目 录引 言...................................................................................................1

一、程序规则乱之初：概念.....................................................................2

（一）学理不统..................................................................................3

（二）意外立法..................................................................................4

二、程序规则乱之续：证据类型..............................................................5

（一）独特的证据属性........................................................................5

（二）迷茫的类型选择........................................................................5

三、程序规则乱之果：逻辑矛盾和诉讼拖延...............................................6

（一）派生物证据功能丧失..................................................................7

（二）信息、载体的内在逻辑割裂.........................................................8

四、程序规则乱之解：电子数据审前准备程序...........................................9

（一）域内立法中的审前准备程序.........................................................9

（二）域外立法中 ESI 开示................................................................10

（三）我国电子数据审前准备程序的初步设想.......................................12

1.证据交换或庭前会议的启动..........................................................13

2.电子数据证明妨害.......................................................................14

3.日程期限和举证计划....................................................................16

4.电子数据的保全和保存.................................................................17

5.电子数据证据交换的范围.............................................................19

6.用于证据交换的电子数据形式.......................................................21

结 语.................................................................................................23

注 释.................................................................................................23

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民事诉讼中电子数据程序性规则的乱与解——以比较法为视角

【摘 要】立法者在电子数据概念和证据类型上的选择，终未能帮助电子

数据从民事诉讼程序性规则的困境中解脱，可谓乱象丛生。一方面，导致电子数据独立的证据类型，与书证等程序性规则站到逻辑的对立面，使法庭证据调查困难重重；另方面，也造成诉讼程序为完成电子数据的认定而走走停停，程序往往严重拖延，诉讼效率无从谈起。该文以民事诉讼为对象，提出可将改良后的审前准备程序用作乱象的解决方案，并且通过美国《联邦民事诉讼规则》2015 年修正案中的 ESI 证据开示制度的比较研究，该文也探索制定了一系列电子数据审前准备程序的具体设计，以供实践中应用。

【 关 键 词 】 电 子 数 据 ； 审 前 准 备 程 序 ； 证 据 开 示 ；

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Electronically Stored Information；比较法；

引 言

数字世界之大，浩如星空，它以每两年翻一番的速度急剧膨胀，仿佛宇宙大爆炸之初。据统计，2013 年全球创建和拷贝的数据量为 4.4ZB1，但预计到了 2020 年，这一数字将骤增至 44ZB，我们创造的数据之多，可同宇宙中的星辰比肩。这是何等绮丽、何等浪漫的想象？并且，虽然当前有 60%的数据来自美国为代表的成熟市场，可在 2020 年，这一地位有望被中国代表的新兴市场所取代2。世间所展现的一切似与未来学家约翰·托夫勒的预言不谋而合——信息革命的乐章已奏至高潮，中国将成为世界上数字信息的主要生产者3。

但热闹是别人的。尽管法律界也曾顺应时代发展，在三大诉讼法中相继将电子数据纳入法定证据种类，可无论是在法律规定抑或司法应用上，都被安排在了证据位阶的末等；前者让其有名无实，赋

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予证据以生命力的证据规则至今缺位，似乎立法者有意让司法实践摸着石头过河，而后者实践中又往往粗浅地认为电子数据具有脆弱、易篡改的特性，难担“发现案件真实”的重责。时至今日，电子数据仍被视作证据中的三等公民，特别是民事诉讼程序性规则的应用，可谓乱象丛生，与我国信息领域的快速发展极不匹配。

在此背景下，本文试图回答三个问题：第一，电子数据在民事诉讼程序性规则中的乱象，是如何产生的？第二，乱象导致电子数据受到哪些程序性的困境？第三，当前立法缺位的情况下，如何通过比较法的研究，将民事诉讼审前准备程序进行改良并应用于实务中，最终化解电子数据的该些程序性困境？另外，涉及证据能力、证明力的实体性规则，是为电子数据研究中的另一重要核心，笔者将另谋篇章与诸君共论。

一、程序规则乱之初：概念

电子数据程序性规则的乱象，始于学界和立法者对这类证据的 3 / 33

内涵与外延不甚明了。一个概念问题被反反复复、不厌其烦地研究，虽有百家争鸣之形，却无博采众议的结论。就好比误入排练中的管弦乐团，大中小提琴、各种号类乐器齐上阵，却有不少人拿错了谱，一阵乱弹，一阵轰响，可谓噪音，因此愈演愈烈地导致电子数据的认知混乱。

（一）学理不统

仅就简单的术语称谓，国内就曾有过不下十余种，典型的有电子证 据 （ Electronic Evidence ） 、 计算机证 据 （ Computer

Evidence）、电子商务证据（E-commerce Evidence）、数据电文（Data Message）等，每一术语的提出都基于不同的认知角度，其概念边界也完全不同，且错用、乱用、混用，各自为阵、自说自话的现象普遍存在。

这样的混乱局面持续近二十年，但最终能被电子证据这一术语所打破，系得益于比较法研究中具有里程碑式意义的《加拿大统一电

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子证据法》翻译工作于 2000 年至 2001 年间完成4。自此，学界普遍直接援引该法 Electronic Evidence 一词，或译作电子证据，5

并逐步替代早期用语——计算机证据6，及诸如“计算机生成/存储/

打印的证据”等衍生术语。虽然，将该两者等同的错误观点7从未止息，也有学者认为两者是交叉关系8，或包含关系9，但在笔者看来，纠结于关系犹如孔乙己纠结于“回”字，前者显然过分强调了计算机这一媒介，落后于时代发展，无论如何都没有继续使用的必要。期间虽说也出现过电子商务证据、数据电文证据等术语，不过，电子证据一词，已逐步地获得了广泛认可与使用。

