THEMA» Georg E. Kodek: 10 Jahre Zivilrecht – 10 Jahre Zak – Eine Nachlese» Raimund Bollenberger: Auch Verwaltungsrecht hält das Zivilrecht aktuell –

Bemerkungen zu 6 Ob 68/15s und 10 Ob 70/14p

GESETZGEBUNG» Aktuelle Gesetzesvorhaben

RECHTSPRECHUNG» Gleichteilige Betreuung des Kindes durch beide Elternteile nicht ausgeschlossen» Restgeldunterhalt bei gleichwertiger Betreuung und unterschiedlichen Einkommen der Eltern» Mitverschulden eines Motorradfahrers wegen Verzichts auf Schutzkleidung

zak.lexisnexis.at

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20/2015S. 381–400, ART.-NR. 673–700November 2015

Herausgeber: Georg E. Kodek, Matthias Neumayr

JUBILÄUMSAUSGABE 10 Jahre ZAK

Zak – Zivilrecht aktuellSeit 10 Jahren Ihr Wachmacher im Zivilrecht!

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Zak 20/2015 381

ART.-NR.: 673

EDITORIAL

die Zak feiert heute bereits ihren 10. Geburtstag. Dies ist Grund zum Feiern. Die Zak ist die erfolgreichste Zeitschrift en-Neugrün-dung der letzten Jahre. Die Zak hat sich in kürzester Zeit zum fes-ten Bestandteil nicht nur der akademischen Diskussion, sondern auch der täglichen Arbeit unserer Leser entwickelt. Auch bei der Aus- und Fortbildung von Berufsanwärtern erfreut sie sich gro-ßer Beliebtheit. Gerade die von unserem Redakteur Wolfgang Kolmasch betreuten Rechtsprechungsübersichten – insb zum Schmerzengeld und zu Reisemängeln – haben sich in kurzer Zeit gewissermaßen zu einem Markenzeichen entwickelt, werden häufig von den Medien zitiert und – auch über die Zak-Webseite http://zak.lexisnexis.at/ – einem breiteren Publikum näherge-bracht. Aus Anlass des Jubiläums bringen wir einen ausführliche-ren Rückblick, den Sie auf S 385 finden.

Das Jubiläum ist aber nicht nur Grund zum Feiern, sondern auch Dank zu sagen. Eine Zeitschrift ist niemals das Werk eines Einzelnen oder einiger weniger Personen, sondern Produkt einer echten Teamarbeit. Der Dank der Herausgeber gilt hier zunächst allen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Verlags, allen vo-ran unserem Redakteur Wolfgang Kolmasch und unseren Lekto-rinnen sowie den zahlreichen MitarbeiterInnen im Hintergrund, ohne die die Zeitschrift nicht möglich wäre. Dank gilt aber natür-lich auch allen unseren Autorinnen und Autoren, die neben viel-fältigen beruflichen Verpflichtungen die Zeit fanden, Artikel für unsere Zeitschrift zu verfassen. Der Dank gilt aber auch Ihnen, liebe Leserinnen und Leser, dafür, dass Sie uns über die Jahre die Treue hielten. Zahlreiche positive Reaktionen aus der Leserschaft sind für uns ein Ansporn, den eingeschlagenen Weg fortzusetzen.

In all den Jahren haben wir das bewährte Grundkonzept unserer Zeitschrift beibehalten. Das behutsame „Facelift ing“ bezog sich nur auf die äußere Gestaltung. Das Grundkonzept

ist aber nach wie vor dasselbe. Es beruht auf der Beobachtung, dass es in Anbetracht der Normenflut und der Fülle an Recht-sprechung und Literatur immer schwerer wird, den Überblick zu behalten. Genau hier setzt die Zak an: Zak versteht sich als umfassende Erstinformationsquelle für alle Rechtsanwender im Bereich des Zivilrechts. Unser Ziel ist es, unseren Lesern einen Überblick über aktuelle Entwicklungen zu bieten. Die Bei-träge und Übersichten sind bewusst kurz gehalten, um Ihnen zu ermöglichen, sich möglichst rasch einen Überblick zu ver-schaff en. Aus diesem Grund ist der Umfang jeder Ausgabe auch mit 20 Seiten beschränkt. Der 14-tägige Erscheinungsrhythmus stellt die besondere Aktualität der gebotenen Informationen sicher.

Bei der Auswahl der Beiträge versuchen wir, den Interes-sen unserer Leser möglichst umfassend Rechnung zu tragen. Im Vordergrund steht hier die praktische Anwendbarkeit, frei-lich ohne Verzicht auf wissenschaft liche Exaktheit. Dabei setzen wir auf eine Mischung verschiedener Beitragsformen. So finden sich neben Überblicksartikeln und Rechtsprechungsübersichten (etwa Schmerzengeld, Reisemängel, Unterhalt, um nur einige „Klassiker“ zu nennen) Praxistipps mit zahlreichen Tabellen und Übersichten sowie natürlich unsere Zusammenstellung aktueller Gesetzesvorhaben und Judikaturübersichten.

Wir werden uns jedenfalls bemühen, Sie weiter mit topaktuel-len Informationen aus allen Bereichen des Zivil- und Zivilverfah-rensrechts zu versorgen.

Daher laden wir Sie ein:Bleiben Sie mit uns auf za(c)k!

Ihre Redaktion, Verlag und Herausgeber

Liebe Leserinnen und Leser, » Zak 2015/673

zak.lexisnexis.at

382

EDITORIAL 381

IN ALLER KÜRZE 384

THEMAGeorg E. Kodek: 10 Jahre Zivilrecht – 10 Jahre Zak – Eine Nachlese 385Raimund Bollenberger: Auch Verwaltungsrecht hält das Zivilrecht aktuell – Bemerkungen zu 6 Ob 68/15s und 10 Ob 70/14p 390

GESETZGEBUNGAktuelle Gesetzesvorhaben (Stand: 5. 11. 2015) 393

RECHTSPRECHUNG

» FAMILIENRECHTGleichteilige Betreuung des Kindes durch beide Elternteile nicht aus geschlossen 394Restgeldunterhalt bei gleichwertiger Betreuung und unterschiedlichen Einkommen der Eltern 394Einbeziehung nicht ausgeschütteter Gewinne in die Unterhaltsbemessungsgrundlage 395Unterbrechung des Unterhaltsher absetzungsverfahrens durch ein Schuldenregulierungsverfahren 395Obduktion – Zulässigkeit und Information von Angehörigen 395Unterbringung – keine Amtshaft ung wegen nicht völlig lückenloser Überwachung eines Suizidgefährdeten 396

» SACHENRECHTRechtfertigung des vorgemerkten Eigentumsrechts trotz einstweiliger Verfügung 396Nichtigkeit einer im Grundbuch eingetragenen „Hinterlassungs verpflichtung“ 396

» SCHULDRECHTGewährleistung bei konstruktiver und funktionaler Leistungs beschreibung 397

Angemessenheitskontrolle beim Regiepreis 397

» MIET- UND WOHNRECHTKein Zinsminderungsrecht wegen höheren Wärmeverbrauchs als im Energieausweis angeführt 398Keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Sperrfrist bei der Eigenbedarfskündigung 398

» SCHADENERSATZKein Schadenersatzanspruch des rechtskräft ig Verurteilten gegen seinen Verteidiger 398Mitverschulden eines Motorrad fahrers wegen Verzichts auf Schutzkleidung 399

Zak 20/201511. Jahrgang, 12. November 2015

INHALTSVERZEICHNIS

zak.lexisnexis.at

383

» VERFAHRENSRECHTAussageverweigerungsrecht wegen Gefahr disziplinarrechtlicher Verfolgung? 399

LITERATURÜBERSICHT 400

INHALTSVERZEICHNIS

Medieninhaber und Herausgeber iSd § 1 Abs 1 Z 8 und Z 9 MedienG: LexisNexis Verlag ARD Orac GmbH & Co KG | Sitz: Marxergasse 25, 1030 Wien | Unternehmensgegenstand: LexisNexis ARD Orac ist ein führender Fachverlag in Österreich im Bereich Steuern, Recht und Wirtschaft , der die Tradition der Verlagshäuser Orac und ARD unter internationalem Dach fortführt. LexisNexis ARD Orac ist ein Tochterunternehmen der international tätigen Verlagsgruppe RELX Group, deren Legal Division weltweit unter dem Namen LexisNexis firmiert.  | Blattlinie: Rechtsinformation und Wirtschaft sinformation; aktuelle rechtliche Neuerungen | Geschäft sführung: Alberto Sanz de Lama | Unbeschränkt haft ender Ge-sellschaft er: Orac Gesellschaft m.b.H., Marxergasse 25, 1030 Wien | Kommanditist: Reed Messe Salzburg Gesellschaft m.b.H., Am Messezentrum 6, 5021 Salzburg  | Beteiligungs-verhältnisse: Alleiniger Gesellschaft er der Orac Gesellschaft m.b.H.: Reed Elsevier Aust-ria GmbH, Am Messezentrum 6, 5021 Salzburg | Gesellschaft er der Reed Messe Salzburg Gesellschaft m.b.H.: Reed Elsevier Overseas B.V., Radarweg 29, 1043 NX Amsterdam (0,1 %), Reed Elsevier Austria GmbH, Am Messezentrum 6, 5021 Salzburg (99,9 %) | Allei-niger Gesellschaft er der Reed Elsevier Austria GmbH: Reed Elsevier Overseas B.V., Radar-weg 29, 1043 NX Amsterdam | Alleiniger Gesellschaft er der Reed Elsevier Overseas B.V.: Reed Elsevier Holdings B.V., Radarweg 29, 1043 NX Amsterdam | Gesellschaft er der Reed Elsevier Holdings B.V.: RELX Group plc, 1-3 Strand (http://www.relxgroup.com/aboutus/Pages/Home.aspx), London WC2N 5JR (50 %), Reed Elsevier Holdings Ltd., 1-3 Strand, London WC2N 5JR (50 %) | Gesellschaft er der RELX Group plc: RELX PLC (52,9 %), RELX NV (47,1 %) | Gesellschaft er der RELX PLC: mehr als 75 % im Streubesitz | Gesellschaft er der RELX NV: mehr als 75 % im Streubesitz | Gesellschaft er der Reed Elsevier Holdings Ltd.: RELX Group plc (100 %) | Redaktion: Marxergasse 25, 1030 Wien.

