İSLAM HUKUKUNDA ÖLÜM CEZASI

Yrd. Doç. Dr. Adnan KOŞUM+

I. Giriş

Toplumun sosyal düzenini koruyucu bir faktör olarak ceza hukuku müeyyideleri önemli bir rol oynar. Söz konusu müeyyideler içinde bedeni cezalar dünya toplumlarının tarihlerinde, en medeni olanlarında dahi büyük bir zaman diliminde. geniş bir yer bulmuştur. Bunlar içinde ölüm cezası çağdaş ceza hukukunda varlığını koruyan tek bedeni ceza olarak gözükmektedir. 1 Bu ceza kadar üzerinde durulan, tartışılan ve toplurnun ilgisini çeken başka ceza nev'i de yoktur. Tarihte ilk ve en çok kullanılan cezanın ölüm cezası olduğunu söylemek mümkündür.2

Sadece ceza hukuku sahasında değil, sosyoloji, kriminoloji, din ve felsefe alanlarında da tartışma ve polemik konusu olmuş, leh ve aleyhte pek çok şey söylenmiştir. Bu araştırmada amacımız, günümüz ceza sistemlerinin konuya yaklaşım tarzını kısaca belirttikten sonra, İslam hukukunun bakış açısını ortaya koymaya çalışmaktır.

II. Batı Medeniyetinde Ölüm Cezasına Kısa Bir Bakış

İslamdan önceki Hıristiyanlık ve Yahudilik gibi geçmiş sema vi dinlerde de kabul edilen ölüm cezası3 Batı dünyasında XVIII. asırdan önce sadece hayata son veren bir ceza mahiyetinde olmayıp, insan vakarı ve haysiyetine bir tecavüz niteliği taşıyan işkence ile birlikte tatbik edilegelmekteydi.4 XVIII. yüzyılda, felsefi ve hümanist fikirler, cezalarda şiddetin aleyhine bir akıma yol açmış ve ölüm cezasına da

+

4

S.D.Ü. ilahiyat Fak. Öğretim Üyesi. Dönmezer, Sulhi-Erman, Sahir, Nazarf ve Tatbikf Ceza Hukuku, Beta Basım Yayın ·Dağıtım, ll. baskı, I-III, İstanbul, 1994, Genel Kısım, Il, 601.

Süsterhenn, Adolf, Ölüm Cezası Lehinde Rasyonel Sebepler, (çev. Turhan Tufan Yüce), Atatürk Üniversitesi Basımevi, Erzurum, 1968,önsöz'den. Erem, Faruk, Ölüm Cezası, Ajans-Türk Matbaası, Ankara, 1962, s. 4; Dönmezer-Erman, II, 602; Tevratta bkz. Kitab-ı Mukaddes, Kitab-ı Mukaddes Şirketi, istanbul, 1995.Tesniye, XXII, 22-23, Sayılar, XXXV, 19, Tekvin, XLII, 37; Levililer, XX, 10.

Akkan, A. Kutbettin, Avrupa Hukuk Sistemlerinde Ölüm Cezası, Adalet Dergisi, sayı:2, 1965, s. 145; Roucek Joseph S., "Capital Punisment" md., Encyclopedıa International, New York, Grolier, 1969, IV, 8 1.

karşı olmayı doğurmuştur. S aint Augustin, Montaigne, Rousseau, J. De Maistre gibi ölüm cezasından yana tavır segileyen filozofların ve Montesquieu gibi ölüm cezasının bir nevi kısastan ibaret ve hasta bir toplum için bir çeşit ilaç gibi görenlerin yanında Volteire, Beccaria gibi ölüm cezası aleyhinde görüş beyan edenler de olmuştur. Beccaria'ya göre cezaların şiddeti hiç bir zaman suçları önleyemeyeceğinden, ölüm cezası hem yararlı değildir, hem de haklı değildir. Ancak siyasi suçlar için bu ceza yerindedir. Zira toplum, savunmasını teminat altına almak için, namuslu vatandaşını da ölüme maruz bırakma hakkına sahiptir. 5

XVIII. yüzyılın sonu1,1dan itibaren Avrupa ülkelerinde Bacceria'nın etkisiyle olüm cezasının kaldırılması hususunda bir akımın geliştiği görülmektedir. Ölüm cezası 181 O tarihli Fransız Ceza Kanununda otuzaltı muhtemel suç için muhafaza edilmişti. İngilterede XIX. asrın başlarında ikiyüzden fazla suç çeşidii için ölüm cezası öngörülmekteydi. XIX. yüzyılın ortalarmda bazı devletler ölüm cezasını kaldırmışlar, fakat aynı yüzyılın sonuna doğru pozitivist hareketlerin ortaya çıkışıyla, mükerrir suçlular meselesi ile ıslahı kabil olmayan suçlular problemleri ortaya atılmış, bu kabil kimselerin tasfiyeleri fikri zamanla yerleşmeye başlamış ve böylece ölüm cezasının ilgası problemi tekrar ele alınmıştır.

20. yüzyılda bu konuda çok dikkati çeken bir oluşum da bazı Anayasaların ölüm cezasının konulamayacağına dair hükümler getirmeleri olmqştur.6 Böylece son yıllara doğru genellikle ölüm cezasının kaldırılmasına yönelmiş bir eğilim ve uygulama göze çarpmaktadır. Ancak bütün tartışmalara rağmen dünya nüfusunun % 85 'ini barındıran ülkelerde ölüm cezası halen uygulanmaktadır.7 Batı Avrupa ülkeleri, Kanada, bazı Amerika eyaletleri, Avustralya, bazı Latin Amerika ülkeleri dışında Afrika, Asya devletlerinin tümüne yakını ölüm cezasına yer vermektedirler. 8 Öte yandan ölüm cezasını ilga etmiş bulunan devletlerden bir çoğunun da kısa müddet sonra bu cezayı yeniden kanuniarına koymaya başladıkları görülmektedir.9

6

114

Dönmezer-Erman, II, 602. Erem, s. 23; Akkan, Avrupa Hukuk Sistemlerinde Ölüm Cezası, s. 146, 149. Dönmezer-Erman, II, 603-604. Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, , Filiz Kitabevi, İstanbul, 1992, s. 491; Sellin, Thorsten, "Capital Punisment" md., Encyclopaedıa Britannıca, , Chicago, 1970, IV, 847. Akkan, s. 147; Roucek Joseph S., "Capital Punisment" md., s 81.

Siyasi suçlarda ölüm cezasının kaldırılması konusunda tam bir fikir birliği vardır. Fakat ölüm cezasını kaldırmış olan ülkelerde dahi zaman zaman bu cezayı savunan veya yeniden konulmasım isteyen hukukçulara rastlanmaktadır. 10

III. Ölüm Cezasının Penoloji Yönünden Değerlendirilmesi

Ölüm cezası modem ceza hukukçuları tarafından penoloji (ceza bilimi) yönünden bir değerlendirmeye tabi tutulmuş, suçlunun hakettiği ölçüye göre cezanın derecelenebilmesi, tamiri, verdiği zarar ve kötülüğün giderilmesinin mümkün olması niteliklerinin ölüm cezasında bulunmadığı ve bulunmayacağı ileri sürülmüştür. 11

Her iki gözlemin de yerinde olduğu tartışmasızdır. Ancak bunlar cezalarda bulunması gereken ideal niteliklerdir ve her cezada kesinlikle ve daima bulunmaları da zorunlu değildir. Adli hata halinde, infaz dolayısıyla gerçekleşmiş olan kötülük ve zararın tamamıyla giderilememesi diğer cezalar bakımından da söz konusudur. Bu gibi hallerde adli hata anlaşıldıktan sonra hükümlüye tazminat verilmesi hiç bir zaman gerçek bir tamir değildir. 12

Suç ile ceza arasında, cezanın suçlunun hakettiği ölçüyü, yani sorumluluk derecesini karşılaması ilkesi gereği, bir orantımn bulunması gereklidir. Fakat ölüm cezası ancak çok ağır suçlar karşılığı olarak hükmedilecek olursa derecelendirme zorunluluğu

kalmaz; kaldı ki, müebbed olan diğer cezalar bakımından da aynı itirazlar geçerlidir.

Ölüm cezasına, cezaların amaçlarına uygun bulunmarnası yönüyle de itiraz edildiği görülmektedir. Gerçekten ölüm cezasında uslandırma-önleme amacının bulunmayacağı açıktır ve keza bu cezanın tasfiye gayesini taşıdığı hususunda da şüphe yoktur. Oysa cezanın esas amaç ve maksadının, iyileştirme (uslandırma) olması

gerektiği, bu itibarla ölüm cezasının yerinde bir ceza olmadığı belirtilmiştir. Fakat bu konuda tartışılması gereken husus, cezanın korkutma-önleme-caydırma amacını yerine getirip getiremediğidir.

Şunu belirtmek gerekir ki, iyi bir cezanın nitelikleri ve amaçları esas alınarak ölüm cezasına karşı ileri sürülmüş olan bu

10

ll

12

Süsterhenn, önsöz'den; Erern, s. 24. Erem, s. 14; Önder, s. 492; Sellin, Thorsten, "Capital Punisment" md., IV, 848. Süsterhenn, s. 6; Dönmezer-Errnan, II, 606; Tunçer, Sıtkı, Ölüm Cezası, Adalet Dergisi, sayı:3, 1953 s. 269; Akkan, s. 185.

115

itirazların kuvvetli temellere dayandığı söylenemez. Zira, aynı itirazlar diğer cezalar bakımından da pekala ileri sürülebir.13

IV. Ölüm Cezası Üzerinde Felsefe ve Duygu Alanında Tartışmalar

Ölüm cezası üzerinde felsefi ve duygusal bakımlardan çok eski dönemlerden beri tartışmalar yapılmıştır. Tartışmaların bütününü iki sonıya indirgemek mümkün gözükmektedir: 1) Ölüm cezası haklı mıdır? 2) Haklı ise zonınlu mudur?

Ölüm cezasının haklı olmadığı bazı filozof ve tealoglar tarafından ileri sürülmüştür: Toplum insana hayat vermediğinden, ne sebeple olursa olsun, oritı geri 'almak hakkına da sahip değildir; suç işlernek yaşama hakkının geri alınması için bir sebep teşkil edemez. 14

Şu kadar var ki, ölüm cezasının haklılığı konusundaki tartışmalar artık bugün için söz konusu edilmemektedir. Gerçekten yukarıda belirtilen itiraz yalnız ölüm cezasının değil, fakat hapis hatta para cezalarının da haksız sayılması sonucuna götürür; toplum hayatı olduğu kadar hürriyeti ve malvarlığını da kişiye vermiş değildir. Camelutti ölüm cezasının haklılığını, toplumun genel yararı gerektirdiğinde suçlunun hayatının yok edilmesini kamu yararı için kamulaştırma teorisi ile izah etmiştir. 15

Ölüm cezasına taraftar olanların bazıları ölüm cezasının felsefi temelinin "zarur! ceza" olduğu düşüncesindedirler. En ağır bir suçu işlemiş olana bu· cezanın verilmesinde ve kanunlarda en ağır suçlara karşı bu cezanın bulunuşunda zamret vardır. Zira insanları, bu vahim suçlardan ancak "büyük korku" döndürebilir. 16 Garofalo ölüm cezasının suçluları tasfiye ederek nesli ıslah ettiğini söylemektedir.17

Ölüm cezasından yana olanlara göre ceza, belirli değerlere zarar veren, onlardan yoksun kalmayı gerektiren bir araç olunca, yaşama değerine ilişkin olması bakımından bir gerekçe gösterilemez. Meşnı müdafaa hakkı karşısında yaşama hakkı nasıl ileri sürülemiyorsa, devletin zonınluluğa dayanan ceza verme hakkı karşısında da hiç bir düşüncenin tutunamaması gerekir. Devletin ölüm

13

14

15

16

17

116

Dönmezer-Erman, II, 606-8. Önder, s. 492; Tunçer, Olüm Cezası, s. 269; Sellin, T."Capital Punisment" md., IV, 848. Dönmezer-Erman, U, 608-609. Erem, s. 3, 5; Erem, Faruk-Danışman, Ahmet-Artuk, M. Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997. s.703. Tunçer, s. 269.

cezasına hükmetmek hakkına karşı gelinecek olursa, zorunlu olarak hapis, sürgün gibi hayatı kısaltan her türlü maddi veya manevi azap ve ıztırabı yükleme hakkını da reddetrnek gerekir. Şayet devletin, mensuplarının hayatı üzerinde hiçbir hakkı yok ise, yaşama hakkına bir sınır koymak kadar onu kısaltrnak hakkına da sahip olmaması gerekir.

Ölüm cezasının zorunlu olup olmadığı da tartışılmıştır. Montesquieu ölüm cezasım hasta bir toplum için zorunlu bir ilaç saydığım ifade etmiştir. Yine ölüm cezasını zaruri ceza fikri ile temellendirenlerin görüşündeki zamret kavramına karşı aleyhte görüş beyan edenler itirazlarda bulunrnuşlardır. Bu,nlara göre zamret mutlak hakikatlerden değildir. Zamret izafidir. Şu zaman ve mahalde veya bir olayda zaruri gözüken bir şey başka hallerde zaruri değildir. Ölüm cezasındaki kesinliği, göreceli unsunlarla izah uygun değildir. 18

Şurası kesindir ki, ölüm cezasının uygulanmasını zorunlu kılan çok az sayıda hal dışında, bu cezayı benimsemeye imkan yoktur. Graven, adam öldürme gibi en ağır suçları işleyen kişi bakımından her türlü önleyici ve eğitici tedbirlerin başarısızlığı belirdikten ve diğer namuslu vatandaşların güvenlik ve sükunlarını sağlamak bakımından gerçekten suçlunun kesin tasfiyesinin gerektiği anlaşıldıktan sonra bu cezayı kabul etmenin uygun olabileceğini ifade etmektedir.

Bütün bunlardan ölüm cezası konusunda ileri sürülen leh ve aleyhteki fikirlerin rasyonel olmaktan çok duygusal temellere dayandığı anlaşılmaktadır. 19

'

V. İslam Hukukunda Ölüm Cezası

Kazuistik metodla ele alınan İs lam hukukunda gerek klasik kaynaklarda, gerekse günümüz hukuk sistematiğini kullanan çağdaş kaynaklarda, ölüm cezasım felsefi açıdan ya da penoloji açısından değerlendirmeye tabi tutan müellif ve kaynaklara rastlama ihtimali bulunmamaktadır. Zira sözkonusu cezanın kaynağı vahiydir. Bu sebeple kaynaklarımızda ölüm cezası felsefi açıdan bir değerlendirmeye tabi tutulmaktan ve penoloji ilmi ışığında bir ceza olarak verilmeye elverişli olup olmaması yönünden ele alınmaktan ziyade, uygulama çerçevesi açısından incelenmiştir.

ıs

19 Erem, s. 7; Danışman-Erem-Artuk, s.707-8. Dönmezer-Erman, Il, 609-610.

117

Literatürde "hikmet-i teşri'" adıyla isimlendirilen ve fıkhi hükümleri düşünselifikri boyutta inceleyen kaynaklarda yaptığımız araştırmalarda da Şatıbi (v.780) ve Şah Veliyyullah'ın (v.l176/l 762) konuyu maslahat yönünden ele alan kısmi değerlendirmeleri istisna edilecek olursa, yeterli bilgiye rastlamadığımızı belirtmeliyiz. Yine bunun temelinde yukarıda zikrettiğimiz dogmatik yaklaşımın yattığını söyleyebiliriz. Bu itibarla İslam hukukunda ölüm cezasını, söz konusu ceza hakkındaki naslar ile doktrinde bu naslar etrafında oluşmuş yorumları ve bilgileri, günümüz ceza hukukunun penceresinden de bakarak, bir değerlendirme ve analize tabi tuttuk. Bu çalışma

değerlendirilirken, İslam ceza sisteminin vahiy referanslı bir sistem olduğu da daima göz önünde bulundurulmalıdır.