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（二）意外立法

广义物证

狭义物证

广义书证

狭义书证狭义电子数据

计算机证据

电子证据

视听资料

图 1 术语关系然而，十余年后，立法者的选择却令人颇感意外，三大诉讼法纷

纷绕开名正言顺的电子证据，却选择电子证据组成部分的下位概念——电子数据（Electronic Data）入法（见图 1）。定纷止争，或许这也是立法者背后的价值考量之一吧，即抛弃内涵、外延众说纷纭的电子证据，转而引入含义相对明确的电子数据，尽快赋予其证据能力以服务司法实践。诚然，对立法者的选择至今褒贬不一，但

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基于理论回应司法实践的强烈愿望，不少学者也颇有默契地将电子数据与电子证据的概念等同10。笔者虽想概念等同有和稀泥之嫌，但为避免术语选择再引无谓误解，也建议一般讨论中坚持使用电子数据一词。

二、程序规则乱之续：证据类型

但遗憾的是，立法者的努力并未使第二次的混乱得以避免，好心办坏事，古来有之。除了实务中仍旧无法厘清电子数据概念的边界范围，更为深层次的根源性矛盾和逻辑对立，系来自于诉讼法的修订未能丝毫动摇到我国形式化的证据分类传统——立法者放弃了籍电子数据入法而获得的，彻底修正证据分类痼疾的一次机会。

（一）独特的证据属性

不同于一些域外国家的书证、物证二分法，或附加电子数据的三分法，我国的分类法是种无标准的经验型，既没有明确的分类标准，

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也未针对每种证据设计不同的证据规则，仅仅以证据的外部形态作区分。就外部形态和证明手段而言，电子数据因其自身之独特，全然区别于传统证据，它与书证、笔录、鉴定结论等类型的证据在外在形式上迥异，与视听资料关系极为朦胧，但证明手段又与书证在本质上相似。

（二）迷茫的类型选择

按照属性划分，电子数据的证据类型一直有视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、独立证据说和混合证据说等多种观点，其中学界呼声最高的是书证说。原因在于：书证是以其表达内容证明案件事实，只不过当今科学技术使人们的阅读方式产生进化，才有了“电子形式”11的表达，但电子数据在本质上也是以其承载的思想和内容来证明案件事实。因此，电子数据属于广义上的书证（见图1）。并且《中华人民共和国合同法》第十一条明确规定了数据电文也属于书面形式，表明立法者曾经也认同电子数据属于书证。

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但最终，立法者选择了独立证据说，想必也是多方因素平衡妥协的结果，或如江伟教授于 2004 年初广州举行的“《民事证据法》研讨会”上的意见所说：既然传统的七种证据每一种都有电子证据形式，那就暂时不要管分类标准是什么，姑且将其作为第八种证据挂在其他证据之后，先将其特殊的适用规则拟出来再讨论12。尽管现在十余年也过去了。

三、程序规则乱之果：逻辑矛盾和诉讼拖延

引起电子数据程序性规则困境的原因，既往已有电子数据概念和证据类型选择上的这些“历史原因”，如今针对电子数据的专门证据规则又久候不至，即便是新修的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》），最高院也明确不认可将书证规则应用于电子数据13。可现实情况却很尴尬，法官和律师在法庭调查中往往基于日常经验，都自觉或不自觉地倾向于以书证的程规则处理电子数据，进而事实上

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割裂证据类型与规则的一致性，造成逻辑上的自相矛盾。并且套用该些规则去解决电子数据的问题，不但需要法院付出更多的司法成本，大量的不确定因素致使诉讼走走停停、断断续续，程序被严重拖延，诉讼效率无从谈起。本文列举其中的主要两种情形如下：

（一）派生物证据功能丧失

最高院对电子数据概念的解释，系援引联合国《电子商务示范法》第二条的“数据电文”14，认为电子数据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传送、接收或储存的信息。15此为狭义观点，强调缥缈的“电子形式”。但实务中很容易发现，该定义仅对信息的物理形态进行描述，而未表示各种物理形态下不可认知的原始信号是如何转化为人类可识读的数据信息，数据信息又如何进一步产生证明案件事实的功能,即成为法庭上的证据16（见图 2）。

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电子解析系统

电磁

光

无线

电

二进制符号序列层

信息显示层 法庭证据

调查

代码结构层

派生物

载体

原始信号转换 证据功能转换

图 2 证据功能转化关系与之对应的，电子证据或广义上的电子数据定义为“以电子形

式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物” 17，强调实实在在的证据功能。其中的派生物，系指由电子形式的数据转化而成的打印输出文件等书面材料，具有附属物的地位，属于证据的组成部分。其意义在于，以中间环节的转化，实现了电子数据的证据功能，使原始信号最终得以作为证据被查看。鉴于前有概念选择的混乱，已经造成现行法将派生物从电子数

据证据组成中排除，那么实务中根据派生物的外部形态，套用传统书证规则也是顺理成章。而众所周知的是，书证受到最佳证据规则的限制，书面材料的复本原则上不具有证明力。如此便导致逻辑上的矛盾，电子数据要么始终虚幻缥缈，要么只能证明力低下。在立