Derzeit gilt Anzeigenpreisliste Stand Jänner 2015 | Verlags- und Herstellungsort: Wien | Die Zeitschrift erscheint 22-mal im Jahr | Einzelheft preis 2015: 14,50 €; Jahresabonne-ment 2015: 219 € inkl. MWSt bei Vorauszahlung; Preisänderungen vorbehalten | Bank -verbindung: Bank Austria, IBAN: AT84 1200 0504 2346 8600, BIC: BKAUATWW | Abbe-stellungen sind nur zum Jahresschluss möglich, wenn sie bis spätestens 30.11. schrift lich einlangen | Druck: Prime Rate GmbH, Megyeri út 53, H-1044 Budapest. ISSN 1996-2428.

Verlagsrechte: Die in dieser Zeitschrift veröff entlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Alle Rechte bleiben vorbehalten. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ohne schrift liche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form – durch Fotokopie, Mikrofilm, Aufnahme in eine Datenbank oder auf Datenträger oder auf andere Verfahren – reproduziert oder in eine von Maschinen, insbesondere Datenverarbeitungsanlagen, verwendbare Sprache über-tragen werden. Das gilt auch für die veröff entlichten Entscheidungen und deren Leitsätze, wenn und soweit sie vom Einsender oder von der Schrift leitung redigiert, erarbeitet oder bearbeitet wurden und daher Urheberrechtsschutz genießen. Fotokopien für den persön-lichen und sonstigen eigenen Gebrauch dürfen nur von einzelnen Beiträgen oder Teilen daraus als Einzelkopie her gestellt werden. Unbeschadet des § 37a UrhG räumt der Autor mit der Einreichung seines Manuskriptes dem Verlag für den Fall der Annahme das über-tragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröff entlichung in dieser Zeitschrift , einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG) und sonstigen öff entlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) in allen Sprachen ein. Mit der Einreichung von Beiträgen von Arbeitsgruppen leistet der Einreichende dafür Gewähr, dass die Publikation von allen beteiligten Autoren genehmigt wurde und dass alle mit der Übertragung sämtlicher Rechte an den Verlag einverstanden sind. Mit dem vom Verlag geleisteten Honorar ist die Übertragung sämtlicher Rechte abgegolten. Aufgrund der Honorierung erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts nicht mit Ablauf des dem Jahr des Erscheinen des Beitrags folgenden Kalenderjahres (§ 36 UrhG). Für die Verwertung durch Datenbanken gilt dieser Zeitraum keinesfalls.Beiträge, die ausschließlich Online erscheinen, werden derzeit wie Beiträge, die im Print publiziert werden, abgerechnet. Der Verlag behält sich vor, das Abrechnungsmodell für reine Online-Publikationen, die ab 2016 eingereicht werden, umzustellen.Trotz sorgfältigster Bearbeitung erfolgen alle Angaben ohne Gewähr. Eine Haft ung des Verlages, der Herausgeber und der Autoren ist aus geschlossen.

Herausgeber:Hofrat des OGH Univ.-Prof. Dr. Georg E.

Kodek, LL.M.Hofrat des OGH Univ.-Prof. Dr. Matthias

Neumayr

Redaktion:Mag. Wolfgang KolmaschE-Mail: wolfgang.kolmasch@lexisnexis.at

Lektorat und Autorenbetreuung:Mag. Viktoria Eckert, BA1030 Wien, Marxergasse 25Tel. +43-1-534 52-1121, Fax DW 146E-Mail: viktoria.eckert@lexisnexis.at

Abonnentenservice:Tel. +43-1-534 52-0 | Fax DW 141E-Mail: kundenservice@lexisnexis.at

Anzeigen & Mediadaten:Alexander Mayr1030 Wien, Marxergasse 25Tel. +43-1-534 52-1116, Fax DW 144E-Mail: anzeigen@lexisnexis.athttp://zak.lexisnexis.at/mediadaten

Impressum:Off enlegung gemäß § 25 MedienG:

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384 Zak 20/2015

ART.-NR.: 674

IN ALLER KÜRZE bearbeitet von Wolfgang Kolmasch

» Zak 2015/674

In G 119-120/2014 = Zak 2015/48, 34 gelangte der VfGH zur Auff as-sung, dass es sachlich nicht gerechtfertigt ist, eingetragene Part-ner von der gemeinsamen Adoption eines Kindes auszuschlie-ßen. Er hob deshalb § 191 Abs 2 S 1 ABGB, der die gemeinsame Adoption eines Kindes durch zwei Personen nur in Ehen zulässt, sowie §  8 Abs  4 EPG, der gemeinsame Adoptionen und Sukzes-sivadoptionen in eingetragenen Partnerschaft en verbietet, auf, wobei der Gesetzgeber eine Reparaturfrist bis Ende 2015 erhielt. Das BMJ hat vor Kurzem angekündigt, dass es keine Ersatzrege-lung initiieren wird. Dies würde bedeuten, dass ab 2016 sowohl eingetragenen Partnern als auch hetero- wie homosexuellen Lebensgefährten – unter der Voraussetzung der Wahrung des Kindeswohls – gemeinsame Adoptionen off enstehen.

» Zak 2015/675

Mit dem Erk G 346/2015 = Zak 2015/653, 375 hat der VfGH die in § 62a Abs 1 Z 4 Fall 1 VfGG vorgesehene generelle Ausnahme miet-rechtlicher Außerstreitverfahren vom Individualnormenkontroll-antrag der Parteien als verfassungswidrig aufgehoben. Ein Aus-schluss der Individualnormenkontrolle sei nur in solchen Ver-fahren zulässig, wo dies zur Sicherung des Verfahrenszwecks unerlässlich ist. Mittlerweile hat der VfGH zu weiteren Ausnah-metatbeständen des § 62a Abs 1 VfGG Gesetzesprüfungsverfah-ren eingeleitet, und zwar zu Z 4 Fall 2 (wohnungseigentumsrecht-liche Außerstreitverfahren; G  378/2015), Z  5 (Kündigungs- und Räumungsverfahren; G 363/2015) sowie Z 9 Fall 1 (Exekutionsver-fahren; G 162, 163/2015 und G 287, 288/2015).

» Zak 2015/676

Der Individualnormenkontrollantrag der Partei muss „aus An-lass“ (Art 139 Abs 1 Z 4 und Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG) bzw „gleich-zeitig“ (§  62a Abs  1 VfGG) mit dem Rechtsmittel im Zivilverfah-ren eingebracht werden. Nach Auff assung des VfGH (G 257/2015; G 340/2015) ist dies so zu verstehen, dass für die Antragstellung die gesamte Rechtsmittelfrist zur Verfügung steht, selbst wenn das Rechtsmittel schon vor dem Antrag erhoben wird.

» Zak 2015/677

Mit der Bezirksgerichte-V Salzburg 2015 (BGBl II 2015/321), die am 1. 7. 2017 in Kraft tritt, wird das BG Saalfelden mit dem BG Zell am See als aufnehmendem Gericht zusammengelegt.

» Zak 2015/678

Die Überprüfung eines Europäischen Zahlungsbefehls kann gem Art 20 Abs 2 EuMahnVO ausnahmsweise noch nach Ablauf der Einspruchsfrist beantragt werden, wenn die Erlassung ge-messen an den in der VO festgelegten Voraussetzungen oder auf-grund außergewöhnlicher Umstände off ensichtlich zu Unrecht erfolgt ist. Nach Ansicht des EuGH (C-245/14, Thomas Cook Bel-gium/Thurner Hotel) ist diese Regelung eng auszulegen. Das Vor-bringen, das Ursprungsgericht habe seine Zuständigkeit auf-grund falscher Angaben des Antragstellers im Antragsformular (hier: Verschweigen einer Gerichtsstandsvereinbarung) bejaht, rechtfertige keine nachträgliche Anfechtung. Die Entscheidung erging zu einem Vorabentscheidungsersuchen des HG Wien.

DAS WICHTIGSTE AUS DIESEM HEFT

Rechtsprechung

» Familienrecht

Verfassungskonform interpretiert schließt die geltende Rechts-lage die Vereinbarung oder gerichtliche Festsetzung einer gleichteiligen Betreuung des Kindes durch beide Elternteile nicht aus, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht (» Zak 2015/682, 394).

Der OGH geht erstmals konkret auf die Bemessung des Rest-geldunterhaltsanspruchs des Kindes bei gleichwertiger Betreu-ung und unterschiedlichen Einkommen der Eltern ein (» Zak 2015/683, 394).

» SachenrechtEine einstweilige Verfügung, die dem Erwerber die Rechtferti-gung seines vorgemerkten Eigentumsrechts untersagt, bildet kein Eintragungshindernis (» Zak 2015/688, 396).

» SchadenersatzSolange das verurteilende Strafurteil aufrecht ist, kann der Ver-urteilte von seinem Verteidiger keinen Schadenersatz wegen Fehlberatung verlangen (» Zak 2015/694, 398).