A. Genel Olarak

İslam hukuk felsefesini konu edinen eserlerde genel olarak hükümlerin maslahatları20 gerçekleştirmek ve korumak için vaz' olunduğu belirtilir. Bu anlayışa göre, vaz' olunan her hüküm, belli bir yararı korumaya yöneliktir. Bu bağlamda ölüm cezaları da dahil olmak üzere bütün cezaların Şari tarafından gözetilen belli yararları koruma hedefine yönelik olarak vaz' olunduğu ifade edilir. Zarüri masiahatlar (zaruriyyat-ı hamse) olarak adlandırılan bu maslahatlar, söz konusu kaynaklara göre din, can, akıl, nesil ve malın korunması olarak sayılmıştır. İşte İslam hukukunda ölüm cezasını gerektiren kasten adam öldürme can; zina cezası, nesil; irtidat cezası da dini korumaya yönelik ınüeyyid~ler olarak belirlenmiştir. Zira adı geçen masiahatlar toplumun varlığını koruyalıilmesi için kaçınılmaz olan değerler olarak görülmüş, bunların yitirilmesi halinde toplumsal düzenin bozulacağı, anarşinin hüküm sürece ği ileri sürülmüştür. 21

B. Hadlerde ve Kısasta

Bilindiği üzere İslam ceza hukukunda cezalar, değişik açılardan tasnif edilebilmekle birlikte yaygın şekildeki tasnifi, nasslar tarafından belirlenip belirlenmemesi açısından yapılan had-kısas-ta'zir şeklindeki üçlü ayırımdır. Ölüm cezası, kısas suçu olan kasten adam

20

21

118

Bu masiahatlar önem sırasına göre zaruri, haci, tahsini kısımlarına ayrılır. Şatıbi, İbrahim b. Musa, Muvfıfakat fi usul i 'ş-Şerla, ei-Mektebe et-Tidıriyye el-Kübra, Mısır, t.y, II, 3-4, 16-17, 298-9; Gazziili, İmam Ebi Hamid Muhammed bin Muhammed, el-Mustasfa min ilmi'l-Usul, Beyrut, (tarihsiz), I, 287-288, 139. Söz konusu masiahatlar hakkında ne Kur'an'da ne de Sünnet'te spesifik nas yoktur. Fakihler, nasları bir bütün olarak incelemeleri sonucu böyle bir neticeye varmışlardır. Ayrıca zikredilen bu maslahatların sayısını daha da çoğaltmak mümkündür.

öldürme, had suçu olan evliterin zinası ve bu tasnif içindeki yeri tartışmalı olan dinden çıkma22 suçu için öngörülen bir cezadır. Konuya ilişkin bir hadis şu şekildedir: "Allah'tan başka ilah olmadığına ve benim RasiUüllah olduğuma şehadet eden müslüman bir kimsenin kanı ancak şu üç şeyden biri ile helal olur: Cana karşı can, zina eden evli, dinini terkedip cemaatten ayrılan".23 Ölüm cezası öngörülen haller bu üç suç ile sınırlandırılmıştır. Miktarı yetkili otoritelere bırakılan ta'zir cezalannda ise ölüm cezasının verilip verilerneyeceği tartışrnalıdır. Aşağıda bu konuyu ele alacağız.

Şah Veliyyullah ölüm cezası ile rnaslahat (kamu yararı) arasında bağlantı kurar. O'na göre külli mas~ahatın gerçekleşmesi için ölüm cezası zaruri ise bu ceza uygulanabilir. Bu dururnda öldürmemek, daha büyük fitnelere yol açar. "Fitne öldürmekten daha şiddetlidir"24 ayeti bu mananın ifadesi olmaktadır. Ölüm cezasının bütün sernavi dinlerde kabul edilmesinin sebeplerinden biri budur. Bu nedenle nassın açık bıraktığı bir sahada Rasülüllah (s.a.) tarafından ölüm cezasını caiz kılacak külli masıahatlar belirlenmiştir. Şayet bu belirleme olmasaydı, o zaman, öldürülmesinde külli maslahat olmayan kimseler maslahat var zannıyla öldürülebilirlerdi. 25

Kasten Adam Öldürme: İslam ceza hukukuna göre can güvenliğini tehdit eden fıiller, ağır suçlardandır. Yaşama hakkı temel insan haklarından kabul edildiğinden "bir kişiyi öldürmek bütün insanları öldürmek" gibi26 telakki edilmiş ve adam öldürme büyük

22

23

24

25

26

Fakihler ve mezhepler arasında bu suçun had-kısas-ta'zir sınıflaması içerisindeki yeri kesin olarak tayin edilmemiştir. Aynı mezhep içindeki fakihlerin bir kısmı bu suçu Kitabu 'l-Hudud başlığı altında incelerken bir diğer kısmının bu suçu hadlerden ayrı müstakil bir başlık altında (ahkil.mu'l-mürtedd1n) ya da bağ1lere veya muhariplere veyahut savaş hukukuna (kitabu's-siyer) ait hükümler içerisinde ele aldığı görülür. Daha fazla bilgi için bkz. İnce İrfan, İslam Hukukunda İrtidat Suçu ve Cezası, (Basılmaınış Y.L. tezi), Marmara Ün. S.B.E., İstanbul, 1995, s.74-76. Ayrıca günümüz hukukçuları içinde bu suçun cezasını ta' zir içinde mütalaa edenler de vardır. A.g.e., s. 160, 163. Buhari, Muhammed b. İsma11, Sahfhu'l-Buharf, Çağrı yayınları, İstanbul, 1992, Diyat, 6; Müslim b. Haccik en-Nişabür'l, Sahfhu Müslim, İstanbul, 1992, Kasiime, 25, 26; Ebu Davüd, Süleyman lbnü'l-Eşas b. İshak es-Sicistan1, Sünen, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992, Hudüd, 1; Tirı:nlzi, Muhammed b. İsa, es-Sünen, Çağrı yayınları, İstanbul, 1992, Hudüd, 15; Nesm, Ahmed b. Şuay b. Ali, Sünenü Nesaf, İstanbul, 1992 Tahr'im, 5, ll, 14; Şevkiini, Muhammed b. Ali b. Muhammed, Neylü'l-Evtar Şerhu Münteka'l-Ahbflr, Daru'l-Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut, t.y. VII, 5.

Bakara, 21191. Şah Veliyyullah Dihlevi b. Abdirrahlm, Hüccetullahi'l-Baliğa, Daru İhyai'l-Ulüın, Thk. Muhammed Şerif Sükker, Beyrut, 1990, s. 4 I l. Mfude, 5/32.

119

günahlardan sayılmıştır. 27 Bu itibarla kasten adam öldürmenin müeyyidesi ölüm cezası dır. 28

Haksız yere cana kasteden, bu suçu aynı zamanda topluma karşı da işlemiş demektir. Böyle bir tecavüze uğrayan kişi, doğrudan doğruya haksızlıkla karşı karşıya kalmıştır. Eğer suçlu tarafından zedelenen veya yok edilen hukuki varlık ile suçluya uygulanacak kötülük arasındaki denge-eşitlik ceza adaletinin bir gereği ise adam öldürmeyi ölüm cezası ile cezalandırmak lazımdır. Bundan dolayı kısasın uygulanması zorunludur. 29 Mağdura acımayı bir yana bırakıp suçluya acımak ve kendisine bir takım mazeretler bulmaya çalışmak toplumun içerisinde suça fırsat vermek anlamına gelir. Bu suçun kökünün kazınması için ölüm cezasını uygulamak zorunlu hale gelir.

Kimi yazarlar tarafından kısas, intikam olarak nitelenmektedir. Oysa her ikisi arasında fark vardır. intikam demek hakimin uygulamadığı, aksine mağdur olan kimsenin veya yakınlarının bizzat kendilerinin vermiş olduğu cezadır. Kısas ise ancak hakim tarafından uygulanır. Ayrıca intikam olayında şahıs, sadece kendisine verilen zarar ve düşmanlığın misliyle mukabele etmekle kalmaz, tersine çok aşırıya gider. Çünkü intikam alan kimse herhangi bir kayıtla bağlı değildir. Kısasta ise eşitlik vardır. intikam zan ve şüphe üzerine olur. Kısasta ise, delillerle ispat edildikten sonra hükmün uygulamasına geçilir.30 Ayrıca kısas, kusur ve toplumsal fayda esasına dayanan bir yaptırım dır.

İslam hukukunda ölüm cezasında, suçlu-toplum çerçevesinin dışına çıkılarak mağdur ve yakınlarının da cezalandırmanın hedefleri açısından gözönüne alındığı görülür. Bu açıdan bakıldığında adam

27

28

29

30

120

İlgili ayetler için bkz. En'am 6/151, İsrii 17/33, Furkiin 25/68, Nisa 4/93, Maide 5/32. Hadisler için bkz. Buhari, Vesiiyii, 23, 48, Hudud, 44; Müslim, İman 144; Tirmizi, Diyat 7; İbn Miice, Ebu Abdiilah Muhammed b. Yezid, Sünen, İstanbul, 1992, Diyiit, 1; Nesa!, Tahr!m, 2. Bakara, 2/178-9. " Ey lman edenler; öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı. Hüre hür, köleye köle, kadına kadın (öldürülür). Ancak her kimin cezası, kardeşi (öldürülenin ve/isi) tarafindan bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir. Bu söylenen/er, Rabbi'nizden bir hafifletme ve rahmettir. Her kim bundan sonra haddi aşarsa şüphesiz onun için elem verici bir azap vardır. Ey akıl sahipleri; kısasta sizin için hayat vardır. Umulur ki suç işiemekten sakınırsınız".

Ebfı Zehre, el-Cerfme ve'l-Ukube fi'l-fikhi'l-İsldmf(el-Cerfme), Daru'l-Fikri'l-Arab!, Kahire, 1976, s. 102; Süsterhenn, s. 2. el-Giimidi, Muhammed Sa'd eş-Şiriiz, Ukabetü'l-İ'ddm, Mektebetü Dari'l-İsliim, Riyad, 1992, s. 659.

öldürme suçu için kısas cezasının öngörülüşünün felsefi temellerinden biri arasında, Tahir b. Aşur'un da belirttiği gibi mağdurun ve yakınlarının intikam hissinin söndürülmesi olduğu dikkati çekmektedir. Kısas suçlarında sulh, af ve de cezanın infazı yetkisinin hakimin gözetiminde mağdurun yakınlarına verilmesi bunu açıkça göstermektedir. 31

·

Kur'an-ı Kerim'de kısasa ilişkin ayette, "kısasta hayat" olduğu ifade edilmiştir. Bu ayet, kasten adam öldürme cürmünün cezasının yine ölüm olduğunu veciz bir şekilde açıklar. Katil, öldürüleceğini bilirse akıl ve mantığın gereği olarak başkasını öldürmekten vazgeçer; ölüm cezasına çarptırılmaz. Hem kendisi hem de karşısındaki hayatta kalır. Bunların yakınlan için de a)'nı şeyler geçerlidir.32 Araplar arasında bu konuyla ilgili olarak şu veeizeler vardı: "Bazı kimseleri öldürmek, toplumu yaşatmak demektir". "Öldürme/erin azalması için idamları çoifaltınız". "Öldürmeyi en iyi önleyecek şey yine öldürme dir". 31

Şunu da belirtmeliyiz ki kasten adam öldürmede kı s as (olarak ölüm cezası) bütün hallerde zorunlu olarak uygulanması gerekli bir ceza olarak görülmemiştir. Mağdurun yakınlarına af34

, sulh veya diyet35 gibi seçenekler sunularak, ölüm cezası ihtiyari hale getirilmiştir. 36 Devlet ölüm cezasını veren merci değil, sadece maktülün velilerinin, hatta katilin haklarını koruyan bir icra makamıdır. Katil cünnü işlemekle kendi hakkındaki hükmü otomatik olarak kendi vermiş olur. 37

, Burada cezalandırma toplumun hakkı olması itibariyle katilin de devlet tarafından cezalandırması gerektiği yolunda bir itiraz ileri sürülebilir. Kasten adam öldürmede topluma

31

32

33

34

35

36

37

Muhammed Tahir bin Aşür, İslam Hukuk Felsefesi, Mekdsıdu 'ş-Şeriati '1-İsldmiyye, (çev: V. Akyüz-.M Erdoğan), İz yayıncılık, İstanbul, 1996, s. 299-301; Muhammed EbG Zehre, el-Cerfme ve'l-Ukiibe, (el-Cerfme) s. 18, 19. Yazır, M. H., Hak Dini Kur'an Dili, Nebioğlu Basımevi, İstanbul, 1968, I, 609-610; Seyyid Abdullah Cemaleddin, İslam 'da İdari Siyaset, haz. A.kadir Kabakçı-Erol Bayraktar, Hira yayınları, İstanbul, t.y., s. 32-33. Fahru'd-D'ln er-Rfl.zi, Mefatfhu'l-Gayb, Beyrut, t.y., VI, 61. Bakara, 21178; Mfl.ide, 5/45. İbn Arabi, Ebü Bekir Muhammed b. Abdullah, Ahkfimü'l-Kur'ıln, Beyrut, 1972, I, 66-8. Hatta naslarda af teşvik edilir ki ölüm cezası uygulamasını en aza indiren hususlardandır. Affı teşvik eden naslarla ilgili olarak bkz. el-Bakara, 2/ 178, 237; el­Maide, 5/ 45; eş-Şura, 42/ 40; Ahmed b. Hanbel, Müsned, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1992, II, 386; III, 213, 258; Ebü Davüd, Diyat, 3; Nesai, Kasarne, 6, 7 ; İbn Mace, Diyfl.t, 30, 35; Müslim, Birr, 19. Erem, s. 19.