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法通过拟制或其他方式确定派生物与原件具有同等地位之前，只得通过引用《中华人民共和国电子签名法》第五条的规定尝试缓解。但法院更倾向于将真实性问题一股脑儿地推给成本非常高昂的鉴定机构，即便通常对方当事人提出的真实性异议并无任何实质性内容，没有合理依据，而只是单纯的对电子数据单纯的不信任。在派生物问题上持续纠结，便造成了成本高企、效率低下的局面。

（二）信息、载体的内在逻辑割裂

载体属于前文电子证据或广义上的电子数据定义中的“一切材料”，但现行法强调“电子形式”，对于承载着信息原始信号、种类纷繁复杂且日新月异的载体，法律未将其作为证据组成。然而载体自身也有着不可忽视的证据功能，并非医院注射用的药罐子，抽取了有效物质就可随手丢弃的。比如能证明案件事实的电子数据即便被删除，也能从载体中予以恢复，甚至存储信息的位置被新文件所覆盖，亦可通过激光技术等定位测量手段予以恢复。再比如，对

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于庭前取证中的电子数据扣押，毫无疑问也是要对载体一并扣押，只在少数例外情况下，才会采取镜像扣押方式。按照书证规则，恰如纸上的文字与纸张不可分割，电子数据载

体虽不为原件18，但信息与载体本应也不可分割，应当与派生物一并向法庭提交。实务中特别是在对方当事人不予认可的情况下，未事先向法庭提交载体予以勘验很可能导致诉讼不利，或者直接引发鉴定程序的启动。也有学者为了实务中方便的考虑，提出可将载体归为物证，类似于鉴定意见用以判断某些证据真实性，但其自身并不转化为其他证据的逻辑，电子数据的载体应当亦如是。19但该观点对载体证据功能的认识仅局限在真实性判断上，过于片面。书证和物证规则皆不能解决电子数据程序性规则的错乱，法庭审理往往因此拖延。

四、程序规则乱之解：电子数据审前准备程序

困境的解决非一朝一夕、一蹴而就，立法亦不可能空中起楼阁， 13 / 33

必然需要司法实践先行。笔者认为当前较好路径之一，应是在我国现有民诉程序性规则体系中寻求那个最佳的“楔子”，再通过比较法的研究进行大胆的创新和探索，然后将改良的“楔子”打入规则体系之中，让规则在实践中相互磨合，最后再去芜存菁，研究如何将实践经验上升至立法层面。

审前准备程序，就是这样的一个“楔子”。设计该程序的目的，本身也在于实现法庭审理的集中化，降低司法实践的成本，提高诉讼效率，促进实体公正，而这也正是本文提出的当前电子数据程序性规则的病象所在。

（一）域内立法中的审前准备程序

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第 133

条对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中确立的证据交换制度予以立法上的肯定，之后《民诉法司法解释》第 224条、第 225条进行了扩展，规定审前准

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备程序的一些具体操作。理论上讲，一旦有关诉讼文书送达对方当事人，审前准备程序就已自动开始，在答辩期届满后，即可凭籍证据交换和庭前会议两种主要方式，完成庭审正式开始前的准备工作。

（二）域外立法中ESI20开示

证据开示制度始于英美法系，各国对此称谓不统一，有称“证据展示”的，有称“证据披露”的，实际与我国证据交换制度相似，我国也有学者直接将证据交换称作证据开示21。无论称谓如何，域内外具体制度设计上必然存在着差异，但对比可发现，两者在目的、功能和内容等方面又有更多的共通点，如美国民事诉讼中对由当事人 交 换 证 据 、 收 集 证 据 和 确 定 争 议 焦 点 的 发 现 程 序（Pleadings），发挥着庭审准备的功能；再如审前会议（Pretrial

Conferences），对一系列审前活动施加管理，尤其是发现程序，以便提高诉讼效率。因此在制度设计上借鉴美国《联邦民事诉讼规则》（以下简称《规则》），并非没有基础。当然，简单的生搬硬

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套，单纯的条文翻译，必然也是毫无意义的。《 规 则 》 在 电 子 存储信 息 （ 以下简称 ESI ）及其开 示

（Disclosure 或 Discovery)制度上曾历经多次修正，而就在本文撰写的数月之前，《规则》又再度对该开示制度作出大量修正，其中涉及 ESI 的调整尤其重大。但国内对《规则》的介绍一直贫乏，甚至有关的翻译也存在不少纰漏。至于 2015 年 12月 1 日刚刚生效的现行规则，国内更是鲜见问津之人，本文将以新修正案确立的规则为比较研究的对象，探索电子数据审前准备程序的一些具体设计，希望可在律师和法官的工作实践中起到一定的参考作用。

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（三）我国电子数据审前准备程序的初步设想

图 3

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电子数据审前准备程序简图

一方当事人法院 另方当事人第二次

启动

首次证据交换

/庭前会议

提起诉讼收到诉讼材料 收到诉讼材料

证据形式审查

主动申请

认为确有必要

安排日程

制定举证计划，制定保存方案，确定日程期限

提出保全

同意并制定保存方案

提出保全

采取保全措施

申请电子数据的控制人提交证据

质证

协商证据交换的范围形式审查保密证据

勘验/鉴定

安排日程

真实性异议释明法律后果

释明法律后果

质证

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1.证据交换或庭前会议的启动

《规则》16(b)22规定，除特定案件外，法官在收到一方要求，或主动询问代理人后，即应根据实际情况对 ESI 的开示、发现和保存予以日程安排。该规定并非强制性，目的旨在提醒法官和当事人，在预期案件涉及该类证据开示的情况下，应尽早地采取行动进行审前准备。2015 年修正案倾向于鼓励加快证据开示的整体进程，倡导法官和律师面对面交流。笔者建议，在一方当事人收到含有电子数据的诉讼材料后，若

