmadığı hususlarda, siz boşlukları kendi kanaatinize göre doldurarak karar vereceksiniz. “Bu konuda kanun hükmü de, içtihat da yok; o sebeple karar veremiyoruz” olmaz. Çünkü yargılama faaliyetinde önünüze gelen ihtilaflı bir şekilde çözüme bağlamakla yükümlüsünüz. Hukuk, boşluk kabul etmez.

Katılımcı: Sizin söylediğinize (istikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarının uygulanması) temelde hukukçu olarak itiraz etmek mümkün değil. Bugün şunu tartışmak lazım: PMF 1931 mi yoksa TRH 2010 mu? Ben bütün kararlara 2010’un uygulanması gerektiğini belirterek muhalefet şerhi koyuyorum. Bir Yargıtay Dairesi de 2010’u uyguluyor. Yargıtay bir çözümde takılıp kalmış ve yanlış bir içtihadı sürdürüyor olabilir. Ben hak ve nısfet (nasafet) ölçüsünde karar verilmesi gerektiğini düşünüyorum. Biz eğer uzmansak, bu işe bir yön vereceksek ve bundan sonra da bize doğru akacaksa bu uyuşmazlıklar; doğru çözümün ne olduğuna inanıyorsak, Yargıtay'a bunu göstermeliyiz. Ben hakim değilim, Yargıtay, hâkim olarak bana sicil vermiyor. Ben inandığım doğrultuda üç tane şeye itiraz ediyorum; genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemeye bunların üçü de girdi. Aklın, vicdanın ve doğrunun olduğu yolda gitmek gerek diye düşünüyorum. Benim direnme hakkım yok, muhalefet hakkım var. Bunu da sonuna kadar kullanmak düşüncesindeyim ve kullanacağım. Sormuşum, bilgi vermemiş bana, hakkını takip etmemiş. Rehin hakkı da devam ediyor dediğiniz gibi, ancak ben bu gibi hallerde tazminatın ödenmesi gerektiğine

35

karar veriyorum. Ama araç pert olmuşsa ayrı. Öte yandan, Yargıtay böyle diyor, istikrar kazanmış bir yüksek mahkeme içtihadı var diye, ben 1931'den kalma bir tabloyu uygulamaya mecbur hissetmiyorum kendimi, mecbur da değilim. Bundan sonra da Yargıtay ne derse desin, mecbur hissetmeyeceğim. Mesela genel tartışmalardan biri, “bu dava sonuçta Yargıtay’a gidecek ve orada karar bozulacak”, bozulsun. Ama bunun bozulacağını bile bile yeknesaklık lazım. O konudaki yaklaşımımı, tahkimin kuruluş mantığına dayandırıyorum. Biz uzman olarak, bu yönlendirmeyi ve doğruyu yapmak durumundayız. Bu tartışma sür git devam edecek. Bazılarımız şu yönde karar verecek; diğer bazılarımız ise başka yönde. Ben muhalefet şerhimi koyuyorum. Kaldı ki ben 1931 tarihli bir Fransız tablosuna göre yapılan bir değerlendirmenin mantığının olmadığını, çok uzun süredir söylüyorum. Sonunda bu hususta Türkiye'ye de standart gelmiş bulunuyor. Bunu iş Hukuku uyuşmazlıklarına bakan Yargıtay Dairesi uyguluyor, 17. Hukuk Dairesi ise uygulamıyor. O zaman kendileri içtihadı birleştirme kararı ile bunu netleştirmelidir. Benim aklım ve hukuk bilgim bunun (Yargıtay kararının) tersini söyledikçe, ben aklımın ve hukuk bilgimin söylediğini yapacağım çünkü ben hakemim. Tahkimin ana ruhu bu zaten. “Hakka göre karar verir” diyor. “Kanuna göre karar verir” ya da “Yargıtay’a göre karar verir” başka şeylerdir. Ama bu felsefi bir tartışmadır.

Samim Ünan: Yalnız, şu tablo kullanılır diyen bir yasal düzenleme yok.

Katılımcı: Ama “Yargıtay böyle diyor; içtihat istikrar kazanmıştır” diye bir ısrar var. “Yargıtay bozuyor” diye de bir ısrar var. İşte aynı şey dain-i mürtehin için de geçerli. Yüksek mahkeme, dain-i mürtehine ilişkin olarak kendi benimsediğinden farklı yönde bir hakem kararı çıkarsa bu kararı bozacak, ama olsun.

Samim Ünan: İyi işleyen bir hukuk sistemi bu gibi problemlerle karşılaşabilir; olabilir, ancak bunu mümkün olduğu kadar çabuk ve herkesin genel olarak kabul edebileceği bir şekilde çözmesi lazım. Türkiye'de o çözüm her vakit ortaya çıkmıyor. Aslında hukukta Yargıtay Daireleri arasındaki görüş ve içtihat farklılıkları için çözüm öngörülmüş. Daireler arasında farklı uygulama yerleşince, yüksek yargının ortaya çıkan farklılığı içtihadı birleştirme yoluyla, bağlayıcı şekilde halletmesi gerekiyor. Bunu yapmadığı müddetçe çelişkili çözümler varlığını sürdürmeye devam ediyor. Ancak eğer yüksek mahkeme belirli bir sorun hakkında devamlı aynı doğrultuda karar verirken siz tamamen benzer bir uyuşmazlıkta aksine karar verdiğinizde, bu sefer hükmün kesinleşmesini (Yargıtay sizin kararınızı bozacağı için) siz geciktirmiş oluyorsunuz. Kaldı ki sigorta hakemlerinin de MK m.1 fk.3 kapsamında sayılmaları lazımdır. MK m.1 fk.3 hakime “yargı kararlarından yararlanma”

36

yükümlülüğünü yüklemektedir. Bu yükümlülüğün sigorta hakemleri için de mevcut olduğu kabul edilmelidir. Çünkü sigorta hakemleri de hak ve nısfete (kendi adalet anlayışlarına) göre değil, tıpkı hakimler gibi, yürürlükteki hukuk kurallarına göre hüküm kurmak zorundadırlar.

Uygulamanın, kendi içinde bir makul denge yaratmış olması ve hep o dengede gidiyor olması lazım. Ben bir hakemin benimsemediği, reddettiği ve bunu yaparken de savunulabilir sağlam gerekçelere dayanmakta olduğu bir sonucu, sırf Yargıtay içtihadı bu sonuca götürüyor olduğu için kabul edip kararını bu yönde oluşturmak zorunda bırakılmaması gerektiği düşüncesindeyim. Aksi takdirde, hiçbir hareket alanı olmayan bir robota dönüşmüş olur.

Ancak, şuna işaret etmek isterim: Türkiye, çoğu vatandaşımızın sorunlara “bana göre” sözcükleriyle yaklaştığı ve bu sorunlar hakkında fazla araştırmadan, incelemeden ve tartmadan, tartışmadan vaziyet aldığı bir ülke. Bilgiye dayanmayan ve aklın süzgecinden iyice geçirilmeyen, “bence böyle”, “bana göre budur” gibi ucuz ve geçerliği olmayan gerekçelere dayandırılan (çabuk) yargıları da önlemek icap eder. Kural olarak yüksek yargı, ciddiye ve dikkate alınması ve saygı gösterilmesi lazım gelen kurumların başında gelir. Bu sebeple, yine kural olarak yüksek yargı kararlarının yanlış olduğu kabul edilip bunlardan ayrılmak gerektiği sonucuna varılırken deyim yerinde ise kılı kırk yarmalı, çok iyi araştırma ve değerlendirme yapılmalıdır.

Bununla birlikte, yukarıda vurguladığım düşünce, yüksek yargının genel uygulamasının gerçekten saygı yaratan, üst düzeyde bilgi ve araştırmaya dayalı olarak gerçekleştiği varsayımına dayanır. Acaba ülkemizde bu noktada hiç mi sorun yoktur? Yargı kararları her zaman üst düzey çalışmalar sonucunda mı verilmektedir? Bunu söylemek de çok zor. Zaten sorun da en azından kısmen buradan kaynaklanıyor. Bir kere yargı ve yüksek yargı, MK m.1 fk.3 kendilerine bu yolda açık görev ve sorumluluk yüklemiş olmasına rağmen, bilimsel görüşlere kulağını bütünüyle tıkamış durumdadır. Hukuk bilimi alanında çalışma yapanların (öğretinin) eser ve düşünceleri ilk derece yargısına hiç etki etmemekte, yüksek yargıya ise hiç denecek kadar az etki etmektedir.

Öğreti olmadan da kendine yetebilecek düzeyde bir yargımız var mıdır acaba? Yargımız, yabancı hukukları bilen, başka ülkelerdeki meslektaşlarının deneyim ve çözümlerinden yararlanan, kıyas yapan, bilimsel yöntemleri kullanan, iyi tartışan, eser veren, dünyayı yeteri ölçüde tanıyan, genel kültürü yüksek hakimlerimiz olduğu ölçüde yeterli görülebilecektir. Bu noktada olup olmadığımız sorusuna verilecek yanıt kişiden kişiye değişir, kuşkusuz. Ben henüz arzu edilen noktada olmadığımızı, yakın bir zamanda olmamızın da beklenmemesi gerektiğini, o noktada olabilmemiz için sistemimizin baştan aşağı değişmesi lazım geldiğini; akademisyenlerin ve avukatların ve hukuk

37

danışmanlarının en yüksek bütün yargı organlarında doğrudan en üst görevlere atanabilmeleri gerektiğini, hakimlerin mesleğe başlayabilmeleri için (en azından dörtte birinin yurt dışında hukuk alanında ileri gitmiş ve Türkiye’nin temel hukuki düzenlemelerini yaparken örnek aldığı ülkelerde olmak üzere) yüksek lisans yapmış olmalarının şart koşulması gerektiğini, hedefin de bütün hakimlerin (en azından dörtte birinin yurt dışında hukuk alanında ileri gitmiş ve Türkiye’nin hukuki düzenlemelerini yaparken örnek aldığı ülkelerde olmak üzere) doktora yapmalarını sağlamak olması icap ettiğini düşünüyorum. Bir ülkede eğer bizdeki kadar fazla dava varsa ve bu kadar kolay hakim ve avukat olunabiliyorsa umutlu olmak için fazla iyimser olmak gerekir.

Katılımcı: Hocam şimdi Yargıtay'ın bu yaşam tablosu ile değişik bir kararı daha var. İlla PMF 31 olacak demiyor; eğer CSO 1980 veya TRH 10 davacının/zarar görenin daha lehine ise, bunlardan biri de olabilir” diyor. Bir kararında CSO 1980’ni kabul etmiş.

Samim Ünan: Yargının aslında doğrusu hangisiyse, onu belirliyor ve doğruyu da bire indirgiyor olması en makulü.

ARA

Samim Ünan: Ödenmemesi gerektiği halde ödenen bir tazminatın geri alınmasına yönelik istemlerle ilgili şunları vurgulamak lazım: Geri alma ve buna bağlı faiz işletilmesi istemi söz konusu olduğunda, bu istemin neye dayandığını tespit etmek lazım. Ödemede bulunmuş olan kişi, “Ben bunu, aslında ödememem gerekirken ödedim” demekteyse, diğer tarafın sebepsiz şekilde zenginleştiğini ileri sürüyor demektir. Böyle bir talebe, hangi andan itibaren temerrüt faizi işler veya işlemeli? Bu daha çok hukukçuların karar vereceği bir husus. Burada teknik hakem arkadaşlarımızın, heyette yer alan hukukçu arkadaşlarımızdan destek almaları uygun olur. Tek başlarına seçildikleri takdirde de, temerrüdün başlangıç anını belirlemeleri ve uygulanacak faizin oranını doğru saptamaları gerekecek. Bu bağlamda üzerinde durulması icap eden bir konu da şudur: Ödenen tazminatın geri alınması istemi acaba sigortacılıkta tahkim sisteminin görev alanına girecek midir?