Der Verzicht auf eine Schutzkleidung auf – auch kurzen – Über-landfahrten begründet ein schmerzengeldminderndes Mitver-schulden des Motorradfahrers (» Zak 2015/695, 399).

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Zak 20/2015 385

ART.-NR.: 679

THEMA

Der vorliegende Beitrag bietet einen Überblick über die ersten 10 Jahre Zak (die erste Ausgabe erschien am 18. 10. 2005). Aus diesem Anlass wird an wichtige Gesetzesän-derungen und ausgewählte Beiträge der letzten Jahre er-innert, um einen Überblick über die vielseitige themati-sche Ausrichtung unserer Zeitschrift zu bieten.

1. Daten – Zahlen – Fakten

In ihrem „Geburtsjahr“ erschienen nur 4 Ausgaben der Zak. In den Folgejahren erschienen dann regelmäßig plangemäß 22 Ausgaben. Dies ergibt eine Gesamtzahl von 222 Heft en. Diese enthalten jedes Jahr zwischen 700 und 800 Beiträge, was eine Gesamtzahl von 7.958 Beiträgen ergibt. Davon entfallen 588 Bei-träge auf Artikel im „Thema“-Teil. Insgesamt haben bisher 249 Autorinnen und Autoren für die Zak geschrieben. 1.120 Abstracts bieten einen Überblick über Artikel in anderen Zeitschrift en. 87 Rezensionen runden das Programm der Zak ab.

5.463 Entscheidungsbearbeitungen boten einen Überblick über aktuelle praxisrelevante Judikatur. Dabei werden Entschei-dungen durchschnittlich weniger als drei Monate nach dem Ent-scheidungsdatum veröff entlicht. Damit ist die Zak zweifellos die aktuellste zivilrechtliche Zeitschrift .

2. Praxisbezug

Regelmäßige Tabellen bieten einen Überblick über aktuelle Geset-zesvorhaben, wobei auf bereits erlassene bzw in Kraft getretene Neuregelungen, aber auch auf Gesetzesvorschläge und erst im Be-gutachtungsstadium befindliche Entwürfe hingewiesen wird. Die tabellarische Übersicht ermöglicht eine rasche Orientierung.

Regelmäßige Veröff entlichungen von Schmerzengeldsätzen, die Zak-Schmerzengeldtabelle oder Übersichten über Regel- bzw Durchschnittsbedarfssätze bieten dem Praktiker zusätzliche Hil-festellung. Gleiches gilt für die schon zum Markenzeichen ge-wordene Zak-Reisepreisminderungstabelle oder andere Judika-turübersichten, etwa zur Sittenwidrigkeit,1 zur mietrechtlichen

1 Kolmasch, Zak 2012, 403.

„Erhaltungsjudikatur”2 oder zur Wegehalterhaft ung.3 Immer wieder geben einzelne Artikel einen Überblick bzw eine Einfüh-rung in praxisrelevante Rechtsgebiete. Dabei geht es weniger um das Aufzeigen neuer Aspekte, sondern darum, dem „eiligen Le-ser“ einen Überblick und Einstieg in eine bestimmte Rechtsma-terie zu eröff nen. Beispiele sind etwa die Überblicksartikel zum Berufungs-, Revisions- und Rekursverfahren4 und mehrere Bei-träge zum Exekutionsverfahren.5 Ein weiteres Beispiel betriff t die

2 Pletzer, Zak 2009, 363.3 Kolmasch, Zak 2014, 146.4 Vgl zB Zak 2007, 43; Zak 2007, 126 und Zak 2006, 346.5 Vgl zB Rassi, Zak 2007, 601, aus neuerer Zeit etwa Neuhauser, Unterhalts-

enthebungsantrag oder Oppositionsklage – oder doch beides? Zak 2011, 228; Rassi, Exekutionstipps für Praktiker IV: Die exekutionsrechtlichen Kla-gen, Zak 2011, 343.

Univ.-Prof. Dr. Georg E. Kodek, LL.M.

10 Jahre Zivilrecht – 10 Jahre ZakEine Nachlese

» Zak 2015/679

10 Jahre Zak in Zahlen

Heft

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Beitr

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2005 4 150 13 95 29 0

2006 22 760 60 498 123 10

2007 22 761 59 511 111 16

2008 22 782 56 528 131 10

2009 22 714 78 459 114 11

2010 22 778 70 517 136 9

2011 22 836 55 593 110 10

2012 22 803 50 563 126 4

2013 22 830 50 591 115 5

2014 22 844 51 609 118 8

2015 20 700 46 499 107 4

Gesamt 222 7.958 588 5.463 1.220 87 249

zak.lexisnexis.at

386 Zak 20/2015

THEMA ART.-NR.: 679

Rechtsgeschäft sgebühren.6 Diverse Checklisten sollen dem Prak-tiker die Arbeit erleichtern.7

3. Blick über den Tellerrand

Trotz dieser praktischen Ausrichtung unserer Zeitschrift schauen wir über den (juristischen) Tellerrand. So widmen sich regelmä-ßig Beiträge verschiedenen Aspekten des Unionsrechts. Die Pa-lette reicht hier von den Neuerungen im Gemeinschaft srecht nach dem Vertrag von Lissabon8 über große Überblicksartikel9 bis zu praktisch bedeutsamen Detailfragen.10 Gelegentlich reicht unser Blick auch über Europa hinaus, indem wir etwa seinerzeit die BAWAG und das amerikanische Konkursrecht behandelten.11

Daneben versuchen wir immer wieder, auch zu juristischen Fragen von allgemeinerem Interesse Stellung zu nehmen. Hierzu gehören etwa die juristischen Hintergründe des Streits um die Klimt-Bilder12 oder in neuerer Zeit die Diskussion um die Investi-tionsschiedsgerichtsbarkeit, namentlich im Zusammenhang mit dem geplanten TTIP.13 Einen anderen, zunehmend bedeutenden Aspekt behandeln mehrere Beiträge zu islamischem Recht in Ös-terreich und zu islamkonformer Vertragsgestaltung.14 Ein anderer Beitrag ist der Behandlung kirchlichen Vermögens im Rechtsver-kehr gewidmet.15

Bei aller Praxisorientierung sollen auch Grundfragen nicht zu kurz kommen. So war etwa die kontroverse Judikatur des OGH zu Wrongful Conception Gegenstand mehrerer Bei träge.16 Ein ande-res Beispiel ist die seinerzeit intensiv diskutierte Schadenersatzre-form,17 um die es freilich mittlerweile etwas stiller geworden ist.

4. Heiteres

Gelegentlich lockern heitere Beiträge die Zak auf. Beispiele sind die Arbeit des Verfassers zur Stellung des Gartenzwergs im ös-terr Recht18 – übrigens einer der meistabgefragten Zak-Beiträge überhaupt. Zur Vermeidung von Missverständnissen sei aller-dings darauf hingewiesen, dass dieser Artikel in einem April-Heft erschien. Dies wurde nicht von allen Lesern wahrgenommen. So gratulierte einmal ein hochrangiger Jurist, seines Zeichens auch Funktionär in einer Kleingartenanlage, dem Verfasser zur Unter-

6 Canete/Prillinger, Zak 2009, 203.7 ZB Griehsar/Likar, Checkliste: Kennzeichnungspflichten von Geschäft s-

papieren und Newslettern bei Anwälten, Zak 2007, 36.8 Thalmann, Zak 2010, 163.9 Prantl, Zur Entwicklung des europäischen Privatrechts von 1985 bis zum

gemeinsamen Referenzrahmen, Zak 2010, 167.10 Bruchbacher/Denk, Zur Heilung der Internationalen Unzuständigkeit im

Europäischen Mahnverfahren, Zak 2012, 408.11 Kodek, Zak 2006, 183.12 Kodek, Zak 2006, 23.13 Reith, Möglichkeiten und Grenzen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit

Zak 2015, 104; Zagel, Transatlantic Trade and Investment Partnership, Zak 2015, 107.

14 Vgl hierzu namentlich Pacic, Zak 2013, 111; Pacic, Zak 2013, 191.15 Blaschitz, Zak 2012, 263.16 Kletečka, Zak 2006, 343; 2006, 599; Rebhahn, Zak 2006, 206.17 Neumayr, Zak 2006, 66.18 Zak 2006, 103.

suchung dieses extrem praxisrelevanten Themas. Der erste April wurde auch in Folgebeiträgen wiederholt thematisiert.19 Ein Bei-trag von Limberg trägt den Titel „Wenn Weintrinker weinen …”.20 Thunhart untersuchte „Vornamen in Österreich”.21 In einem spä-teren Heft widmeten wir uns etwa ausführlich dem Osterhasen.22 Gerade aus Anlass von Feiertagen behandeln wir mitunter auch besinnlichere Themen23 oder „handfeste“ praktische Fragen wie Rückgabe und Umtausch von Geschenken.24

5. Die Jahre 2005 bis 2010

Aus den ersten fünf Jahren unserer Zeitschrift können hier nur einige wenige „Highlights“ herausgegriff en werden, zumal diese bereits aus Anlass des „halbrunden“ Jubiläums vor fünf Jahren ausführlich gewürdigt wurden.25

Das Handelsrechts-Änderungsgesetz (HaRÄG) brachte die grundlegende Modernisierung des HGB und Umbenennung in UGB, die Neuregelung des gutgläubigen Eigentums- und Pfand-rechtserwerbs sowie der Pfandverwertung und die Sicherstel-lung des Werkunternehmers bei Bauverträgen. Selbstverständ-lich war dieses Gegenstand mehrerer einschlägiger Beiträge.26