121

tecavüz olduğunda bir şüphe yoktur. Çünkü katil fiiliyle toplumda endişeye, korkuya sebep olur. Ancak suçun, mağdurun yakınlarında yaptığı kötü etki ve zarar, topluma nispetle yaptığı kötü etki ve zarardan çok fazladır. Adalet, mağdur yakınlannın haklarının üstün tutulmasım gerektirir.38 Bu nedenle usulü fıkıh alimleri (hak sahibine göre yaptıkları tasniflerde) kısası, hem Allah hakkı (kamu hakları), hem de kul hakkını (şahsi haklar) ihtiva eden ancak kul hakkının galip olduğu haklar sınıfına dahil etmişlerdir. Bununla birlikte Malildler, kısasa hak sahibi olanlar katili affettiklerinde, ilgili otoritelere, yine kamu hakkı olarak suç failine yüz değnek ve bir yıl hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırma yetkisini tanımışlardır.39

Zina: Ölüm cezasını (recrn) gerektiren suçlardan bir diğeri evlilerin zinasıdır. Uygulanış şekli ve sonucu bakımından gerçekten ağır bir ceza olan recm ile ilgili, Kur'an-ı Kerim'de herhangi bir ayet yoktur.40 Hadislerde geçen evli zaniler için recm cezası, İslam tarihinin ilk dönemlerinde bilhassa Hariciler daha sonra da bir kısım Mu'tezile ile bazı Şiiler tarafından kabul edilmemiştir. Günümüz İslam araştırmacılarından bazılan da recmin meşru bir ceza olmadığını ileri sürerek evli bekar ayırımı yapılmaksızın zanllere ceza olarak sadece yüz değnek vurulacağı görüşünü benimserken, bir kısım araştırmacılar bu cezanın ta'ziren olma ihtimali üzerinde durmaktadır. Bununla birlikte, İslam alimlerinin büyük çoğunluğu, recm cezasının İslam'ın bir hükmü olduğunu kabul ederek, bu konudaki itirazları

38

39

40

122

Udeh, Abdulkadir, et-Teşriu 'l-Cinaiyyü'l-İslami mukiirenen bi'l-Kfiniini'l-Vad'f, Daru İhyai't-Türasi'l-Arabi, 4. baskı, Beyrut, Lübnan, 1985, I, 666. Hattabi, Ebu Abdiilah Muhammed b. Abdinahman, Mevahibü'l-Celfl, Daru'l­Mektebi'l-İlmiyye, Beyrut, 1995, thk. Zekeriyya Umeyrat, VIII, 294; Derdlr, Ebu'l­Beralcat Ahmed b. Ahmed ei-Adevl, eş-Şerhu 's-Sağir ale Akrabi '1-Mesalik, Kahire, 1953. IV, 287; İbn Ferhun, Bürhiinüddln Ebü'l-Vefii İbrahim İbnü'l-İmiim Şemsüddln Ebi Abdilialı Muhammed b. Ferhün, Tabsıratü '1-Hukkfim fi Usiili'l-Akdiyeti ve Menahici'l-Ahkam, Mektebetü'l-Külliyeti'l-Ezheriyye, Kahire, 1986, thk. Abdunaüf Sa' d., II, 290. Bu konuda Hz. Ömer'e nispet edilen lafzı (tilaveti ) nesh edilmiş ancak hükmü baki kabul edilen "İhtiyar erkekle ihtiyar kadın zina ederlerse, onları Allah tarafindan bir tenkil (ceza) olmak üzere mutlaka recm edin. Allah Aziz'dir, Hakim'dir." (Buhari, Muharibün, 30; Müslim, Hudfıd, 7; Ebu Diivüd, Hudüd, 22; İbn Miice, Hudüd, 9) sözünü ve görüşünü kabul mümkün değildir. Böylesine ağır bir cezanın, Kur'an'da lafzının nesh edilmesi, hükmünün insanların zihinlerine terkedilmesinin kabulünün, Kur'an-ı Kerim'in riviiyeti konusunda ciddi şüphe ve tenkitlere kapı açacağı

kanaatindeyiz. Benzeri tenkidler için bkz. Osman, Muhammed b. İbrahim, "Tahricu Hadisi Umer fi Ayeti'r-Recmi'l-Mensiih", Mecelletü'l-Hıkme, sy.V, Leeds 1994, s. 277-288.

reddetmiştir.41 Çoğunluğu temsil eden bu görüş sahiplerine göre, recm cezası, ResUluHalı (s.a.s)'in hadisleri ve uygulamasına dayanmaktadır. Bu konuda Hz. Peygamber' den, hadis tekniği açısından her ne kadar ahad ise de, tevatür derecesine varacak nitelikte bir çok hadis nakledilmiştir.42 Ayrıca muhsan olup zina eden şahıslara, recm cezasının ujgulanacağı konusunda, sahabe de görüş birliği içindedirler. 4

Zina fiili değerlendirilirken bu fiile maruz kalmış olan kimseye vaki olan şahsi saldırının ve tecavüzün miktarı göz önüne alınmaz. Yapılan zina fiili kadının kendi rızasıyla gerçekleşmiş ise zaten kadına yönelik olarak maddi bir zarar da söz konusu. değildir. Bu nedenle zina fiilinde asıl göz önüne alınacak olan, 'işlenen bu çirkin fiilin yaygınlık kazanması durumunda topluma gelecek tehlikeli sonuçlardır. Bu nedenle Rasulullah (s.a.), "Büyük günahların en büyüğü zinadır ve bunların en r,trkini de kişinin komşusunun hanımıyla işlemiş olduğu zina fiilidir." 4 buyurur. Çünkü zina, sonucu itibariyle toplumda tamiri oldukça güç problemler ortaya çıkarmaleta ve toplumun temelini oluşturan aile kurumunu da zedelemekte hatta nice ailelerin yok olmasında başrolü oynamaktadır. Bu gerçeği, günümüzde başka versiyonları ile daha da net görebilmekteyiz. Kimsesiz çocuklar, hastalıklar, dökülen kanlar, intiharlar, ölümcül ve şifasız hastalıklar ... hep zina vb. suçların sonucunda ortaya çıkmakta ve toplum hayatını tehdit eder boyutlara ulaşmaktadır. Bu suçlar işlenişi itibanyla, her ne kadar belirli kişiler arasında meydana gelse de dağurdukları zararlar

41

42

43

44

Şevkilnl, Neylü'l-Evtar, VII, 102, 11 9; Udeh, III, 253; Ebu Zehre, el-Cerime ve'l-Ukılbe fi'l-Fıkhi 'l-İslô.mi, cl-Ukube, Dfuu'l-Fikri'l-Arabi, Kahire, t.y., s. 162. Konuyla ilgili tartışmalar için bkz. Boynukalın, Mehmet, İslam Hukukunda Zina Suçu ve Cezası (Basılmamış Y. L tezi, Marmara Üni. S.B.E.), istanbul, 1995. s. 112-125; Keskin, Yusuf Ziya, İslam 'da Zina Cezası ve Recm Problemi, (Basılmamış Doçentlik Tezi), Şanlıurfa, 1999, s. XV (önsöz), s. 405.

Hadisler için bkz. Buhan, Hudud, 21, 30, Diyat, 6; Müslim, Hudüd, 23; Tirmizi, Hudud, 7; Ebu Dilvud, Hudud, 23 , 24; İbn Mace, Hudud, 9; Şevkanl, Neylü'l-Evtar, VII, 97; San'iin'i, Muhammed b. İsmail, Sübülü's-Selô.m Şerhu Büluğu'l-Meram, el-Mektebetü't­Ticilriyyeti'l-Kübra, Mısır, t.y. I, 1; İbn Hacer, el-Askalilni, Ahmed b. Ali, BulUğu 'l­Meram, İstanbul, 1986. s. 269.

Mcrglnilni, Ebu'I-Hasen Ali b. Ebi Bekr, el-Hidaye Şerhu Bidayeti 'l-Mübtedf, (Fethü'l­Kadir'le), Beyrut, 1990.,V, 13; İbn Kudfune, Muvaffakuddln Ebu Muhammed, el­Muğni, Dfuu'l-fıkr, Beyrut, 1984, X, 121; İbn Abidln, Muhammed Emin, Haşiyetu Reddi'l-Muhtar ale'd-Dürri'l-Muhtô.r Şerhu Tenvfri 'l-Ebsar, Mısır, Mustafa Halebi Matbaası, 1984. VI, 13; Kal'aci , M. Revvas, Mevsuatü Fıkh-i Abdil/ah b. Abbas, Mekke, t.y., II , 32 . Zina'nın büyük günahlardan olduğuna dair hadisler için bkz. Buhar!, HudOd, 20.

123

bakımından hiçbir zaman kişisel düzeyde kalmamaktadır. Toplumun diğer fertlerini de çeşitli yönlerden etki altına almaktadır. Ortaya çıkardığı zararlan dikkate aldığımızda, İslam hukukunda, zina suçunun kamuya karşı işlenmiş bir suç olarak değerlendirilmesinin ne kadar da isabetli olduğunu anlamak hiç de zor değildir.

Kur' an-ı Kerim ayetleri dikkatlice incelendiğinde, adam öldürme fiili ile zina fiilinin birlikte zikredilerek yasaklama getirildiği görülür. "Kötülüklerin açığına da gizlisine de Isanaşmayın ve Allah 'ın muhterem kıldığı cana haksız yere kıymayın." 5 "Zinaya yaklaşmayın, zira o bir hayasızlıktır ve çok kötü bir yoldur. Haklı bir sebep olmadıkça Allah 'ın muhterem kıldığı cana kıymayın."46 Yine Furkan süresinde mü'minlerin nitelikleri sıralanırken; "Onlar ki Allah ile beraber başka bir tanrzya yalvarmazlar. Allah 'ın haram kıldığı cana haksız yere kıymazlar ve zina etmezler."47 buyurmaktadır. Bu nasslardan ortaya çıkan, zina fiili ile adam öldürme fiili arasında ortak bir ilişkinin bulunduğudur. Çünkü zina fiili de aslında nesli öldürme niteliğindedir. Çünkü adam öldürme suçunda bir kişiyi öldürme söz konusudur. Adam öldürme suçu bir kişiye yönelik olarak yapılmış bir tecavüz olduğuna göre zina suçu şerefli bir hayatı arzulayan bir çok nefsi öldürme ve onlara tecavüz mahiyetindedir. Bir diğer ifade ile hem şahsa hem de topluma karşı işlenen bir suçtur.48

İşte toplum bakımından uzak vadede meydana gelecek olan bu ağır sonuçlan nedeniyle zina suçuna verilecek olan ceza İslam hukukunda cezal~rın en ağın ve şiddetiisi olan ölüm cezası olmuştur.49

Yine zinaya (genel olarak suçlara) teşvik eden sebepleri kökünden kazımayı ve meşru ilişkiler için evlilik ve boşanma gibi helal yolları açmayı amaçlayan İslam hukukunun, zinaY! ölümle cezalandırmasını kendi yaklaşımı içerisinde gerekli bir tutum50 olduğunu söyleyebiliriz. İslam hukukunun zina için öngördüğü ceza, birey ve toplumu ıslah için getirilen hükümler ve önlemlerden sonra, cinsel arzularını

45

46

47

48

49

50

124

En'am, 61151. İsra, 17/32,33. Furkan, 25/68. Razi, Mefat!hu'l-Gayb, XX, 199; İbn Kayyım, Şemsüddin Ebi Abdullah b. Ebi Bekr, İ'lamu 'l-Muvakkıin, Diiru'l-Ciyl, Beyrut, t.y., thk. AbdurraUf Sa' d, II, 126; Ebil Zehre, Ukube, s. 86; Bilmen, , Ömer Nasühi, Hukuki İslamiyye ve lstılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınevi, İstanbul, 1986, III, 202. Ebu Zehre, el-Ukube, s. 85-6. Udeh, I, 641-2.

doyurmak için yasadışı yollara başvurmakta direnen kimselere yöneliktir. 51

İrtidat: İslam dininden dönme anlamındaki irtidatın konu edildiği Bakara, 217, Nisa, 137, Mfüde, 33-34, Nahl, 106 ayetleri mürtedle ilgili bir takım hukuki hükümlere dayanak teşkil etmiştir. Ancak dinden dönmenin konu edildiği bu ve diğer ayetler, irtidatın dünya ve ahirette kınanmış bir fiil olduğunu ifade etmesine rağmen, bunun dünyada ne şekilde ceza! müeyyideye maruz kalacağı ile ilgili açık ve kesin bir hüküm içennemektedir. Bu sebeple İslam hukukçulannın irtidat cezasıyla ilgili olarak başvurduklan en önemli kaynağı sünnet ve icma52 oluşturmaktadır. . Hadiste Hz. Peygamber "Dinini değiştireni öldürünüz."53 bu)runnaktadır. Buna göre dinden dönmenin cezası ölümdür. Şah Veliyyullah'a göre mürted, Allah'a ve dinine karşı cüretkarlık göstermiş, dinin ikamesinden, peygamberlerin gönderilmesinden beklenen külli maslahata ters düşen davranışta bulunmuştur. Bu tür davranışları önleyici olması için bu ceza konulmuştur. 54

İrtidat cezasının "Dinde zorlama yoktur."55 ayetiyle çeliştiği şeklinde bir itiraz gelebilir. Hanefi hukukçularının cezalada ilgili geliştirdikleri teori, irtidat cezasının bu teori içerisindeki yeri ve ısrarlı

5ı

52

53

54

55

Mevdudi, Ebu'l-Ala, Tejhfmü'l-Kur'an, (tre. Heyet), İstanbul, 1996, III, 457. İcmanın teşekkülünde özellikle Hulefll.-i Raşidin dönemi uygulamaları önemli bir yer tutmuştur. Ancak hadisler ve Hulefa-i Raşidin dönemi uygulamaları mücerred irtidatla ilgili değildir. Bu haberler irtil:lat ederek düşman safına geçen veya müslüman toplumuna karşı tehdit unsuru oluşturan insanların cezalandırılmasını konu edinmektedir. Çağdaş yaklaşırnlara göre Hulefii-i Riişidin dönemi uygulamaları bu çerçevede değerlendirilmelidir. Bkz. İnce İrfan, İslam Hukukunda İrtidat Suçu ve Cezası, s. 146, 161. Buhar!, İstitabe, 6, Cihad, 149, İ'tisam, 23; Ebu Davud, Hudud, ı; Tirmizi, Hudud, 25; Nesai, Tahrim, 14; İbn Mace, Hudfid, 2; Ahmed b. Hanbel, Müsned, V, 231. Çağdaş yaklaşımlar içinde ilgili nasların değerlendirilmesinden, irtidat suçu için öngörülen ölüm cezasının ta'ziren (siyaseten) olduğu ve devlet başkanının takdirine bırakıldığı, Hz. Peygamberin de bir devlet başkam sıfatıyla takdir hakkını kullandığı ileri sürülmüştür. Daha geniş bilgi için bkz. İnce, s. 160, 163; Ayoub, Mahmoud, "Religious Freedom and The Law of Apostasy in Islam", İslanıochristiana, 20, (1994), 75-91, Roma, s. 75; Rıza, M. Reşit, "Din Hürriyeti ve Mürtedin Öldürülmesi Meselesi", (çev. Hikmet Zeyveli), Kelime, yıt.2, Eylül 1987, sayı:l5, s. 40; Avva, Muhammed Selim, Punishnıent in İslamic Law: a comparative study, American Trust Publication, Indianapolis, 1982, s.l61-164; Dalgın, Nihat, "İrtidat ve Cezası Kur'an Mesajı", ilmi Araştırmalar Dergisi, sayı: Ağustos, Eylül, Ekim, 10, ll, 12, yıl: 1998.s. 181-183; Yavuz, Y. Vehbi, İslam 'da Düşünce ve İnanç Özgürlüğü, İstanbul, t.y.s, 232-233. Şah Veliyyullah Dihlevi, a.g.e., s. 411. Bakara, 2/256.