Katılımcı: Ticaret Kanunu ve 2918 sayılı Trafik Kanunu, her ikisi de özel yasa. Ticaret Kanunu’nun zaman aşımına ilişkin maddesinde “Diğer kanunlardaki hükümler saklıdır” düzenlemesi var. Ancak temerrüdü düzenleyen maddesinde diğer kanunlardaki hükümlere bir atıf yapılmamış. O zaman trafik poliçesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, 8 iş günü diye bir temerrüt kuralımız var, bu uygulanmayacak mı? Yani Ticaret Kanunu

38

sonradan çıkan bir yasa, 45 günü orada da mı uygulayacağız? Böyle bir sorun var.

Samim Ünan: Türk Ticaret Kanunu (TTK) ile Karayolları Trafik Kanunu’ndan (KTK) hangisi acaba diğerine kıyasla “özel kanun” niteliğini taşımaktadır? Türk Ticaret Kanunu aslında “genel” nitelikli bir kanun. Bu kanunu “temel” kanunlardan sayıyoruz. Ama yürürlükteki TTK, bazı yönleri itibariyle trafik sigortasını düzenleyen KTK’ya oranla “sonraki” kanun.

İki tane kural var: Hukukçular zaman zaman Latince özdeyişleri de kullanarak açıklamalar yaparlar; bu iki kuraldan biri “lex anteriori derogat legi posteriori” diğeri de “lex specialis derogat legi generali”. İlk kural “sonraki kanun, önceki kanunun uygulanmasını bertaraf eder”; ikinci kural ise “özel kanun, genel kanunun uygulanmasını bertaraf eder”.

Aynı olayda uygulanması mümkün iki değişik yasa mevcutsa, işin içinden çıkmak üzere, çoğu zaman bu “tekerlemeler” yapılarak bir sonuç elde edilmeye çalışılır. Bu kurallar, sanıldığı gibi “mutlak” değildir. Her “özel” kanun, “genel” kanunun uygulanmasını mutlak şekilde bertaraf etmez; her “sonraki” kanun da, aynı konuda hüküm getirmiş “önceki” kanunu, hükümden düşürmez.

Kısaca kesin bir kuralımız yok, kanun koyucunun amacına bakmak lazım. Şimdi burada Ticaret Kanunu, sonraki kanundur doğru. Ama Ticaret Kanunu, Trafik Kanunuyla getirilen özel düzenlemeyi ortadan kaldırma ve onun yerine uygulanacak bir sistem getirme amacını gütmüyor.

Nitekim bu da, “özel kanunlardaki hükümlerin saklı olduğuna” dair ilave fıkradan belli. Dolayısıyla trafikle ilgili olaylarda, Karayolları Trafik Kanunundaki zaman aşımı hükmünün esas olması lazım gelir.

(Bu noktada şu hususu hatırlatmak isterim: “Özel-kanun-genel kanun” ilişkisi (ne zaman bir yasa hükmünün, diğer bir yasa hükmüne göre “özel” sayılacağı) ve özel kanunun söz konusu olduğu hallerde, ne zaman bu özel kanunun genel kuralın uygulanmasını engelleyeceği ve tek başına özel kanun hükmünün uygulanacağı hususları İsviçre Hukukunda ilk defa bir Türk hukukçu tarafından II. Dünya Savaşının hemen öncesinde tamamlanmış çok başarılı bir doktora çalışmasında ortaya koyulmuştur – Dr. Tahir ÇAĞA, Konkurrenz deliktischer und vertraglischer Ersatzansprühe nach Deutschem und Schweizerischem Recht, Aarau 1939).

39

Katılımcı: Bir tartışmada, Ticaret Kanunu çalışmalarının içinde bulunmuş bir arkadaşımız şuna benzer bir şey söyledi: “Zaman aşımı maddesinde atıf yaptık, ama temerrüt maddesinde, muacceliyet maddesinde atıf yapmıyoruz. Orada da yapabilirdik, yapmadığımıza göre o zaman bu direkt uygulanacak”. O yüzden sordum.

Samim Ünan: “Karayolları Trafik Kanunu’nun uygulandığı hallerde, temerrüt nereye göre belirlenecek?” Diğer bir anlatışla, KTK’nın ödeme için öngördüğü “8 gün” mü uygulanacak? Ve 8 günün sonunda eğer sigortacı, bütün belgeler kendisine gelmiş olmasına rağmen hala ödeme yapmamışsa, temerrüde düşmüş sayılacak mı? Yoksa TTK hükümlerine göre mi hareket edilecek? Karayolları Trafik Kanunu’nun esas olması lazım burada. “Ticaret Kanunu sonraki kanun, onun yerini almıştır” değil, KTK “özel” bir düzenleme getiriyor. Amaç da mağdurların, trafik kazalarından kaynaklanan alacaklarını en kısa zamanda tasfiye edebilmek. Bu amaç TTK yürürlüğe girdikten sonra da devam ediyor. Türk Ticaret Kanunu’nun, daha önceki KTK’dan farklı, KTK ile getirilen düzenlemeyi sonlandırmaya yönelik bir düzenleme amacı izlediğine ilişkin elde hiçbir veri yok.

Katılımcı: Yine zaman aşımı konusu ile ilgili olarak, şimdi yeni Ticaret Kanunu sorumluluk sigortalarında 10 yıllık zaman aşımı süresi öngörmüş. Daha öncesinde, ölümlü ve yaralamalı kazalarda, ceza zaman aşımının dikkate alınacağına dair Yargıtay kararları var. Şimdi bu durumda, bu yeni düzenlemeye istinaden, biz hangi kanunu esas alacağız? Özel kanun-genel kanun ilişkisi olacak mı? Olacaksa hangisi özel kanun, hangisi genel kanun?

Samim Ünan: Trafiğe (trafik kazalarından kaynaklanan zorunlu trafik sigortası istemlerine) ilişkin olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, benim kişisel düşüncem Karayolları Trafik Kanunu hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiğidir.

KTK m.109 fk.2 “Dava, cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve ceza kanunu bu fiil için daha uzun bir zaman aşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre, maddi tazminat talepleri için de geçerlidir” hükmünü içeriyor. Öte yandan yine KTK uyarınca “tazminat yükümlüsüne karşı kesilen zaman aşımı, sigortacıya karşı da kesilmiş oluyor” (KTK m.109 fk.3).

Somutlaştırırsak, sigortacıya karşı ileri sürülen istemlere ilişkin zamanaşımı süresi, toplamda 15 seneye kadar çıkabiliyor.

TTK 1482’deki “10” yıllık süre, daha önce de belirtmiş olduğumuz gibi tavan süre niteliğini taşımaktadır. Ancak KTK kapsamındaki hallerde TTK değil KTK

40

hükümlerine göre hareket etmek lazım geldiğinden TTK’daki 10 senelik zamanaşımı süresi devre dışıdır.

Katılımcı: Faiz ile ilgili bir soru soracağım. Trafik kazalarından kaynaklanan destekten yoksun kalma taleplerinde veya maluliyetten kaynaklan taleplerde, biz dosyayı bilirkişiye gönderiyoruz. Aktüer bilirkişi hesap yapıyor. Bu hesap tarihinden itibaren faiz işletiyoruz. Birçok arkadaşımızla bu şekilde karar veriyoruz ama bazı arkadaşlarımız da 8 iş gününü uyguluyorlar. Bunun hangisini uygulayacağız?

Samim Ünan: Destekten yoksun kalma tazminatında, bilirkişi raporunun geldiği tarihten itibaren temerrüt faizi uygulanacağı kabul edilirken bu gibi bir uygulamanın neye dayandığına dair elimizde bir bulgu var mı? Şu mu düşünülmüş acaba? Bilirkişi raporundan önce alacağın miktarı belli değil; o halde faiz ancak alacak tutarı somutlaştığı andan başlayarak işleyebilir.

Katılımcı: Yargıtay’ın kararı var.

Samim Ünan: Sorunu şu şekilde özetleyebiliriz: Destekten yoksun kalma tazminatlarında, sigortacıya ve zarardan sorumlu kişiye yükletilecek faizin başlangıç anı ne olmalıdır?

Katılımcı: Şimdi ben destekten yoksun kalma tazminatı da hesaplıyorum, bu konuda bilirkişilik de yapıyorum. Daha çok aktüerler şöyle bir hususu iddia ediyorlar: Destekten yoksun kalma ve maluliyet tazminat hesabı yapılırken, aslında hesabın içinde faiz de var. Hesaplamanın (raporun) tamamlandığı tarih itibariyle hesap çıkarılıyor ve o tarihe kadar işleyen faiz bu hesaba dahil ediliyor. Gelecek dönem için ise bir faiz öngörülmüyor. O yüzden “Bu tarihe kadar zaten bir faiz işletiyoruz hesaplamamızda; dolayısıyla davadaki faiz bu tarihten itibaren –sonrası için- işletilmelidir” diye bir görüş var.

Samim Ünan: Kabul edilmesi gereken çözüm, kaza tarihinden itibaren faiz işletilmesi. Ama bilirkişi veya aktüer destekten yoksun kalma tazminatı hesabını çıkarırken, hesabı çıkardığı tarihe kadar, zaten kaza tarihinden itibaren faizi işleterek geliyor. Dolayısıyla rapor tarihine kadarki faiz hesaba dahil. O andan sonrasına ilişkin faiz dahil değil.

Katılımcı: Matematiksel olarak böyle oluyor. Aktüerler de ısrarla bunu iddia ediyorlar.

Samim Ünan: Bizim hukukta, sözleşme dışı sorumluluk alanında, temerrüt hususunda kabul edilen ana ilke, “haksız fiilin işlendiği tarihten itibaren

41

temerrüdün meydana gelmesidir”. Buna da “Hırsız, daima temerrüttedir” (“Fur semper in mora”) denir. Haksız eylem alanında, eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren temerrüdün kendiliğinden, ayrı bir temerrüt ihtarına da gerek olmadan, meydana geleceği kabul edilir. Şimdi bütün hadise, çıkarılan hesapta faizin o kaza tarihinden itibaren, hesap tarihine kadar dikkate alınıp alınmadığıdır. Dikkate alınmışsa, ikinci kere faizin dikkate almaması lazım.

Katılımcı: Sigortacı?

Samim Ünan: Hukukumuz zarar gören kişinin sorumluluk sigortacısına karşı da doğrudan dava hakkına sahip olacağını kabul etmiş. Sigortacı doğrudan dava edildiğinde, en geç dava tarihinden başlayarak temerrüt faizi işleyeceğinde kuşku yok. Acaba, daha evvelki bir tarihten itibaren de faizden sorumlu olmaz mı?

Katılımcı: Karayolları trafik kanununa göre, sigorta şirketinin sorumlu olabilmesi için, temerrüde düşmesi gerekiyor. O yüzden biz dosyaları aktüere gönderdiğimiz zaman, kaza tarihi itibariyle zarar hesabı yaptırıyoruz. Daha sonra da sigortacının temerrüt tarihini esas alarak, o tarihten itibaren temerrüt faizine hükmediyoruz. Daha önce söz alan arkadaşımızın belirtmiş olduğu hesap tarzında, kaza tarihinden hesap tarihine kadar faiz işletilmiş olacak, ayrıca bu tarihten sonrası için de faize hükmedilecek, bu durumda “faize de” faiz işletilmiş olacak. Bunun hatalı olacağı kanısındayım. Ve biz kaza tarihine kadar hesaplatıp, temerrüt tarihinden itibaren hükmettiğimizde bugüne kadar bozularak dönen kararımız da olmadı. Yani o şekilde uygulamanın doğru olduğunu düşünüyorum. Mesela kazadan sonra 3 yıl geçmiş, 3 yıl boyunca sigorta şirketine başvurulmamış. Aktüer güncel hesap yaptığında, o 3 yılın faizini de hesaplıyor. Ve o 3 yılın faizinden de sigorta şirketi, haksız bir şekilde sorumlu oluyor. Bir de, faiziyle geriye dönük hükmettiğinizde ya da o tarihten başlayarak faize hükmettiğinizde, faize de faiz işletilmiş oluyor.

