URGENTE NECESIDAD DE REFORMAR EL CÓDIGO DE COMERCIO

Por: José Raúl Bitar Romoi

I. Antecedentes

Nuestro Código de Comercio (CC) fue promulgado en el año de 1889, habiendo entrado en

vigor en 1890, constituyéndose así en la legislación más antigua de nuestro orden jurídico

vigente, siendo que fue promulgado 28 años antes a la entrada en vigor de nuestra

Constitución Federal vigente, solamente 68 años después de que nace nuestro País y 65 años

posteriores a de la promulgación de nuestra primera Constitución.

Sus orígenes se remontan al siglo XIX, ya que en Europa se empezaron a promulgar Códigos

Comerciales debido a la imperiosa necesidad de regular la creciente actividad comercial,

siendo que el primer Código de Comercio Mexicano fue el llamado Código Lares

promulgado el 22 de enero de 1854, principalmente redactado por Don Teodosio Lares, quien

era el encargado del Ministerio de Justicia del gobierno de Santa Anna, el cual en 1091

artículos sistematizó la normatividad mercantil, con fuerte inspiración de las legislaciones

Europeas, pero desde luego con criterios más avanzados que las Ordenanzas de Bilbao. La

vigencia de este ordenamiento cesó al triunfar la Revolución de Ayutla1 y consecuentemente

terminar el régimen de Antonio López de Santa Anna.

Se llegaron a promulgar algunos Códigos de Comercio locales, tales como el del Estado de

Tabasco de 1878, copia casi literal del Código Lares, así como en el Estado de México que a

través del de legislación del 1 de junio de 1868 se declaró vigente el Código de Comercio de

1854, es decir el Código Lares.

1 La Revolución de Ayutla fue un movimiento insurgente originado en el departamento de Guerrero (actualmente, el estado del mismo nombre, al sur de México) en el año de 1854. La razón del levantamiento de los surianos fue la inconformidad con la dictadura de Antonio López de Santa Anna, que aprovechando la abolición de la constitución federal de 1824 gobernaba dictatorialmente con el título de Su Alteza Serenísima. La Revolución comprende tanto el conflicto armado propiamente dicho como las presidencias de Juan N. Álvarez e Ignacio Comonfort. Bajo la presidencia de este último fue promulgada la Constitución de 1857. El período concluye con la renuncia de Comonfort a la presidencia y el inicio de la Guerra de Reforma.

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La facultad de legislar en materia de comercio se reservó al Poder Legislativo Federal, en

virtud de la reforma Constitucional del 14 de diciembre de 1883, mediante la adición a la

fracción X del artículo 73 Constitucional, el cual dispone:

Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123;

En virtud de la reforma Constitucional antes referida, se procedió a elaborar y promulgar un

nuevo Código de Comercio, pero ya con el carácter federal, habiendo iniciado su vigencia el

20 de julio de 1884 y el cual se abrogó poco tiempo después en 1888 mediante la Ley de

Sociedades Anónimas.

En España el 22 de agosto de 1885, se promulgó un nuevo Código de Comercio el cual entró

en vigor el 1 de enero de 1886, mismo Código que adoptó el criterio objetivo del derecho

mercantil, y el cual tuvo una clara influencia en los ordenamientos comerciales

hispanoamericanos.

El Código de Comercio vigente fue publicado en el Diario Oficial de la Federación del 7 de

octubre al 13 de diciembre de 1889, mismo que entró en vigor el 1 de enero de 1890, el cual

tuvo influencia del Código de Comercio Español de 1885, el Código Italiano de 1882,

principalmente por lo que hace al catálogo de actos de comercio y el código francés. Se han

derogado múltiples preceptos del CC, para dar paso a leyes especializadas, entre ellas Ley

General de Títulos y Operaciones de Crédito, Ley General de Sociedades Mercantiles, Ley de

Navegación y Comercio Marítimo, Ley sobre el Contrato de Seguro, Ley de Concursos

Mercantiles, etc.

En conclusión, si bien para su época se redactó un Código de Comercio de vanguardia con

fuerte influencia de las legislaciones comerciales europeas de la época, hoy en día dicho

Código contiene serias deficiencias de fondo y de forma, lagunas y aun contradicciones que

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ponen de manifiesto la urgente necesidad de llevar a cabo una reforma integral del mismo o

bien proceder a su abrogación, para pasar a la promulgación de un nuevo Código que responda

al avance jurídico actual, con vista al desarrollo tecnológico, que sin duda ha cambiado de

forma radical la forma de comerciar.