Das Schiedsrechts-Änderungsgesetz 2006 (SchiedsRÄG 2006) brachte eine Modernisierung des Schiedsverfahrensrechts in An-lehnung an das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit. Neben vielen Detailänderungen war etwa die Möglichkeit des Schiedsgerichts, einstweilige Verfü-gungen zu erlassen, völlig neu. Auch die Aufhebungsklage wurde neu geregelt. Wir berichteten mehrfach.27

Am 1. 6. 2005 trat das Zessionsrechts-Änderungsgesetz (Zess-RÄG) in Kraft . Nach § 1396a ABGB ist ein zwischen Unternehmern vereinbartes Zessionsverbot nur dann verbindlich, wenn es im Einzelnen ausgehandelt wurde und den Gläubiger nicht gröblich benachteiligt. Einer der ersten Beiträge unserer Zeitschrift stellt die Neuregelung ausführlich vor.28

Die Neuregelungen im Bereich des europäischen Zivilverfah-rensrechts waren Gegenstand mehrerer Beiträge.29 So wurde im Jahr 2005 die VO über den Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Geldforderungen erlassen. Selbstverständlich war diese bereits frühzeitig Gegenstand eines eigenen Beitrags.30

Die Grundbuchs-Nov 2008 brachte verschiedene Änderungen im Grundbuchs- und Vermessungsrecht sowie die Umstellung

19 Vgl Kriwanek, Blindenhunde finden Eingang ins Gesetz oder 1. April – ein Tag wie jeder andere? Zak 2008, 103.

20 Zak 2007, 424.21 Zak 2009, 123.22 Kriwanek, Zak 2010, 91.23 Vgl Ramharter, „Wenn der Christbaum brennt“, Zak 2009, 426.24 Grüblinger, Zak 2009, 423.25 Kodek, 5 Jahre Zivilrecht – 5 Jahre Zak – Eine Nachlese, Zak 2010, 364.26 Vgl Thunhart, Zak 2006, 427, Zak 2007, 3 und Zak 2007, 23.27 Frauenberger-Pfeiler, Zak 2006, 63 und Zak 2006, 83; vgl auch zur Schieds-

gerichtsbarkeit im Skisport Sommeregger, Zak 2006, 389.28 Graf, Das Zessionsrechts-Änderungsgesetz, Zak 2005, 63.29 ZB Brenn, Europäisches Mahnverfahren, Zak 2005, 27.30 Brenn, Zak 2005, 3.

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Zak 20/2015 387

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auf eine – auch technologisch erneuerte – Grundstücksdaten-bank. Die Änderungen werden von Potyka vorgestellt.31

Aus Anlass der EURO 2008 behandeln mehrere Beiträge ver-schiedene rechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Fuß-ballsport, etwa Schiedsgerichte,32 die Anfechtung von Schieds-richterentscheidungen33 oder die Haft ung randalierender Fans für ÖFB-Strafen.34

Ein Beitrag von Ladon kritisiert die Judikatur, die dem Vinku-largläubiger einer Lebensversicherung ein Zurückbehaltungs-recht zubilligt.35 Hervorzuheben ist, dass der OGH kurz danach seine Judikatur änderte.36

Die Rom I-VO ersetzte das Römer Schuldvertragsüberein-kommen (EVÜ). Selbstverständlich waren die damit verbunde-nen Änderungen Gegenstand eines eigenen Beitrags.37 Außer-dem ist hier die Unterhalts-VO (VO EG 4/2009) zu nennen, die eine Regelung der internationalen Zuständigkeit, des anwendbaren Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung in Unterhaltssa-chen enthält.

Im innerstaatlichen Bereich brachte das 2. Gewaltschutzge-setz (BGBl I 2009/40; dazu Zak 2009, 91) eine Ausdehnung der eV zum Schutz vor Gewalt bzw der Privatsphäre sowie eine Erweite-rung des Opferschutzes im Zivilverfahren. Das Zahlungsdienste-gesetz (ZaDiG) regelte unter anderem die Haft ung für nicht vom Kunden autorisierte Überweisungen. Das neue Gesetz wird von Harrich vorgestellt.38

Das Familienrechts-Änderungsgesetz 200939 brachte unter anderem die Möglichkeit der Vertretung des Obsorgeberech-tigten durch einen Stiefelternteil, die Erleichterung der Unter-haltsbevorschussung und eine Neuregelung für Vereinbarun-gen über die nacheheliche Vermögensauft eilung. Der Bei-trag von Schwimann40 setzt sich mit letzterem Punkt kritisch auseinander.

Das eingetragene Partnerschaft s-Gesetz (EPG) ermöglichte erstmals die eingetragene Partnerschaft für gleichgeschlecht-liche Paare.41 Das Kinderbeistand-Gesetz42 verankerte den Kinderbeistand zur Unterstützung von Kindern in Obsorge- bzw Besuchsrechtsverfahren.

Die ZVN 2009 brachte eine Reihe bedeutsamer Detailände-rungen. Das BudgetbegleitG 2009 sah unter anderem eine An-hebung verschiedener Wertgrenzen sowie eine Erweiterung der Gerichtsgebührenpflichten und den Entfall der Eigenhandzustel-

31 Zak 2008, 403.32 Sommeregger, Zak 2008, 210.33 Reisinger, Zak 2008, 203.34 Rexeis, Zak 2008, 206.35 Zak 2008, 23.36 7 Ob 228/07s.37 Machold, Zak 2009, 406.38 Zak 2010, 123.39 BGBl I 2009/75; dazu Zak 2009, 236.40 Zak 2009, 323.41 Dazu Zak 2009, 412 und Aspöck, Zak 2010, 223 sowie ausführlich Rosen-

mayr, Zak 2010, 83.42 BGBl I 2009/137; vgl Zak 2009, 412.

lung von Klagen vor.43 Wegen der großen praktischen Bedeutung war dies Gegenstand mehrerer redaktioneller Beiträge.44

Das Darlehens- und Kreditrechtsänderungsgesetz (DaKRÄG) setzte die Verbraucherkreditrichtlinie im neuen Verbraucherkre-ditgesetz um und modernisierte außerdem das Darlehensrecht des ABGB. Der Beitrag von Ramharter45 stellt die Neuregelung vor.

Das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010 brach mit der lan-gen Tradition der Zweispurigkeit von Konkurs- und Ausgleichs-verfahren und führte ein einheitliches Insolvenzverfahren ein. Der nunmehr als „Sanierungsplan“ bezeichnete Zwangsaus-gleich und ein neues Sanierungsverfahren mit der Möglichkeit von Eigenverwaltung sollen die rechtzeitige Insolvenzantragstel-lung fördern.46

6. Das Jahr 2011

Das Jahr 2011 steht im Zeichen des 200-Jahr-Jubiläums des ABGB. Aus diesem Anlass widmeten wir uns einem „Streifzug“ durch we-niger bekannte Bestimmungen des ABGB.47 Daneben finden sich freilich auch zahlreiche Beiträge zu allen Gebieten des Zivilrechts, etwa zur Behauptungs- und Beweislast in Arzthaft ungsfällen,48 zu Schmerzengeldsätzen,49 zur Vermutung der Mangelhaft igkeit gem §  924  ABGB,50 zum Gebrauchtwagenkauf,51 zur Sicherungs-zession52 oder zum postmortalen Persönlichkeitsrecht.53 Daneben kommen auch aktuelle dogmatische Grundfragen nicht zu kurz, etwa zur Diskussion, inwieweit die abstrakte Schadensberech-nung außerhalb ihres historischen „Kernanwendungsbereichs“ der Beschädigung absoluter Güter überhaupt zulässig ist.54

Immer wieder gibt es auch Beiträge zum Wirtschaft srecht, etwa zum „Cold Calling“55 oder zur Zulässigkeit von Zahlscheingebüh-ren.56 Aus dem Verfahrensrecht sind hier etwa ein Beitrag zur Ge-richtszuständigkeit bei Verbraucherverträgen und Betreiben einer Webseite57 oder zu den justiziellen Bestimmungen im Budget-begleitgesetz 2011 zu nennen.58 Daneben kommt auch der „Aus-gleichssport“ nicht zu kurz, etwa mit einem Beitrag zur juristischen „dritten Halbzeit“ nach Abbruch eines Fußballspiels.59

43 Zak 2009, 152.44 Kodek, Zak 2009, 249; Nimmerrichter, Zak 2010, 347.45 Zak 2010, 303.46 Kodek, Zak 2010, 283.47 Kodek, Zak 2011, 103.48 Kolmasch/Neumayr, Zak 2011, 45.49 Hartl, Schmerzengeldsätze in Österreich, Zak 2011, 47.50 Foglar-Deinhardstein, Zak 2011, 123.51 Liedermann, Aktuelle Rechtsprechung zur Gewährleistung beim Ge-

brauchtwagenkauf, Zak 2011, 63.52 Riedler, Sicherungszession: 3 Ob 155/10f – Neue Leitentscheidung zum In-

halt des Buchvermerks, Zak 2011, 143.53 Gerhartl, Zak 2011, 187.54 Zollner, Aktuelle Judikatur zur Schadensberechnung: Keine abstrakte Be-

rechnung bei volatilen Vermögenswerten, Zak 2011, 423.55 Cap, Zak 2011, 225.56 Blaschitz, Zak 2011, 223.57 Aichberger-Beig, Zak 2011, 27.58 Kodek, Budgetbegleitgesetz 2011 – die justiziellen Bestimmungen im

Überblick, Zak 2011, 4.59 Edelmann, Zak 2011, 283.