对电子数据的证据能力抱有质疑，特别是真实性无法确认的情况下，认为有必要通过审前准备程序对证据效力进行筛选，对不真实的或冗余无关联的电子数据予以排除；或者单纯地认为电子数据的数量过多、对方当事人提交的形式不便于审查，或需要对载体进行勘验，需要鉴定，或其他当事人认为有必要的情况下，经申请，法院审查后认为确有必要的，可组织证据交换或庭前会议，并确定有关的期

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限。至于直接进行证据交换，还是先采取庭前会议的方式，需要案件双方和法院依据具体情况判断。此外，若法院在收到诉讼材料后，经过对证据的形式审查认为确有必要的，法院可直接依职权主动组织或召开。申请条件的审查，应尽可能从宽。需要强调的是，对于电子数据的审前准备是否能同样适用于简

易程序，笔者建议当前不要排除简易程序的适用。我国司法实践中简易程序的案件，案情往往并不真的“简易”，反而愈有可能需要充分的审前准备。

作为电子数据审前准备程序的起始阶段，首次证据交换或庭前会议具备更多的协商目的，是为后续电子数据法庭调查和认证做足充分准备，以免一切针对电子数据的程序措施都集中发生在开庭当时，造成程序的不必要反复。

2.电子数据证明妨害

《规则》26(a)(1)(A)(ii)23规定，在证据开示请求提出之前，一

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方就应主动向另一方提供其占有、保管或控制下的，可用于支持其请求或抗辩的所有 ESI及其复制品，或一份包含有信息存放地点和分类陈述的说明。该条款要求当事人在案件开始阶段就必须主动开示，而不得逃避。

2015 年修正的《规则》37(e)24几乎完全替换了 2006 年版中颇为著名的安全港条款，原条款规定当事人在履行《规则》26(a)的主动开示义务中发现，其因正常的业务操作而导致 ESI丢失，法院可以不对这种情况进行处罚，是为避免开示义务太过严苛之故。但2015 年修正案完全却完全更改了原有的义务豁免思路，举证可免，惩罚难逃：法院应当首先判断丢失的 ESI 是否还可恢复或替代，若不可，则法院可采取不超过必要程度的措施要求该当事人弥补损失。损失以该证据对诉讼的重要性计算。若发现当事人系恶意剥夺对方当事人使用 ESI 的权利，法院可对其采取强制措施，包括推定或向陪审团指示丢失的信息对该当事人不利，或直接驳回起诉、缺席判

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决。我国民诉法中规定了目的上有所相似的书证证明妨害规则，不过，

并非基于主动性证据交换，而必须是一方向法院申请，再经法院同意的被动性证据交换。《民诉法司法解释》第 112条、第 113条规定，在举证义务人的申请下，控制书证一方应当提交其控制下的书证；无正当理由拒不提交，则视为举证义务人主张的书证内容为真实；若妨害证明的，如毁灭书证，或采取其他措施使书证不能使用，则由人民法院对其予以处罚。

如前文所述，在电子数据为独立证据类型的现状下，要求法院适用书证规则并无直接法律依据。但毕竟“书证说”的观念在先，经过充分沟通，法院不无接受可能。本身这也是大势所趋，未来立法必定将书证证明妨害规则扩大至电子数据。如 2015 年 3月的一份《最高人民法院关于民事诉讼证据的解释（征求意见稿）》25中所见，不但对该规则的具体内容作了更详尽的规定，同时也明确将适

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用扩大至电子数据。在不久将来，电子数据由对方当事人控制的情形必然大大多于以

往书证，为实体公正和程序效率之考虑，设定更为严厉的证明妨碍规则显然十分有必要。笔者建议，申请提交证据的一方应在审前准备程序中明确双方争点，以便申请电子数据控制人提交证据材料时，有更为确定的指向。明确争点本身也是法院的工作内容，可引导法院进行。申请方应当与控制人明确约定，或由法院向控制人释明，若控制人违反约定提交或不提交所应承担的法律后果，以防控制人心存侥幸。

作为电子数据控制人或其代理人，应当非常熟悉控制人所掌握的电子数据信息的内容，并确认信息的存放位置和信息完整度，了解信息是否存在合理操作中被修改或覆盖或灭失的可能，是否能够在法院指定期限内按指定方式完成提交，以及信息是否涉及国家秘密、商业秘密或隐私等，以便在制定举证计划时，能够提出更有利己方

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的意见。

3.日程期限和举证计划

《规则》26(f)26要求，当事人至迟应在日程安排会议，或日程安排命令截止 21 日之前，安排当事人会晤协商并讨论证据开示问题；所有当事人共同负责对会议进行安排，必须善意地协商以达成证据发现计划，并在会议之后的 14 日内，向法院提交有关该计划梗概的报告书；证据发现计划应对任何与电子数据信息的开示、发现和保存有关的事项进行约定，也包括了信息将要提交的形式。该款规定了证据开示、有关会议的时限和证据发现计划的内容。