II. Exposición del problema

Nuestro CC, es una legislación que no corresponde a los tiempos actuales, el cual se encuentra

plagado de errores, imprecisiones y aun conceptos anacrónicos, que se traducen en

distorsiones en las prácticas comerciales, generando costos innecesarios y litigios inútiles,

permitiendo a los juzgadores el llevar a cabo interpretaciones en ocasiones equivocadas o por

lo menos poco uniformes en demerito de la actividad comercial.

En el presente trabajo no podemos exponer la totalidad de las deficiencias de nuestro CC, ya

que no es su objeto, más sin embrago si podemos señalar algunas de ellas, solamente a fin de

hacer patentes las anteriores afirmaciones.

1.- En el titulo segundo del libro primero del Código, se establecen las Obligaciones Comunes

de todos los que profesan el comercio, siendo que en la fracción III del artículo 16 se señala:

Artículo 16.- Todos los comerciantes, por el hecho de serlo, están obligados:

III.- A mantener un sistema de Contabilidad conforme al artículo 33.

Por su parte los artículos 33 al 35, 38 y 46 del CC regulan la contabilidad que deben de llevar

los comerciantes, los cuales establecen a la letra:

Artículo 33.- El comerciante está obligado a llevar y mantener un sistema de contabilidad adecuado. Este sistema podrá llevarse mediante los instrumentos, recursos y sistemas de registro y procesamiento que mejor se acomoden a las características particulares del negocio, pero en todo caso deberá satisfacer los siguientes requisitos mínimos:

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A) Permitirá identificar las operaciones individuales y sus características, así como conectar dichas operaciones individuales con los documentos comprobatorios originales de las mismas. B) Permitirá seguir la huella desde las operaciones individuales a las acumulaciones que den como resultado las cifras finales de las cuentas y viceversa; C) Permitirá la preparación de los estados que se incluyan en la información financiera del negocio; D) Permitirá conectar y seguir la huella entre las cifras de dichos estados, las acumulaciones de las cuentas y las operaciones individuales; E) Incluirá los sistemas de control y verificación internos necesarios para impedir la omisión del registro de operaciones, para asegurar la corrección del registro contable y para asegurar la corrección de las cifras resultantes. Artículo 34.- Cualquiera que sea el sistema de registro que se emplee, se deberán llevar debidamente encuadernados, empastados y foliados el libro mayor y, en el caso de las personas morales, el libro o los libros de actas. La encuadernación de estos libros podrá hacerse a posteriori, dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio; sin perjuicio de los requisitos especiales que establezcan las leyes y reglamentos fiscales para los registros y documentos que tengan relación con las obligaciones fiscales del comerciante. Artículo 35.- En el libro mayor se deberán anotar, como mínimo y por lo menos una vez al mes, los nombres o designaciones de las cuentas de la contabilidad, su saldo al final del período de registro inmediato anterior, el total de movimientos de cargo o crédito a cada cuenta en el período y su saldo final. Podrán llevarse mayores particulares por oficinas, segmentos de actividad o cualquier otra clasificación, pero en todos los casos deberá existir un mayor general en que se concentren todas las operaciones de la entidad. Artículo 38.- El comerciante deberá conservar, debidamente archivados, los comprobantes originales de sus operaciones, de tal manera que puedan relacionarse con dichas operaciones y con el registro que de ellas se haga, y deberá conservarlos por un plazo mínimo de diez años. Artículo 46.- Todo comerciante está obligado a conservar los libros, registros y documentos de su negocio por un plazo mínimo de diez años. Los herederos de un comerciante tienen la misma obligación.