Samim Ünan: Sigortacının temerrüdünü ayrı değerlendirmek lazım.

Katılımcı: Evet, ayrı değerlendirmeli. Çünkü tahkimde de sadece sigortacı aleyhine geliniyor zaten; vatandaş aleyhine gelinmiyor.

Samim Ünan: Sigortacı, sigorta ettirene yöneltilen tazminat istemine işletilen faizi, hangi andan itibaren, hangi şartlarla karşılayacaktır? Bu, sorumluluk sigortalarının önemli bir konusudur, ancak yasaya baktığımızda durum net değil. Sorunu çözen açık bir hüküm bulamıyorsunuz.

42

Soruna bir çözüm getirmek için şu noktadan yola çıkmak uygun olur: Sigortacıya karşı doğrudan ileri sürülen tazminat isteminin kapsamı acaba nedir? Bu istemin en başta sigortalı işletene yönelik tazminat alacağını kapsayacağı açık. Tazminat alacağı için kaza tarihinden itibaren işlemeye başlayacağını yukarıda belirttiğimiz temerrüt faizi sigortacının sorumluluğu dışında mı kalacaktır? Kural olarak sorumluluk sigortası, sigortalının sorumlu olduğu hususları karşılayacaktır. Faiz yükü de sorumluluğun bir kısmıdır.

Bazı ayrık hallerde, sorumluluk sigortacısının faizden sorumlu olmaması haklı görülebilir. Sigorta ettiren kendi davranışı ile faiz yükünün artmasına yol açmışsa, sorumluluk sigortacısı, sigorta ettiren ile olan ilişkisinde artan faiz yükünün sigorta ettiren üzerinde kalması gerektiğini öne sürebilir. Fakat sigortacının zorunlu trafik sigortasında sigorta ettirene sözleşme veya sigorta sözleşmesini düzenleyen genel yasa (TTK) uyarınca ileri sürebileceği savunmalar, zarar görene karşı geçerli değildir. Kanımızca limit elverişli olduğu sürece, kaza tarihinden başlayarak işleyecek faiz sigorta teminatına girmeli ve sigortacı tarafından karşılanmalıdır. Sigortacının aleyhine açılan dava tarihinden itibaren faizle yükümlü olması ise, kendi temerrüdünün sonucudur.

Burada sorun şudur: Sigortacı çok ileri bir tarihte işe karışmış olabilir veya talep kendisine sonraki bir tarihte intikal ettirilmiş olabilir. Sigortacının ilk devreye girdiği anda, faiz dâhil yapılan hesaplamada hiçbir limit aşımı yoksa sigortacı o zamana kadar birikmiş olan faizi ödemeyecek midir? Kendisi temerrüde düştüğü için değil, ama sorumluluğunu sigorta etmiş olduğu kişi aleyhine bir faiz yükü ortaya çıkmış olduğu için, bunu ödemesi icap etmez mi? Sigortacı sigorta ettirene şunu söyleyebilir: “Sen, bana zamanında bildirseydin, ben devreye girerdim, faiz yükünün ortaya çıkmasına imkân vermeden, daha evvel ödeme yapar, tazminat istemini tutar büyümeden bitirirdim”. Fakat bu itiraz yine yukarıda vurguladığım gibi sigortacı ile sigorta ettiren/sigortalı arasındaki ilişkide geçerli olabilir. Zarar görene karşı ileri sürülemez.

Sorumluluk sigortası, sorumlu kişinin sorumluluğuna yol açan zarar dolayısıyla ödemekle yükümlü bulunduğu işlemekte olan faiz yükünü nasıl karşılıyorsa işlemiş faizi de aynı şekilde –hatta öncelikle- karşılamalıdır. Çünkü sorumluluk yalnızca anapara ile sınırlı değil. Ödemede gecikildiği oranda buna bir faiz yükü de biniyor. Bizde doğrudan dava hakkı var. Ancak birçok halde hala doğrudan dava söz konusu olmuyor. Yalnızca sigorta ettiren aleyhine dava açılıyor. Sigorta ettiren de bunu sigortacıya bildiriyor. Sorumluluk sigortalarında normal işleyiş şudur (bununla birlikte TTK 1476 aşağıda açıklayacağımız bu normal işleyişle tam örtüşmemektedir; bu noktanın da bu vesileyle altını çizmiş olalım): Bir tazminat talebi geldiği zaman, sigorta ettiren bunu sigortacısıyla paylaşır: “Biri benden tazminat talep ediyor, ne yapacağız?” (TTK 1475(2). Sigortacı bakar, tazminat talebi sigorta teminatına giriyor mu, girmiyor mu, önce bu

43

konuda bir belirleme yapar. Teminata girmediğine karar veriyorsa “Ben sorumlu değilim. Sigorta teminatını işleterek size koruma sağlamam söz konusu değil. Başınızın çaresine kendiniz bakın” diyecek. Yok, eğer “Evet, benim sağladığım teminata girebilir” diye değerlendiriyorsa, o zaman talep haklı mı değil mi, ona bakacak. Tazminat talebi esas yönünden haksız olabileceği gibi miktar bakımından da haksız olabilir. Eğer talebin haklı olduğunu görüyorsa, sigortacının “ödeyelim” demesi lazım. Diğer bir anlatışla, tazminat istenmiş; teminata giriyor; talep haklı ve aşırı da değil, tazminat isteyen kişi gerçekten böyle bir alacak sahibi veya o anki delillere göre öyle görünüyor; limit aşımı da yoksa sigortacının edimini yerine getirmesi gerekir. Bazen öyle olaylar oluyor ki, sigorta ettirenin sorumluluğunu gerektirecek şekilde başkasına zarar vermiş olduğu açık; zarar gören de makul bir tutar talep ediyor; bir abartma yok. Sigorta şirketinin, işin yargıya gitmesini beklememesi ve daha başında tazminatı ödeyerek sigorta ettiren aleyhindeki istemi sonlandırması lazım. Sigorta şirketi, sigorta ettirene “En iyisini sen bilirsin, benim için de makbuldür, sen davaya devam et, bakalım mahkeme neye karar verir, bir görelim. Belki de senin lehine karar çıkar” gibi bir yaklaşım içine girip de, davanın uzamasına, tazminatın gecikmesine yol açmışsa, bu arada işleyecek faizi neden karşılamayacak? Çünkü faiz, haksız fiil tarihinden itibaren işlemeye başlıyor. Sigortacının tazminat istemini ödeme ile sona erdirmeyi önermediği ve “bunu yargı çözümlesin” diye açık veya pasif bir tutum içine girdiği hallerde, ortaya çıkacak olan (toplam) faiz yüküne katlanması gerekir. Sigortacı, doğrudan kendisinin dava edilmemiş olduğu bir durumda “yargılamanın sonucunu bekleyelim” dediği zaman, sigorta ettiren için devamlı işleyen bir faiz var ve bunun yükü de devamlı artıyor. Yargılamanın kesin sonucu ise en az 1-2 yıl sonra ortaya çıkacak. Eğer sigortacı yargılamanın sonucunun beklenmesine yol açmışsa (bunu doğrudan istemiş olabilir; pasif tutum içine girerek yargılamanın sürmesine seyirci kalmış olabilir) bu karar veya seçiminin sonucuna katlanması da doğaldır (bu sebeple ortaya çıkan faiz ve masraf yükü sigortacıya ait olacaktır).

Kısaca, ben, yukarıda çeşitli kereler belirttiğim gibi, sorumluluk sigortacısının edim yükümlülüğünün, kural olarak, sorumlu sigorta ettiren aleyhindeki tazminat talebine ilişkin faiz yükünü de kapsadığı fikrindeyim. Bazı durumlarda sigortacıya bunun yükletilmesi hakkaniyete uygun düşmüyor olabilir; bazı ayırımlar yapmamız gerekebilir, bunlar ayrı konu. Mesela sigorta ettiren, tazminat talebini sigortacıya bildirmemiştir; bazı bilgileri veya belgeleri saklamıştır, aktarmamıştır; sonuçta sigortacının yanlış karar almasına sebep olmuştur. Bu sebeplerle faiz yükünün artmasından, sigortacının hiç sorumlu olmaması veya ancak kısmen sorumlu tutulması gerekebilir. Ama her olayı kendi şartlarında değerlendirmek lazım. Kural olarak sigortacı, sorumluluğunu sigorta ettiği kişi aleyhine işleyen faizi de karşılamalı. Zorunlu sigortalarda, zaten sigortacı sigorta ettirenin davranışı yüzünden sorumluluktan tamamen

44

veya kısmen kurtulmuş olduğunu zarar görene karşı ileri süremiyor ve zarar görene olan yükümlülükleri aynen sürüyor (TTK 1484(1)).

Doğrudan sigortacının dava edildiği hallere gelince: Aslında, zarar görenin sigortacıya başvurarak tazminat isteminde bulunduğu durumlarda, sigortacı KTK m. 99 uyarınca zarar görene tazminat ödemesi gereken günde, kendisine yapılmış olan başvuruyu yerine getirmemişse, (yoruma göre zarar görenin ihtarıyla veya buna gerek görülmezse sırf yasal sürenin geçmiş olmasıyla) temerrüde düşmüş olur ve o andan itibaren de temerrüt faizi ödemesi gerekir. (Doğrudan) dava tarihi, sigortacının zarar görene karşı temerrüde düşmüş sayılacağı en geç tarihtir.

Zarar görenin sorunluluk sigortacısına doğrudan dava açtığı hallerde, sigortacı da çeşitli gerekçelere dayanarak talebi yerine getirmeyi reddediyor. Mesela “Teminata girmiyor; senin talebin haksız, benim sorumluluğunu karşıladığım kişi zaten sana karşı sorumlu değil; talebin abartılı” diyerek ödeme yükümlülüğünü ya tümüyle ya da bir kısmı itibariyle inkar ediyor. Kuşkusuz, sigortacı aleyhine de, doğrudan talep dolayısıyla işleyecek bir faiz olabilir. Ama kümülatif mi işleyecek?

Zarar görenin hem sigortacıdan hem de zarardan sorumlu olduğunu öne sürdüğü (ve sigortacıyla birlikte dava ettiği) sigorta ettirenden ayrı ayrı faiz alması söz konusu olamaz. Burada tek bir alacak var, sorumluluk sigortacısı bu alacaktan yasa uyarınca sorumlu olsa dahi, bu alacağın bir asıl borçlusu var, o da sorumluluğu sigorta edilen kişi, yani zarardan sorumlu (olduğu ileri sürülen) sigorta ettiren. Tazminat alacağına işleyecek faiz, ayrı ayrı her ikisine birden yüklenmeyecek.