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7. Das Jahr 2012

Auch das Jahr 2012 spiegelt die gesamte Bandbreite unserer Themen wider. Aus Anlass der tagesaktuellen Diskussion wid-met sich ein Beitrag der Frage von Schadenersatz bei Unterlas-sung ärztlicher Aufklärung vor Schulimpfungen.60 Zwei Beiträge behandeln unterschiedliche Aspekte des Nachbarschaft srechts, einmal das Eindringen von Tieren,61 einmal das Problem der so-genannten negativen Immissionen.62

Aus dem Wirtschaft srecht sind etwa ein Judikaturüberblick zum Versicherungsrecht63 oder zur internationalen Zuständig-keit bei Kapitalanlagedelikten64 hervorzuheben.

Praktischen Aspekten der Anwaltstätigkeit widmet sich ein Beitrag zur grenzüberschreitenden anwaltlichen Tätig-keit im Binnenmarkt.65 Im Verfahrensrecht widmet sich ein Beitrag der rechtspolitischen Diskussion um die Reform des Schiedsverfahrens.66

8. Das Jahr 2013

Auch im Jahr 2013 behandeln mehrere Beiträge gesetzliche Neuerungen. An erster Stelle ist hier das Zahlungsverzugsge-setz zu nennen.67 Mehrere Beiträge nehmen auch zu gewisser-maßen tagesaktuellen Themen Stellung. So behandelte Ulrich die Frage der Amtshaftung für Studienverzögerung.68 Ein an-derer Beitrag behandelte die Frage, inwieweit nach Nachbar-schaftsrecht Rechtsschutz gegen Rauchen des Nachbarn be-steht.69 Dabei handelt es sich um einen jener seltenen Fälle, in denen eine juristische Debatte auch Eingang in die Medien fand.

Einer eher ausgefallenen Fragestellung widmet sich ein Bei-trag zur Abstammung eines Kindes bei Mehrverkehr mit eineiigen Zwillingen.70 Ein anderer Beitrag aus dem Familienrecht behan-delt das Wesen der eingetragenen Partnerschaft .71

Im Verfahrensrecht widmet sich ein Beitrag der praktisch be-deutsamen Frage, inwieweit eine „leere“ Eingabe im ERV verbes-serungsfähig ist.72

60 Edelmann, Schadenersatz bei Unterlassung ärztlicher Aufklärung vor Schulimpfungen, Zak 2012, 248.

61 Aigner, Zak 2012, 368.62 Fichtinger, Negative Immissionen – Judikaturüberblick und ausgewählte

Fragen, Zak 2012, 123.63 Huber, Zak 2012, 223.64 Fichtinger, Internationale Zuständigkeit bei Kapitalanlagedelikten, Zak

2012, 347.65 Garber/Nunner-Krautgasser, Zak 2012, 207.66 Kodek, Schiedsverfahrensreform: Bitte so nicht! Zak 2012, 46.67 Neumayer, Zak 2013, 187.68 Ulrich, Zak 2013, 229.69 Jurgutyte/Oswald, Des Nachbarn Rauch – allgemein üblich und unver-

meidlich? Zak 2013, 307.70 Ahari, Zak 2013, 127.71 Clavora, Das Wesen der Ehe und der eingetragenen Partnerschaft – Teil II:

Eingetragene Partnerschaft , Zak 2013, 132.72 Katzlinger, Zak 2013, 350.

Aus dem internationalen Privat- und Verfahrensrecht sind Beiträge zu Straßenverkehrsunfällen73 und zum internationalen Verbrauchergerichtsstand bei Webauft ritt74 zu nennen.

9. Das Jahr 2014

In diesem Jahr steht das Verfahrensrecht im Mittelpunkt. Aus Anlass der Anfang 2015 in Kraft tretenden neuen EuGVVO stellt ein Beitrag die neuen Regeln für die internationale Urteilsanerkennung und – vollstreckung vor.75 Andere Beiträge behandeln die Unzulässigkeit der Wiedereinsetzung bei einer Änderung der Judikatur76 oder das Zusammenspiel zwischen Verfahrenshilfeantrag und Rechtsmittel-fristen.77 Ein weiterer Beitrag ist der Frage der Amtshaft ung für pro-zessverzögerndes Verhalten des Richters gewidmet.78

Rassi stellt die EO-Novelle 2014 vor.79 Eine Reihe von Beiträ-gen erörtern praktische Fragen wie die Anforderungen an Sach-verständigengutachten im Zivilprozess80 oder die Nichtdurch-führung beantragter Beweise.81 Der heiklen Frage, ob Streitigkei-ten im Zusammenhang mit Miteigentum im Streit- oder Außer-streitverfahren zu verfolgen sind, geht Sailer nach.82 Ein weiterer Beitrag behandelt den Verbrauchergerichtsstand im Ausland.83

Im materiellen Recht werden so unterschiedliche Fragen wie der Wohnungsschutz nach §  97  ABGB84 oder die Vorsorgevoll-macht und Angehörigenvertretung85 behandelt. Ein anderer Bei-trag ist der kontroversen Frage der Honorierung der Suche nach unbekannten Erben und Erbschaft en gewidmet.86 Reif unter-sucht im Zusammenhang mit dem Aus- und Einbau im Verbrau-cherrecht das „Wahlrecht“ zwischen Realvornahme und Kosten-ersatz.87 Für den notwendigen „Ausgleichssport“ sorgt ein Bei-trag zur Helmpflicht beim Sport.88

10. Das Jahr 2015

Hauptthema ist in diesem Jahr das Inkraft treten der EuErbVO. Die damit zusammenhängenden Fragen werden in mehreren Beiträgen erörtert.89 Ein anderes Schwerpunktthema bildet das

73 Thiede, Zak 2013, 407.74 Nemeth, Zak 2013, 31.75 Kodek, Zak 2014, 423.76 Frössel, Zak 2014, 66.77 Kodek, Zak 2014, 143.78 Fidler, Zak 2014, 47.79 Rassi, Zak 2014, 343.80 Seyer, Zak 2014, 227.81 Singer, Zak 2014, 187.82 Sailer, Zak 2014, 83.83 Thiede, Zak 2014, 63.84 Frössel, Zak 2014, 8.85 Gerhartl, Zak 2014, 346.86 Kolbitsch/Prankl/Messner, Zak 2014, 367.87 Reif, Zak 2014, 383.88 Fluch, Zak 2014, 428.89 Bonimaier, Anwendung fremden Erbrechts in Österreich nach der Eu-

ErbVO: Wegfall der Einantwortung und Vonselbsterwerb, Zak 2015, 308; Kiener, EuErbVO: Zuständigkeit und Zuständigkeitswahl, Zak 2015, 284; Rudolf, EuErbVO: Neues Internationales Privatrecht für grenzüberschrei-tende Nachlässe ab 17. 8. 2015, Zak 2015, 288; Steiner, Das neue Europäi-sche Nachlasszeugnis, Zak 2015, 304.

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Zak 20/2015 389

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Der Autor:Univ.-Prof. Dr. Georg E. Kodek, LL.M. (NWUSL), ist Hofrat des OGH und Univ.-Prof. an der WU Wien. Au-ßerdem ist er als Vortragender im Rahmen der Rich-ter- und Rechtspflegerausbildung sowie als Sachver-ständiger für Zivilgerichtliches Verfahrensrecht für den Europarat tätig. Daneben ist er Autor zahlreicher Veröff entlichungen aus dem Bereich des Zivil- und Zivilverfahrensrechts.

Publikationen (Auswahl):Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungs-recht4 (2015; gemeinsam mit Czernich und Mayr); Schwimann/Kodek (Hrsg), Praxiskommentar ABGB, 4. Auflage, Band I (2011), II (2012), III (2012), IV und V (2014), Va (2015); Kommentierung der Art 16 ff Eu-InsVO und des IIRG in Burgstaller/Neumayr, Internatio-nales Zivilverfahrensrecht II (2003); Kurzkommentar FBG (2005, gemeinsam mit G. Nowotny und Umfahrer); Grundbuchsrecht (2007); daneben Mitarbeit an zahl-reichen Kommentaren, insb Burgstaller/Deixler-Hüb-ner, EO, und Fasching/Konecny, Zivilprozeßgesetze2, sowie zahlreiche Aufsätze.

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Schadenersatzrecht. Boninsegna/Kasper untersuchen die scha-denersatzrechtlichen Folgen von Mobbing.90 Der Verfasser spürt mit dem schadenersatzrechtlichen Freistellungsanspruch einem „unbekannten Wesen“ nach.91 Weitere Beiträge behandeln so heterogene Fragen wie Entwicklungen im Gewaltschutzrecht92 oder Rechtsprobleme im Übergangsrecht.93

Im Verfahrensrecht steht die neue Verbraucherschlichtung im Mittelpunkt mehrerer Beiträge.94 Die Einführung der Inter-net-Versteigerung im Exekutionsverfahren stellt Mohr vor.95 Die Urlaubszeit – freilich mit ihren eher weniger erfreulichen As-pekten – bietet Anlass für einen Beitrag zur Entschädigung für Flugverspätungen.96

11. Ausblick

Die vorliegende, zwangsläufig lückenhaft e Auswahl gibt einen Eindruck von der Ausrichtung der Zak. Das bewährte Grund-

90 Boninsegna/Kasper, Schadenersatzrechtliche Folgen von Mobbing, Zak 2015, 268.

91 Kodek, Der schadenersatzrechtliche Freistellungsanspruch – das unbe-kannte Wesen, Zak 2015, 204.

92 Deixler-Hübner/Mayrhofer, Zak 2015, 84.93 Vonkilch, Rechtsprobleme im Übergangsrecht, Zak 2015, 167.94 Frössel, Die neue Verbraucherschlichtung – Umsetzung in Österreich, Zak

2015, 264; Eder, Alternative Streitbeilegung am Beispiel der „Schlichtung für Verbrauchergeschäft e“, Zak 2015, 324.