De los preceptos antes transcritos, podemos advertir que las disposiciones relativas a la

contabilidad que deben de llevar los Comerciantes son sumamente superficiales, básicas y sin

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apego alguno a las normas internacionales actuales relativas, siendo que ni siquiera hace

referencia a las Normas de Información Financiera (NOM), tanto internacionales como

nacionales, lo cual en la práctica se convierte en un verdadero problema no solo de

información financiera, sino también de interpretación y entendimiento de los estados

respectivos, lo que se traduce en una serie de problemas de grandes magnitudes, a saber:

a) Posibilidad de formulación excéntrica de estados financieros.

b) Posibilidad de Interpretaciones no uniformes de estados financieros.

c) Necesidad de acudir a disposiciones de carácter fiscal para la formulación de estados

financieros, cuando dichas reglas impositivas no son el cuerpo normativo supletorio del CC,

además que no hay relación alguna entre la obligatoriedad de formular contabilidad para

"consumo interno" del comerciante (accionistas, administradores, funcionarios, directivos,

obligacionistas, acreedores, etc...), con el cumplimiento de obligaciones relacionadas con el

pago de los impuestos.

d) Perdidas inútiles de tiempo y esfuerzos para el entendimiento de estados financieros no

formulados en base a las NOM.

e) Información financiera no adecuada para poder lograr asociaciones, obtención de créditos,

financiamientos y lograr estímulos y ser elegible para esquemas de apoyos y financiamientos

gubernamentales, cuasi privados y privados, para programas específicos para el desarrollo de

la empresa.

f) Estimulo para llevar a cabo actos no éticos por algunos administradores y funcionarios, que

aprovechando la laxitud y superficialidad de la ley, formulan estados financieros en desapego

a las NOM, favoreciendo un ambiente poco preciso para la precisión de los estados financieros

y la debida rendición de cuentas a los accionistas y dueños de la empresa.

Por su parte, nuestros más altos tribunales, han emitido la siguiente tesis al respecto:

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NORMAS DE INFORMACIÓN FINANCIERA. SUS CARACTERÍSTICAS.

Las normas de información financiera sirven para elaborar información que satisfaga las necesidades comunes de usuarios en el área contable-financiera, estableciendo las bases concretas para reconocer contablemente y dar valor o significado a los datos que integran los estados financieros de una entidad o empresa. Así, dichas normas tienen como características básicas las siguientes: a) surgen como generalizaciones o abstracciones del entorno económico en que se desenvuelve el sistema de información contable; b) derivan de la experiencia, de las formas de pensamiento y políticas o criterios impuestos por la práctica de los negocios en un sentido amplio; c) se aplican en congruencia con los objetivos de la información financiera y sus características cualitativas; d) vinculan al sistema de información contable con el entorno en que éste opera, permitiendo al emisor de la normativa, al preparador y usuario de la información financiera, una mejor comprensión del ambiente en que se desenvuelve la práctica contable; y, e) sirven de guía de la acción normativa conjuntamente con el resto de los conceptos básicos que integran el marco conceptual, dado que deben emplearse como apoyo para elaborar reglas específicas de información financiera, dando pauta para explicar "en qué momento" y "cómo" deben reconocerse los efectos derivados de las transacciones, transformaciones internas y otros eventos que afectan económicamente a una entidad de tipo económico-financiero.2

CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.Amparo directo 763/2010. Professional Advertising México, S.A. de C.V. 12 de mayo de 2011. Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretaria: Alma Flores Rodríguez.

2.- El artículo 75 del CC con una técnica legislativa mejorable, establece un catálogo de

"números abiertos" de los actos considerados como el eje rector de la legislación mercantil, sin

embargo en dicho catálogo no solo se enumeran actos, sino también personas,

establecimientos y cosas, es decir que el CC equipara en una lista de actos a personas y

cosas, lo cual no es criticable para efectos de exhaustividad del punto de partida de la sujeción

a la legislación mercantil, más sin embargo además de poder adecuarse dicha legislación a una

semántica apropiada, lo cual evitaría interpretaciones de nueva cuenta excéntricas. A

continuación se transcribe el ordenamiento en cita:

2 Semanario Judicial de la Federación. Época: Décima Época, Registro: 160817, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro I, Octubre de 2011, Tomo 3, Materia(s): Administrativa, Tesis: I.4o.A.797 A (9a.), Página: 1661.