证据交换的程序性规则在《民诉法》、《民诉法司法解释》中未做规定，故仍应执行《证据规定》的原有内容。《证据规定》第 38

条规定，证据交换之日即告举证期限届满，当事人申请延期举证的，证据交换之日相应顺延；第 40条规定，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，法院应重新指定时间交换，证据交

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换时间一般不超过两次，除非重大、疑难和复杂案件。日程期限的限定和详尽的举证计划，是诉讼效率得以保障的前提。

笔者建议，在审前准备程序中，可通过首次庭前会议，由当事人对将要提交电子数据的期限、范围、形式、保存方法、中期报告义务、应当保密的数据等方面的重要事项进行协商，并形成完整的举证计划，以保障法庭证据调查的效率。笔者曾遇到对方当事人直到质证时才提交侵权照片的原片、拍摄设备的情况，数量达两百余幅，为了确认其真实性，法庭不得不休庭。举证计划的形成必须由当事人间充分、善意地磋商，事实上，是否就笔者建议的协商内容达成能够平衡各方利益的意见，是审前准备程序效果好坏的关键。

对提供证据一方而言，应尤其注意自身举证负担是否过重。电子数据的举证可能导致高昂的费用和其他成本，也要考虑证据在提取、保存等各方面在技术上的可行性。

至于提交电子数据的期限，根据《证据规则》第 38条，首次期

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限的届满时间应当与举证期限一致，这也意味着当事人和法院都应当尽早着手电子数据审前准备程序。在首次证据交换完成后，若有必要进行第二次，应当在首次时就指定期限，期限需符合法律对举证期限的规定。审前准备程序的目的在于提高诉讼效率，必须避免证据交换次数的无谓增加。且严格规定时限有助于电子数据及时交换，防止诉讼突袭。

4.电子数据的保全和保存

美国民事诉讼建立了独特的 ESI 保留制度，通常采用诉讼保留（Litigation Hold）一词，即一方应当在日常中为可预期的未来诉讼保留普遍认可的 ESI，该义务由当事人相互负担。当一方要求保全时，即可向信息保管人发出一封有效的诉讼保留函或通知的方式。27《规则》在此基础上，更加强调保留中的 ESI 的保存问题，并在2015 年修正案中得到反映，如 16(b)28、26(f)29中关于保存的规定都是新增加的。

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众所周知，我国民诉法中的保全体现了极强烈的法院职权主义，当事人之间不负保全义务，证据保全只得在可能发生灭失或难以取得的风险下，在不迟于举证期限届满前的七日提出，才可由法院主动调取。当前制度设计不可能承受未来浩瀚如烟海的电子数据和急迫又繁重的保全需求，观之美国，固然在某种程度上增加了社会成本，如企业需要专门的系统以应对未来诉讼中发生的保留命令，但也最大程度实现 ESI 的证据功能，提高了司法效率，这些也都是事实。因此，我国的电子数据保全制度着实有必要多借鉴美国制度。

无论是法院依职权采取的保全，抑或当事人主动提交证据，均应当关注电子数据的保存。电子数据具有动态性和易变性，提取和保存尽量由具备专业知识或熟悉系统的人员进行，否则数据保存不当会导致无效。同时，保存操作可能影响到控制人一方计算机系统的正常运转，如一些服务器数据的保存必须采取断电措施，因此，保存方案就显得尤为重要。方案设计务必要减小控制人一方故意或意

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外损毁电子数据的可能性，并且必须形成非常完整的证据监督链。据笔者所知，在电子数据证据取证相对较多的刑事领域，因公安机关在取证、保全、移动等阶段未能有效监督、形成完整记录，证据真实性受质疑的情况屡见不鲜。

5.电子数据证据交换的范围

因采用了广义的电子证据概念，《规则》26(b)(1)30规定的 ESI

开示范围非常广泛，包括了除特权之外的任何与当事人诉请或抗辩有关的事项。但值得一说的是，2015 年修正案大幅强化比例原则的限制作用，开示证据的范围必须考虑下列因素在案件中作用：所涉问题的重要性、争议的数量、当事人获取信息的相关性、当事人的财力、开示程序在解决争议方面的重要性，以及证据开示的成本是否超出了可能的收益。

《规则》26(b)(2)(B)31对开示范围做了特别限制，目的在于控制开示 ESI 可能造成的高额成本，规定开示程序按如下方式分级处

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理：a. 如果被申请方认为证据开示将会造成过度的负担或成本，案件对 ESI 的接触并不合理，那么该方就不必开展该证据的开示程序。若另一方申请强制发现动议或申请保护令，则被申请方应当提供证据证明其前述抗辩。

b. 即便被申请方能够证明，但申请方有正当理由，且法院在审查了一些限制情形后，仍可命令被申请方作出 ESI 的开示。

按照传统书证规则，电子数据举证时应当完整、全面地提交，姑且不论信息与案件的相关性等问题。纵观民诉法，也没有正面考虑到证据交换范围合理性和成本控制的规定，但有类似的可散见于相关条文。如《民诉法司法解释》第 94条，涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，当事人不能自行收集的，可申请人民法院调取。电子数据的提交确需格外留意国家秘密、商业秘密和个人隐私，避免不慎暴露。然而，电子数据的生成往往是海量的，难以避免地夹