95 Mohr, Zak 2015, 144.96 Eberharter, Urlaubszeit heißt (auch) Wartezeit: Wenn der Flug nicht pünkt-

lich ist, Zak 2015, 347.

konzept mit Information über aktuelle Themen und Analyse der neuen Judikatur wollen wir auch in Zukunft beibehalten. So wer-den wir uns im nächsten Jahr in mehreren Schwerpunktheft en intensiv mit der Erbrechtsreform befassen, die 2017 in Kraft tritt.

In diesem Sinne freuen wir uns auf eine weitere erfolgreiche Zu-sammenarbeit mit Ihnen, liebe Leserinnen und Leser: Bleiben Sie mit uns auf Za(c)k!

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390 Zak 20/2015

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„Zivilrecht aktuell“ hat eine zweifache Bedeutung: Einer-seits handelt es sich um den prägnanten Titel einer Zeit-schrift, die in den letzten zehn Jahren einen festen Platz in der Fachwelt eroberte; andererseits wird zugleich ein Gegenstand bezeichnet, der nie an Aktualität verliert. Denn selbst bei unverändertem Normbestand muss das Privatrecht stets für neue Geschehnisse des Lebens und Geschäftsgestaltungen der Wirtschaft Lösungen fi nden. Zu dem unendlichen Fallmaterial, das die Gesellschaft hervorbringt, kommen laufend Gesetzesnovellen hinzu, und zwar nicht nur im Bereich des Privatrechts, sondern auch – das soll dieser Beitrag ein wenig beleuchten – im Verwaltungsrecht, häufi g mit unionsrechtlichem Hinter-grund. Zu den „Einbruchstellen“ des öff entlichen Rechts in das Privatrecht gehören va §  879 ABGB, wonach Ge -setzesverstöße zur Unwirksamkeit von Verträgen führen können, und Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB, deren Verlet -zung eine Schadenersatzpfl icht auslöst; in letzter Zeit war der OGH ua mit dem Schutzgesetzcharakter der Ad-hoc-Meldepfl icht nach dem BörseG (9  Ob 26/14k) oder den Eigenmittelvorschriften in §§ 22 ff BWG (6 Ob 108/13w) befasst.

1. Verwaltungsrechtliche Vorfragen vor Zivilgerichten

Zivilgerichte müssen oft mals Vorfragen über verwaltungsrechtli-che Normen aus verschiedensten Materien lösen. Für die Bürger und – hinsichtlich des Wirtschaft sverwaltungsrechts – die Unter-nehmer führt die zunehmende Bedeutung des Verwaltungs-rechts dazu, dass sie häufig vom Zivilrecht einerseits und dem öff entlichen Recht andererseits mit Anforderungen konfrontiert werden, die nicht oder doch nicht vollständig miteinander har-monieren. Beispiele dafür gibt es viele, vor allem in jenen Bran-chen, die stark reglementiert sind. Banken stehen etwa vor dem – in der derzeitigen Niedrigzinsphase noch verschärft en – Problem, dass sie einerseits gem § 39 Abs 2 iVm Abs 2b Z 8 BWG das Zins-risiko zu steuern haben, andererseits aber unklar ist, ob und wie man dies bei langfristigen Krediten zivilrechtlich umsetzen kann. Das Spannungsfeld von privatem und öff entlichem Recht wäre ein Thema für eine größer angelegte wissenschaft liche Untersu-chung. Heute sollen nur zwei kleine aktuelle Beispiele referiert werden, in welchen die Zivilgerichte eine harmonische und wirt-schaft snahe Lösung erzielt haben, womit sich zugleich für das Zak-Jubiläum ein geeignetes Thema ergibt.

2. Ergänzungskapital-Bankschuldver-schrei bungen: 6 Ob 68/15s

Im Fall 6 Ob 68/15s hatte die Beklagte im Jahr 2007 Ergänzungs-kapital-Bankschuldverschreibungen emittiert, wobei das Kapi-tal laut den Emissionsbedingungen bis 2016 unter Verzicht auf eine außerordentliche und ordentliche Kündigung seitens des Gläubigers zur Verfügung zu stellen war. Dieser Kündigungsver-zicht ist, neben einer Nachrangigkeitsvereinbarung, notwen-dig, damit die aufgenommenen Mittel bankaufsichtsrechtlich den Eigenmitteln zugerechnet werden können; denn § 23 Abs 7 Z 1 aF BWG definierte Ergänzungskapital als jene eingezahlten Eigenmittel, die vereinbarungsgemäß dem Kreditinstitut auf mindestens acht Jahre zur Verfügung gestellt und seitens des Gläubigers nicht vor Ablauf dieser Frist gekündigt werden kön-nen. Ende 2010 legte die Beklagte, nachdem sie in wirtschaft li-che Schwierigkeiten geraten war, die Bankkonzession zurück. Die Klägerin hatte das Ergänzungskapital 2007 gezeichnet und erklärte 2013 – also etwa drei Jahre vor Ende der vereinbarten Laufzeit – die ordentliche und außerordentliche Kündigung ua mit der Begründung, dass es sich nach Zurücklegung der Bank-konzession um keine Bankschuldverschreibung mehr handle und dass das mit dem Wertpapier aufgebrachte Kapital nun nicht mehr in Form von Eigenmitteln aufrecht erhalten werden könne. Diese Argumentation hatte vor dem 6.  Senat des OGH keinen Erfolg:

In der Vorentscheidung 5  Ob 4/14w hatte der OGH bereits ausgesprochen, dass der vereinbarte Ausschluss auch des außerordentlichen Kündigungsrechts des Gläubigers nach §  27 aF BWG für die Eigenmittelqualifikation des Ergänzungs-kapitals unabdingbar sei, aber die Frage off en gelassen, ob diese Ausschlussvereinbarung aus zivilrechtlicher Sicht wirk-sam ist. Der 6. Senat schloss sich nun der hL an, wonach im An-wendungsbereich des BWG der Verzicht auf die außerordentli-che Kündigung wegen der einen solchen Verzicht ausdrücklich fordernden gesetzlichen Regelung zulässig ist.1 Denn es könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, im BWG einen Aus-schluss des außerordentlichen Kündigungsrechts als Voraus-

1 Die Entscheidungsgründe zitieren Oberndorfer, Zum Ausschluss der (außer-)ordentlichen Kündigung von Genussrechten, ÖBA 2006, 813 (815); Nowotny, Möglichkeiten der Ausgestaltung von Partizipationskapital, FS Laurer (2009) 277 (283); Anzinger/Klement, Zur vertraglichen Ausgestal-tung der Kündbarkeit von Genussrechten, GeS 2011, 321 (326); Karollus, Anwendbarkeit des §  174 AktG auch auf bloß „gewinnabhängige“ Titel? GesRZ 2009, 209 FN 1.

Univ.-Prof. Dr. Raimund Bollenberger

Auch Verwaltungsrecht hält das Zivilrecht aktuell – Bemerkungen zu 6 Ob 68/15s und 10 Ob 70/14p

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setzung für die Qualifikation als Ergänzungskapital zu verlan-gen, wenn dies zivilrechtlich unerfüllbar wäre. Das Argument leuchtet unmittelbar ein und entspricht auch dem in der Judi-katur sonst anerkannten Grundsatz der Einheit der Rechtsord-nung (zB RIS-Justiz RS0008898; RS0126291).

Im Fall 6  Ob 68/15s trat eine Aktiengesellschaft , also eine Unternehmerin, als Zeichnerin und sodann als Klägerin auf. Der OGH schränkte seine Aussage allerdings nicht auf unternehme-rische Zeichner ein. Zu vermuten ist daher, dass die Wirksam-keit des Ausschlusses der außerordentlichen Kündigung auch gegenüber Verbrauchern gelten soll. Die vom OGH zitierten Lehr-meinungen sehen dies off enbar so. Andernfalls würde die Auf-nahme von Ergänzungskapital auch nicht funktionieren. Denn es ließe sich kaum verhindern, dass zunächst ein Unternehmer Er-gänzungskapital zeichnet und anschließend das Wertpapier an einen Verbraucher überträgt. Nach hA wäre aber das KSchG wie-der anwendbar, wenn eine Vertragsübernahme durch einen Ver-braucher stattfindet.2

Zu informieren ist jedoch darüber, dass der 1. Senat in 1 Ob 105/10p diese Frage zu Partizipationskapital nach § 23 aF BWG off en ließ und meinte, dass diese Norm nicht die Zulässigkeit des Partizipationskapitals an sich regle, sondern nur, unter welchen Voraussetzungen Partizipationskapital den Eigenmitteln zuge-rechnet werden darf. Die Bestimmung gehe zwar off ensichtlich von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Kapitalbeteiligungen mit den Wesensmerkmalen des Partizipationskapitals wie dem dauerhaft en Verzicht auf die ordentliche und außerordentliche Kündigung aus, doch sei damit noch keineswegs gesagt, dass dies auch in zivilrechtlicher Hinsicht – insb in Vertragsformblät-tern oder AGB gegenüber Verbrauchern – zulässig ist. Für die Zu-lässigkeit spricht mE auch eine gewisse Parallele zu der Judika-tur, wonach §§ 108g Abs 1 Z 2 und 108i Abs 1 EStG den §§ 165 Abs 1, 178 Abs 1 VersVG derogieren und daher auch Verbraucher Lebensversicherungsprämien, die sie im Rahmen der staatlich geförderten prämienbegünstigten Zukunft svorsorge geleistet haben, innerhalb von zumindest zehn Jahren nicht zurückfor-dern können (RIS-Justiz RS0127200).