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Artículo 75.- La ley reputa actos de comercio: I.- Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados; II.- Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial; III.- Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; IV.- Los contratos relativos y obligaciones del Estado u otros títulos de crédito corrientes en el comercio; V.- Las empresas de abastecimientos y suministros; VI.- Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados; VII.- Las empresas de fábricas y manufacturas; VIII.- Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y las empresas de turismo; IX.- Las librerías, y las empresas editoriales y tipográficas; X. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales, casas de empeño y establecimientos de ventas en pública almoneda; XI.- Las empresas de espectáculos públicos; XII.- Las operaciones de comisión mercantil; XIII.- Las operaciones de mediación de negocios mercantiles; XIV.- Las operaciones de bancos; XV.- Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior; XVI.- Los contratos de seguros de toda especie; XVII.- Los depósitos por causa de comercio; XVIII.- Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de depósito y bonos de prenda librados por los mismos; XIX.- Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas; XX.- Los vales ú otros títulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio; XXI.- Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil; XXII.- Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio; XXIII.- La enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo; XXIV. Las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; XXV.- Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.

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En caso de duda, la naturaleza comercial del acto será fijada por arbitrio judicial.

3.- En lo referente a la parte general de las obligaciones mercantiles, artículos 77 a 88 del CC,

contiene diversas disposiciones erróneas, contradictorias y aun omisiones de gran

trascendencia, las cuales pasamos a exponer a continuación:

a) El Artículo 82 establece que en los contratos en que intervengan corredores quedarán

perfeccionados cuando los contratantes firmaren la correspondiente minuta, siendo que este

precepto debiera de referirse en general a fedatarios públicos y no solamente a una especie de

ellos.

b) Por su parte, el Artículo 83 señala que las obligaciones que no tuvieren término prefijado

por las partes o por las disposiciones del propio CC, serán exigibles a los diez días

después de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato si llevaren

aparejada ejecución.

Este precepto, resulta interesante en cuanto a su análisis, debido a las siguientes razones:

b.1. El legislador confunde acción con vía, para reclamar en juicio las prestaciones derivadas

del incumplimiento del contrato en cuestión.

b.2. El precepto en estudio obliga al Comerciante a ser un perito en derecho procesal o por lo

menos a tener que contratar a uno, a efecto de que el Comerciante solo se encuentre en

conocimiento de cuando será exigible una obligación que no tiene tiempo prefijado para su

cumplimiento en el contrato en cuestión, lo cual de nueva cuenta resulta un precepto contrario

a la agilidad y rapidez que el comercio demanda; ya que lo que el comercio requiere son

normas claras precisas y de fácil entendimiento, a fin de generar certeza en el tráfico mercantil

y evitar costos y litigios innecesarios.

b.3. Este precepto se basa en un criterio totalmente distinto al utilizado, por el mismo

legislador entonces, al redactar el artículo 2080 del Código Civil Federal (CCF). En efecto, el

legislador federal que redacto tanto el CC así como el CCF, adopto criterios distintos para la

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redacción del artículo 83 del CC y del artículo 2080 del CCF, para el mismo supuesto, es decir

para la imprevisión de plazo fijado contractualmente para el cumplimiento de la obligación en

cuestión. Lo anterior en sí mismo no es una deficiencia, ya que nos encontramos frente a

materias distintas, solamente resulta incongruente, sin lograr beneficio alguno, lo cual redunda

en confusiones para los gobernados.

Señalo con antelación que dicha incongruencia no redunda en beneficio alguno, ya que

evidentemente lo que el legislador trato de lograr es mayor celeridad en la legislación

mercantil frente a la legislación común, sin embargo:

i) En materia civil el legislador considero como criterio para dar cumplimiento a las

obligaciones sin plazo prefijado, atendiendo al tipo de obligación en cuestión, es decir si se

trata de obligaciones de dar o de hacer, sin ni siquiera hacer mención a las obligaciones de no

hacer cuando no tengan plazo para su cumplimiento, ya que en este supuesto se entenderá que

se deberán de cumplir de inmediato, es decir el omitir llevar a cabo la conducta establecida.