Sorumluluk sigortacısı ve zarardan sorumlu sigorta ettiren/sigortalı, zarar görene karşı müteselsil olarak sorumlu bulunuyorlar. Aynı zararı değişik sebeplerle (sorumluluk sigortacısı verdiği sigorta teminatı dolayısıyla yasa uyarınca; zarardan sorumlu sigorta ettiren ise sorumluluğunu düzenleyen yasa kuralı uyarınca) ödemeleri gerekiyor. Bunlardan biri ödeme yaptığı ölçüde diğerinin borç yükümlülüğü de azalmış olur. Katılımcı: Ben müsaade ederseniz, bir konu ile ilgili görüş beyan etmek istiyorum. Biraz önce ben dışarıda iken direnme hususu konuşulmuş. Tahkimde direnme kararını veren heyet içerisinde olduğum için, gerekçelerini söyleyeceğim, arkadaşlar için de belki faydalı olur.

Samim Ünan: Bunu öğleden sonraki usul hukuku oturumunda konuşmak daha faydalı olur. Asıl konunun sahibi, öğleden sonra burada sizlerle beraber olacak olan usul hukuku doçenti arkadaşımız.

45

Katılımcı: Ankara itiraz hakemiyim, aynı zamanda Hacettepe Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku öğretim üyesiyim. Bu özel kanun - genel kanun konusunda bir katkıda bulunmak istiyordum. Dediğiniz gibi, bizde özel kanun - genel kanun arasındaki ilişki açıkça düzenlenmiş. Ben de doçentlik tezimi, emredici hükümler ilkesi konusunda yazdığım için, bu konuya değinmiştim, çalışmıştım. Bizde, emredici hükümler ilkesiyle ilgili 340. maddenin son fıkrasında, “Özel kanunla, Ticaret Kanunu arasında bir çelişki olduğunda, Ticaret Kanunu hükümleri uygulanır” şeklinde bir düzenleme vardı tasarı hallindeyken. Fakat bu, tepkiler sonucunda kaldırıldı. Ama 2. fıkrada “Özel kanunların, Ticaret Kanundan farklı özel düzenlemeleri saklıdır” şeklinde, yine Ticaret Kanununun başka bir maddesinde aynı şekilde düzenleme var. Burada özel kanunun, genel kanundan önce -özel kanun tarihi önemli değil, ister eski tarihli olsun ister yeni tarihli olsun- uygulanacağı konusunda bir açık hüküm var. Sadece tereddüt şu noktada: sizin de belirttiğiniz gibi, sonraki genel kanun, açık bir şekilde eski özel kanunu ortadan kaldırma iradesini taşıyorsa, yani gerekçesiyle ve düzenlemesiyle, çok somut bir şekilde özel kanunun ilgili hükmünün artık uygulanmayacağı şeklinde bir düzenleme varsa, bu durumda sadece çok istisnai hallerde, sonraki genel kanun hükmünü uygulamamız gerekir diye düşünüyorum. Bu noktada, Trafik Kanununun, Ticaret Kanununa göre özel kanun olduğunu çok açık şekilde söyleyebiliriz. Çünkü trafik sigortalarını özel olarak düzenleyen, yani sigortanın bir alt bölümünü özel olarak düzenleyen bir kanun hükmü söz konusu.

Bu noktada ticari faizle ilgili Yargıtay'ın son bir kararı çıktı, ona değinmekte fayda var diye düşünüyorum, avans faizi. Yargıtay şimdiye kadar avans faizi konusunda, kaza konusu aracın ticari olup olmadığına bakıyordu. Eğer araç ticariyse avans faizi uygulanır, ticari değilse kanuni temerrüt faizi uygulanır şeklinde idi. Ama son 2013 veya 2014 tarihli bir kararında, sigorta sözleşmesi Ticaret Kanununda düzenlendiğinden, “mutlak ticari işten” hareketle bunu her halükarda -aracın niteliği önemli olmaksızın veya işin ticari işletmeyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın- avans faizi dedi. Ben önceki kararlarıyla çelişen bu kararın devam edip etmeyeceğini bilmiyorum ama, bu kararın eleştirilebilir bir karar olduğunu düşünüyorum. Çünkü doğru, mutlak ticari iş, mutlak ticari dava Ticaret Kanunumuzda düzenlenmiş ama sigortacılıkla ilgili temerrüt faizi, özel bir kanunda düzenlenmiştir. Ve burada da bana göre sigortacı, sigortalının sorumluluğunu üstlenmiştir. Yani sigortalının veya sigorta ettirenin, zarar verene olan sorumluluğu ne ise -bu zararın miktarı açısından da öyle faiz konusunda da öyle- sigortacı tarafından onun karşılanması gerekiyor. Sigortacının bu anlamda sorumluluğu özel olarak düzenlendiği için, burada sigorta sözleşmesinin kanunda düzenlendiği, dolaysıyla mutlak ticari iş

46

olduğu ve otomatik olarak avans faizi uygulanması yönündeki Yargıtay kararının, eleştirilebilir bir karar olduğunu düşünüyorum. Siz nasıl düşünüyorsunuz? Bu konuda değerlendirmenizi alırsak memnun olurum.

Samim Ünan: Karayolları Trafik Kanunu (KTK), Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) göre özel düzenleme sayılmalı ve KTK kapsamındaki hallerde münhasıran KTK hükümleri uygulanmalıdır kanısındayım. Buna daha önce değinmiştik; evvelki açıklamalarımıza yollamada bulunurum.

Diğer hususa gelince: “Ticari haksız eylem” konusundaki içtihat, ilk defa Yargıtay 11. Dairesi (Onursal) Başkanlarından Sayın Gönen Eriş zamanında yerleşmiş olan bir içtihattı. 11. Hukuk Dairesi, vaktiyle, “ticari haksız fiil - ticari olmayan haksız fiil” şeklinde bir ayırım ihdas etti. Dedi ki “Ticaret şirketlerinin akit dışı alandaki sorumluluğu için, ticari haksız fiil kavramına başvurmak lazım. Faiz de ona göre adi faizden farklı (yüksek) olmalı”. Bu görüşün gerekçesi, ticaret şirketlerinin ticari hayat dışında bir hayat alanlarının olmayışıydı. Varılan sonuç, “Madem ki ticaret şirketlerinin her şeyleri ticari, o zaman haksız eylemleri de ticari niteliktedir” gibi bir mantığa dayanıyordu.

Bugün benzer şekilde “Sigorta Ticaret Kanununda düzenlendiği için, sigorta kapsamında ödenmesi gereken bütün faizler, avans faizine tabidir” denirse, bu acaba doğru olur mu?

Sorumluluk sigortalarında ana kural sorumluluk sigortacısının, en fazla sorumluluğunu sigorta ettiği kişi (ele almakta olduğumuz örnekte sigorta ettiren işleten) kadar sorumlu olmasıdır. Sorumluluk sigortacısı, bu sıfatla daha fazla bir sorumluluk altına girmez. Sorumluluk sigortacısının sorumluluğu Yargıtay’ın vaktiyle donatanın gemi adamlarının kusurlu eylemlerinden sorumluluğu (1956 tarihli TTK m.947; 2011 tarihli TTK m.1062(1)) hakkında yaptığı benzetmeye uymaktadır: “Bu sorumluluk adeta yasadan doğan bir kefalettir” (Sorumluluk sigortacısı, sorumluluğunu sigorta etmiş olduğu araç işleteninin kefili gibi onun tazminat borcundan dolayı yükümlülük altında bulunmaktadır). Sorumluluk sigortacısının sorumluluğu da bu anlamda bir “ek sorumluluk” (adjektizisch Haftung) niteliğini taşımaktadır: Sorumluluğun bütün koşulları sigorta ettiren işleten esas alınarak değerlendirilir. Eğer işleten sorumlu ise, onun sorumluluğunu sigorta eden sigortacı da (KTK m.92’de sayılan teminat dışı kalan hallerden biri söz konusu değilse) sorumludur. İşleten ne kadar sorumlu ise, sigortacı da en fazla o kadar sorumlu tutulacaktır (ancak sigortacının sorumluluğu öngörülen sorumluluk limitlerine tabi olacaktır). İşletenin yararlandığı indirim sebeplerinden sigortacı da yararlanır.

Sorumluluk sigortacısının zarar görene tazminat ödeme borcunun kapsamı (sigortacı lehine dikkate alınması gereken teminat dışı haller ve teminat limitleri

47

saklı olmak üzere) zarardan sorumlu sigorta ettiren/ sigortalının tazminat yükümlülüğü esas alınarak saptandığına göre, bu borca işletilecek faiz de yine sigorta ettiren/sigortalı esas alınarak belirlenecektir. Sigorta ettiren/sigortalı işleten hangi faizi ödemekle yükümlü olacaksa, sorumluluk sigortacısının da o faizle yükümlü tutulması lazımdır. Sigortanın varlığı, zarar görenin daha avantajlı bir konuma gelmesine yol açmamalıdır.

Yukarıdaki düşüncelerle, sigorta ettiren işletenin avans faizi ödemesinin söz konusu olmadığı durumlarda, onun sorumluluk sigortacısının da avans faizi ödememesi gerektiği sonucuna varmaktayım.

Katılımcı : Hocam, burada en büyük sıkıntı, 1 Haziran’dan itibaren yürürlüğe girecek Trafik Sigortası Genel Şartlarındaki değişiklik. En büyük sıkıntıyı, biz hakemler olarak orada yaşayacağız. Türk Ticaret Kanunu 1459. maddede düzenleme var “Sigortacı, (gerçek) zararı öder” diyor. Yargıtay kararları da hep, gerçek zarar üzerine kurulmuş bir hesaplama öngörüyor. Ama gördüğümüz kadarıyla yeni Trafik Sigortası Genel Şartlarında gerçek zarın dışında, sigortacının sorumluluğunu ayrı, sigortalının sorumluluğunu ayrı tutup, iki farklı düzenlemeye gitmiş. Bu konuda ne yapacağız, görüşünüzü alabilir miyiz?

Asıl diğer konu, oraya da bir değineyim. 1425. madde diyor ki, “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, genel şartlarda, sigorta ettirenin, sigortalının ve lehtarın lehine olan bir değişiklik hemen ve doğrudan uygulanır” diyor. Buradan baktığımız zaman ben, lehine olan bir değişiklik göremiyorum açıkçası. Dolayısıyla eski poliçelere, yani bugün kesilen poliçeye, biz bugünkü genel şartları uygulamaya devam mı edeceğiz? Buradaki görüşünüzü alabilirsem, memnun olurum.

Samim Ünan: Önce “gerçek zarar” konusunu ele alalım. Hukukta esas olan zarar ne kadarsa onun tazmin edilmesidir. Bizdeki temel ilke tazminatın zarara eşit olmasıdır. Hukukumuzda, başka bazı ülkelerde (mesela ABD) söz konusu olabilen “gerçek zararı aşan tazminat” uygulaması mevcut değildir. Zarar görenin elde edeceği tazminat tutarı sayesinde “zenginleşmemesi” esastır. Bunun tersi de geçerlidir: Ödenecek tazminat, uğranılan zararı karşılamalıdır. Zarar sigortalarında da bu temel ilkeler aynen geçerlidir. Sigortacı tarafından ödenecek tazminat en fazla zarara eşit olabilir; onu aşamaz. Ancak muafiyet uygulaması gibi özel sebeplerle sigortacı tarafından ödenecek tutarın zarardan az olması mümkündür. Kanımca “gerçek zarar” deyimiyle tanımlanan sorun, zararın hesaplanmasında kullanılan yöntemin zarar hesabını yapan kişiye göre değişmesi sonucu ortaya çıkan farklı belirlemelerden kaynaklanmaktadır. Aslında zarar bir tanedir. Sorun bu zararın “doğru” hesaplanıp hesaplanmadığına bağlı olarak karşımıza çıkmaktadır. Zarar hesaplanırken acaba hangi yöntemin

48

kullanılması uygundur? Bu soruya bilim cevap verir. Yüksek mahkemenin kendi takdirine göre zarar hesaplama yöntemi (veya zarar hesaplama yönteminin unsurları) hakkında karar vermesi ancak bilim alanında birbirine az çok eşit ağırlıkta sayılan farklı yöntemler birlikte geçerli sayılmakta ise düşünülebilmelidir.