125

bir şekilde savaş hukukuyla ilişkilendirilmesi dikkat çeker. Hanefi fakihleri bu cezayı doğrudan din hürriyetini sınırlamaya yönelik bir ceza değil, din değiştirenierin İsHlm toplumuna karşı alacakları (potansiyel) düşmanlığın (muharebe) cezalandırılması, hertaraf edilmesi mahiyetinde görme eğilimindedirler. Diğer bir ifadeyle, İslam hukuk doktrininde (özellikle Hanefi doktrininde) irtidat cezası, salt dinden dönmenin cezalandırılmasına yönelik bir "prensip ceza" olarak değerlendirilmemiştiL Dolayısıyla bu ceza İslamın tanıdığı din özgürlüğü anlayışı ile çelişki oluşturmaz. Klasik doktrinin devamı niteliğinde sayılan yaklaşımlar da bu cezayı özellikle kamu düzenine karşı işlenmiş bir suç olarak göm1e eğilimindedirler.56 Dolayısıyla din üzerine kurulan kamu -.düzenini ihlal, elbette ki ölüm cezasıyla cezalandırılacaktır. 57

İslam hukukunda siyasi suçlarda (bağy) şayet failler savaşa yeltenrnemişlerse, ölüm cezası verilmez. Siyasi suçluların silahlı bir güçleri yoksa yakalanarak hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptırılırlar. Eğer yeterli derecede silaha sahip bulunup silahh bir çatışmaya hazırsalar, öncelikle itaate davet edilirler. İtaate yanaşmadıklan takdirde yenilgiye uğratılıncaya kadar kendileriyle savaşılır. Bunlarla savaştan maksat öldürmek değil, isyandan vazgeçirmektir.58 Çoğunluğun aksine olarak Hanefiler, yeniden kuvvet kazanma ihtimalinin bulunduğu durumlarda öldürülmelerinin caiz olduğu kanaatindedirler. 59

C. Değerlendirme

Günümüz. ceza sistemleri, cezalandırmada meseleyi, daha ziyade caydırma-önleme-korkutma açısından ele alarak kamu vicdanını ve mağdurun veya yakınlannın tatmini amacını yeteri kadar değerlendirmedikleri göze çarpar. Suçlunun ıslahı, menfaatleri düşünülürken mağdur ve yakınlannın uğradığı maddi ve manevi zararlar, suçun toplumda uyandırdığı endişe ve sıkıntılar gereken ölçüde dikkate alınmamış, olaya hep suçlu açısından bakılmış,

56

57

58

59

126

İnce, s. 75, I 12, 160, 163. el-Gamidi, s. 659. Serahsl, Ebu Bekr Muhammed b. Ahmed Şemsü'l-Eimme, Kitabu'l-Mebsut, Daru'l­Ma'rife, Beyrut, 1993, X, 125, 128; Karafi, Şihabüddin Ahmed b. İdris, Furak, Beyrut, t.y., IV, 171; Şirbin1, Muhammed b. Ahmed el-Hatib, Muğni'l-Muhtliç illi Ma'rifeti Meanf E/fazi'l-Minhdc, Kahire, 1958, IV, 127-8; Desukl, Muhammed b. Ahmed b. Arafe, Hiişiye ale 'ş-Şerhi'l-Kebfr li'd-Derdfr ale Muhtasari Halfl, Daru'l-Fikr, y.y., t.y, IV, 300; İbn Kudame, Muğnf, X, 49-51. Meydani, Abdülğani ed-Dımeşki, el-Lübdb fi şerhi'l-Kitab, thk. Muhammed Muhyiddin Abdülhamid, Mısır, t.y, IV, 154.

suçluların masumlardan daha fazla korunma hakkına sahip olmaları gibi bir durum ortaya çıkmıştır.

Dikkat edilirse İslam hukukunda ölüm cezalarını öngören suçlar, toplumsal düzenin muhafazası veya yeniden tesisi bakımından başka çare kalmayan durumlarda, adli hatanın bulunmadığından emin olunması halinde60 hükmedilebilen bir yaptırım türüdür. Bu cezalar uygulanması zarfiri cezalardır. Bünyelerinde izafılik taşımazlar. Bütün toplumlarda ve ceza sistemlerinde suç kabul edilirler.

İslam hukukunda ölüm cezası çok ağır suçlar ıçın öngörüldüğünden dolayı derecelenme zorunluluğu yoktur. Esasen kısasta tam bir eşitliğin aranması (failin aynı muameleye tabi olması, sözgelimi öldürmede kullandığı suç aletinin aynıyla öldürülmesi gibi) cezada ferdiliğin nihai noktasım teşkil eder. Bundan dolayı cezanın bölünebilir olmasını şart koşmak bir anlam taşımaz.

Kısasta (kasten adam öldürme) cezanın keffaret yönü ağır basar.61 Ancak diğer iki cezada zaruret ve fayda (maslahat) fikrinin ön plana çıktığını söylememiz mümkündür.

Adam öldürme, zina ve irtidat suçlarında suçlunun ıslahı yönüne önem verilmemiştir. Zira bu suçlardaki toplumsal tehlike büyüktür. Hristiyan ilahiyatçısı olan Thomas D' Aquin'in "Suçluya hayatını bırakmak suretiyle meydana gelmesine sebebiyet verilen toplumsal tehlike, onun ıslahından beklenebilecek iyiliğe nazaran daha büyük ve muhakkak olduğu takdirde ölüm cezası meşru görülebilir."62

şeklindeki görüşü İslam hukukuyla paralellik arzetmektedir.

Yine kısas suçlarında mağdurun varisierine suç failini diyet karşılığında veya karşılıksız olarak af yetkisinin verilmesi, suçun sanığın itirafı ile veya iki şahidin bizzat görmesi ile ispat edilmesinin şart koşulması, kısasa yalancı şahitlikte bulunarak ölüme sebebiyet verme durumunda şahidin aynı cezaya çarptırılmaya hükmedilmesi, zina suçunun ispatı için dört erkek şahit ve suçun oluşum şartlan açısından gerçekleşmesi oldukça ağır şartlar ileri sürülmesi, cezanın şüpheyle düşürülmesi kuralı gibi tedbirler ölüm cezasım ilgaya gerek

60

61

62

Şüphenin sanık lehine yorumlanması demek olan "idrafı'l-hudüda bi'ş-şübühat" kuralı adli hatadan korunmak amacına matuftur. Modern Ceza Hukuku fikir akımlannda cezada keffaret niteliği bulunmak gerekip gerekınediği tartışılmaktadır. Fakat cezanın aynı zamanda bir keffaret ihtiyacını tatmin ettiği düşüncesi henüz itibarını yitirmiş değildir. Dönmezer, II, 610 (dipnot 35bis'te). Erem, s. 3; Danışman-Erem-Artuk, s.703

127

kalmadan suçsuz olanların idamına karşı yüksek ölçüde emniyet sağlar. 63 Diğer yandan adll hata ihtimali diğer cezalar bakımından da söz konusudur.04 Bu itibarla ölüm cezasının ilgası için geçerli bir gerekçe değildir.65

İslam ceza hukukunda ölüm cezası, can emniyeti temel prensiplerden biri olduğundan, ta'ziren katl müessesesi de dahil olmak üzere sınırlı sayıda tutulmuş, ölüm cezasına hükmedilebilecek hem fert hem de toplum üzerinde büyük etkileri olan tehlikeli suçlar belirlenmiş, ta'ziren verilmesi mümkün olan suçlar da belirlenmeye ve tahdid edilmeye çalışılmış, ölüm cezasına hükmetmekten mümkün mertebe kaçınılmaya gayret gösterilmiştir. Cezanın infazında da en acısız infaz şekli öğütleümiştir.. Diğer hukuk sistemleriyle mukayese edildiğinde bu sayının ne kadar az olduğu açıkça ortaya çıkar.66

Günümüz ceza sistemlerinden bazıları, ölüm cezası yerine ikame edilecek tedbir olarak belli bir süresi hücre cezası olmak üzere (sözgelimi Belçika'da on sene, İtalya'da altı sene) müebbet ağır hapis cezası67 öngörülmüştür. Kanaatimizce bu ceza, ölüm cezasından daha insani değildir. Çünkü malıkumu her gün öldürme anlamına gelir. Gabriel Tarde bir insanı ölünceye kadar ıstırap i~inde kıvrandırmaktansa ıstırap çektirmeden öldürmek daha iyidir, der.6

Öte taraftan "toplum insana hayat vermediğinden, ne sebeple olursa olsun, onu geri almak hakkına da sahip değildir; su~ işlernek yaşama hakkının geri alınması için bir sebep teşkil edemez"6 şeklinde dile getirilen iürazlann İslam hukuku hakkında geçerli olduğunu söyleyemeyiz. İslam inancında insana hayatı veren Allah'tır. Zikrettiğimiz değerlerin korunmasını devlete emreden, ihlal edilmeleri durumunda ölüm cezası hükmünü veren de yine Allah 'tır. 70 Ölüm cezası ile devlet, faili insan toplumundan fizik olarak tamamen dışarı atar. Failin, işlediği fıil dolayısıyla toplumda yaşama hakkı yoktur.

İslam hukukunda devlet, adalet prensibinin bir yed-i emini ve koruyucusudur. Uygulamalarında Şer'i kurallarla sınırlıdır. Ammenin

63

64

65

66

67

68

69

70

128

el-Gamid1, s. 665-6. Süsterhenn, s. 6; Dönmezer-Erman, II, 606. el-Gamidl, s. 670; Danışman-Erem-Artuk, s. 714. el-Gamidl, s. 666. Erem, s. 23. Tunçer, s. 269. Önder, , s. 492; Süsterhenn, s. 2. el-Gamidi, s. 669.

refahını sağlamak yolu ile insanların ahlak temeline dayanan birlikte yaşama düzenini garanti etmek ister. Devletin görevi, insan vakarına ve insan haklarına saygı göstermek, bunları korumak, adaleti sağlamak ve uygulamakla ammenin selameti ve refahını gerçekleştirmektiL Bunların tehlikeye maruz kaldığı, ihlal edildiği hallerde devlet ölüm cezası da dahil olmak üzere yaptırımlar uygulayabilir. Toplum hayatını, en ağır tecavüzlere karşı gerektiğinde ölüm cezası da uygulanarak korumak hakkı esirgenecek olursa, devletin hükümranlık yetkilerinden mühim bir kısmı ve hukukun ve düzenin koruyucusu olma fonksiyonu alınmış olur.

D. Ta9ziren Ölüm Cezası (Ta'ziren Katı, Siyaseten Kati)

Naslardan elde edilen ve çıkarılan miktarı belirli cezalar, gerekli şartları taşıdıkları zaman tatbik edilen en sert ve katı cezalardır. Toplumsal boyutu ağır suçlar için öngörülen bu cezalar, kendi cinsi içinde daha aşağıdaki cezalar için bir en üst seviye yani tavan niteliğindedir. Şu halde bir yargıcın hüküm verirken bu tavanın üstüne çıkması doğru değildir.71 Bu kuralın bir neticesi olarak had cezalarından olan ölüm cezasının ta'zir olarak verilmemesi gerekir. Halbuki pratikte taziren ölüm cezası verilmiştir. O halde bu durum nasıl izah edilecektir? İslam hukuk ekallerinin bu konudaki tutumlan nelerdir? Şimdi bu konuyu açıklığa kavuşturalım.

1. Kavram

Mezhepterin tedvin dönemindeki ilk kaynaklarında ta'ziren veya siyaseten katı kavramla;ını tespit edemedik. Sözgelimi İmam Muhammed Hasan eş-Şeybanl'nin (v. 189) Kitabu'l-Asl, Camiu's­Sağir ve Camiu'l-Kebir gibi eserlerinde, Tahavi'nin (v. 321) Muhtasar'ında veya Şafii'nin (v. 204) Kitabu'l-Ümm'ünde bu kavrarnlara rastlamamaktayız. Bu da söz konusu kavramların daha sonraki dönemlerde mezheplerin gelişmesi ile ortaya çıkmış kavramlar olduğunu gösterir.72

Hanefi kaynaklarında ta'z'lren kati yerine aynı anlamı taşıyan siyaseten katı kavramının kullanıldığı görülür. Tetkiklerimiz neticesinde görebildiğimiz kadarıyla Hanefilerde söz konusu kavram, ilk olarak Serahsl'nin (v. 483) Mebsuı13 isimli eserinde kullanılmaya

71

72

73

Ebu Zehre, el-Cerime ve'l-Ukube, (el-Ukube) s. 191. Bu konuda daha sağlıklı sonuçların fıkıh CD'si ile yapılacak taramalarda elde edilebileceği kanaatindeyiz. Serahsi, el-Mebsut, IX, 159, 166.

129

başlanmıştır. Hanefi kaynaklarında siyaseten katı, daha ziyade failinin yoğun tehlike halini gösteren tekerrür ve itiyadi suçlar için öngörülmüştür. Bu nevi cezalan tatbik yetkisi kamu otoritesine verildiği için Haneillerin bu kavramı kullanmayı tercih ettiklerini söylemek mümkün görünmektedir.74

İncelemelerimiz neticesinde, Maliki mezhebine ait kaynaklarda, zikredilen kavrarnlara veya bu anlamı taşımak üzere kullanılan kavrarnlara rastlayamadık. Malikiler diğer mezhepler tarafından ta'ziren ölüm cezasıyla cezalandırılmayan bazı suçlar için her ne kadar ölüm cezasını öngörmüşlerse de, bu ceza ta'ziren değil, hirabe ( eşkiyalık) ayetindekC5 "fesat" kavramının kapsamı genişletilmek suretiyle öngörülen cezadır. Sözgelimi malını elde etme kastıyla suikast düzenleyerek adam öldüren (katıü'l-ğile)76 , yolcu olan konuğunu zehirlernek suretiyle öldüren faillerin çarptırıldıkları cezalar bu türdendir. 77

·

Klasik Şafii kaynaklannda yaptığımız araştırmalarda ta'ziren ölüm cezası anlayışını tesbit edemedik. Ancak sadece Suyfiti (v. 911), İbn Mace'nin Sünen'ine yaptığı şerhinde yakın akrabasıyla cinsel ilişkide bulunan kimsenin siyaseten öldürüleceğini belirtmektedir.78

Ta'ziren katı deyimini ilk defa Hanbelilerden İbn Teymiye ve talebesi İbn Kayyım'ın kullandıklarını söyleyebiliriz. Bu fakihler, meslek haline getirilen had suçlarında ve tehlike hali yoğun olan ve toplumdan tasfiyesi gereken suçlular hakkında mezkur cezayı gerekli görürler. SözgeHmi içki içme fiilini dördüncü kez tekerrür edenin, casusluk suçunu tekerrür edenin, düşman ülkesine sığınarak müslümanlara zarar veren ve bu zararı ancak öldürülmekle giderilen kimsenin öldürülmesi ta'ziren katı çerçevesindenazarı itibara alınır.79

Ta'ziren katı konusundaki kavram araştırması bize, İbn Teymiye sonrası Hanbeli mezhebinde ta'ziren kati uygulamasının mevcut olduğunu, Hanbelilerin, Hanefilerdeki siyaseten kati ile Malikilerdeki fesat kavramının genişletilerek bu tür suçluların

74

75

76

77

78

79

130

İbn Abidin, Haşiye, IV, 67; Amir, Abdulaziz, et-Ta 'zir ji 'ş-Şerfati '!-.İslamiye, Daru'I­Fikri'l-Arab'i, y.y., ty, s. 305. Maide, 33. Desuki, Haşiye, IV, 349. Kurtubi, el-Cami' liAhkflmi'l-Kur'fln, VI, 151. Suyuti, Abdurrahman b. Ebi Bekr, Şerhu Sünen-i İbn Mace, Kadim! kütüphane, Karaçi, s. 184. İbn Teymiye, Ahmed, el-Fetflvfl el-Kübrfl, Daru'l-Kütübi'l-İlmiyye ,s. 178-180.

hirabeye dahil edilmesi şeklindeki görüşü bir araya getirdiklerini söyleme imkanı verir.

2. Ta'zirin Sınırı ve Ta'ziren Ölüm Cezasına Mezheplerin Yaklaşımları

Ta'zir cezasının had cezalarından fazla olup olamayacağı

hususu İslam hukuk ekolleri arasında tartışma konusu olmuştur.

Hanefiler "Kim haddin dışındaki suçlarda hadden daha fazla ceza verirse yetkisini aşmıştır."şeklindeki hadis-i şerife dayanarak istisnai durumlar hariç olmak üzere genelde ta'zirin had miktarım aşamayacağı görüşünü benimsemişlerdir. 80

.