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杂着该些内容，比如证据生成难度较大的嵌入式数据、电子邮件通信线索等，若使两者分离，又将面临着证明案件事实的难度上升和成本推高的风险。因此，笔者建议，在处理该类问题时，提供证据一方可在审前准备程序中向法院提出申请，先由法院单独对含有该些内容的电子数据的真实性进行形式审查，之后再由对方当事人对去除了该些内容的电子数据进行其他方面的质证。并且，相比较《民诉法司法解释》第一百零三条规定的不公开质证的处理处理方式，该方式更有利于防止对方当事人的恶意诉讼。此外，还可参考《规则》26(a)(1)(A)( iv)32和 26(f)(3)(D)33关

于特免权和工作成果保护的规定，由案件当事人在举证计划中达成一致意见，同意若提交证据一方因时限规定或其他原因导致了疏忽，使本应受保护而豁免披露的内容不慎留存在举证的电子数据中，那么另一方应当对该些数据尽快返还、销毁，并承担约定的保密义务。即便数据自身无关紧要，也应避免过多的无关数据进入庭审，以免

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拖累诉讼效率。当事人应在前述举证计划的磋商中紧紧围绕争点，并与法官充分

沟通，确保证据交换不至于超出本案需要的合理范围。至于合理性应考虑的因素，参考《规则》26(b)(1)规定的比例原则亦无妨，特别要避免技术可行和成本负担上的不合理，以及考虑是否有更简便的方式或通过其他可替代途径获得该些电子数据。

6.用于证据交换的电子数据形式

《规则》34(a)(1)(A)34规定了 ESI 出示的形式，包括文本、图画、图表、表格、照片、录音、图像以及其他数据或数据的汇编在内的任何形式，该些信息可存储在任何能够被直接获取信息的载体上 ， 如 有必要，还可借助技术手段转换 为适当 的 形 式 。 《 规则》34（b）（2）（D）（E）35规定一方可对形式提出异议，另一方可对采用的形式予以说明，若有争议，可进行协商解决，协商不成，且没有法院裁定的，则应当按照 ESI 正常保存的形式，或可

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以合理使用的形式等原则来提供。可以发现，《规则》对于具体格式、展示形式，均是以诉讼当事

人和法庭使用、审查的便利为原则，原因在于美国的《联邦证据规则》1001(3)确立了数据的精确输出物均可拟制为原件，这就为ESI 开示的形式提供了非常自由的空间。而不至于像前文述及的那般，始终纠结于书证规则套用电子数据的逻辑矛盾，一方面否定派生物等同于原件的效力，另方面又硬将载体划入原件范畴。笔者相信未来的立法方向将会采取更为灵活的规则理念，如将

《民诉法司法解释》第 111条规定提交书证原件确有困难情形的处理方法，扩大至适用于电子数据。但即便如此，规则似乎仍然十分单薄，不足以解决当前的困境。据此，笔者建议可在审前准备程序中另外采取如下操作作为补充：先由当事人就是否提供载体内的原始数据和载体本身进行协商，

形成举证计划。若对方当事人对证据的形式真实性无异议的，可免

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于提交原始数据和载体。若对方当事人在证据交换或庭前会议中对电子数据的同一性存有异议，即认为提交证据与原始数据不为同一物，或在真实性其他方面存疑，则应由当事人提出勘验或鉴定。但是，当事人提出的异议必须具备实质性内容，或有充分理由，否则法庭可直接驳回其异议或申请。为诉讼效率的考虑，此类申请的时限应限定在审前准备程序中，法院应在异议提出当时或之前就已向当事人释明——若未及时提出勘验或鉴定申请，法庭将视为异议不成立。

对于形式和格式，应当以贴近原保存形式、易于使用、便于展示、合法生成为原则。如处于二进制字符层或信息代码层的数据通常形成巨大的文本量，若原格式可直接在操作系统界面打开的，则选用原格式；若采取转换方式的，则选用 PDF格式优于 DOCX 或 TXT

格式；在无必要的情况下，该类证据不建议制作打印件，不利于展示。为了便于搜索，含有较多文字信息的图片或 PDF 文件，应当经

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过 OCR 文字识别处理。在证据文件制作完毕后应当采用 HASH值验证等技术手段防止文件因再度修改而无法查证。生成文件时应当尽量选用可免费使用的非商业格式，如国内随处可见的 RAR压缩包格式实际需要高昂的授权费用才可使用，虽然使用广泛，但大多使用为非法。对于非法软件，笔者曾经办的一起案件中，原告委托公证处制作的侵权网页的保全，但记录保全过程的 Windows操作系统、Word软件等均为经过第三方大幅修改、删减功能的盗版软件，非法软件生成电子数据的合法性存有争议，功能遭修改、删减的软件所生成的电子数据的可靠性存疑，在国内版权意识较为淡薄的当下，电子数据形式的合法使用值得警惕。

结 语

电子数据审前准备程序制度设计之理念，在于以创新和探索的精神，在法律规范容许范围内改良现有审前准备程序，从而能够解决立法原因所遗留下的种种程序性规则乱象，较大程度上提升诉讼效

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率，缓解立法逻辑的矛盾。但解铃还须系铃人，归根结底仍需立法手段去解。我国素有司法实践中的经验法则和逻辑法则上升为法律规范的立法传统，正因此，虽然规则尚存诸多不尽完善与缺陷之处，但笔者也倡议在电子数据的案件中批判性地应用该些程序性规则，以求进一步加快立法前的试探和摸索。倘若自上世纪 80 年代初至今的研究皆受时代发展掣肘，笔者笃信当下就是重塑电子数据证据地位的时代机遇。既然电子数据称之为新的“证据之王”36，那么我们呼唤王者归来。