Este criterio considero que es claro, preciso y entendible para cualquier persona con capacidad

de ejercicio, eliminando cualquier posible interpretación o consideración al respecto.

ii) En materia mercantil, el creador de normas adopto como criterio para dar cumplimiento a

las obligaciones sin plazo prefijado en el contrato, a la vía que se deberá de elegir en juicio

para reclamar en juicio la prestación incumplida. Evidentemente este criterio no resulta

claro para los actores del juicio mercantil, quienes tendrán que discernir en que vía procesal

tendrían que reclamar una obligación incumplida para así descubrir cuál es el plazo en que se

tendría que dar cumplimiento a la obligación.

iii) El artículo 85 del CC, establece que los efectos de la morosidad en el cumplimiento

de las obligaciones mercantiles comenzarán:

I.- En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento por voluntad de las

partes o por la ley, al día siguiente de su vencimiento;

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II.- Y en los que lo tengan, desde el día en que el acreedor le reclamare al deudor,

judicial o extrajudicialmente ante escribano o testigos.

Por su parte el CCF, en sus artículos 2080, 2014 y 2105, adopta un criterio distinto, al señalar:

Artículo 2104. El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos siguientes:

I. Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste;

II. Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en la parte final del artículo 2080.

Por su parte, los artículos 2080 y 2105 del CCF, señalan:

Artículo 2080. Si no se ha fijado el tiempo en que deba hacerse el pago y se trata de obligaciones de dar, no podrá el acreedor exigirlo sino después de los treinta días siguientes a la interpelación que se haga, ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o ante dos testigos. Tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para el cumplimiento de la obligación.

Artículo 2105. En las obligaciones de dar que tengan plazo fijo, se observará lo dispuesto de la fracción I del artículo anterior.

Si no tuvieren plazo cierto, se aplicará lo prevenido en el artículo 2080, parte primera.

Como se puede apreciar a simple vista, la diferencia esencial entre ambas legislaciones, radica

en que el efecto de la morosidad de las obligaciones sin plazo prefijado inicia en materia

mercantil desde el día en que el acreedor le reclamare al deudor, judicial o

extrajudicialmente ante escribano o testigos, mientras que en materia civil los efectos de la

morosidad inician después de 30 días de efectuada la interpelación que se realice, es decir que

de nueva cuenta ambas legislaciones difieren en cuanto a sus criterios, lo que se traduce de

nueva cuenta en confusiones para el gobernado.

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c) Un tema de especial importancia lo constituye el lugar de cumplimiento de las

obligaciones mercantiles, en el supuesto de que no se hubiera pactado en el contrato,

previsto en el artículo 86 del CC. Al respecto, el precepto antes citado establece:

Artículo 86.- Las obligaciones mercantiles habrán de cumplirse en el lugar determinado en el contrato, o en caso contrario en aquel que, según la naturaleza del negocio o la intención de las partes, deba considerarse adecuado al efecto por consentimiento de aquellas o arbitrio judicial.

El precepto antes transcrito, establece como criterio para determinar el lugar de cumplimiento

de las obligaciones mercantiles en caso de no haberse pactado, el que según la naturaleza del

negocio o la intención de las partes, deba considerarse adecuado al efecto por consentimiento

de aquellas o por arbitrio judicial.

A efecto de dimensionar pragmáticamente lo expuesto, pongamos un ejemplo de un contrato

de compraventa de bienes fungibles, por ejemplo cobre, celebrado en la Ciudad de México, en

el cual el vendedor es una empresa estadounidense, la mina de donde se extrae el cobre esta en

Perú, el comprador tiene su domicilio en China, lugar en donde se procesará el mineral, siendo

que las partes omitieron señalar domicilio para la entrega del producto; considerando que

desde luego los contratantes se acogieron a las disposiciones del CC para todo lo no previsto

en el contrato. Como se podrá apreciar, el problema es de proporciones mayúsculas, ya que el

precio del transporte, de las maniobras de carga y descarga, los seguros y los trámites

administrativos, constituyen costos determinantes que inciden de forma relevante en la

transacción. En este supuesto y atendiendo al artículo 86 del CC, tendríamos que atender a la

naturaleza del negocio o a la intención de las partes, lo cual en el ejemplo en estudio, pues no

queda claro, por lo que se tendría que estar al arbitrio judicial, siendo que el juzgador tendrá

que decidir en base a este precepto.

Este tema resulta en exceso relevante, ya el artículo en cita no proporciona mayores elementos

a fin de que el juzgador pueda resolver en donde se tendrá que entregar la mercancía, lo cual

como ha quedado expuesto resulta un tema fundamental, no solo en tiempo sino también en lo

relativo a riesgos y costos.