Mittlerweile sind Ergänzungs- und Partizipationskapital üb-rigens nicht mehr im BWG geregelt; die Eigenmittelbestandteile der Kreditinstitute werden durch die Kapitaladäquanz-VO (CRR)3 determiniert. In Zukunft werden also die komplizierten Kautelen der Art 51 ff (zusätzliches Kernkapital) und Art 62 ff (Ergänzungs-kapital) CRR, die ebenso ua Kündigungsverzichte vorsehen, ähn-liche zivilrechtliche Fragen aufwerfen. Das Stichwort Europa-recht leitet über zur nächsten aktuellen Entscheidung, die hier angesprochen werden soll.

2 Nachweise bei Bollenberger, Emissionsbedingungen und Konsumenten-schutz, ÖBA 2012, 157.

3 VO (EU) 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wert-papierfirmen und zur Änderung der VO (EU) 646/2012, ABl L 176 vom 27. 6. 2013, 1.

3. Importrechte für Gefl ügel: 10 Ob 70/14p

Im Fall 10 Ob 70/14p war die Interessenlage insofern umgekehrt, als es ein beklagter Unternehmer war, der (aus durchsichtigen Gründen) die Zivilgerichte dazu bewegen wollte, eine wirtschaft s-freundliche Verwaltungspraxis im Außenhandel als privatrecht-lich unwirksam zu qualifizieren: Die Beklagte hatte Geflügel aus Drittländern der EU, ua Thailand, importiert. Voraussetzung für das Erlangen von Lizenzen für eine zollbegünstigte Einfuhr ist, dass in den beiden vorangehenden Jahren bereits bestimmte Re-ferenzmengen an Geflügel importiert wurden, die sodann der Ag-rarmarkt Austria (AMA) nachzuweisen sind, wobei die AMA auch Nachweise von Importen anderer Unternehmen berücksichtigt, wenn diese zugleich auf eigene Importrechte verzichten. Da der Beklagten 2011 Nachweise über den Import von 12.230  kg fehl-ten, schloss sie mit einem Dritten eine Vereinbarung, wonach die-ser auf Einreichungen der entsprechenden Nachweise bei der AMA zugunsten der Beklagten verzichtet und diese der Beklagten überlässt, wofür er 35 % des Ertrags aus diesen Importrechten er-halten sollte. Der Dritte überließ der Beklagten in der Folge aller-dings nicht eigene Importnachweise, sondern solche, die er von einer anderen Firma selbst zukauft e, welche auf ihre Rechte aus ihren Einfuhrmengen zugunsten der Beklagten verzichtete. Unter Nutzung dieser Importnachweise führte die Beklagte sodann tat-sächlich zollbegünstigt Geflügel aus Thailand ein, wollte allerdings die vereinbarte Vergütung für das vierte Quartal 2011 in Höhe von 5.604,69  € (um diesen Betrag haben zwei Unternehmer bis zum OGH gekämpft !) nicht bezahlen. Der Dritte war Gesellschaft er der Klägerin und trat dieser die Ansprüche gegen die Beklagte ab.

Die bemerkenswerte Ausgangslage bestand also darin, dass bei einer Vereinbarung zwischen zwei Unternehmern ein Teil für die Erbringung seiner Leistung, nämlich die Übertragung von Im-portnachweisen und den Verzicht auf Eigenimporte, durch einen Dritten sorgte, der andere Teil jedoch sodann seine Gegenleis-tungsverpflichtung ua mit der Behauptung bestritt, dass die Ver-einbarung gegen zwingendes Wirtschaft sverwaltungsrecht ver-stoße: Gegenstand der Vereinbarung, so das Vorbringen des Be-klagten, seien Nachweise für den Handel mit Drittländern iSd Art 6 der VO (EG) 1301/2006 und danach gelte als Nachweis ausschließ-lich ein Zolldokument, aus dem hervorgehe, dass der Antragsteller der Empfänger sei, weshalb die Verwendung „zugekauft er“ Nach-weise für die Antragstellung schon nach dem Wortlaut verboten, die Vereinbarung sohin gem § 879 ABGB nichtig sei.

Der OGH hat dies zutreff ender Weise anders gesehen. Zu-nächst hebt der 10.  Senat mit Recht hervor, dass auch unmit-telbar anwendbares EU-Recht als Gesetz iSd §  879 Abs  1 ABGB zu qualifizieren ist und daher privatrechtliche Regelungen, die gegen das Primärrecht der EG (Grundfreiheiten), Verordnungen oder unmittelbar anwendbare EU-Richtlinien verstoßen, nich-tig sein können (verwiesen wird ua auf 1 Ob 57/04w – Brenner-maut und Wegekosten-RL); ferner dass natürlich nicht jeder Ver-stoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Nichtigkeit führt, sondern diese Rechtsfolge entweder in der Verbotsnorm ausdrücklich an-geordnet sein oder aus dem Verbotszweck folgen müsse. An die-

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392 Zak 20/2015

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ser Stelle musste sich der 10. Senat mit dem EU-Außenhandels-recht beschäft igen: Die VO (EG) 1301/2006 regelt die Verwaltung von Einfuhrzollkontingenten für landwirtschaft liche Erzeugnisse im Rahmen einer Einfuhrlizenzregelung, wobei „Einfuhrzollkon-tingente“ nach Art 1 Abs 4 bestimmte Mengen von Waren sind, die während eines begrenzten Zeitraums eingeführt werden kön-nen und für die der Regelzoll gar nicht oder nur teilweise erho-ben wird. Nach Art 5 haben die Antragsteller mit dem Einfuhrli-zenzantrag den Nachweis zu erbringen, dass sie in dem Zwölf-monatszeitraum unmittelbar vor der Antragstellung und in dem Zwölfmonatszeitraum unmittelbar vor diesem Zwölfmonatszeit-raum im Handel mit den betreff enden Erzeugnissen mit Dritt-ländern tätig waren, wobei als Nachweis „ausschließlich das von den Zollbehörden ordnungsgemäß mit einem Sichtvermerk ver-sehene Zolldokument über die Abfertigung zum zollrechtlich freien Verkehr, aus dem hervorgeht, dass der Antragsteller der Empfän-ger ist, oder das von den Zollbehörden ordnungsgemäß mit einem Sichtvermerk versehene Zolldokument über die Ausfuhr“ gilt.

Der Senat kam, sicherlich mit Recht, zu dem Ergebnis, dass sich aus Art 6 der VO (EG) 1301/2006 eine Nichtigkeit der stritti-gen Vereinbarung nicht ableiten lasse. Richtig sei zwar, dass als Nachweis für den Handel mit Drittländern ausschließlich Zoll-dokumente definiert werden, aus denen hervorgeht, dass der Antragsteller der Empfänger ist. Unabhängig davon sei es aber die off enbar gängige Praxis der mit der Vergabe von Einfuhrli-zenzen beauft ragten Behörden, auch Zolldokumente als Nach-weis zu akzeptieren, die andere Personen als den Antragsteller als Empfänger ausweisen, sofern diese auf einen eigenen Antrag auf die Erteilung von Einfuhrlizenzen im Umfang dieses Kontin-gents verzichten. Selbst wenn diese Vorgangsweise mit der VO (EG) 1301/2006 nicht in Einklang stehen sollte, läge lediglich eine Verletzung der europarechtlichen Normen in der Erteilung der Lizenz, nicht aber in der Übertragung der Zolldokumente von einem Importeur auf einen anderen vor. Durch die Vereinbarung der Übertragung von Zolldokumenten zugleich mit der Verpflich-tung, auf eine eigene Antragstellung zu verzichten, werde daher weder ein der VO widersprechender Status des Antragstellers ge-schaff en noch eine Täuschung der die Lizenz ausstellenden Be-hörde bezweckt. Mit anderen Worten: Der Beklagte hätte dann zwar vielleicht die eigene Lizenz rechtswidrig erlangt, doch wä-ren die vom Kläger veranlasste Übertragung der Dokumente und der Verzicht nicht rechtswidrig; nur das war aber Gegenstand der strittigen Vereinbarung.

Sodann – und dies ist für die Beurteilung der Nichtigkeit stets entscheidend (vgl RIS-Justiz RS0016840) – geht der OGH auf den Normzweck ein: Auch der Zweck der VO erfordere keine Nichtig-keit, da laut ErwGr 6 der VO (EG) 616/2007 „einerseits dem Versor-gungsbedarf des Gemeinschaft smarkts und dem Erfordernis der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem Gemeinschaft smarkt Rech-nung zu tragen und andererseits jegliche Diskriminierung zwi-schen den betreff enden Wirtschaft steilnehmern zu verhindern“ ist. Diese Zwecke werden jedoch nicht berührt, wenn ein Unterneh-mer freiwillig seine Kontingente einem anderen überlässt. Der 10.  Senat hebt ferner hervor, dass aus den Erwägungsgründen

eine darüber hinausgehende Zielsetzung einer breiten Streuung der Importeure nicht ableitbar sei. Dazu ist nur zu ergänzen, dass selbst dann, wenn die strittige Vereinbarung aus diesem Grund mit Nichtigkeit bedroht wäre, dies den Beklagten von einer Zah-lungspflicht nicht befreien würde. Denn jedenfalls auf bereiche-rungsrechtlicher Ebene würde über die Rückforderung wiede-rum der Normzweck entscheiden (RIS-Justiz RS0016325). Und dass der Kläger zumindest im Wege der Kondiktion einen Anteil am Ertrag des Beklagten erlangt, würde gerade dem Gesichts-punkt der breiteren Streuung entsprechen, da der Beklagte an-dernfalls die Vorteile der Kontingente für sich alleine behielte.