注 释

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1 1ZB相当于全世界海滩上的沙子数量总和。2 Turner V, Gantz J F, Reinsel D et al, The digital universe of opportunities: rich data and the increasing value of the internet of things,Framingham: IDC Analyze the Future, 2014, https://www.emc.com/collateral/analyst-reports/idc-digital-universe-2014.pdf, last visited May 1, 2016.3 参见约翰·托夫勒著：《第四次浪潮》，华铃出版社 1996 年版，第 76页。4 参见韩波：《论加拿大<统一电子证据法>的立法价值》，载《政治与法律》2001 年第 5 期。5 参见刘文武：《“电子证据”与“电子数据”考辩——以 2012版刑事诉讼法对证据制度的调整为背景》，载《天津法学》第 2015 年第 1 期。6 笔者认为，之所以国内早期使用“计算机证据”一词，盖因国际上最早的电子证据立法——南非 1983 年通过的《1983 年计算机证据法（Computer

Evidence Act 57 of 1983 of South Africa）》使用了该词语。7 该些观点可参见张西安：《论计算机证据的几个问题》，载《人民法院报》2000 年 11月；饶宏斌：《电子商务合同及几点相关法律问题》，载《网络法律评论》2001 年第 00 期；郝文江：《电子证据在诉讼法中独立地位之探析》，载《政法学刊》2007 年第 3 期。8 参见戴莹：《电子证据及其相关概念辨析》，载《中国刑事法杂志》2012

年第 3 期。9 参见赵长江、李翠：《“电子数据”概念之重述》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2015 年第 27卷第 6 期。10 该些观点可参见王敏远、祁建建：《电子数据的收集、固定和运用的程序规范问题研究》，载《法律适用》2014 年第 3 期；沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社 2015 年版，第 381页。

11 可参照美国《1999 年统一电子交易法》的定义，指采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。原文为：“Electronic” means relating to technology having electrical, digital, magnetic, wireless, optical, electromagnetic, or similar capabilities. See The Uniform Electronic Transactions ACT(1999) Of USA, http://www.uniformlaws.org/Act.aspx?title=Electronic%20Transactions%20Act, last visited May 4, 2016.12 参见刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社 2005 年版，第 191页。13 参见前引 10，沈德咏主编《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》书，第 367页。14 原文为：“Data message” means information generated, sent, received or stored by electronic, optical or similar means including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy. See NCITRAL, Model Law on Electronic Commerce, https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/05-89450_Ebook.pdf, last visited may 4,2016.15 最高院直接将 Data Message 一词译作电子数据，笔者认为多有不妥，两者存有差异，但本文不作过多探讨。参见前引 10，沈德咏主编《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》书，第 381页。16 参见龙卫球、裴炜：《电子证据概念与审查认定规则的构建研究》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2016 年第 29卷第 2 期。17 陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社 2013 年第 215页。18 实践中的观念容易将载体直接视为原件，但笔者认为这种观念值得商榷。19 见前引 16，龙卫球、裴炜《电子证据概念与审查认定规则的构建研究》文。20 ESI 为“Electronically Stored Information”的缩写，译作电子存储信息，

系《联邦民事诉讼规则》中的重要概念，凡存在于计算机及各种存储设备，任何预期与案件相关的、存在于软硬件中电子数据，均属于可能被开示的范围。21 参见前引 12，刘品新《中国电子证据立法研究》书，第 15页。22 Rule 16 – Pretrial Conferences; Scheduling; Management

(b) Scheduling.(3) Contents of the Order.

(B) Permitted Contents. The scheduling order may:(iii) provide for disclosure, discovery, or preservation of

electronically stored information;23 Rule 26 – Duty to Disclose; General Provisions Governing Discovery

(a) Required Disclosures.(1) Initial Disclosure.

(A) In General…a party must, without awaiting a discovery request, provide to the other parties:

(ii) a copy—or a description by category and location—of all documents, electronically stored information, and tangible things that the disclosing party has in its possession, custody, or control and may use to support its claims or defenses, unless the use would be solely for impeachment;(iv) include any agreements the parties reach for asserting claims of privilege or of protection as trial-preparation material after information is produced, including agreements reached under Federal Rule of Evidence 502;

24 Rule 37 – Failure to Make Disclosures or to Cooperate in Discovery; Sanctions

(e) ... If electronically stored information that should have been preserved in the anticipation or conduct of litigation is lost because

a party failed to take reasonable steps to preserve it, and it cannot be restored or replaced through additional discovery, the court:

(1) upon finding prejudice to another party from loss of the information, may order measures no greater than necessary to cure the prejudice; or(2) only upon finding that the party acted with the intent to deprive another party of the information’s use in the litigation may:

(A) presume that the lost information was unfavorable to the party;(B) instruct the jury that it may or must presume the information was unfavorable to the party; or(C) dismiss the action or enter a default judgment.