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Por lo anterior, considero que este precepto debiera de ser reformado, a fin de facultar al

juzgador para poder considerar el lugar de entrega de las mercancías en base a conceptos

mucho más analíticos y justos, tales como lo son la composición del precio total de la

mercancía, es decir si en el mismo se consideraron los costos antes referidos o algún otro

factor para la toma de la decisiones y no solo referirse a “la naturaleza del negocio o la

intención de las partes”, ya que constituyen conceptos de difícil descubrimiento y por lo tanto

de aplicación siempre discutible.

d) Otro tema que consideramos que debiera de ser reformado, lo constituye la especie y la

calidad de las mercancías que han de entregarse, cunado las mismas no han sido

determinadas con precisión en el contrato, previsto en el Artículo 87 del CC, el cual señala

textualmente:

Artículo 87.- Si en el contrato no se determinaren con toda precisión la especie y calidad de las mercancías que han de entregarse, no podrá exigirse al deudor otra cosa que la entrega de mercancías de especie y calidad medias.

El precepto antes transcrito, pareciera ser una solución “salomónica” que facilita la decisión

sobre qué especie o calidad de mercancías entregar cuando no se previó en el contrato, sin

embargo esta norma necesariamente afectará a alguna de las partes de forma injusta, cuando

las calidades pagadas no sean medias. En efecto, en el tráfico mercantil los precios determinan

las calidades y especies, siendo que su precisión en el documento solamente constituye un

medio de acreditamiento de la voluntad de los contratantes, más sin embargo esta formalidad

no puede ser el único eje para la toma de decisiones de la calidad y especie de la mercancía a

entregarse.

En efecto, a fin de determinar a que tiene derecho quien adquiere, deberían de considerar otros

factores, principalmente precio convenido, precio de la mercancía idéntica en el mercado,

fines a los cuales se destinará la mercancía y/o cualquier otro que permita descubrir cuál fue la

mercancía contratada realmente.

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Un derecho mercantil actual, debería de atender no solo al formalismo, sino que debería de

considerar el motivo determinante de la voluntad de los contratantes precisamente para haber

celebrado el contrato en los términos convenidos, principalmente a las contraprestaciones

convenidas.

e) Otro dispositivo que consideramos que se debiera de reformar urgentemente es el plasmado

en el artículo 88 del CC, ya que el mismo establece a la letra:

Artículo 88.- En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones, quedará extinguida la otra.

Del artículo antes transcrito, se desprende que en aquellos contratos mercantiles en los que

las partes hayan establecido convencionalmente una pena a cargo de quien lo incumpla, podrá

la parte perjudicada exigir 1) el cumplimiento forzoso del contrato o 2) el pago de la pena

establecida, estableciendo adicionalmente que utilizando alguna las dos “acciones” referidas,

quedará extinguida la otra.

Entrando al análisis del dispositivo en estudio, se desprenden los siguientes elementos, tanto

de forma expresa, así como por omisión:

i) El artículo 88 solamente aplica a los contratos mercantiles en que se ha establecido

de común acuerdo una pena para el caso de incumplimiento, es decir que, en

aquellos contratos comerciales donde no se estableció una pena, dicho precepto

no cobra aplicación, lo cual parece evidente, más sin embargo cambia

radicalmente la concepción de acuerdo con lo expuesto al respecto más adelante.

ii) La parte en cumplimiento y que sea afectada por el incumplimiento a cargo de la

otra parte, podrá optar, según el precepto, únicamente entre cualquiera de las 2

“acciones” establecidas, sin que el precepto nos dé la posibilidad de elegir una

tercera, es decir que solamente tendríamos como herramientas al alcance de la

parte cumplida frente a un incumplimiento, el cumplimiento forzoso del contrato o

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el pago de la pena, sin que el dispositivo se refiera a la posibilidad de reclamar

la rescisión del contrato.

iii) El artículo 88 en análisis, adicionalmente señala que, ejercitando una de las

dos “acciones” que ofrece frente a un incumplimiento, quedará extinguida

la otra.

