Wet Bestuurdersaansprakelijkheid

in geval van faillissement (WBF)

Amsterdam, 20 juni 2013

Prof.mr. J.B. Wezeman,

Rijksuniversiteit Groningen

1. Faillissementsaansprakelijkheid

• Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (WBF)

• zie art. 2:138/248 BW

• Geschatte omvang faillissementsfraude

• Ca. 200 miljoen per jaar; in ten minste 20% faillissementen aanwijzingen voor kennelijk onbehoorlijk bestuur

2. Instellen WBF-actie

• Curator exclusief bevoegd

• Insolad praktijkregels Curatoren

• Garantstellingsregeling curatoren 2012

• HR 18 september 2009, JOR 2010, 29 (Simoca): WBF is (externe) boedelactie!

• Art. 69 Fw n.v.t., bestuurder kan geen bezwaar maken tegen aansprakelijkstelling

3. Aansprakelijke personen

• Bestuurders in formele zin; betekenis inschrijving handelsregister (art. 25 Hrgw 2007); zie HR Vlimeta, 23 nov. 2001, JOR 2002, 4

• Beleidsbepalers (2:248 lid 7 BW); vgl. HR 17 november 2006, JOR 2007, 7 (Bonbosch) en Rb. Amsterdam 6 maart 2013, JOR 2013, 132

• Daadwerkelijk als zodanig fungeren!• Zie ook Rb. Rotterdam 14 april 2010, JOR 2010,

181 (Smelik/De Regt): commissaris medebeleidsbepaler?

4. (vervolg aansprakelijke personen)• ‘Tweedegraads bestuurders’ (2:11 BW); vgl. HR

14 maart 2008, JOR 2008, 152 (Blankenhoef)• HR: 2:11 BW ‘schakelt’ de aansprakelijkheid van

een rechtspersoon-bestuurder en rechtspersoon-beleidsbepaler door naar de (formele) bestuurders van die rechtspersoon

• Commissarissen (art. 2:248 jo. 259 BW); vgl. o.a. Hof Den Haag 26 april 2005, JOR 2005, 171 (Aarlander Metaal)

• De facto commissaris?

5. Aansprakelijkheidsgrond

• Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling• Bewijslast in beginsel bij curator• Standaardarrest: HR 8 juni 2001, JOR 2001, 171 (Panmo)• HR: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling = aannemelijk

is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben

• Zie ook vervolg Panmo-zaak in Hof A’dam 9 maart 2006, JOR 2007, 28: onverantwoord uitlenen?

6. Aansprakelijkheidsgrond (vervolg)• het gaat om collectieve aansprakelijkheid van alle

bestuurders

• Geïntegreerde benadering: rekening houden met alle omstandigheden: HR 14 oktober 2005, JOR 2006, 61 (Holland Food)

• Afzonderlijke omstandigheden op zich misschien geen kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar in samenhang (patroon!) misschien wel

7. aansprakelijkheidsgrond (vervolg)

• HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders loodgieters), onverantwoorde winstuitkeringen

• Evenzo: Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR 2011, 1 (Kemp q.q./Idee, Stoop)

• Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008, 10 (Ceteco): o.a. ‘overstretching’

8. Aansprakelijkheidsgrond (vervolg)• HR 18 maart 2011, JOR 2011, 144

(D Freight): nadelige activatransactie ten behoeve van groepsvennootschap is kennelijk onbehoorlijke taakvervulling

9. Aansprakelijkheidsgrond (vervolg)• relevante periode: kennelijk onbehoorlijk

bestuur in drie jaar vóór faillissement

• Eventueel periode op te rekken indien in de driejaarsperiode ‘oude zonden’ niet zijn hersteld

10. Lid 2-gevallen: bijzondere bewijsregels

• Schending administratieplicht (art. 2:10 BW):

• standaardarrest: HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 Kempers & Sarper BV

• Zie ook Rb. Utrecht 9 nov. 2011, JOR 2012, 73 (Armanti)