25 该征求意见稿并非最高院官方发布，为网络传播版本。稿中将此类规则称为书证提出义务。26 Rule 26 – Duty to Disclose; General Provisions Governing Discovery

(f) Conference of the Parties; Planning for Discovery.(1) Conference Timing…the parties must confer as soon as practicable—and in any event at least 21 days before a scheduling conference is to be held or a scheduling order is due under Rule 16(b).(2) Conference Content; Parties’ Responsibilities…The attorneys of record and all unrepresented parties that have appeared in the case are jointly responsible for arranging the conference, for attempting in good faith to agree on the proposed discovery plan, and for submitting to the court within 14 days after the conference a written report outlining the plan…(3) Discovery Plan. A discovery plan must state the parties’

views and proposals on:(C) any issues about disclosure, discovery, or preservation of electronically stored information, including the form or forms in which it should be produced;(D) any issues about claims of privilege or of protection as trial-preparation materials, including—if the parties agree on a procedure to assert these claims after production—whether to ask the court to include their agreement in an order under Federal Rule of Evidence 502;

27 See Stephanie F. Stacy, Litigation Holds: Ten Tips in Ten Minutes, http://www.nep.uscourts.gov/internetDocs/cle/2010-07/LitigationHoldTopTen.pdf, last visited May 23, 2016.28 见前引 22。29 见前引 26。30 Rule 26 – Duty to Disclose; General Provisions Governing Discovery

(b) Discovery Scope and Limits.(1) Scope in General. Unless otherwise limited by court order, the scope of discovery is as follows: Parties may obtain discovery regarding any nonprivileged matter that is relevant to any party’s claim or defense and proportional to the needs of the case, considering the importance of the issues at stake in the action, the amount in controversy, the parties’ relative access to relevant information, the parties’ resources, the importance of the discovery in resolving the issues, and whether the burden or expense of the proposed discovery outweighs its likely benefit. Information within this scope of discovery need not be admissible in evidence to be discoverable.(2) Limitations on Frequency and Extent.

(B) ... A party need not provide discovery of electronically stored information from sources that the party identifies as not reasonably accessible because of undue burden or cost. On motion to compel discovery or for a protective order, the party from whom discovery is sought must show that the information is not reasonably accessible because of undue burden or cost. If that showing is made, the court may nonetheless order discovery from such sources if the requesting party shows good cause, considering the limitations of Rule 26(b)(2)(C). The court may specify conditions for the discovery.

31 同上引。32 见前引 23。33 见前引 26。34 Rule 34. Producing Documents, Electronically Stored Information, and Tangible Things, or Entering onto Land, for Inspection and Other Purposes

(a) In General. A party may serve on any other party a request within the scope of Rule 26(b):

(1) to produce and permit the requesting party or its representative to inspect, copy, test, or sample the following items in the responding party's possession, custody, or control:

(A) any designated documents or electronically stored information—including writings, drawings, graphs, charts, photographs, sound recordings, images, and other data or data compilations—stored in any medium from which information can be obtained either directly or, if necessary, after translation by the responding party into a reasonably usable form; or

35 Rule 34. Producing Documents, Electronically Stored Information, and Tangible Things, or Entering onto Land, for Inspection and Other Purposes

(b) Procedure.(2) Responses and Objections.

(D) … The response may state an objection to a requested form for producing electronically stored information. If the responding party objects to a requested form—or if no form was specified in the request—the party must state the form or forms it intends to use.(E) ... Unless otherwise stipulated or ordered by the court, these procedures apply to producing documents or electronically stored information:

(ii) If a request does not specify a form for producing electronically stored information, a party must produce it in a form or forms in which it is ordinarily maintained or in a reasonably usable form or forms; and

36 刘品新教程曾言：“在信息世界里这些所谓的传统证据肯定退居次席，惟有电子证据才是解决法律纠纷与纷争的制胜武器。换言之，在信息世界里，电子证据当仁不让地成为了新的‘证据之王’。”前引 12，刘品新《中国电子证据立法研究》书，第 9页。参考文献1．Turner V, Gantz J F, Reinsel D et al, The digital universe of opportunities: rich data and the increasing value of the internet of things,Framingham: IDC Analyze the Future, 2014, https://www.emc.com/collateral/analyst-reports/idc-digital-universe-2014.pdf, last visited May 1, 2016.

2．约翰·托夫勒著：《第四次浪潮》，华铃出版社 1996 年版，第 76页。3．韩波：《论加拿大<统一电子证据法>的立法价值》，载《政治与法律》2001 年第 5 期。4．刘文武：《“电子证据”与“电子数据”考辩——以 2012版刑事诉讼法对证据制度的调整为背景》，载《天津法学》第 2015 年第 1 期。5．张西安：《论计算机证据的几个问题》，载《人民法院报》2000 年 11月。6．饶宏斌：《电子商务合同及几点相关法律问题》，载《网络法律评论》2001 年第 00 期。7．郝文江：《电子证据在诉讼法中独立地位之探析》，载《政法学刊》2007

年第 3 期。8．戴莹：《电子证据及其相关概念辨析》，载《中国刑事法杂志》2012 年第3 期。9．赵长江、李翠：《“电子数据”概念之重述》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2015 年第 27卷第 6 期。10．王敏远、祁建建：《电子数据的收集、固定和运用的程序规范问题研究》，载《法律适用》2014 年第 3 期11．沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社 2015 年版，第 381页。12. The Uniform Electronic Transactions ACT(1999) Of USA, http://www.uniformlaws.org/Act.aspx?title=Electronic%20Transactions%20Act, last visited May 4, 2016.13. 刘品新：《中国电子证据立法研究》，中国人民大学出版社 2005 年版，第 191页。14. NCITRAL, Model Law on Electronic Commerce, https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/05-

89450_Ebook.pdf, last visited may 4,2016.15. 龙卫球、裴炜：《电子证据概念与审查认定规则的构建研究》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2016 年第 29卷第 2 期。16. 陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社 2013 年第 215页。