Öte yandan Şafiilerin yaklaşımı da Hanefilerin yaklaşımlarıyla benzerlik göstermektedir. Şu kadar var ki onlara göre bir ta' zir cezası, benzer konudaki had miktarına ula~amaz. Buna göre sövmenin cezası kazf haddinden daha az olacaktır. 8 Eğer infaz edilen ceza, suçlunun helakine yol açmışsa, akilesine tazminat ödenmesi gerekir. ~2

Malik! hukukçularına gelince, onlar ta'zir cezasının had cezasını aşıp aşmayacağı konusundaki takdir yetkisini kamu otoritesine bırakırlar. Kamu otoritesi gerektiğinde ölüm cezasına bile hükmedebilir.83 Bununla birlikte, ta'zirin had cezasını aşamayağı görüşünde olan · Maliki hukukçulannın da olduğunu belirtmemiz gerekir. 84

Hanbell mezhebinde Şafiilerdeki görüşe paralel görüşler bulunmakla birlikte85 mezhepte önemli bir yeri bulunan İbn Teymiye

80

81

82

83

84

85

Kasani, Alauddin Ebu Bekr b. Mes'ud, Bedaiu's-Santii' jf Tertibi'ş-Şertii', Daru'l­Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut, t.y. VII, 64; Buhari, Hudüd, 42; Müslim, Hudfıd, 40; Tirmizi, Hudüd, 30; Beyhakl, Ebfı Bekr Ahmed b. El-Huseyn, es-Sünenü'l-Kübra, Beyrut, Daru'l-fikr, t.y., VIII, 327. Şirazl, Ebu'I-İshak Cemaleddin İbrahim b. Ali, el-Mühezzeb fi Fıkhı '!-imam eş-Şafii, Matbaatü İsa el-Bab! el-Halebl, Mısır, t.y., II, 288; Ramll, Şemsüdd'in Muhammed b. Ahmed, Niht'iyetü'l-Muhtaç ilti Şerhi'l-Minhdc, Beyrut, 1984, VIII, 23; Maverdi, Ebu'I­Hasan Ali b. Muhammed b. Habib el-Maverdi, el.Ahkanıu's·Sultaniyye ve'l-Velayetu'd­Diniyye, Matbaatu Mustafa el-Babi el-Halebi, Kahire, 1966, s. 236-237. Nevevi, Ebu Zekeriya, Muhyiddin b. Şeref, Ravdatü't-Talibfn ve Unıdetü'l-Müftfn,

Beyrut, 1991,X, 175. İbn Ferhun, Tabsıratü 'l-Hukkanı, II, 294-6; Huraş'i, Muhammed b. Abdillah, H aş iye ale Muhtasarı Halil, Daru Sadır, Beyrut, t.y., VIII, 110; Hattabl, Mevahibü'l-Celfl, VIII, 437. Vanşerisi, Ahmed b. Yahya, el-Mi'yarü'l-nıu'rib ve'l-canıiu'l-nıağrib an fetava ulemiii İfrikiya ve 'l-Endelüs ve'l-Mağrib, Daru'l-Garbi'l-İslami, Beyrut, t.y., II, 346, 418. İbn Kudame, Muğni, X, 342 vd ..

131

ve talebesi İbn Kayyım'ın yaklaşımları Malikilerle benzerlik arzetmektedir. Onlara göre ta'zir, veliyyi!'l-emr tarafından maslahata ve suçun büyüklüğüne göre tayin edilir.86 İbn Teymiye haddi aşmayı yasaklayan söz konusu hadisteki hududullah=Allah'ın hadleri tabirini suçlar değil, genel olarak haramlarla belaller arasındaki sınır şeklinde yorumlamıştır. 87

Ta'zirin haddi aşamayacağı kanaatini taşıyan mezhepler, ta'ziren ölüm cezasına da karşı çıkmışlardır. Bu husustaki görüşlerine gerekçe olarak hadierin dışmda müslümanların öldürülmesini yasaklayan Abdullah b. Mes'üd hadisiyle88

, had miktarına ilaveyi yasaklayan hadisleri89 göstermişlerdir.

Diğer taraftan, teoride de ıslah fonksiyonu gereği, ta'zir cezalarının helak edici olmaması gereği ileri sürülmüş, bu cezalardan amacın suçlunun uslanması, yola getirilmesi olduğu ifade edilmiştir. Buna göre suçlunun beden bütünlüğüne zarar verilirse, ta'zirden beklenen hedefe aykırı hareket edilmiş olur.90

.

Hanefi fakihleri istisnfil ve özel durumlarda ta'ziren katli kabul ederler ve terminolojilerinde buna siyaseten kati ismini verirler. Hanbelilerden İbn Teymiye ve İbn Kayyım da bu nevi cezayı kaçınılmaz görülen bazı hallerde benimseyenler arasındadır. İncelemelerimizde ulaştığımız sonuçlara göre ta'ziren kati kavramını muhtemelen ilk kez kullanan adı geçen iki hukukçu olmuştur.91

86

87

88

89

90

91

132

Amir, et-Ta'zfr, s. 338-340. İbn Teymiye, es-Siyase tü'ş-Şer'iyye, (Mecmüatü Fetilvi'ı içinde),Dfıru İbn Hazm, 1997, XXVIIJ, 192. Buhari, Diyat, 6; Müslim, Kasame, 25, 26; Ebü Davüd, Hudfid, 1; Tirmizi, Hudüd, 15; Nesai, Tahrim, 5, 11, 14; Şevkfıni, Neylü'l-Evtar, VII, 5. Buhari, Hudüd, 42; Müslim, Hudüd, 40; Tirmizi, Hudild, 30; Beyhaki, Sünen, VIII, 327; (Iii yücledü ehadün fevka aşra celdiit illa fi haddin min hudüdi'llfıhi teala) Buhar!, Hudfıd, 42; Müslim, Hudüd, 40; İbn Mace, Hudüd, 32; Dfırim1, Ebil Muhammed Abdullah b. Abdurrahman et-Temimi es-Semerkandi, S üne n, Çağrı Yayın ları, istanbul, 1992, Hudüd, ll; Ahmed b. Hanbel, Müsned, IV, 45; Ebü Davüd, Sünen, II, 476. Maverdi, el-Havf, XIII, 470, el-Ahkfımu's-Sultaniyye, s. 220; Zeylai, Fahruddin Osman b. Ali, Tebyfnu'l-Hakaik ale Kenzi'd-Dekfıik, Daru'I-Ma'rife, Beyrut, t.y., III, 21 1; İbn Nüceym, Zeynüddin b. İbrahim ei-Mısri, el-Bahru 'r-Riiik Şerhu Kenzi 'd-Dekaik, Mısır, 1310, V, 44; Zlirkam, Ebu Abdilifılı Muhammed b. Abdülba!d, Şerhu 'z-Zürkanf, ale Muvattai'l-İmam Malik, Dfıru'l-Fikr, Beyrut,l978, VIII, 115, 116; İsnevi, Esna'l­Metalib, IV, 161 vd; Behfiti, Mansur b. Yunus, Keşş4fu '1-Kına ', Dfıru'l-Fikr, Beyrut, 1982, thk. Mustafa Hilal, VI, 122, 124; İbn Ferhun, Tabsıratü 'l-Hukkam, Il, 296; Haccavl, el-lknii, IV, 269; Udeh, I, 687. İbn Teymiye, es-Siyasetü 'ş-Şer 'iyye, XXVIII, 190-191.

Bir kısım Maliki fakihleri maslahata göre ta'ziren kati yetkisini devlet başkanına tanımakla birlikte92

, bazılarına göre bu ceza ta'ziren değil, had cezasında içtihad kabilindendir. 93

Genel yaklaşım itibariyle Şafii ve Maliki hukukçuların ta'ziren ölüm cezası yerine süresi belirsiz hürriyeti bağlayıcı cezayı tercih ettiklerini söyleyebiliriz.

Öte yandan ta'ziren katle cevaz veren fakihler, söz konusu cezanın meşru olmadığı yönünde ileri sürülen hadislerin genel anlam ifade eden hadisler olup, belirli suçlar için caiz olduğunu gösteren nasların hass nitelikli olduğunu, buna binaen ta'ziren katle cevaz verdiklerini ifade ederler. İbn Hacer (v. 852h) üç suçun dışında ölüm cezası verilemeyeceğini ifade eden Abdullah b. Mes'ud'un rivayet ettiği hadisin muharebe ayetiyle94 mensuh olduğunu söyler. Zira o, bu ayetin yalnızca yeryüzünde fesat sebebiyle katle cevaz verdi~ini, bu üç halin dışında da ölüm cezasının varit olduğunu ifade eder. 5 Ta'zirin haddi aşamayacağı şeklindeki rivayetlerin, söz konusu cezanın meşruluğunu kabul eden bir kısım Maliki ve Hanbeli fakibieri tarafından mensuh olduğu veya Hz. Peygamber zamanına mahsus bir hüküm bildirdiği, günümüzdeki yaygın bir tabide tarihsel kabul edilir.96 Bir kısım hukukçu da ta'zir cezasının kendi cinsinden had cezası bulunan suçun cezasına ulaşamayacağı, şayet, kendi cinsinden had cezası olan bir suç yoksa ta'zirin hadden fazla olabileceği, hadis-i şeritin buna yasak koymadığı şeklinde bir görüşü benimsemiştir. Sözgelimi hırsıza )rüz sopaçlan fazla vurulması caizdir. Zira bu hırsızlık cezası olan el kesmeden daha hafif bir cezadır. Suçun cinsinde bir had kararlaştırılmamıısa ta'zirin yukarı sınırı devlet başkanının uygun gördüğü miktardır. 7

Gerçekte ta'ziren katle cevaz veren fakihler, söz konusu cezayı genelleştirmeyip belirli bazı suçlar için öngörmüşler, müeyyidesi ta'ziren katl olan suçlan tayine ve adetlerini oldukça sınırlı sayıda tutmaya çalışmışlar, ancak zorunlu durumlarda ölüm cezasını meşru

92

93

94

95

96

97

Sehnün, Müdevvene, IV, 552-3. Huraşi, Haşiye, VIII, 105-6. Milide, 32. İbn Hacer, Fethu'l-Biirf bi Ş'erh-i Sahfhi'l-Buhllrf, Daru'l-Fikr, t.y., XII, 204. İbn Ferhun, Tabszratü '1-Hukkam, II, 295; İbnu'l-Hümfun, Fethu'l-Kadfr, Dilru İhyil.i't­Türasi'l-Arabi, Beyrut, 1986, V, 115-6; el-Mevsuatü'-fıkhiyye, XII, 254-287. İbnu'l-Hümfun, Fethu'l-Kadfr, V, 115-6; Şirazi, Mühezzeb, II, 288; Rarnli, Nihtiyetü'l­Muhtaç, VIII, 20 ; İbn Kudil.me, Muğnf, X, 342 vd.; Derdit, eş-Ş'erhu 'l-Kebfr, X, 354; Şirbini, Muğni '!-Muhtaç, IV, 193.

133

kabul etmişlerdir. Bu itibarla hangi durumlarda bu cezanın verilebileceği belirtilmiştir. Bunlar suçun itiyadı98 , had cezalarıyla engellenemeyen suçlunun ıslahından ve caydırılmasından ümit kesilmesi ve toplumun tehlikesinden emin olması için suçlunun tasfiyesinin gerekliliği halleridir.99

Şunu da belirtmek gerekir ki, bazen bir mezhepte ta'ziren katı kapsamında ele alınan bir suç, bir diğer mezhepte had suçları ve kısas kapsamında müHUaa edilmektedir. Bu sebeple ta'zir alanındaki ölüm cezalarında genişlik zannedilen husus, esas itibariyle zahirl: bir genişliktir. Sözgelimi, Hanefilere göre ana rahminde (doğuma yakın) çocuğu kasten öldürme ve livata suçlarında ceza, ta'ziren ölümdür. Söz konusu mezheb mensupları, birinci durumda ölüm cezasını kısas, ikincisindekini de had saymazlar. Buna mukabil Maliki, Şafii ve İmam Ahmed b. Hanbel' e göre ana rahmindeki çocuğu öldürenin öldürülmesi kısas, livata yapan ve yaptıranın öldürülmesi ise haddir. Diğer yandan bazı Maliki ve Hanbelilere göre sapık yollara (bid'ata) çağıranın öldürülmesi ta'zirdir. Buna karşılık diğer hukukçular o şahsı bid'ata daveti sebebiyle mürted sayar ve had olarak öldürüleceği 100

kanaatini taşırlar.

Ca'ferilerde özellikle tekerrür suçlarında ta'ziren katı bir kural halini almıştır. Büyük günahları dördüncü kez tekerrür edenlerin öldürülmesi kuraldır. Buna göre ırza tasaddide bulunan, hayvanla ilişkide bulunan, lezbiyen ilişkilere girenler bu fiilieri dördüncü kez tekerrür halinde, üçüncü tekerrürdeki ta'zirin infazından sonra öldürülürler. 101

98

99

Suçta itiyad, bir suçun bir çok kez tekrar edilmesidir. İtiyad'l suçlu, toplum yapısı için büyük tehlike teşkil eder. Kendisine uygulanan önceki cezaların yetersiz veya faydasız olduğu anlaşılır. İtiyat ile tekerrür arasında özellik-genellik ilişkisi vardır. Her itiyat tekerrürdür, her tekerrür itiyat değildir. Udeh, I, 688; Amir, s. 323; Huleyfi, N asır Ali N asır, ez-Zurufu 'l-müşeddide ve '1-muhaffifefl ukubeti't-ta 'zir fi'l-Fıkhi'l-İslami, Matbaatü'l-Medeni, Kahire, 1992, s. 148; Bilmen, III, 309.

100 Behütl, Keşşafu 'l-Kına, VI, 126; İbn Teymiye, es-Siyasetü 'ş-Şer 'iyye, XVIII, 191, Hisbe (Mecmüu Fetava içinde), Riyad, 1383, s. 39 vd.; İbn Ferhun, Tabsıra, II, 297; Amir, et-Tazir, s. 306-307.

101 Tüsi, Ebi Cafer Muhammed b. El-Hasen, en-Nihilye fl mücerredi'l-jİkh ve'l-fettıva, s. 712-713; el-Muğniyye, Muhammed Cevad, Fıkhu'l-İmam Ca'fer es-Sadık, Diiru'l-İlm li'l-Mellayin, Beyrut, 1966, VI, 278. Üçüncü tekerrürde ölüm cezasının gerektiğini öne süren fakihler de mevcuttur. Bkz. aynı yerler.