• Rb. Den Haag 27 mei 2009, JOR 2009, 219 (Weerdenburg Aannemersbedrijf)

11. (vervolg lid 2-gevallen)

• Snel aannemen bij valse facturen in boekhouding

• Genuanceerd oordelen bij ontbreken enige gegevens, vgl. Rb. Utrecht 9 nov. 2011, JOR 2012, 73 (Armanti)

• Lid 2 geldt ook voor (mede)beleidsbepalers

• Vgl. Rb. Amsterdam 6 maart 2013, JOR 2013, 132 (Van Gent Motorsloepen BV)

12. (vervolg lid 2-gevallen)

• Schending 2:394 BW bij openbaarmaking na 13 maanden na einde boekjaar

• standaardarrest: HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 (Pfennings-Niederer)

• diverse kwesties; o.a. onbelangrijk verzuim? stukken inhoudelijk onjuist? vgl. Rb. Amsterdam 21 april 2010, JOR 2011, 1 (Kemp qq/Idee, Stoop)

13. (vervolg lid 2-gevallen)

• Schending 2:394 bij ontbreken accountantsverklaring?• Zie HR 20 oktober 2006, JOR 2006, 288 (Van Schilt

bouwmaterialen)• Casus: publicatie jaarrekening maar zonder

accountantsverklaring of mededeling 2:393 lid 7 door ‘middelgrote’ onderneming

• HR: schending 2:394 BW, ook indien de wel gepubliceerde gegevens correct zijn

• HR: ontbreken verklaring of mededeling kan dan evt. wel onbelangrijk verzuim zijn; maar geen automatisme

14. (vervolg lid 2-gevallen)

• Weerleggen causaal vermoeden: zie o.a. HR 23 november 2001, JOR 2002, 4 (Vlimeta): bestuurder moet aannemelijk maken dat in externe omstandigheden een belangrijke oorzaak ligt van het faillissement

• Zie over procespositie bestuurder die verweten wordt externe oorzaak niet te hebben voorkomen:HR 30 nov. 2007, JOR 2008, 29 (Blue Tomato), vervolg in Hof Arnhem 4 nov. 2008, JOR 2009,99

15. (vervolg lid 2-gevallen)

• Positie commissarissen in lid 2-gevallen

• HR 28 juni 1996, NJ 2997, 58 (Bodam): verdeling stelplicht en bewijslast indien commissarissen aanwijzingen hebben dat art. 2:10 of 2:394 BW is geschonden

16. Disculpatie

• Art. 2:248 lid 3 BW• Disculpatieruimte is beperkt• beroep op interne taakverdeling disculpeert niet• beroep op ziekte disculpeert soms• beroep op moment uittreden of toetreden disculpeert in

beginsel wel• disculpatie en situaties ex art. 2: 248 lid 2 BW: disculpatie

moet zien op onbehoorlijk bestuur in het algemeen

17. Effectueren WBF

• Omvang aansprakelijkheid: aansprakelijk voor tekort, behoudens matiging (2: 248 lid 4 BW)

• 2:248 lid 5: schadestaatprocedure• Bijzondere faillissementspauliana (2:248 lid 9 BW)• Samenloop met individuele acties schuldeisers tegen

bestuurders mogelijk; zie o.a. HR 21 december 2001, JOR 2002, 37 (Neptunus I)

• Gevolgen schikking? Schikking met curator bindt individuele schuldeisers jegens bestuurder niet

18. Remedies

• Regres op medebestuurders (voor wat het waard is)

• Verzekering (BCA-polis; voor wat het waard is)

• Vrijwaring (uitzonderlijk)

• NB: decharge baat niet!

19. Andere rechtspersonen

• Vereniging en stichting (2: 50a/300a BW)

• Mits onderworpen aan de vennootschapsbelasting

• Maar: aanslag vpb niet vereist

• Buitenlandse rechtspersonen in NL failliet verklaard (art. 10:121 Boek 10 BW)

• Wet op de formeel buitenlandse rechtspersonen (WFBV)

EINDE