Yeni Trafik Sigortası Genel Şartlarının mevcut poliçelere uygulanmasına gelince: İki hususu ayrı ayrı değerlendirmek lazım. Yeni Trafik Sigortası Genel Şartlarında bir yürürlük maddesi var: 1 Haziran 2015, (önümüzdeki Pazartesi). Bir de ilk maddesinde, “kaza tarihi itibariyle uygulanır” şeklinde bir açıklama var. Bu düzenlemeler kanımca şöyle anlaşılmalıdır: “Bu genel şartlar, yürürlüğe girme tarihinden sonra meydana gelecek kazalara uygulanır”. Buradan (eğer kaza yürürlük tarihinden sonra ise) “mevcut poliçelere de uygulanır” anlamı çıkıyor.

Şimdi sorun şudur: TTK 1425, genel şartlarda değişiklik yapılması durumunda, eğer bu değişiklik sigorta ettirenin, sigortalının ve lehtarın lehine ise, bunun hemen (diğer bir anlatışla “mevcut poliçelere”) uygulanacağı hükmünü içeriyor. Hemen uygulama ne demek? Riziko gerçekleşmiş, ancak tazminat henüz ödenmemişse buna da mı uygulanacak? Yoksa değiştirilen hüküm, genel şart değişikliği yapıldıktan sonra gerçekleşecek rizikolara mı uygulanacak? Bazen hasar prosedürü yavaş yürüyor; iki ay önce gerçekleşmiş riziko için henüz ödeme yapılmamış olduğu bir sırada genel şart değiştiriliyor. Sigortacı “genel şart hasar süreci sonlandırılmadan ve henüz ödeme yapılmadan değişti; yapılan değişiklik burada da uygulanır” diyebilecek mi? Yoksa genel şart değişikliğini, bu değişiklik sonrasında gerçekleşen rizikolara mı uygulayacağız?

Sorumluluk sigortalarında rizikonun nasıl tanımlandığı da ayrı bir konu; işin böyle bir boyutu da karşımıza çıkıyor. Ancak zorunlu trafik sigortası “talep esaslı” bir sigorta değil; dolayısıyla riziko kaza (sorumluluğu doğuran olay) anında meydana gelmiş oluyor.

Diğer taraftan, genel şartlardaki değişikliğin, derhal uygulanabilir nitelikte sayılması için sigorta ettiren/sigortalı veya lehtarın “lehine” olması da lazım

Kanunun “lehtar” derken neyi kastettiği çok net değil; muhtemelen can sigortalarındaki lehtarı kastediyor. Biz daha geniş anlayalım ve “hak sahipleri” diyelim. Çünkü sorumluluk sigortalarında bir de üçüncü kişi hak sahibi var (zarar gören). Eşya sigortalarında ise, sınırlı ayni hak sahibi (özellikle rehinli alacaklı) malikin bizzat kendi çıkarını korumak amacıyla yaptırmış olduğu sigorta üzerinde hak iddia edebiliyor. Yapılan genel şart değişikliğinin onların lehine olup olmadığına bakacağız.

49

Yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartları, sigortacının ödeme yükümlülüğüne bir takım sınırlamalar getiriyor. Bu genel şartların çıkarılmasındaki temel amaç sigortacının “fazla olduğu” düşünülen yükümlülüğünü sınırlandırmak. Buna ait değerlendirmemi konuşmamın başında sizlerle paylaşmıştım.

Daha önce de belirtmiş olduğum gibi, genel şartlar sözleşme hükümleridir. Sigortacının yasada (Karayolları Trafik Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu) öngörülen sorumluluğunu daralttığı ölçüde bunların zarar gören üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi zaten mümkün değil. (Hatta, Trafik Kanununa göre olması gerekenden daha dar bir sigorta koruması getirdiği oranda, sigorta ettiren ve sigortalılara karşı geçerli olup olmayacakları da tartışmaya açıktır –bu hususa da daha önce değinmiştim).

Gerek zarar görenlerle olan ilişkide, gerek sigorta ettiren işletenle olan ilişkide yeni genel şartların geçerli olup olmayacağı hususunda yargının ne karar vereceği önemli.

Zarar görenlerle olan ilişkide, aslında, tazminatın nasıl hesaplanacağı konusunda bütün ayrıntıları belirleyen, ilkeleri koyan, yüksek mahkeme. Genel şartlarda ise Yargıtay'ın uygulamasına nispetle bir takım sınırlamalar var. Durum bu. Sorunu nasıl çözeceğiz? Şuna bakacağız: Getirilen düzenleme, yasayla veya yasa dikkate alınarak uygulamada benimsenmiş olan ilke ve kurallarla kıyasladığımızda hak sahibinin lehine midir, değil midir?

Birçok bakımdan sigorta ettiren işletenin veya lehtarların yararına görünmüyor. O zaman bu genel şartlar yürürlükteki sözleşmelere uygulanmayacak; yürürlük tarihinden sonra, bütünüyle bu yeni genel şartlara tabi olarak kurulan sigorta sözleşmelerinde bunların geçerli sayılıp sayılmayacağını ise yargı kararlarına bakarak ileride göreceğiz. Tahminim yargının bunları geçerli saymayacağıdır.

Lehe olup olmadığı açısından değerlendirme yapılırken, bütününe mi bakacağız, yoksa, her ilişki için ayrı olarak mı değerlendirme yapacağız? Bu da üzerinde durulması gereken bir husus.

Katılımcı: Hesap yapan arkadaşlardan duyduğumu aktarayım: Bir dosyada mesela, üç tane hak sahibi var. Bunlardan birinin lehine buna karşılık diğerinin aleyhine olabiliyor. Aynı dosyada dahi farklı sonuçlar çıkabiliyor.

Samim Ünan: Lehe olan düzenleme varsa, bu düzenleme bundan yararlanan mağdurlar hakkında uygulanacak; buna karşılık aleyhe düzenleme bundan zarar görecek olanlar hakkında uygulanmayacak.

50

Katılımcı: O zaman çok büyük bir kaos olmayacak mı?

Samim Ünan: Çok genel bir ilke var ülkemizde.

Katılımcı: “Gerçek zararın tazmini ilkesi”

Samim Ünan: Hayır “gerçek zararın tazmini” ilkesi değil, “sigortacı öder” ilkesi. Çevre hukukundaki “kirleten öder” ilkesine benzer şekilde, sigorta hukukunda da gri alanlarda “sigortacı öder” ilkesi yerleşmiştir. Bu, yazılı olmayan ama uygulamada en çok dikkate alınan temel esaslardan biridir. Uyuşmazlıklar çok ender olarak siyah veya beyaz olarak karşımıza çıkar. Genellikle duraksamaya yönelten “gri” diğer bir deyişle tartışmaya, yoruma açık hallerle karşılaşılır. Bu gibi durumlarda, hasarları, mağduriyetleri en çok, en geniş ölçüde giderecek yorumlar yapılıyor. Bizim yargımız bir çok başka ülkede de olduğu gibi, genellikle bu tür tepkiler veriyor. Burada da çok farklı olacağını beklememek doğru ve gerçekçi olur diye düşünüyorum.

“Gerçek zararı öder” ilkesine gelince, önce bunun neden tartışma konusu olduğunu belirleyelim. Zarar sigortalarında kural, sigortacının meydana gelen zararı ödemesidir. Meydana gelmiş olan zarar “gerçek” zarardır. Sorun yukarıda da belirttiğim gibi, bu zararın doğru hesaplanıp hesaplanmadığıdır. Zarar sigortalarında yapılacak ödemenin, ortaya çıkmış olan zararı aşmaması lazım. “Gerçek zararın ödenmesi” ifadesiyle asıl kastedilen budur. Ama bu, nedense Türkiye'nin çok uzun zamandır bir türlü çözemediği bir konu.

Ben hatırlıyorum nur içinde yatsın, rahmetli Tahir Çağa hocamız ömrünün son zamanlarında, destekten yoksun kalma tazminatının nasıl hesaplanması gerektiğine dair kapsamlı araştırmalar yapmıştı. Bu araştırmalar sonucunda, bizim mahkemelerimizden çıkan tazminat kararlarının aşırıya kaçtığı, bilirkişilerin özellikle yüksek tazminatlar hesapladıkları sonucuna ulaşmıştı. Hocamız şunu da saptamıştı: “Uygulanan formülde %10’la artırıyor, sonra %10’la iskonto ediyorlar. Bunlar birbirini ifna eder. Anlamsız bir işlem yapılmış oluyor”. Ankara'da o zaman Turgut Uygur vardı, isimde hata yapabilirim, Yargıtay 4. Hukuk dairesi başkanlığını yürütüyordu. Onunla görüşmeler yapıldı; bir Sempozyum düzenlendi. Hoca orada tebliğ sundu. Sene 1990’lar idi. Tahir Çağa Hocamız da zaten kısa bir süre sonra aramızdan ayrıldı. Ömrünün son zamanlarındaki bir çalışmasıydı.

Ama o zamandan beri bu konu bir türlü netleşmedi. O kadar netleşmedi ki, bu tazminat tutarlarının fazla değil tam tersine eksik ödendiği iddiasıyla, birçok davaların açıldığına da şahit olduk; sigortacılar da yakından bilirler. Kısaca, bu sorunu Türkiye bir türlü makul bir çözüme bağlayamadı. Sonunda iş, Borçlar

51

Kanunu’nda destekten yoksun kalma tazminatlarının nasıl hesaplanacağına dair bir hükme yer verilmesine kadar ulaştı.

Destekten yoksun kalma zararı nasıl hesaplanmalı? Bu husus, kanunda mı düzenlenmeli; yargı bunu uzmanlarına mı bırakmalı? Uzmanı dediğiniz kimdir, hangisine itibar edileceği de başka bir sorun. Ama Türkiye'nin artık bunu halletmesi lazım, çünkü bu, çok uzun zamandır bir türlü net bir çözüme bağlanmadan günümüze kadar ulaşmış olan bir sorun.

Dünya nasıl yapıyorsa, bizim de ona göre yapmamız gerekir. Kuşkusuz, Türkiye'nin başka ülkelerdeki formülleri veya parametreleri aynen benimsemesi söz konusu olmayabilir. Her ülkenin kendine göre değişik koşulları var. Bununla birlikte, değişik coğrafyalar söz konusu olsa da, ana ilkeler, günümüzde birbirinden çok farklı olmuyor. Başka yerlerde ne yapıldığına da bakarak, bir formüle bağlamak lazım.

Katılımcı: Dolaylı zarar karşısında?

Samim Ünan: Dolaylı zarara gelelim. Bizde “dolaylı zarar” diye uygulamada sık sık kullanılan bir kavram var. “Doğrudan zarar- dolaylı zarar” ayırımı yapılıyor. Deniyor ki; doğrudan zarar, mesela bir eşyanın zarar görmesi, zayi olması veya hasarlanması halinde, o eşyadaki değer azalmasıdır. Dolaylı zarar ise, bu eşyanın kullanılamaması dolayısıyla uğranılan, mesela kazanç kaybıdır, iş durmasıdır.

Sigorta hukuku alanında, sigortacının hangi zararları karşılayacağı, hangilerini ödemeyeceği tarafların kararlaştırmaları gereken, teminatın kapsamına ilişkin bir husustur. Buna ilişkin genel bir yasa kuralı bulunmamaktadır.