134

Haneillerin ıstılahındaki siyaseten katı ifadesi, Osmanlı

hukukunda daha zi~ade hirabe ve bağy suçluianna öngörülen cezalar için kullanılmıştır. 1 2

Osmanlı' da siyaseten ka tl meselesi günümüz hukuk tarihi araştırmacıları arasında tartışma konusu olmuş, bir kısım araştırmacılar tarafından bu konudaki uygulamaların subjektif, keyfi tasarruflardan ibaret olduğu genellemesi yapılmıştır. Konuyla ilgili olarak "Osmanlı Devletinde Siyaseten Katl" isimli eser telif eden Ahmet Mumcu, söz konusu çalışmasında "Osmanlı hukukuna kaynaklık eden doğmatik İslam hukuku kurallarının ta'ziren katle kesinlikle cevaz vermeyeceğini" savunm<1;ktadır. 103 Ona göre bu cezaların doğuşu islama arkın olmakla beraber, Şeriat tarafından derhal hukuklleştirilmiştir. 10

Araştırmamızda da görüldüğü gibi bu tür bir genelleme yanlıştır ve ta'zir cezası denilen cezalar hakkında dikkatli bir tahlile dayanmamaktadır. Müellifin ta'ziren katle verdiği örnekler İslam hukukunu iyi bilmediğinin bir işareti olarak görülebilir. Zira verdiği örnekler dikkatlice incelendiğinde, birincisinde ölüm cezasının hirabe suçundan dolayı verildiği görülür. Diğer örnekler ise kasten adam öldürme cürmü olup, ölüm cezası her ne kadar siyaset kelimesi ile ifade edilmekte ise de kısasen verilen cezadır. Müteakip dipnotlardaki örneklerin hepsini de hirabe kapsamında düşünmek mümkündür. 105

Bu nedenle bu örnekler müellifın "hükümdarın ta'zir hakkına dayanarak verdiği bir ceza"10~ olarak tanımladığı siyaseten katle misal teşkil etmezler. Bizim anladığımız şekilde ta'ziren katl, yukarıda da belirttiğimiz gibi İslam hukukunda ilk dönemlerden itibaren mevcuttur. Bu konudaki hükümlerin Şeriat tarafından derhal hukukileştirildiği iddiası, fıkhm özgünlüğünü görmezden gelen oryantalistlerin, fıkhı tamamen başka hukuklardan alıntı şeklinde göstermeye yönelik geçmişteki iddialarının uzantısıdır. 107 Bunların

102 Cin, Halil-Akgündüz Ahmet, Türk İslam Hukuk Tarihi, Timaş Yayınları, İstanbul, 1990.1, 323-324, 335.

103 Mumcu, Ahmed, Osmanlı Devletinde Siyaseten Kati, Ajans-Türk matbaası, Ankara, 1963, s. 48.

104 Mumcu, s. 53. 105 Bkz. Mumcu, s. 50 ve 51 dipnotlar. 106 Mumcu, s. 51. 107 Aynı yazar tarafından sa'y bi'l-fesiid kavramının tam anlamı ile bir genel bir ölçü

olmadığı ifade edilerek bu hususta bir keyfilik olduğu ima edilmiştir. Bkz. a.g.e., s. 53. Esasen günümüz hukuk literatürüne yeni yerleşmiş ifadesiyle bu kavrama suçu meslek

135

yanında müellifin "Siyaseten katl İslam ceza hukukunun dışmda bir kurum değildir. Doğuşu islama aykırı olmakla beraber, Şeriat tarafından derhal hukukileştirilmiştir." şeklindeki ifadeleri kendi içinde de çelişki arz etmektedir. 108 Müellifi bu tür yanılgılam sevkeden bir diğer hata da İslam ceza hukukunda hüküm kaynakları olarak hadislerin bir kenara bırakılıp yalnızca Kur'an'ın düşünülmesinden kaynaklanmaktadır. Zira yazar "Eğer dogmatik prensipiere bağlı kahnsa idi, Kur'an'ın dışında kabul edilen ölüm cezalarını İslam hukukuyla bağdaştırmak nasıl mümkün olabilirdi?" gibi ifadeler kullanmakta ve konuyu yalnızca Kur'an açısından ele almaktadır. 109

Dolayısıyla Osmanlı'da ta'ziren kati anlayışı ve uygulamasını İslam hukuku kurallarının ışığı altında değerlendirecek daha ciddi çalışmalara ihtiyaç bulunmaktadır.

Bu konuda yapılan spekülasyonlardan biri de Osmanlıda kardeş katli meselesidir. Osmanlı devletindeki bu uygulamalar, zamanın hukukçuları tarafından İslam hukukundaki bazı temel kurallara dayandınlmak suretiyle meşmlaştırılmaya çalışılmıştır.

Halbuki kardeş katli uygulaması Akman'ın da belirttiği gibi İslam hukukuyla temellendirilemez. Bir başka ifade ile ta'zrr bi'l katı ya da siyaseten katl müesseseleriyle açıklanamaz. Çünkü yukarıda da açıkladığımız gibi siyaseten katlin uygulanabilmesi için temel şart, failin sa'y bi'l fesad olması, tehlike halinin ancak tasfiye edilmek suretiyle izale edilebilmesidiL Suç işlenmeden, sırf ihtimale dayanılarak ceza verilemez. Öldürülen hanedan üyelerinin önemli bir kısmının belli bir kanı taşımaktan başka suçlan yoktur. Suçu itiyat edinerek kamuya ağır zarar vermek şeklinde bir suçun işlenmesi de söz konusu değildir. Bir başka ifadeyle maktüller, cezanın sebebi olan bir fıil işlemiş değillerdir, yani suçun maddi unsuru oluşmamıştır. Öyleyse bunu İslam hukukuna dayandırmak yerine İslam ceza hukuku mantığına ters düşen bir örfı hukuk normu olarak kabul etmek veya

edinme (ittihflzü'l-icriim hırfeten) diyebilmemiz mümkündür. Topluma büyük ölçüde zarar veren bu tür suçlara bir sınır koymak gerçekten mümkün görünmemektedir. Bkz. Süleyman Cad, el-Hüseynl, el-Ukubetü'l-Bedeniyye fı'l-fİkhi'l-İslamı, Daru'ş-Şürfık, Kah i re, ı 99 ı, s. 17 6, 181, 225. Ancak ceza siyasetinin kuralları dikkate alınarak

zamanın şartlarına ve topluma verdiği zarara göre bu tür suçları tespit mümkün olur kanaatindeyiz.

108 Mumcu, s. 53 109 Mumcu, s. 43-46, 48

136

sadece pratik bir siyasi zamret anlayışının neticesi olarak görmek daha isabetli olur. ı 10

Ahmet Akgündüz'e göre kardeş katline siyaseten katı denmesi, bunun keyfi bir uygulama değil, bağy suçunun cezası olarak idam anlamına işaret etmek içindir. Ancak, uygulamada bağy suçunun unsurları teşekkül etmeden idam cezası verildiği de sıkça görülmektedir. Uygulamada suistimal yapılmıştır. ı ı 1

Günümüz hukukçularından Selim el-Avva, Ahmed Fethi Behnesi, Alıdulaziz Amir, Nilsır el-Huleyfi gibi bazı hukukçular ta'ziren katl ile cezalandırılan suçlar arasında bölücülük (isyancılar=el-hfuic ale'l-imam), bid'atçılık, ibadet etmekten kaçınma, boğaz sıkarak (hank) ve taşla ezerek öldürme ( el-katlü bi '1-müsakkal), sihirbazlık, homoseksüellik (lüti), mahremiyle zina, casusluk, alkollü içki içme suçunun dördüncü kez tekerrürü, hırsızlık suçunun beşinci kez tekerrür edilmesi gibi halleri sayarlar. Ne var ki klasik kaynaklarımızda söz konusu suçlar hakkında · yaptığımız incelemelerde, mezheplerin bu suçları had-kısas-ta'zir sınıflamasında farklı kategorilerde mütalaa ettiklerini ve buna bağlı olarak öngördükleri cezanın ve hatta aynı mezhep içindeki fakihlerin görüşlerinin de farklılık arzettiğini gördük. Ta'ziren ölüm cezasının felsefesinin daha. iyi anlaşılınasına katkısı ve bu konudaki kanaatıerin berraklaşmasına yararı olacağı düşüncesiyle, klasik kaynaklarımızda mezhepterin adı geçen suçlar hakkındaki yaklaşım tarzına kısaca

değineceğiz.

Bu suçlardan bölücülükle ilgili olarak, Hz. Peygamber'in İslam ümmetinden ayrılarak ayrı bir topluluk oluşturup ümmeti bölmeyi hedefleyenleri (el-haric ale'l-imam) ve bölücü düşüncelerinin propagandasını yapanların öldürülmesini emrettiği, yine iki halifeye biat edildiğinde ikincisinin öldürülmesini emrettiği rivayet edilmiştir. 112 Şu kadar var ki söz konusu hadisler, fıkıh literatüründe bağilik başlığı altında incelenmektedir. Bağilik ise, failierin kendilerine göre haklı gerekçeyle (nasların yorumuyla) meşru devlet başkanına karşı onu iktidardan düşürmek için ayaklanmalarıdır ve had

110 Akman, Mehmet, Osmanlı Devletinde Kardeş Kat/i, Eren Yayıncılık, İstanbul, 1997, s. 158-159.

111 Cin -Akgündüz, I, s. 324, 334-335. 112 Müslim, imare, 59, 60; Ebu Diivfid, Sünnc, 7; Ahmed b. Hanbel, Müsned, IV, 261, 321,

V, 24.

137

suçlarındandır. 113 Suçun teşekkülü için belirli şartların oluşması gereklidir. Bilindiği üzere baği'nin mutlaka öldürülmesi gerekli değildir. Öncelikle katedilmesi gerekli bazı aşamalar vardır. Bunlar sonuç vermediği takdirde savaşa başvurulur. Esir düşmeleri halinde öldürülmezler. Yaralı halde yakalanırlarsa yine yaralıları öldürülmez.114 Gerek fakihler gerekse hadis şarihleri tarafından ilgili hadislerdeki "öldürün (faktülü)" şeklindeki lafızlara zorlama ile de olsa mecazi anlamlar yüklenerek ölüm cezasından hafif hükümler verilmiştir. 115 Bu itibarla söz konusu suç hakkında ta'ziren ölüm cezası öngörüldüğünü söylemek mümkün görünmemektedir.

Öte yandan ta'ziren ölüı:n cezasını gerektiği ifade edilen taşla ezerek ve boğarak öldürine fiilleri, Ebu Hanife'ye göre kasta benzer (şibhu'l-amd) öldürmedir. EbO. Hanife'ye göre söz konusu fiiller itiyad haline getirilmişse, fail sa'i bi'l-fesad çerçevesinde nazarı itibara alınarak siyaseten ölüm cezasına çarptırılır. 116 Bununla birlikte Ebu Yusuf, İmam Muhammed ve diğer mezheplerin sınıflamasında bu nevi öldürme fiili kasten öldürme telakki edilir ve kısası gerektirir. 117

Bid'at: Küfrü gerektiren bid'atın, ölüm cezasıyla cezalandı­nlacağı konusunda fakihler arasında tartışma yoktur. Çünkü burada irtidat suçu işlenmiştir. Ancak kütlü gerektirmeyen bid'atın cezası tartışmalıdır. Bazı Maliki ve Hanbeli fakibieri suçluların ta'ziren öldürüleceğini söylerken118 Hanefiler ancak suçun itiyadı halinde failin siyaseten öldürüleceğine hükmederi er. 119

İbadeti tetk: Ta'ziren katı çerçevesine dahil olduğu iddia edilen suçlardandır. Tembellikten veya ihmalkarlıktan dolayı ibadet

113 Desüki, Haşiye, IV, 300; İbn Kudfune, Muğnf, X, 46 vd .. 114 Bu konuda İbn Mes'ud kanalıyla Hz. Peygamber'den rivayet edilen bir hadis-i şerife

dayanılmaktadır. Bkz. Beyhaki, Sünen, VIII, 182. 115 Müslim, el-Camiu 's-Sahih (Şerhi), VI, 565-66; Şirb'inl, Muğni '/-Muhtaç, IV, 132;

Nevevi, el-Mecmu 'Şerhu'l-Mühezzeb, XXI, 28. 116 Merginanı:, Hidaye, II, 100; Zeylai, Tebyfn, III, 225; Damad, Şeyhzade Muhammed b.

Süleyman, Mecmau'l-Enhur fi şerhi Mülteka'l-Ebhur, istanbul, 1910, I, 631; İbn Abidin, Haşiye, IV, 67, 68, VI, 564;; Dede Efendi, İbrahim b. Yahya Halife, es­Siyôsetü 'ş-Şer 'iY.Jie, thk. Fuad Abdu'l-mun'im, Müessesetü Şebab el-Cfuniiyye, İskenderiye, 1991, s. 96-97; Desüki, Haşiye, IV, 242; İbn Kudame, Muğni, IX, 324-6; Şirbini, Muğni '!-Muhtaç, IV, 6.

m Kasani, Bedayf, VII, 233; Zeylai, Tebyfn, VI, 100; Serahsi, Mebsiit, XXVI, 122; Maverdi, el-Ahkô.mu's-Sultfiniyye, s. 231; Şiraz1, el-Mühezzeb, II, 176; Amir, s. 313-4.

118 Behüti, Keşşafo'l-Kına, VI, 126; İbn Teymiye, es-Siyasetü'ş-Şer'iY.Jie, XXVIII, 191, el­Hisbe, s.39 vd.; İbn Ferhun, Tabsıra, II, 297; Amir, s. 306-307.

119 İbn Abidin, Haşiye, IV, 16, 68.

138

etmeyenler hakkında goruş beyan eden Maliki mezhebinde bazı fakihler ölüm cezasına hükmederken, diğer bazıları ise kişiyi ibadete zorlamak için dayak cezasının daha uygun olduğu kanısındadırlar. 120

Şafiller, namazı terk edene fasıklığından dolayı had olarak ölüm cezası verilir derken121 Hanbell mezhebinde ibadeti terk, kamu düzenini önemli ölçüde ihlal telakki edilerek, ibadeti terkeden gruplarla savaşılması gereği ifade edilmiştir. Onlara göre bu konuda Halife Hz. Ebu Bekir'in uygulamaları örnek teşkil eder. 122

Sihirbazlık: Adı, ta'ziren katl ile cezalandırılan suçlar arasında geçen sihirbazlık suçu, Maliki ve Hanefilere göre ölüm cezasını gerektirir.123 Görüşlerine gerekçe olarak Hz. Peygamber'den rivayet edilen "Sihirbazın haddi kılıçla (boyntınun) Vtırulmasıdır"124 hadisi ile Hz. Peygamberin hanımı Hafsa (r.a.) validemizin kendisine sihir yapan cariyesini öldürtmesi olayını gösterirler. A6nca, sahabenin de bu kanaatİ taşıdığını ifade eden rivayetler vardır. 25 Bununla birlikte Malikiler söz konusu suçu irtidat kabul ederek had kapsamında dikkate alırken, Hanefiler şayet yaptığının mübahlığına inanırsa küfründen dolayı ya da sa'i: bi'l-fesad olmasından dolayı ölüm cezası gerekeceğini belirtmektedirler.126 Şafii ve Hanbelllere göre sihirbaza ölüm cezası verilemez. Söz konusu ceza, irtidat etmişse ya da sihri ölüme sebebiyet vermişse kısasen verilir. Onlara göre sihirbazlığın

!20

121

122

Kurtubi, Ebu Abdiliili Muhammed b. Ahmed, el-Cami li Ahkami'l-Kur'an, Beyrut, 1985, 11,193; Kayravfuıi, Ebfı Muhammed Abdiilah b. Ebi Zeyd, el-Fevakihü'd-Devani, Mektebetü Mustafa Babl el-Halebt, Mısır, 1955, II, 171. İbn Kudfune, Muğnf, Il, 445; Şirb1ni, Muğni'l-Muhtaç, I, 327; Şevkan1, Neylü'l-Evtar, I, 341. İbn Teymiye, Fetava, IV, 189, 298; İbn Receb, Ebu'I-Ferec Abdurrahman ei-Hanbeli, Camiu'l-UlUm ve'l-Hikem, Daru'n-Nasr, Dımaşk-Beyrut, t.y., s. 82; Ebü Ya'la, Muhammed b. El-Hüseyin el-Ferra, el-Ahkamu's-Sultaniyye, Daru'l-Kütübi'l-İlmiyye, Kahire, 1938., s. 261.