De lo anteriormente expuesto, pareciera ser que el legislador pretende que en tratándose de

contratos mercantiles en los que las partes hayan establecido convencionalmente una pena por

incumplimiento, podrá la parte perjudicada exigir solamente 1) el cumplimiento forzoso del

contrato o 2) el pago de la pena establecida, señalando adicionalmente que utilizando alguna

las dos “acciones” referidas, quedará extinguida la otra, excluyendo la posibilidad de reclamar

la rescisión del contrato.

Por otra parte, el CCF en su artículo 1949, adopta un criterio, desde mi punto de vista mucho

más racional y flexible que el CC, al señalar a la letra:

Artículo 1949.- La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

De acuerdo con lo anterior, entre los “pactos comisarios tácitos” previstos en el CC y en el

CCF, existen las siguientes diferencias:

CONTRATO A APLICARSE

OPCIONES FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE UNO DE LOS CONTRATANTES

EXCLUSIÓN DE PRESTACIONES A RECLAMARSE

EXTINCIÓN DE POSIBILIDAD DE RECLAMO DE PRESTACIONES POR

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EJERCICIO DE RECLAMO ANTERIOR

CC Contratos con pena convencional

Cumplimiento forzoso del contrato.

Pago de la pena establecida.

Rescisión del contrato.

Habiéndose reclamado el cumplimiento forzoso o el pago de la pena, sin logar sentencia favorable, se extinguirá la posibilidad de reclamar la otra.

CCF Todo tipo de contratos bilaterales

Cumplimiento forzoso del contrato.

Rescisión del contrato.

En ambos casos daños y perjuicios o en su caso pena convencional.

Ninguna. Reclamado el cumplimiento forzoso o la rescisión y en ambos casos el pago de D y P, sin haber obtenido sentencia favorable, se podrá reclamar la otra.

Al respecto cobra aplicación la siguiente tesis de jurisprudencia por contradicción de tesis:

CONTRATOS MERCANTILES. EN LOS CASOS DE INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE LAS OBLIGACIONES PACTADAS EN ELLOS, ES APLICABLE EL ARTÍCULO 88 DEL CÓDIGO DE COMERCIO Y NO EL 1846 DEL CÓDIGO CIVIL FEDERAL, APLICADO SUPLETORIAMENTE A LA MATERIA.

El artículo 88 del Código de Comercio establece que quien demande el incumplimiento de un contrato mercantil podrá exigir el cumplimiento del contrato o la pena en él prescrita. Por otra parte, si bien es cierto que el Código Civil Federal es de aplicación supletoria y que su artículo 1846 regula el incumplimiento parcial de las obligaciones, su aplicación únicamente se justificaría si existiese una laguna en el Código de Comercio. Sin embargo, toda vez que el artículo 88 del Código de Comercio no hace una distinción entre los tipos de incumplimiento, debe entenderse que dicho artículo comprende tanto el parcial como el total. En todo caso, ambos son tipos de incumplimiento de las obligaciones contraídas, por lo que debe considerarse que dicho artículo es una norma completa, o sea, una norma de la que no deriva ninguna laguna. Es decir,

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dado que el artículo 88 del Código de Comercio regula todos los supuestos de incumplimiento (ya sea parcial o total) no existe justificación para aplicar supletoriamente el artículo 1846 del Código Civil Federal. Por lo tanto, cuando se demande el incumplimiento parcial o total de un contrato mercantil, el acreedor no podrá ejercer simultáneamente las acciones de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena en él convenida, sino que deberá ejercer exclusivamente una de ellas.3

Contradicción de tesis 128/2007-PS. Entre las sustentadas por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el actual Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito. 9 de enero de 2008. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Fernando A. Casasola Mendoza.Tesis de jurisprudencia 29/2008. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho.

Como ha quedado de manifiesto, la reforma del artículo 88 del CC se antoja indispensable, a

fin de ampliar las opciones de la parte afectada frente al incumplimiento de la otra parte,

brindándole la posibilidad de hacer efectivo el derecho a que se cumpla el contrato incumplido

o que se prive de efectos el mismo, y en ambos casos el derecho a ser indemnizado por los

daños y/o los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento de que se trate, bien

sea a través del reclamo y prueba de dichos daños y perjuicios o bien a través de la exigencia

del pago de la pena en sustitución de los Daños y Perjuicios, cuando así se haya pactado.