Ancak zorunlu sigortalarda çözüm farklı olabilir. Çünkü zorunlu sigortalarda, sigortacının, hangi zararları ödeyeceği hususunda sınırlandırma getirme imkânı yok. Hukuk düzeni “Bu sigorta zorunlu, şunları sigortacı karşılayacak” diyor. Sigortacının o çerçeve içinde ödemesi lazım.

“Zarar” kavramı medeni hukukta neyse, sigorta hukukunda da odur. Sigorta hukukuna özgü, ayrı bir zarar kavramı yoktur. Zarar, mal varlığında, irade dışı olarak ortaya çıkan kötüleşmedir.

Sigortada, bazı zararları farklı kategorize ediyor olabiliriz. Mesela “saf mal varlığı zararı” kavramını kullanıyoruz. Söz gelişi noterin verdiği zarar böyle bir zarardır. Noterin sorumluluk sigortası, eşya zararının karşılanması için yapılmaz. Can zararını karşılamak için de yapılmaz. Çünkü noter, mesleğini icra

52

ederken eşya zararına veya can zararına yol açmaz. Noterin sebep olacağı zarar türü, bir eşya veya can zararı olmaksızın, malvarlığında ortaya çıkan eksilmedir. Bir işlemi hatalı yapmıştır. Bu hata yüzünden mali kayıp doğmuştur (mesela yanlış düzenlenen bir vekaletname gereken yer ve zamanda kullanılamadığı için vekil eden kayba uğramıştır).

Mali müşavirin sorumluluk sigortasında da benzer bir görünüm karşımıza çıkar: Mali müşavir de ne can ne de eşya zararına sebep olur. Onun sorumluluk sigortası neyi karşılar? Bir eşya veya can zararına bağlı olmaksızın, bir kişinin mal varlığında ortaya çıkan kötüleşmeyi karşılayacaktır. Mali müşavir müvekkilinin ceza ödemesine sebep olmuşsa, onun sorumluluk sigortacısı bundan kaynaklanan sorumluluğunu gidermek üzere ödeme yapacaktır. Mesela müvekkili adına vergi beyannamesini doğru vermemiştir, vergi konusunda müvekkile bir ceza uygulanmıştır. Müvekkil, döner mali müşavirden bunu ister.

Ama hekimin sorumluluk sigortasında durum farklıdır: Hekim can zararına yol açar; dolayısıyla onun sorumluluk sigortası esas olarak can zararlarını karşılamak zorunda.

Mimarın sorumluluk sigortasında ise, mal zararını da karşılayacaksınız, can zararını da. Çünkü mimar hatalı meslekli uygulama yaptığı zaman bina çöker, mal zararı ortaya çıkar; çöken binanın altında insan kalmışsa, can zararı ortaya çıkar. Binanın çöken kısımlarını kullanamazsınız, kazanç kaybı ortaya çıkar. Bu son halde “dolaylı zarar” dediğimiz veya “sonuç zararı” dediğimiz zarar söz konusudur. Ancak bu zarar “saf malvarlığı zararı” niteliğini taşımaz. Çünkü bir eşya zararına bağlı olarak meydana gelmiştir. Bunu “izleyen eşya zararı” (Sachfolgeschaden) olarak adlandırabiliriz.

Sigorta hukukunda yapılan (teminata dahil zararlara ilişkin) ayırımlar, tekrar belirtelim, sigortacının sorumluluğunun sınırlandırılmasına hizmet eden bir takım kategorilerdir. Hangi zararların teminat kapsamında olacağı kural olarak sigortacı ile sigorta ettiren arasındaki anlaşmaya (sigorta sözleşmesi hükümlerine) bakılarak belirlenecektir.

Ancak, zorunlu trafik sigortasında tarafların seçme hakkı bulunmamaktadır. Yasanın çizdiği asgari sınır geçerlidir. Bu sebeple genel şartlarda yasal çerçeveyi daraltmak ve mesela dolaylı zararları teminat dışında bırakmak, eğer dolaylı zararlar yasa gereği işletenin sorumluluğuna dahilse, hukuken mümkün değildir.

Katılımcı: Hocam, ben bir hususu hatırlatayım. Ankara’da İnsan Zararları Mahkemesi Kanunu görüşülürken Mecliste, bütün partiler bu konuda önemli bir toplantı yaptı. Biz o toplantıda hazır bulunduk. Eğer insan

53

zararları mahkemesi kurulacak ise ki, kurulması için hem muhalefet partilerinden hem iktidar partisinden destek var, bu mahkemelerde uzman bilirkişiler görev alacak. Bunlar, Adalet Bakanlığı bünyesinde tazminat hesaplama eğitimi alacaklar. Ayrıca insan zararları uyuşmazlıklarına uzman hâkimler tarafından, ihtisas mahkemeleri tarafından bakılacak. Şimdi sıkıntı şurada çıktı, tek yönlü kazalarda en önemli sorunumuz hayat uzunluğu tartışmasıydı. Yargıtay'ın çelişik kararları vardı. 3 tane tablo var, hesaplamada esas olabilecek: Şu anda Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin sigorta davalarında önemle üzerinde durup vurguladığı PMF 1931 tablosu; Türkiye'nin demografik yapısına, ömür süresine ne kadar uygun olduğu tartışmaya açık CSO tablosu (Amerikan tablosu); bir de Sosyal Güvenlik Kurumu'nun rücu davaları için öngördüğü “TRH 10 milli tablo” olarak adlandırılan tablo. Bunların mukayeseli çalışması yapılıyor şu anda. Bununla ilgili Türkiye Barolar Birliği, Alman üniversitesi ile Ankara'da çok geniş kapsamlı bir toplantı yaptı. Bence üç tablonun kıyaslanması sonucu konsensüse ulaşılacak. Hazine Müsteşarlığı, Yargıtay’ın ilgili dairesi ve sigorta şirketleri, bir ortak noktaya varacaklar. Ama şu anda Yargıtay 17. Hukuk Dairesi, bizden 1931 PMF’yi uygulamamızı talep ediyor. Bunu hatırlatmak istiyorum

Samim Ünan: Bu hususta bilim ne diyorsa ona göre uygulama ve zarar hesaplaması yapmak lazım gelir.

Katılımcı: Ben aydınlatma yükümlülüğüyle ilgili bir şey sormak istiyorum. Biliyorsunuz aydınlatma yükümlülüğü, Ticaret Kanununa girdi. Bazı görüşler, Sigortacılık Kanunundaki sözleşme öncesi bilgilendirme yükümlülüğünün artık uygulanmayacağı şeklinde. Nitekim bunu savunan hakem kararları veya itiraz hakem kararları da var. Bunun aksine, eski düzenlemenin, yani Sigortacılık Kanununa dayanan yönetmeliğe ilişkin düzenlemenin de, aynen uygulanacağına ilişkin kararlar da var. TTK’daki aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin düzenleme, zaten eleştirilen bir madde. Aydınlatma, normal olarak sigortacıya aktif eylem yükümlülüğü veren bir madde olması gerekirken, aslında sigortalıya aktif eylemde bulunma yükümlülüğü veriyor. Yasa “15 gün içinde ses çıkarmadıysan, bütün şartları kabul etmiş olursun” demekte. Bu eleştiri ayrı bir yana, siz ne düşünürsünüz? Aydınlatma yükümlülüğü maddesi geldikten sonra, yönetmelik hükmü uygulanacak mı uygulanmayacak mı? Teşekkür ederim.

Samim Ünan: TTK’daki deyimle “aydınlatma yükümlülüğü”, bir kısım mevzuattaki ve uygulamadaki yerleşmiş deyimle de “bilgilendirme yükümlülüğü” ile ilgili olarak şunları belirtmek lazım:

54

Sigortacılık Kanunu (SK), aslında konuyu ayrıntılı bir şekilde düzenlemiyor; SK m.11’de bir tane fıkra var (fk.3). “Hazine Müsteşarlığı yönetmelik çıkararak, bu konuyu düzenler” şeklinde çok genel bir fıkra.

Hazine Müsteşarlığı da buna dayanarak, bir yönetmelik çıkardı. Bu yönetmelikte olayı gereğinden çok öteye taşıdı ve bunun içine “sigortacı bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklanan zararı giderir” diye, sorumluluk hükmü koydu. “Sorumluluk ancak kanunla öngörülür. Yönetmelikte neden sorumluluk hükmüne yer verdiniz?” sorusu yöneltildiğinde de “Bu hüküm açıklayıcıdır (deklaratiftir); aslında hukukta mevcut olan bir hususu açıklamış oluyoruz” yanıtını verdi. Diğer bir anlatışla “Olmayan bir şey ihdas etmiyoruz, bu zaten Borçlar Hukuku bakımından böyledir. Mevcut olan bir ilkeyi aktarmış oluyoruz. Biz bunu burada belirtmiş olmasak da, sizin aslında bilgilendirme yükümlülüğünüz var ve yerine getirmediğiniz takdirde sorumlu olursunuz” dedi. Bundan başka, acenteleri de bilgilendirme yükümlülüğü altına koydu. 2007 yılında çıkartılan yönetmelik hala yürürlükte ve uygulanıyor.

2011 yılında yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) kabul edildi ve 2012’de uygulanmaya başlandı. Bilgilendirme yükümlülüğü, 2011 tarihli TTK’nın 1423. maddesinde “aydınlatma yükümlülüğü” başlığı altında yasal bazı kurallara bağlanmıştır.

Hiç şüphesiz, Türk Ticaret Kanunundaki aydınlatma (bilgilendirme) yükümlülüğüne ilişkin kuralların uygulanmaması, TTK 1423 hükmünün yok sayılması gibi bir durum olamaz.

TTK başarılı bir düzenleme getirmiş midir? Bu ayrı bir konudur. Ama TTK iyi veya kötü bir düzenlemeye yer vermiştir. Bu uygulanacaktır. TTK bilgilendirme yükümlülüğünün kapsamını çok geniş tutmuştur: Kanun, sigortacı “Her şeyi bilgi olarak aktarır” diyor. Yasadaki ifadeyi aynen okursak: “Kurulacak sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgileri aktarır” diyor. “Tüm bilgiler” dedikten sonra, gerisine bakmamıza artık lüzum kalmıyor. Sigortacı, sözleşme öncesinde sigorta ettirene “her şeyi” bildirecek. Çözümün böyle mi olması lazım? Evet çözümün böyle olması gerekir. Yapılacak sigorta sözleşmesine ait metni, önceden vereceksiniz. Şimdi tüketici hukuku bunu, bazı sözleşmeler bakımından, bugün artık açıkça kabul ediyor. Sözleşme metninin diğer taraf sözleşmeyle bağlı olma yönündeki iradesini açıklamadan önce kendisine verilmesi lazım. Sigortada da, benzeri bir durum karşımıza çıkıyor. Tüm bilgileri vereceksiniz. Öte yandan, bu bilgileri “sonradan” vermeyeceksiniz. Sözleşme yapılmadan önce, sigorta ettirenin, kararını bu bilgiler ışığında vermesine imkân tanıyacak kadar zaman payı olacak şekilde vereceksiniz.

55

Almanya'da, bilgilendirme yükümlülüğü bizden daha evvel düzenlendi ve uygulanıyor. Yalnız Alman sigortacılar ilk zamanlarda deyim yerinde ise bir “kaçamak” icat etmişler, bir “yasak savma” modeli geliştirmişlerdi. Sigorta şirketleri, sigorta yaptıracak olanlara “öneride bulun” diyorlardı. Kısaca, sigortacı öneri götürmüyor; sigorta ettirene “öneri senden gelsin” diyor ve sigorta ettirenin öneride bulunmasını sağladıktan sonra da “senin önerini kabul ettim, al poliçeyi, bilgilendirme de ekindedir” diyerek, topluca bütün belgeleri veriyor. “Poliçe modeli” diye adlandırılan bu model uzun zaman uygulanmıştır. Almanlar buna reaksiyon olarak, 2008 tarihli kanunlarında bu modeli yasakladılar. Gerekçe şuydu: “Sözleşmenin kurulduğu anda yapılan bilgilendirme çok geç kalmış bir bilgilendirmedir; tersine bilgilendirmenin mutlaka düşünme payı bırakarak, önceden yapılması gerekir”.