123 Huraş1, Haşiye, VIII, 63; İbn Rüşd, Muhammed b. Ahmed el-Kurtubl, Bidayetü'l­Müctehid ve Nihfıyetü'l-Muktasıd, Matbaatti'I-Mustafa Babi el-Halebl, 1960, II, 459; İbnu'l-Hümam, Kema!üddin Muhammed b. Abdu'l-Vhlıid, Fethu'l-Kadfr, V, ll9; İbn Abidin, Haşiye, IV, 260; es-Seyyid Sabık, Fıkhu 's-Sünne, II, 444.

124 Tirmizi, Hudfıd, 27. Tirmizi hadisin senedinde zayıflık olduğunu söyler. Şevkani, Neylü '1-Evtiir, VII, 176.

125 Beyhakl, Marifetü's-Sünen ve'l-Asar, VI, 276; Malik, Muvatta, II, 871; İbn Hazm, Ebu Muhammed Ali, el-Muhallii bi'l-Asar ji Şerhi'l-Mücella bi'l-İktisar, Daru'l-kütübi'l­ilmiyye, XII, 410 vd.; Kurtubi, el-Cami li Ahkami'l-Kur'an, II, 47; İbn Ferhun, Tabsıra, II, 284.

126 Huraşl, Haşiye, VIII, 63; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müçtehid, II, 459; İbnu'l-Hümam, Fethu'l-Kadfr, V, 119; İbn Abidin, Hô.şiye, IV, 260; es-Seyyid Sabık, Fıkhu's-Sünne, Riyad, 1997, II, 444.

139

ölüm cezasını gerektirdiğini ifade eden hadislerin senedinde zayıflık vardır.ı27 ·

Homoseksüellik: Müeyyidesinin ta'ziren katl olduğu öne sürülen suçlardan bir diğeri homoseksüelliktir (livata). Homoseksüelliğin zina suçuna dahil olup olmadığı fakihler arasında tartışmalıdır. Hanefilerden Ebu Yusuf ve Muhammed'e, Şafii ve Hanbeliler' de tercih edilen görüşe göre homoseksüellik yani erkeğin erkekle ilişkisi zina suçunu oluşturur. Şafii ve Hanbeliler bu hükme zina suçuna kıyas sonucu varırken, Ebu Yusuf ve İmam Muhammed bu hususta nassın delaletine dayanmışlardır. 128

Ebu Hanife 'ye ve diğer rpezheplerdeki bir kısım fakihlere göre bu suç zina değil, ta'ziri "gerektiren bir suçtur.129 Fakat Ebu Hanife'ye göre adı 5eçen fıil itiyad haline getirildiğinde fail, ölüm cezasına çarptırılır. 0 Sonraki Hanefi kaynakları bunu siyaseten kati olarak yorumlamışlardır. Bu kanaatte olanlara göre homoseksüelliği zina olarak nitelendiren hadisler zayıftır.m Çağdaş hukukçulardan A vva, ta'zir görüşünü tercih ederken burada ölüm· cezasına karşı çıkarak; yapılan araştırmaların homoseksüel ilişkilerin genellikle organik veya psikolojik bir hastahğın neticesi olarak ortaya çıktığını gösterdiğini,

127

128

Şafii, Ebu Abdiilah Muhamrneı;i b. İdris, el-Ümm, Dfuıı'l-Fikr, Beyrut, 1990, I, 226; Şirb1n1, Muğni'l-Muhtô.ç, IV, 119-120; Nevevl, el-Mecmu' şerhu'l-Mühezzeb, XIX, 245; Nevevt, Müslim Şerhi, XIII, 176; Heyternt, İbn Hacer Ebu'I-Abbas Şihabüddtn, Tuhfetü'l-Muhta,f bi şerhi'l-Minhô.c (Şirvani ve Abbadi iliişiyeleri ile birlikte), Beyrut. t.y., II, l04; İbn Kudfune, Muğnf, X, 104 vd .. Razl, Mahsül fi İlmi Usüli '1-Fıkh, Riyad, 1979, thk. Taha el-Alvani, V, 471; Kararı:, Şerhu Tenkfhi'l-Fusul, s. 415; İbn Kudfune, Ravda, 338; Murteza, el-Bahru'z-Zehhllr, V, 143; Baci, Ebu'I-Velid Süleyman b. Halef, el-Münteka şerhu'l-Muvatta, Beyrut, 1332., VII, 141; Desfiki, Haşiye, IV, 314; Abderi, Muhammed b. Yüsüf el-Mevak, et­Tae ve'l-iklfl (Mevahibu'l-Celll kenarında), Daru'l-Mektebi'l-İlmiyye, Beyrut, 1995, VI, 291; Merginani, Hidaye, II, 76; Kasani, Bedayi, VII, 34; Serahsi, Mebsiit, IX, 77; İbnu'l-Hümfun, Fethu'l-Kadfr, V, 43; Şirbini, Muğni'l-Muhtaç, IV, 144; Bacüri, İbrahim, Haşiyetü '1-Bacurf ale ibn Kasım, İstanbul, ts., II, 232; İbn Kudfune, Muğnf, X, 155-6; İbn Kasım, Haşiye, VII, 318; Şevkani, es-Seylü'l-Cerrar el-metedeffiku ala hadaiki'l-ezhar, Kahire, 1988. IV, 292;

129 İbn Hazrn, Muhalla, XII, 388 vd.; Serahsi, Mebsiit, IX, 77-80; Meydan!, Lübab, III, 181; Kasani, Bedayi, VII, 34; İbnu'l-Hürnfun, Fethu'l-Kadir, V, 43 vd; İbn Abidin, Hô.şiye, IV, 29-30; Şirbin!, Muğni'l-Muhtaç, IV, 144; İbn Kudan1e, Muğni, X, 156.

130 Merginani, Hidaye, II, 102; Dede Efendi, es-Siyasetü 'ş-Şer 'iyye, s. 78-79; Bilmen, III, 208; Amir, et-Ta'zir, s. 317 vd.

131

140

Tirmizi, Hudfıd, 24; İbn Mace, Hudfıd, 12; İbn Hacer, Telhisu'l-Habfr fi Tahrfci Ehddfsi'r-Raft.f el-Kebfr, Kahire, 1964. IV, 54; İbnu'l-Hürnam, Fethu'l-Kadfr, V, 43; Şevkani, es-Seylü'l-Cerrar, IV, 294.

faile ceza verirken bu hususun göz önünde bulundurulması gerektiğini vurgulamıştır. 132

Yine hayvanla cinsel ilişkide bulunan kimsenin öldürülmesini emreden hadisleri 133 gerekçe göstererek bir kısım Şafii' ve Hanbell fakihi söz konusu suçun failine ölüm cezasını öngörürler. 134 Ancak Hanefiler ve Malikiler ile Şafiiler ve Hanbeliler'in çoğunluğu, adı geçen suçun devlet başkanının takdir yetkisine bırakılan bir ta'zirle cezalandınlacağı görüşündedirler. Onlara göre aksi görüş belirtenierin ileri sürdükleri hadis zayıftır. 135

Mahremiyle zina: Ahmed b. Hanbel ve İbn Teymiye'ye göre mahrem olan kadın akrabalarından biriyle zina fiilini işleyen kimse, bu konudaki hadisiere dayanarak136

" muhsan olup olmadığı gözetilmeksizin ölüm cezasına çarptırılır. İbn Hazm akraba tabirini üvey anne ile sınırlandırırken, Hanbeliler nasların umum anlamlı olmasını gerekçe göstererek hükmü bütün mahremlere teşmil ederler. 137 Bu görüşlere karşılık Cumhur, ki Hanefilerden Ebu Yusuf ve İmam Muhammed' de bunlar arasındadır, zina cezasını ifade eden ayetin genel anlamlı olmasından hareketle, mahrem olması durumunda da cezanın yine zina haddi olacağı kanaatindediri er. Yalnız Ebu Hanife, nikah akdi yapılmış ise, olaya haddi düşüren bir şüphe olarak

132 Avva,jf Usul'n-nizami'l-cinaiyyi'l-İsldmf, Dfu"u'I-Maarif, Kahire, 1983, 217, 230, 231. 133 Ebu Davud, Hudud, 108; Tirmizi, Hudud, 23, 24; İbn Mace, Hudud, 13; Ahmed b

Hanbel, Müsned, I, 217; Beyhakl, Sünen, VIII, 235; İbn Hazm, Muhalifi, XII, 397; Zeyla1, Cemalüddin Abdullah b. Yusuf, Nasbu 'r-Raye li Ehddfsi'l-Hidô.ye, 1973, III, 343; Şevkani, Neylü'l-Evtar, VII, 118; San' ani, Sübülü's-Seltim, IV, 14.

134 Derdir, eş-Şerhu '1-Kebfr, V, 405; Şirblni, Muğni 'I-Muhtaç, IV, 145; Merdavi, Alauddln Ali b. Süleyman, el-İnsGf fi Ma' rifeti 'r-Rô.cih mine'l-Hilô.J, thk.Muhammed Hami d el­Fıki, Bcyrut, ı 958, X, ı 78; İbn Kudame, Muğn~ X, ı 58-9; Şcvkani, Neylü 'l-Evtô.r, VII, 118; San'ani, Sübülü's-Selô.m, IV, 14;

135 Ebu Davud, Hudud, 29; Tirmizi, Hudud, 23. Hadisin tahlili için bkz. Zeylai, N as bu 'r­Rô.ye, III, 343. Desuki, Hdşiye, IV, 316; Derdir, eş-Şerhu'l-Kebfr, V, 405; Serahsi, Mebsut, IX, 102; Kasani, Bedayf, VII, 34; İbnu'l-Hümam, V, 45; İbn Hazm, Muhalifi, XII, 397; İbn Kudfune, Muğnf, X; 158-9; Şirbini, Muğni'l-Muhtô.ç, IV, 145; Şiraz'l, Mühezzeb, II, 268.

136 İbn Mace, Hudfid, 13; Tirmizi, Hudüd, 29; Beyhaki, Sünen, VIII, 237; Ahmed b. Hanbel, Müsned, I, 300; Ancak bu hadisin sıhhati tartışmalıdır. Ebu Davüd, Hudüd, 26; İbn Miice, Hudud, 35; Tirmizi, Ahkilın, 25; Tahavi, Ebu Ca'fer Ahmed b. Muhammed, Şerlıu Mednf'l-Asar, Beyrut, 1987, III, 150; Şevkiini, Neylü'l-Evtar, VII, 115.

137 İbn Kudfunc, Muğnf, X, 148-150; İbn Kayyım, Zfi'dü'l-Mead fi Hedyi Hayri'l-İbiid, Müessesetü'r-Risillc ve Mektebetü'l-Menar ei-İslfuniyye, Beyrut, 1995, III, 242; Nccefı, Muhammed Hasen, Cevahiru'l-Keldmfi şerhi Şerdil 'l-İsldm, Beyrut, t.y., XLI, 309; İbn Teymiye, Mecmau Fet{Mi, el-Matbaatü'I-Hükümiyye, Riyad, 1383, XXXIV, 1 77; İbn Hazm, Muhallti, XII, 401.

141

bakar. Ancak ona göre böyle bir fıilin mahremiyet olduğu bilinerek işlenmesi şiddetli bir şekilde ta'ziri gerektiren bir suçtur. Mezhepte tercih edilen Ebu Hanife'nin görüşüdür. Sonraki Hanefıler, hadislerde geçen hükümterin siyaseten verilmiş hükümler olduğunu ifade ederler. 138

Bununla birlikte hadisteki cezanın bu fiili helal kabul etmekten dolayı irtidat sebebiyle verildiği görüşünde olan fakihler de mevcuttur. 139

Casusluk: Hz. Ali'den (r.a.) nakledilen H~hıb b. Ebi Beltea olayına 140 dayanarak Malikiler müslüman casusun devlet başkanı yarar gördüğü takdirde ta'ziren · ölüm cezasına çarptırılacağını beliıtmişlerdir. 141 İbn Maceşfın' a göre söz konusu ceza, suç meslek

ı38

!39

140

!4ı

142

Serahsi, MebsCtt, IX, 85; Kasanl, Bedayi, VII, 35; Zeylai, Tebyfn, III, 189; Tahavl, Haşiye, II, 396; İbn Abidin, Haşiye, IV, 25, 26; Desuki; Haşiye, II, 279; Huraşi, Hllşiye, VIII, 76; Şirazi, el-Mühezzeb, Il, 268; Şirbini, Muğni '!-Muhtaç, IV, 146; Nevevi, Ravdatü't-Talibfn, X, 94; Rarnli, Nihô.yetü'l-Muhtaç, VII, 426; Hattabi, Mealimü's­Sünen (Sünen-i EbU Davüd ile birlikte), Çağrı yayınları, İstanbul, 1992, IV, 603-4; Dede Efendi, es-Siyasetü 'ş-Şer 'iyye, 102. Şevkani, Neylü'l-Evtlir, VII, 115; Hattabi, Mealimü's-Sünen, IV, 603; İbnu'l-Humam, Fethu'l-Kadfr, V, 35. Hz. Ali'nin rivayetine göre Rasülüllah (s.a.) Hz. Ali, Zübeyr b. Avvam ve Mikdfid b. Esved'i Ravda-i Halı denilen ınıntıkada Mekke'ye doğru yolculuk yapan bir kadının üzerindeki bir mektubu getirmeleri için gönderir. Mektubu Rasülüllah (s.a.)'e getirdiklerinde rlıektubun Hatıb b. Ebi Beltea'dan Mekke'den bazılarına yazılmış olduğunu ve onlara Rasülüllah (s.a.)'ın bazı işlerini haber verdiğini görürler. Bunun üzerine Rasülüllah(s.a.)' a Hatıb bu da ne böyle? diye sorunca O da: Ya Rasfılüllah! Benim hakkımda acele hüküm verme. Benim Kureyş'le temasım vardı. Ben onlardan değilim. Senin yanında Mekke ile yakınlıkları olan muhacirler vardı. Yakınlıkları dolayısıyla ehlini ve mallarını koruyorlardı. Bende onların nazarında yakınlığı

koruyacak bir nüfuz elde etmek istedim. Bunları da ne irtidat ne katirlik ne de küfre rıza sebebiyle yaptım dedi. Bunun üzerine Rasfılüllah (s.a.) size doğruyu söylemiştir,

buyurdu. Hz. Ömer, bana müsaade edin şu münafığın kafasını uçurayım deyince Rasülüllah(s.a.), O Bedir'de bulunmuştur. Ne biliyorsun belki Allah Bedir ehline bilgi vermiş ve istediğinizi yapınız günahlarınızı affettim demiştir, buyurdu. Müslim, Fezailü's-Sahabe, 36; Ebu Davüd, Cihad, 98; Tirmizi, Tefsirü'l-Kur'an, 60; İbn Hacer, Fethu'l-Barf, VI, 143; Nevevi, Müslim Şerhi, XVI, 55; Beyhaki, Sünen, IX, 146. Zürkani, /[{işiye, III, 118; İbn Ferhun, Tabsıra, II, 297; Huraşi, Haşiye, III, 119; Kurtubi, el-Camf, XVIII, 53; İbnu'I-Arabi, Ahkô.mu 'i-Kur' lin, IV, 1 783; İbn Hacer, Fethu'l-Barf, VI, 635; Ayni, Bedru'd-din EbU Muhammed Mahmud b. Ali, Umdetü'l­Kdrf şerhu Sahihi '1-Buhô.ri, Matbaatü Mustafa Babi el-Halebi, Mısır, 1972, XII, 75; İbn Teymiye, es-Siyllsetü 'ş-Şer 'iyye, XXVIII, 190, el-Hisbe, s.93; İbn Kayyım, Zadü 'l­Mead, III, 415, 423, et-Turuku'l-Hükmiyye, fi's-Siydseti 'ş-Şeriyye, Daru İhyai'l-U'lfim, Beyrut, t.y.s. 107.

haline getirilmişse verilir. 142 Buna mukabil Hanefiler, Şafiiler ve Ahmed b. Hanbel'den oluşan ve çoğunluğu teşkil eden fakihler ölüm cezası yerine uygun bir ta'zir cezası verileceği kanaatindedirler. 143

Gayrimüslim casus ıse fakibierin çoğunluğuna göre ta'ziren öldürülür.144

Alkollü içki içmenin dördüncü kez tekerrürü: Ta'ziren ölüm cezasıyla cezalandırılacağı söylenen hallerden biri de alkollü içki içme suçunun dördüncü kez tekerrürüdür. Bu durumda İbn Teymiye ve talebesi İbn Kayyım failin ta'ziren ölüm cezasına çarptırılacağı kanaatini taşır. Ancak Cumhurun yaklaşırnma göre, bu hususta rivayet edilen hadisler145 mensuhtur. 146 Bu itibarla, suç tekerrür edilse bile ölüm cezası verilmez. Bu uygulama 'içki içmenin haram kılındığı ilk zamanlarda caydırıcılık unsurunu etkin kılmak için yapılmıştır. Bundan amaç, suç işlenınesini önlerneyi mükemmel hale getirmek ve içki içenleri bundan vazgeçirmek idi. Hadislerdeki ölüm cezası ruhsattır. 147 Ca' fenler ve Zahirller' e şöre hadislerde geçen cezalar had olarak verilmiştir. Ta'zir değildirler. 48 Onlara göre bu konuda gelen

ı 42 Kurtubi, el-Cami li Ahkami'l-Kur'an, XVIII, 53; İbnu'l-Arabl, Ahkdmu'l-Kur'an. IV, 1783; Ayni, Umdetü'l-Karf, XII, 75; el-Huveylır, Tilrk b. Muhammed, UkUbetü't­tecessüs fi 'ş-Şeriati 'l-İslfimiyye, Dilru'l-Müslim, Riyad, 1994, s. 44.