Adicionalmente, cabe señalarse que la terminología utilizada por el artículo en estudio resulta

ser imprecisa, ya que al referirse a las prestaciones reclamables por el incumplimiento de los

contratos mercantiles que prevean pena convencional, a saber cumplimiento forzoso o pago de

pena, hace alusión a “acciones”, siendo que el derecho de acción y las prestaciones

reclamables en juicio resultan ser conceptos disímbolos que además no guardan similitud

alguna entre ellos.

4. Omisiones en la regulación contractual comercial.

3 Semanario Judicial de la Federación. Época: Novena Época, Registro: 169332, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVIII, Julio de 2008, Materia(s): Civil, Tesis: 1a./J. 29/2008, Página: 236.

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Independientemente de la deficiente regulación de algunas figuras contractuales, nuestro CC

hoy en día omite regular diversos contratos fundamentales que se utilizan frecuentemente en el

comercio, tales como los contratos de agencia, de distribución, de suministro, entre otros,

generando criterios excéntricos de los juzgadores al respecto, inseguridad de los comerciantes

en su utilización y desconocimiento de cuáles serán las normas aplicables para todo lo no

previsto en los mismos, entre muchos otros problemas.

Lo anterior, considerando además que en materia de contratos “atípicos” o mejor llamados

contratos no regulados, que no innominados, ya muchos de ellos si se encuentra referidos en

múltiples disposiciones del CC, pero que no cuentan con regulación alguna, en términos del

artículo 1858 del CC, mismo que se transcribe a continuación, se regirán por las reglas

generales de los contratos, por las convenido por las partes y en lo que fueron omisas por

las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía de los que si esté regulados

por el propio CC:

Artículo 1858.- Los contratos que no están especialmente reglamentados en esté Código, se regirán por las reglas generales de los contratos; por las estipulaciones de las partes, y en lo que fueron omisas, por las disposiciones del contrato con el que tengan más analogía, de los reglamentados en este ordenamiento.

Así las cosas, nuestro CC sigue el sistema de la analogía para aquellos contratos que no

cuenten con regulación propia, es decir que se les deberá de aplicar la reglamentación del

contrato con el que se considere que tengan mayor semejanza. Este sistema de aplicación por

analogía ha sufrido diversas críticas, principalmente por considerarse que las reglas del

contrato más semejante no necesariamente se ajustan al contrato atípico que se haya utilizado,

lo cual genera incertidumbre respecto de las normas aplicables y así de los efectos de la

contratación.

Como ejemplo de lo anterior, podríamos señalar el caso del arrendamiento financiero con

anterioridad a que dicha figura contractual fuera recogida por el legislador, ya que en este caso

dicho contrato contiene elementos de crédito, de arrendamiento y de compraventa, siendo que

al no haber estado regulado en ese entonces, los juzgadores tuvieron que decidir cuál era el

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contrato con el que el arrendamiento financiero tiene mayor analogía, siendo que en algunos

casos aplicaron disposiciones de arrendamiento, en otros disposiciones del contrato de

préstamo y en otros casos consideraron que se asemejaba a una compraventa aplicando las

disposiciones relativas.

Al respecto, considero que, además de que se requiere urgentemente que los contratos de

agencia, de distribución y de suministro sean reglamentados singularmente, tratándose de

contratos que no se encuentren especialmente reglamentados en el CC, se deberían de regir

únicamente por las estipulaciones de las partes y por las reglas generales de los contratos, sin

pretender aplicarles disposiciones de algún contrato con el que se pudiera llegar a considerar

que tienen alguna semejanza o analogía.

III. Conclusiones

La reforma del CC es una necesidad imperiosa, ya que como se ha señalado en múltiples

ocasiones con antelación, es un ordenamiento anacrónico que requiere ser revisado

integralmente a la brevedad posible.

La legislación vigente mercantil, requiere de instituciones modernas, funcionales y sólidas,

que puedan ser aplicadas sin lugar a dudas y con el menor margen de interpretación posible, a

fin de que los comerciantes gocen de la seguridad y certeza jurídica necesarias para desarrollar

el tráfico comercial, máxime en un ambiente de competencia globalizado.

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i Catedrático en la Universidad Anáhuac de las materias Acto de Comercio y Sociedades Mercantiles en la Licenciatura de Derecho y de Contratos Mercantiles en la Maestría de Derecho Corporativo.