TTK da bunu öngörüyor zaten. Gerekli düşünme payının bizde de bırakılması lazım. Bu, şu demek: sigorta ettiren (sadece tüketici sıfatına sahip olanlar değil, bütün sigorta ettirenler) sigorta sözleşmesiyle bağlı olma yönündeki iradesini açıklamadan evvel, ona sözleşmeyle ilgili tüm bilgiler aktarılmış olacak. Kanun “tüm bilgiler” diyor ama Hazine tarafından yapılan ve uygulanan düzenlemelerde “sınırlı” çerçevede bilgi verilmesi söz konusudur. Bilgilendirme formlarına baktığınız zaman, Hazine Müsteşarlığı’nın sınırlı bilgilerin aktarılmasını yeterli sayıldığı görülüyor.

Acaba, bilgilendirme yükümlülüğüne ilişkin düzenleme sigorta ettirenlerin ne bakımdan işine yarayacak? TTK 1423(2) “aydınlatma açıklaması yapılmazsa sigorta ettiren, sözleşmenin yapılmasına, 14 gün içinde itiraz edebilir” diyor. Şu halde, itiraz imkânı var. İtiraz etmemişse ne olacak? Sözleşme poliçede yazılı şartlarla yapılmış olacak.

Sözleşmenin poliçede yazılı şartlarla yapılmış olması, sigortacının karşı çıkacağı bir şey midir? “Poliçede yazılı şartlarla sözleşme” sigortacının işine gelir çünkü poliçeyi kendi düzenliyor. Poliçe, sigortacı tarafından tek taraflı olarak düzenlenip, sigorta ettirene verilen bir belgedir. Bunda yazılı olan hususları, sigortacı kendi yazıyor zaten. Buraya yazdığı şeyleri, tabii ki uygun bulacaktır, zaten uygun bulduğu için yazmıştır. Şimdi poliçede yazılı şartlarla sözleşmenin yapılmış olması bir yaptırım; sigorta ettirenin/sigortalıların haklarını koruyan bir çözüm değil. Kaldı ki zaten uygulamada -ayrık durumlar belki olabilir- sigorta ettirenler tarafından itiraz edilmiyor.

Aslında uygulamada çok büyük oranda bilgilendirme de yapılmıyor. Bu kadar çok sayıda itiraza elverişli durum söz konusu iken, hemen hemen hiç itirazda bulunulmaması da yasada öngörülen çözümün anlamsız olduğunu ve tamamen kâğıt üzerinde kaldığını gösteriyor.

56

Kanunun “sözleşmenin yapılmasına” itirazdan bahsediyor. Tam deyim: “Sözleşmenin yapılmasına 14 gün içinde itiraz etmemişse” şeklindedir. Eğer itiraz etmişse, itirazın yöneldiği şey sözleşmenin yapılması olduğuna göre, bu sözleşme yapılmamış hale gelecek demektir. Şu halde, itiraz sözleşmeyi akamete uğratan, sonucunu ortadan kaldıran bir işlem niteliğini taşıyacaktır. Kanundan bu sonuç çıkıyor.

Sözleşmenin kurulmasıyla itirazda bulunma anı arasındaki sürede rizikonun gerçekleşmiş olduğu hallerde, eğer gerçekleşen riziko teminata dâhilse ve sigortacının sorumluluğu da riziko öncesinde (mesela ilk veya tek prim ödenmiş olduğu için veya geçmişe etkili sigorta söz konusu olduğu için veya taraflar arasında ilk primin ödenmemesine rağmen sigortacının teminat sağlama yükümlülüğünün hemen devreye gireceği kararlaştırılmış olduğu için) başlamışsa, sigorta ettiren meydana gelen riziko dolayısıyla ödeme alabilmek için itiraz etmemeyi tercih edebilecektir. Sigorta ettiren ne zaman itiraz eder? Açıkta kalmışsa ve bilgilendirme yapılsaydı, açıkta kalmayacak olduğunu öne sürerek (bu savını kanıtlayabileceği düşüncesindeyse) itiraz edecektir.

Bilgilendirme yapılmamasına rağmen, sigorta ettiren tarafından sözleşmenin yapılmasına itiraz edilmemiş ve sözleşme poliçedeki hükümler temelinde kurulmuşsa, acaba sigorta ettiren “bilgilendirme zamanında yapılmış olsaydı, ben farklı bir noktada olurdum” diyemeyecek midir? Diğer bir anlatışla, 14 günlük sürenin geride kaldığı durumlarda, sigortacıya “Bilgilendirmeyi yapmadığın için zarara uğradım. Tazminat istiyorum” diyebilecek midir, diyemeyecek midir? Sorun buradadır. Bu tartışılabilecek bir husustur. Ancak, öyle anlaşılıyor ki, Ticaret Kanunundaki bu düzenleme, tazminat isteme hakkını ortadan kaldırmıyor. Daha doğrusu böyle bir yaklaşım öne çıkıyor. En başta Hazine Müsteşarlığı tarafından bu yaklaşımın benimsendiğini düşünüyorum. Çünkü Müsteşarlık Yönetmelikteki “zarardan sorumluluk öngören” hükmü aynen bırakıyor, değiştirmiyor.

Ancak, bu hususta kesin bir noktaya gelmek lazım: Biz evvela TTK 1423 hükmünün bilgilendirmenin yapılmaması halindeki bütün sonuçları içerip içermediğini netleştirmeliyiz. Şunu söyleyeyim -ve yavaş yavaş da oturumu kapatma noktasına geliyoruz- kanunun deyim yerinde ise “yerine oturması” için süreye ihtiyaç var. Kaldı ki, 2011 tarihli TTK’nın sigortaya ilişkin düzenlemesinin “iyi” olduğunu da düşünmememiz lazım. Uygulamanın içine daha fazla girdikçe ve yaşadıkça Kanunun net olmadığı, tereddütlere sevk ettiği, yanlış hükümler getirmiş olduğu daha fazla görülüyor ve bu da henüz somut bir sorun bağlamında ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmiş olmayan hükümlerde de bir çok aksama, hata olabileceği kuşkusunu uyandırıyor. Bu noktayı ılımlı bir biçimde dile getirmeye çalıştığımı da belirteyim. Kişisel düşüncem, daha ötededir. 2011 tarihli TTK ile bağlantılı olarak çok tartışma

57

yaşayacağımız izlenimini ediniyorum. Uygulama, inşallah zaman içinde çözecektir umudunu taşıyorum.

Katılımcı: Hocam, bu kapsamda bir şey söyleyebilir miyim? Bu kapsamda biraz önce söylediklerinizi düşününce, aslında Tüketici Kanunu da konuyu değerlendiriyor. Yani orada da hüküm var.

Samim Ünan: Tabii hiç şüphesiz. Bu gayet doğru bir tespit. Tüketici mevzuatında da bilgilendirme var. Benim anladığım ve taraftar olduğum düşünce şudur: Tüketici mevzuatıyla sigorta mevzuatı kümülatif uygulanacak. Başka bir anlatışla, hem o, hem o. Hangisi hangi noktada daha fazla bilgilendirme yükümlülüğü getiriyorsa, bilgilendirmenin o hususta daha geniş bilgilendirme yükümlülüğü öngören yasaya (veya ona dayanılarak çıkarılan ikincil düzenlemelere) uygun biçimde yapılması lazım.

Tüketici mevzuatı da, birçok ayrıntılı düzenleme getirmiş bulunuyor. Bunu daha evvel de söyledim, Tüketici Kanunu (TKHK) hakemlerimizin hakikaten yakından incelemesi gereken bir Kanun. O konudaki donanımlarını tamamlamış olmaları lazım. Çünkü TKHK’yı yoğun şekilde uygulayacaklar. Tahkime başvuranların önemli bir bölümü, tüketiciler.

Katılımcı: Değerli hocam, Prof. Dr. Mertol Can, “Sigorta Sektörünün Rotası” adlı yazısında, 2007’de çıkartılan Sigortacılık Kanunun 11. maddesinin 4. Fıkrasında yer alan (sigorta poliçesinde teminat dışında bırakılan hususların açıkça belirtilmesi gerektiği, aksi halde teminata dahil sayılacakları biçimindeki) bilgilendirmeye ilişkin hususun mülga olduğunu ileri sürüyor. Bu husus bir hakem kararında da tartışılmış bulunuyor. Şimdi sizden özellikle rica edeceğim, 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu, 2007'de çıkan 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’ndan sonra çıkan bir yasa. Ancak ben Sigortacılık Kanunu m.11 fk.4 hükmünün “ılga edildiği” hususunda kuşku duyuyorum. “Özel yasa - genel yasa” ilişkisi çerçevesinde bunlardan hangisinin öncelikle uygulanacağını belirleyebilir miyiz?

Samim Ünan: Sigortacılık Kanunu (SK) m.11 fk.3 bilgilendirme hususunun yönetmelikle düzenleneceğini hükme bağlamıştı. 2011 tarihli TTK m.1423(3) ise hangi ikincil mevzuat yönteminin kullanılacağını belirtmeksizin, aydınlatma açıklamasının “şekil” ve “içeriğinin” Hazine Müsteşarlığınca belirleneceğini öngörmüş bulunuyor. Hazine Müsteşarlığı da “yeni yönetmelik yapmayacak kısınız?” sorusuna “SK uyarınca çıkarılmış Bilgilendirme Yönetmeliği’nin geçerli olduğu, yeni bir düzenlemeye gerek olmadığı” cevabını verdi.

Bu bağlamda önce şu hususu netleştirmekte yarar var: TTK 1423(1) “şekil” ve “içerik” hakkında zaten temel kuralı kendisi koymuştur: Bilgilendirme “yazılı”

58

yapılacak ve sigortacı veya acentesi sigorta ettirene “yapılacak sözleşmeye ilişkin bütün bilgileri” verecek. TTK’nın bu açık düzenlemesine rağmen Hazine Müsteşarlığı, yasadan farklı bir çözüm getirmiştir. Müsteşarlık, bilgilendirmenin bazı hallerde “sözlü” olmasına olanak vermekte, ayrıca kapsamını da “bütün bilgiler” biçiminde geniş tutmamakta, sınırlandırmaktadır.

Bu saptamalardan sonra konuya gelirsek: Bazen meslektaşlarımız yapılan yeni düzenleme karşısında eski düzenlemenin “zımnen ilga edilmiş olduğu” gibi bir sonuca varmaktadırlar. TTK 1423 karşısında artık SK m.11 fk.3’e gerek kalmış, daha doğrusu TTK hala SK m.11 fk.3 için bir uygulama alanı bırakmış mıdır? Özel hukuk ilişkileri açısından TTK esastır ve SK’daki (zaten çok sınırlı bir düzenleme getiren ve yalnızca Hazine Müsteşarlığı’nın yönetmelik çıkaracağını belirtmekle yetinen) hükme artık gerek bulunmamaktadır.