ı43 Ebu Yusuf, Ya'kub b. İbrahim, Kitabu'l-Harac, ei-Matbaatü's-Selefiye, Kahire, 1397. s. 206; Şafii, el-Ümm, IV, 167; Şiriizi, Mühezzeb, II, 242; Nevevi, Müslim Şerhi, XII, 67, XVI, 55; Ayni, Umdetü'l-Karf, XII, 75; Taber'i, Ebu Cafer Muhammed b. Cerir, İhtilafu 'l-Fukahô., Daru'l-Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut, t.y.s. 59; MardiM, İnsfıf, X, 250; İbn Müflih, Ebu Abdiilah Muhamhıed, el-Furu', Alemü'l-Kütüb, Beyrut, 1967, VI, 1 13; İbn Teymiye, es-Siyiisetü 'ş-Şer 'iyye, XXVIII, 190; İbn Kayyım, Zil 'dü 'l-Mead, III, 115, 423, V, 65, et-Turuku'l-Hükmiyye, s.107.

ı 44 Ebu Yusuf, Kitabu'l-Harac, s. 205; İbn Teymiye, es-Siyiisetü'ş-Şer'iyye, XXVIII, 190, el-Hisbe, s.40; İbn Ferhun, Tabsıra, II, 297; Amir, s. 313.

ı 45 Nesa!, Eşribe, 42; İbn Mace, Hudfid, 17; Ebfi Diivfid, HudO.d, 36, Eşribe, 5; Abdurrezzak, b. Hümam es-San'anl, el-Musannef, thk. Hab1bullah el-Azam1, Beyrut, 1983, VII, 380; İbn Hazm, Muhalla, XII, 370. Burada şunu belirtmek yerinde olur. Dördüncü kez içilmesi halinde öldürülmesini belirten hadislerin yanında, beşinci kez içilmesi halinde öldürülmesi gerektiğini belirten hadisler de mevcuttur. Bkz. Şevkilni, Neylü'l-Evtar, VII, 147.

ı 46 Kalyfibi, Haşiye, IV, 202; İbn Teymiye, Mecmiiatü'l-Fetava, IV, 255, es-Siyiisetü 'ş­Şer'iyye, XXVIII, 57; İbn Kayyım, Zil'dü'l-Meild, V, 48.

ı47 Bezziiz, Müsned, (İbn Kayyım'dan naklen, I, 182); İbnu'l-Hümam, Fethu'l-Kadfr, V, 76-77; İbn Nüceym, el-Bahru'-Raik, V, 29; Şirblni, Muğni'l-Muhtaç, IV, 189; Tirmizi, el-Camiu's-Sahfh, VI, 224; Beyhaki, Sünen, VII, 314.

ı 48 İbn Hazm, Muhalla, XII, 370 vd.; Şevkani, Neylü'l-Evtar, VII, 146-148; Azimiibildi, Ebu't-Tayyib Muhammed Şemsü'l-Hak, Avnu'l-Ma'biid (Ebu Diivud'un Sünen Şerhi, İbn Kayyım el-Cevziyye'nin şerhi ile birlikte), el-Mektebetü's-Selefıyye, Medine, 1989, thk.Abdurrahman Muhammed Osman, XIII, 184; Hılli, Muhakkık Ebu'I-Kasım

143

rivayetler rnensuh de,&ildir. Zira bunların rnensuh olduğunu gösteren açık bir delil yoktur.1

Hırsızlığın beşinci kez tekerrürü: Klasik kaynaklarırnızda verilecek ölüm cezasının ta'ziren ileri sürülen suçlardan sonuncusu

0 hırsızhk suçunun beşinci kez tekerrürüdür. Konu ile ilgili hadislerde15

her ne kadar faile ölüm cezası verileceği ifade edilse de, Hanefilerde üçüncü tekerrürden, Malikilerde dördüncü tekerrürden sonra iyi hali görülünceye veya ölünceye kadar süresi belirsiz hürriyeti bağlayıcı cezaya çarptınlırlar. Hanefilere göre suç meslek haline getirilrnişse (sa'y fi'l-ardı bi'l-fesad), kamu otoritesi faili siyaseten ölüm cezasına çarptırabilir. Yine onlara göre. rnükerririn beşineide öldürüleceğine dair hadisler ve rivayetlerin doğruluk payı olsa bile

1 bunlar, ya

siyaseten yapılmış uygularnalardır veya rnensuhtur. 15 Sahabeden gelen rivayetlerin ve İslam hukuk ekolleri içindeki bazı fakihlerin bu hususta ta'ziren ölüm cezasını öngördükleri görülür. Mesela Osman b. Affan, Arnr b. As, Ömer b. Abdulaziz, Malikilerden Ebu Mus'ab ve İbn Teyrniye bu kanaati taşıyanlardandır. 152

·

Yukandan beri yapageldiğimiz araştırmada da görüldüğü gibi hakkında ta'ziren ölüm cezası verileceği öne sürülen suçlar üzerinde fakihlerin fikirbirliği içinde olmadıkları anlaşılır.

149

Necınu' d-Din Ca'fer el-Hasen, Şeriii u 'l-İsldm fi 'l-Fıkhi 'l-İslamiyyi '!-Ca 'fe rf, Matbaat el-Üdeba, Necef, '1969. IV, 170; Tusi, en-Nihii.ye, s. 712; Muhammed Cevdd Mağniyye, Fıkhu '!-İmam Ca 'fer es-Sadık, VI, 293. İbn Hazın, Muhalla, XII, 370 vd.

150 Ebu Davild, Hudud, 21; Hakim, Ebu Abdiilah Muhammed b. Abdillah, el-Müstedrek ale's-Sahlhayni, Dil.ru'l-kütübi'l-ilmiyye, Beyrut, 1990, IV, 423; Nesai, Kat'u's-Sarık, 14-15, Nesai, hadisin ınünker olduğunu bu konuda sahih hadis bilmediğini beyan etmiştir. Bkz. Aziınabil.di, Avnu'l-Ma'bUd, XII, 86; Seharenfilri, Halil Ahmed, Bezlü'l-

ısı

152

144

MeçhUd, Dil.ru'l-kütübi'l-ilmiyye, Beyrut, t.y., XII, 361. İbnu'l-Hüınil.m, Fethu'l-Kadfr, V, 154 vd.; İbn Abidin, Haşiye, IV, 112-3; Damad, Mecmau'l-Enhur fi şerhi Mültekd'l-Ebhur, I, 301-2; Nitekim Hanefi fakihlerinden Dede Efendi, bu konudaki hadislerin siyaseten icra edilen uygulamalar şeklinde anlaşılınasının uygun olduğunu ifade eder. Bkz. Dede Efendi, es-Siydsetü 'ş-Şer 'iyye, s. 80. İbn Kudil.me, Muğni, X, 268; İbn Kudame (Makdlsl), Ebu'l-Ferec Abdurrahman b. Ebi Ömer b. Kudil.me, eş-Şerhu 'l-Kebfr ale Metni'l-Muknf (el-Muğni kenarında), Daru'l­Fikr, Beyrut, 1984, X, 290; Huraşi, Haşiye, VIII, 93; Behnest, Ahmed Fethi, el-Ukube fi'l-Fıkhi 'l-İsldmi, Daru'ş-Şüruk, Beyrut, 1983, s. 194; el-Cerfme ve'! Ukube fi 'ş­Şeriati '1-İslamiyye, s. 316; Nazariyyilt fi'l-Fıkhi 'l-Ciniliyyi 'l-İslamf dirase fikhiyye mukii.rene, Dil.ru'ş-Şürilk, Beyrut 1986, s. 182; Ahmed Hibe, Mucezü Ahkdmi 'ş-Şerfati 'l­İslamiyyefi't-Tecrfm ve'l-lkab, s. 206.

Had olan ölüm cezasıyla ta' zir olan ölüm cezası arasındaki fark şudur: Had cezasını affetmek, iskat etmek, infazını geciktirmek doğru değildir. Kesin ceza olup tatbiki gerekir. Ta'ziren ölüm cezasının ise devlet başkanınca affı caizdir. Bu bakımdan bağlayıcı ceza sayılmaz, malıkurnun dokunulmazlığını kaldırmaz. Zira son dakikada af çıkması muhtemeldir. 153

Son olarak Ömer Nasuhi Bilmen'in lstılahat'ında siyaseten katli gerektirdiği ifade edilen halleri kısaca sayacağız.

-V eliyyülemrin meşru emirlerin e, tevcihlerine, hükümetinin kamu rahatı için çıkardığı kanun ve nizarnıara cürümler, çok ağır ise,

İslam aykırı

-Haklı olan bir veliyülemrin aleyhinde çalışarak onun şeref ve şanını kıracak ve bu şekilde halkın rahatsız olmasına yol açacak cürümler154

' -Resmi makamlara gerçeğe aykırı ihbar ve gammazhkta

bulunanlar çeşitli ta'zir cezalarından sonra uslanmazlar ise,· -Memurluk nüfuzunu kötüye kullanan ve yargıç tarafından

çeşitli ihtarlara rağmen bu hallerine devam edenler155,

-Kamunun selameti aleyhine çalışmayı itiyat edinenler (sözgelimi casuslar),

-Halkın malını çalanlar, etrafta zulüm yapmayı itiyat edinenler156

,

-Gayri meşru nikahlardan, mukarenetlerden ve şeni' fiillerden kaynaklanan (münbais) cürümlerde .... eğer şeni fıilde cebir bulunursa (ırza tecavüz g\~V· bu hareketi ... yapanlar siyaseten katl suretiyle cezalandırılırlar.

lstılahatı Fıkhıyye Karnusunda zikredilen bu suçlar, sa'y bi'l­fesat kapsamında düşünülerek ölümle cezalandırılacağı belirtilmiştir. Dikkat edilirse her bir suç aynı zamanda tekerrür suçudur. Söz konusu suçların ilk kez irtikabı sadece şiddetli ta'ziri gerektirir. Ayrıca, bu hükümlerin kaynağının fetva kitapları olması da dikkat çekici bir husustur. Müellif tarafından, hangi özel vakıaya binaen verildiği

153 Udeh, et-Teşriu 'l-Cinfii, Il, 306 (tre). 154 Bilmen, III, 313. 155 Bilmen, III, 314. 156 Bilmen, III, 3 I 5; Ali Efendi, Şeyhulislam Fetvaları, (sadeleştiren: İbrahim Ural), ), Fey

Vakfı, 1995, s. 134. 157 Bilmen, lll, 320.

145

bilinmeyen fetvalar gayet muğlak ifadeler ve genellemelerle yazılmıştır.

3. Değerlendirme

Ta'ziren katı konusunda yaptığımız bu inceleme, bizi bu cezanın istisnai durumlarda verilebileceğinin -bazı suçlar hakkında tartışmalı olmakla birlikte- bütün mezhepler tarafından genel olarak kabul gördüğünü, bu cezaya hükmedilmesine neden olan başlıca sebeplerin failin toplum açısından tehlike arz eden derin suç işleme eğiliminin yani tekerrürünün olduğunu söyleme imkanı verir. Faildeki suç işleme eğilimi ile çok yakından ilişkili olan ve bu alanda çokça zikredilen sa'y bil fesad .. kavramı da günümüz şartlarında yeniden ele alınmaya muhtaç bir konudur.

Ölüm cezasının ta'ziren verilebilecek olmasının, keyfıliğe yol açacağı gibi bir endişe ileri sürülmesi halinde, biz, teoride ileri sürülen bazı şartların bu mahzurları etkisiz hale getireceği, bu yoldaki keyfıliği ve subjektif uygulamaları engelleyeceği kanısındayız. Bunlardan birincisi, İslam hukukçuları yargıçta müçtehid, ehli takva olma gibi şartlar ileri sürmüşlerdir. İkincisi, ta'ziren katl cezası siyaset-i şer'iyye içinde değerlendirilmiş, Kur'an'a ve Sünnet'e uygun siyasetin adil olması gereği, İslami esaslara ve İslamın ruhuna uygun olmayan siyasetin zulüm olacağı, İslam hukukçuları tarafından özellikle vurgulanmıştır. Pratikte bu hususta sapmaların olması teoriden değil uygulayıcılardan kaynaklanmaktır.

Sonuç

İslam hukukunda ölüm cezaları, İslamın erdemli bir toplum yetiştirme yolunda önemli bir engel teşkil eden, ve dinin korumayı hedeflediği temel esasları ve hakları ileri derecede tehdit eden suçlar için öngörülmüştür.

İslam hukukunda miktarı Şa'ri tarafından belirlenmiş olan cezalarda, sadece üç nevi suç için öngörülen ölüm cezasının, bu cezayı ilga etmeyen çağdaş sistemlere nispetle oldukça sınırlı sayıda olduğunu söyleyebiliriz. Bütün bunların yanında ölüm cezasını öngören söz konusu suçların teşekkülünün zor şartlara bağlanması, ispat vasıtalarının zorlaştırılması, bu nevi suçların gerçekleşmesini, dolayısıyla infazını engelleyen önemli etkenlerden olduğunu söylemek mümkündür.

Miktarı belirli olmayan ta'zir cezalarında ise ölüm cezası

146

konusunda hayli temkinli yaklaşılmış, mümkün olduğu nispette söz konusu cezanın verilebileceği suçlar sınırlı sayıda tutulmuş ve şartlar belirlenmeye çalışılmıştır. Esas itibariyle mesele, bazı suçlarda aynı mezhep fakihleri arasında tartışmalı ve ihtilaflı olduğu için mezhepler bakımından bu tartışmalan kesin ve belirli bir mütaHiaya bağlamak mümkün görünmemektedir.

147