Bilgilendirme yükümlülüğü ile SK m.11 fk.4 hükmü arasındaki ilişkiye gelince: “Teminat dışında kalan bütün hallerin, sigorta sözleşmesinde belirtilmesi gerektiği, belirtilmeyen hallerin teminat içinde sayılacağı” yolundaki Sigortacılık Kanunu (SK) m.11 fk.4 hükmü, bir tepki hükmüdür. Bu düzenlemenin TBMM tarafından getirilmesi –anlatılanlar doğru ise- şu sebeple söz konusu olmuştur: SK tasarısı Meclis Komisyonunda görüşülürken Komisyon başkanı söz alarak şu açıklamayı yapmıştır: “Vaktiyle benim çatım çöktü, kar ağırlığı teminatının sigorta sözleşmesi yapıldığı sırada teminata dahil olmadığını, ancak ek primle sözleşme kapsamına alınabileceğini bana söylemedikleri için, açıkta kaldım. Bana açıkça söylenmiş olmayan her şeyin, teminata dâhil olması icap ettiği gibi bir çözüm üretilmesi gerektiği kanaatine vardım. İşte onun için de kanuna şimdi böyle bir hüküm ilave etmemiz gerekir”. SK m.11 fk.4 SK metnine Meclis Komisyonunda ilave edildi. Hazine Müsteşarlığı’nın taslağında yoktu. Bu son anda Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin öngördüğü bir ilave fıkradır.

Fıkranın kanuna eklenme gerekçesi durumu kendiliğinden açıklıyor. Baştan, teminata ne girer ne girmez, bu bilgi net olarak sigorta ettirene aktarılsa, sorun kendiliğinden çözümlenecek. Şu halde, sorunu çözmekte yararlanmamız gereken kurum, bilgilendirme. Buna rağmen, o sıralarda bilgilendirme yükümlülüğü henüz mevzuatta yer almadığından, SK m.11 fk.4 hükmü bir “tepki hükmü” olarak kanuna girmiş (ve henüz çıkmamış) bulunuyor.

Kanundaki varlığını sürdürmekte olan SK m.11 fk.4, bütün poliçeleri “all risks poliçe” haline getirmiştir. “Named peril” dediğimiz (“bir ana rizikoya ilişkin olarak yalnızca sigorta sözleşmesinde gösterilmiş olan hallerin temin edilmesi” biçiminde tanımlayabileceğimiz) esasın terk edilmesini öngörmektedir. All risks (bütün rizikolar) esasına göre yapılan sigortalarda, belirlenen ana sigorta konusuna dâhil bütün riskler, teminat kapsamındadır. “Teminat dışında olan

59

halleri söylemezsen, bunlar teminat içindedir” şeklindeki kural, all risks esasının dayandığı temeli ifade etmektedir.

SK m.11 fk.4’te yer alan çözüm doğru bir çözüm olmamakla birlikte, bu bir kanun hükmü. Kanunun derinliğine bu taş atıldığı vakit, bunun yine kanunla çıkarılması en doğrusudur. Kısaca bir kanuni vince ihtiyaç var; o da şu anda yok, durum budur.

Hazine Müsteşarlığı SK m.11 fk.4 hakkında “Dikkate almayın. Eskiden beri gelen uygulama neyse, böyle devam edelim. Zaten bu, 1956 tarihli TTK’da da var” demişti. Sonradan bu açıklamayı yaptığı metni de bulamamaya başladık.

Hazine Müsteşarlığı tarafından ileri sürülen SK m.11 fk.4 hükmünün “evvelden beri TTK’da mevcut olduğu” yolundaki görüş 1956 tarihli TTK m. 1281 fk.1 hükmüne dayandırılmaktaydı. Söz konusu hüküm “rizikonun genelliği” olarak adlandırılan ilkeyi benimsemekte ve “Sigortacı, harp ve isyandan başka bir sebeple mallara arız olan telef ve tagayyür gibi bütün hasarlardan mesul olur” demekteydi. Rizikonun genelliği iki yüzyıl öncesinden kalan artık nesli tükenmiş bir ilkedir. Önceki (1956 tarihli) TTK’nın bu ilkeye yer verdiği doğrudur. Fakat Hazine Müsteşarlığı’nın gözden kaçırdığı nokta, söz konusu hükmün “emredici olmadığı” hususudur. Kanundaki düzenlemeye rağmen, “tarafların anlaşması” sayesinde, rizikonun genelliği ilkesine tabi bulunmayan sigorta ürünleri uygulamada yaygın biçimde kullanılabilmiştir. Mesela bir taşınır eşyayı yangına karşı sigorta ettirdiğiniz zaman, yalnızca yangın genel şartlarında sayılan rizikolar temin edilmiş olur; hırsızlık rizikosu ise sigorta teminatı dışında kalır. Hırsızlığa karşı ayrı bir sigorta yaptırmanız gerekir. Bu uygulama ülkemizde uzun süredir bu şekilde sürmüştür. SK m.11 fk.4 ise uygulamada “kamu kanunu” olarak tanımlanan bir yasada yer almaktadır. Bunun kural olarak emredici olması gerekir. SK, eşitler arası ilişkilere değil, sigortacılık faaliyetinde rol alan aktörlerin Devletle olan ilişkilerine, Devletin sigortacılık alanını nasıl düzenleyeceği ve denetleyeceğine ilişkin bulunmaktadır. Aslında SK’da sözleşme hukukunu doğrudan düzenleyen hükümlerin yer alması hatadır. Sigorta sözleşmesi ile ilgili kurallar TTK’da düzenlenmektedir ve bunların yalnızca TTK’da bulunması doğrudur. Bu temel ilkeye baştan itibaren uyulmayınca (Hazine Müsteşarlığı tarafından hazırlanan Sigortacılık Kanunu taslağında ve bu taslağı benimseyen Bakanlar Kurulu tasarısında “Sigorta Sözleşmesi” başlıklı 11. Maddenin mevcut olması, TBMM Komisyonunda sözleşmeye ilişkin bir fıkranın eklenmesine zemin hazırlamıştır) bugünkü manzara ile karşılaşılmıştır.

Şu anda problem ortada duruyor. Bazı yargı kararlarında da, zorunlu olarak arkadaşlarımız “Yasada böyle bir hüküm var, bunu uygulamaya mecburuz”

60

diyerek SK m.11 fk.4 hükmünü dikkate alıyorlar. Kanun değiştirilmedikçe, nasıl üstesinden gelebiliriz, bilemiyorum.

Katılımcı: Sigorta şirketleri sanırım bir çözüm buldular. Şimdi “Bu poliçede yazmayan şeyler, 10 liraya teminat içindedir” falan gibi.

Samim Ünan: Şimdi bu çok açık bir şekilde “kanunu dolanmak”

Katılımcı: Genel şartlarda özellikle değer kaybının tespitine ilişkin ek maddeler vardı. O hususa değinmenizi istiyorum.

Samim Ünan: Yeni Zorunlu Trafik Sigortası Genel Şartlarında değer kaybı hususundaki düzenlemeyi de, bu genel şartların getirdiği diğer düzenlemeler gibi iki ayrı açıdan ele almak lazım: Zarar gören üçüncü kişi ve sigorta ettiren (işleten).

Zarar gören ile olan ilişkide, sigorta sözleşmesi ne derse desin, yasaya göre veya yasayı uygulayan yargının anlayışına göre meydana gelecek sonuç değişmez. Diğer bir anlatışla hukuk düzeni, kendi kurallarına göre tazminat tutarını belirler ve eğer buna değer azalması da dahilse, sigortacıyı –yasanın sigorta teminatı dışında kalacağını öngördüğü bir tazminat söz konusu olmadıkça- bundan sorumlu tutar.

Sigorta ettiren işletenle olan ilişkide, sigortacı kural olarak sigorta sözleşmesine göre ödemesi gerekmeyen bir tazminatı zarar görene yasa gereği ödemiş olduğu takdirde, sigorta ettirene rücu ederek bunu geri alabilir. Ancak, bu kuralın değer azalmasına da uygulanıp uygulanmayacağını saptamak için sigorta sözleşmesinin ve bu sözleşmeye ilişkin yasa hükümlerinin yorumlanması lazım gelecektir.

Katılımcı: Ben hem hakemim, hem de aktüerim. Destekten yoksun kalmayla ilgili sıkıntıları da çok yakından biliyorum. Aynı zamanda ben, Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliği’ndeki Aktüerya Komitesi’nin de başkanıydım. Ve tüm dünyadaki destekten yoksun kalma tazminatının nasıl hesaplandığına dair bir firmayla birlikte bir çalışma yürüttük. Yaklaşık iki buçuk yıl süren bir çalışma sonrası, Avrupa'da, Japonya'da, Amerika'da ve Uzak Doğu’da destekten yoksun kalma tazminatlarının nasıl hesaplandığı incelendi. Hangi tablolar kullanılıyor, hangi kanunlarla destekleniyor, incelendi. Ve gördüğümüz şu ki; bizim ülkemizdeki gibi faiz uygulanmaksızın tazminat hesabı yapılan hiçbir ülke yok. Yani sıfır faizle, hiçbir şekilde tazminat hesabı yapılmıyor. Sadece bizim ülkemizde yapılıyor. Özellikle de şunu belirtmek istiyorum, Japonya gibi faizleri eksi, negatifte olan bir ülke bile, tazminat hesabı yaparken %5

61

gibi bir faiz oranı kullanıyor. Halen kullanmaya da devam ediyor. Burada yapılan çalışmalar sonucunda hazırlanan raporda, iki tane önemli konu dile getirildi. Ya gerçek zarardan yola çıkıyor isek, Almanya uygulamasında olduğu gibi, kişiye maaş bağlamak ve yaşadığı süre içerisinde belli bir miktar maaşı (mesela ona kalacak olan gelirin %40’ı veya %50’si veya % 60’ı) ödemek, buna çocuklar da dâhil. Ya da bizdeki uygulamadaki gibi, aynen toplu ödemeye devam etmek. Ama onun da belli kriterlerinin, Hazine Müsteşarlığı ve Adalet Bakanlığı'nın bir araya gelerek kuracakları bir komisyonda tespit edilmesi gerekir.

Mortalite tablosuna gelince, mortalite tablosu 1931, çok çok eski bir tablodur. TRH 2010, şu anda Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından uygulamaya geçirilmiş bir tablodur. Ama şunu gönül rahatlığıyla söylüyoruz ki, TRH 2010’un hazırlanması sırasında da fiilen bulunduk, bu tablolar Avrupa'da ve Amerika'daki pek çok tablolarla örtüşen tablolardır. Bizim ülkemize göre, Sosyal Güvenlik Kurumu verileriyle düzeltmeler yapılmış tablolardır. CSO 1980 ile TRH 2010 arasına bir uçurum yoktur. Ama PMF 1931 ile TRH 2010 arasında uçurum vardır. Ve Yargıtay'ın da artık mortalite tablosuyla, faizi birbirinden ayırması gerekir. Bunlar iki ayrı veridir, iki ayrı kriterdir. Faizi başka bir oran olarak belirleyebilir, ama artık mortalite tablosu ısrarından vazgeçmesi gerekiyor. Çünkü özellikle anne-baba tazminat hesaplamalarında, artık PMF1931 tazminat tutarını eksik çıkartmaya başladı. Benim Yargıtay kriterleri ile yaptığım çalışmada ve bizim önerdiğimiz yöntemlerle yaptığımız çalışmalarda, biz artık eşler için (özellikle de anneler için, çünkü annelerdeki yaşama ihtimali daha yüksektir), artık PMF 1931 ve sıfır faizli olandan çok daha yüksek bir tazminat bulmaya başladık. Eğer gerçek zarar diye yola çıkıyorsak, şu anda yaptığımız şey hatalıdır. Teşekkürler.

Samim Ünan: Bu açıklamalar benim ayrıca yorumlamam gereken hususlar değil. Efendim ben burada izninizle noktalayayım. Çok teşekkür ediyorum. İzlediğiniz için sağ olun, var olun.

Moderatör: Değerli katılımcılar, oturumun faydalı olduğu kanaatindeyim. Konuşmacıya çok teşekkür ediyorum.

62