4. Heranziehung von Zivilrecht bei der Interpretation öff entlich-rechtlicher Normen

Wenn hier zwei Entscheidungen des OGH, die zu einem Ergeb-nis gelangten, wonach Zivilrecht wirtschaft sverwaltungsrechtli-che Gegebenheiten nicht konterkariert, zustimmend besprochen werden, soll damit nicht etwa zum Ausdruck gebracht werden, dass das stets so zu sein hat. Einen Primat des Verwaltungsrechts vor dem Privatrecht gibt es natürlich nicht, sondern man muss in jedem Einzelfall nach einer ausgewogenen Lösung im Sinne der Einheit der Rechtsordnung suchen. Dabei kann umgekehrt auch Zivilrecht bei der Interpretation öff entlich-rechtlicher Normen wohltuend wirken. So hat der VwGH im Erk 2013/03/0150 aus-gesprochen, dass „auf dem Boden des §  74 EisbG Überlegungen auf dem Boden des normativen Gehaltes des § 879 ABGB insoweit zum Tragen kommen (können), als diese Überlegungen im norma-tiven Umfang der Zuständigkeit der belangten Behörde nach § 74 Abs 1 EisbG zur Hintanhaltung von Diskriminierungen … ihre De-ckung finden können.“ In der Sache ging es um Schienennetz-Nut-zungsbedingungen und darum, dass auch die Schienen-Control Kommission bei ihren Entscheidungen in wettbewerbsaufsichts-behördlichen Verfahren über die Untersagung von Klauseln sol-cher Bedingungen eine Diskriminierung, wie sie seit Langem im Privatrecht unter Berufung auf die guten Sitten und § 879 ABGB sanktioniert wird, vermeiden soll und kann.

5. Eine Schlussfolgerung

Zivilrecht ist – auch dank Zak – immer aktuell!

Der Autor:Univ.-Prof. Dr. Raimund Bollenberger ist Rechtsanwalt und Professor am Institut für Zivil- und Unternehmens-recht an der Wirtschaft suniversität Wien.

Jüngste Publikationen:Kapitel über das Kreditgeschäft in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht2 IV (2012); ge-meinsam mit Koziol und P. Bydlinski, KBB4 (2014); Geld-wert und Vertragsänderung, RdW 2014/760.

Raimund.Bollenberger@wu.ac.atlesen.lexisnexis.at/autor/Bollenberger/Raimund Fo

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Zak 20/2015 393

ART.-NR.: 681

GESETZGEBUNG bearbeitet von Wolfgang Kolmasch

Bezeichnung Inhalt Betroff ene Normen

(Geplantes) Inkraft treten

Stand (BlgNR 25. GP)

Gese

tz

Online-Streit-beilegungs-VO

Siehe Zak 2013/419: Europaweite Internetplattform zur außergerichtlichen Beilegung von Streitigkeiten aus online abgeschlossenen Verbraucherverträgen

9. 1. 2016 VO (EU) 524/2013,ABl 2013 L 165/1

„Alternative-Streit-beilegung-Gesetz (AStG)“

Siehe Zak 2015/483: Umsetzungs- bzw Durchfüh-rungsbestimmungen zur ADR-RL 2013/11/EU und zur Online-Streitbeilegungs-VO 524/2013

Ua GebG, KSchG 9. 1. 2016 (Anwendbarkeit)

BGBl I 2015/105AB 772, RV 697, 123/ME

„GOG-Novelle Wien-Niederösterreich“; Bezirksgerichte-V Nieder österreich

Siehe Zak 2012/443: Zusammenlegung des BG Pur-kersdorf mit dem BG Hietzing als aufnehmendem Gericht

1. 7. 2016BGBl I 2012/81, I 2014/40, II 2012/204AB 1834, RV 1805

„Erbrechts-Ände-rungsgesetz 2015 (Erb RÄG 2015)“

Siehe Zak 2015/457: Umfassende Modernisie-rung des Erbrechts (Möglichkeit zur Stundung des Pflichtteils usw)

ABGB, AußStrG, GGG, JN, WEG ua

1. 1. 2017 (größtenteils)

BGBl I 2015/87AB 718, RV 688, 100/ME

EU-Kontenpfän-dungs-VO

Siehe Zak 2014/449: Verfahren zur Sicherung von Geldforderungen durch vorläufige Kontenpfändung 18. 1. 2017 VO (EU) 655/2014,

ABl 2014 L 189/59

Neue EU-Insolvenz-VO

Siehe Zak 2015/376: Fortentwicklung der bestehen-den Regelungen zu internationaler Zuständig-keit, anwendbarem Recht sowie Anerkennung und Vollstreckung

26. 6. 2017 VO (EU) 2015/848,ABl 2015 L 141/19

Ges.

- vo

rsch

l. „Hypothekar- und Im-mobilienkreditgesetz (HIKrG)“

Umsetzung der RL 2014/17/EU über Wohnimmobi-lienkreditverträge für Verbraucher VKrG 21. 3. 2016 AB 867 28. 10. 2015

RV 843, 150/ME NEU

Entw

urf

„Gerichtsgebühren-Novelle 2015 (GGN 2015)“

Neuregelung der Rechtsmittelgebühren aufgrund VfGH G 157/2014 = Zak 2015/5, Klarstellungen bei den Eintragungsgebühren im Grundbuch uA

EIRAG, FBG, GEG, GGG, RAO, UVG 1. 1. 2016 162/ME 28. 10. 2015 N

EU

Aktuelle Gesetzesvorhaben (Stand: 5. 11. 2015) » Zak 2015/681

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394 Zak 20/2015

ART.-NR.: 682

RECHTSPRECHUNG bearbeitet von Wolfgang Kolmasch

FAMILIENRECHT

Gleichteilige Betreuung des Kindes durch beide Elternteile nicht aus-geschlossen

» Zak 2015/ 682

ABGB: § 177 Abs 4, § 179 Abs 2, § 180 Abs 2 EMRK: Art 8

VfGH 9. 10. 2015, G 152/2015

Wenn beide getrennt lebenden Elternteile obsorgeberech-tigt sind, muss nach der geltenden Rechtslage ein Haushalt festgelegt werden, in dem das Kind hauptsächlich betreut wird. Darin liegt grundsätzlich kein verfassungswidriger Eingriff in das Recht auf Familienleben. Die Regelungen sind jedoch verfassungskonform dahin zu interpretieren, dass sie die Vereinbarung oder gerichtliche Festsetzung einer gleichteiligen Betreuung des Kindes durch beide El-ternteile nicht ausschließen, wenn dies dem Kindeswohl am besten entspricht.

Anmerkung : Zu einem Gesetzesprüfungsantrag des LGZ Wien. Das Ziel, das Kindeswohl zu wahren, rechtfertigt nach An-sicht des VfGH grundsätzlich die Bestimmung eines Haupt-

betreuungsorts, weil dem Kind dadurch „Klarheit und Sicherheit“ verschaff t wird. Nur der Ausschluss einer gleichteiligen Betreu-ung auch in jenen Fällen, in denen diese am besten dem Kindes-wohl entsprechen würde (insb weil dieses Modell schon bisher praktiziert wurde), erscheine wegen Unverhältnismäßigkeit ver-fassungswidrig, könne aber durch verfassungskonforme Interpre-tation vermieden werden. In solchen Fällen sei der Hauptbetreu-ungsort lediglich als Anknüpfungspunkt für andere Rechtsfolgen (wie zB die Ermittlung des Hauptwohnsitzes) zu verstehen.

Restgeldunterhalt bei gleichwertiger Betreuung und unterschiedlichen Einkommen der Eltern

» Zak 2015/ 683

ABGB: § 231

OGH 17. 9. 2015, 1 Ob 158/15i

Die Geldunterhaltspfl icht entfällt, wenn beide Elternteile gleichwertige bedarfsdeckende Naturalleistungen und Betreuungsleistungen erbringen und über in etwa gleich

hohe Einkommen bzw über Einkünfte verfügen, bei denen der Unterhaltsstopp (Luxusgrenze) zur Anwendung kom-men würde. Ansonsten steht dem Kind ein Restgeldunter-haltsanspruch gegen den leistungsfähigeren und/oder we-niger betreuenden Elternteil zu, der das unterschiedliche Betreuungsverhältnis bzw den geringeren Lebensstandard des Kindes beim anderen Elternteil ausgleicht.

Bei gleichwertigen Betreuungsleistungen und unter-schiedlichen Einkommen ist der Restgeldunterhaltsanspruch gegen den leistungsfähigeren Elternteil wie folgt zu bemes-sen: Zunächst sind mit der Prozentmethode unter Berück-sichtigung des Unterhaltsstopps auf Basis des jeweiligen Ein-kommens fi ktive Geldunterhaltsleistungen jedes Elternteils zu ermitteln. Soweit dies zur Steuerentlastung erforderlich ist, hat anschließend die Anrechnung der Familienbeihilfe zu erfolgen, wobei jedoch maximal jener Teil angerechnet wer-den darf, der dem Anteil des zu entlastenden Elternteils am fi ktiven Gesamtunterhalt entspricht. Danach sind die Unter-haltsleistungen in Hinblick auf die gleichteilige Betreuung noch zu halbieren. Die Diff erenz der so ermittelten Beträge er-gibt nach Rundung den Ausgleichsbetrag, den der leistungs-fähigere Elternteil zu leisten hat. Eine weitere Anrechnung von Naturalleistungen wie Taschengeld oder Übernahme von Handykosten ist nicht möglich.

Anmerkung: In der vorliegenden Entscheidung, die sich dem im Vordringen befindlichen „betreuungsrechtlichen Unter-haltsmodell“ anschließt (siehe auch 10  Ob 17/15w = Zak

2015/460, 255), befasst sich der OGH erstmals konkret mit der Be-messung des Restgeldunterhaltsanspruchs des Kindes bei gleich-wertiger Betreuung und unterschiedlichen Einkommen der Eltern.

Die gemeinsam obsorgeberechtigten Eltern erbringen für ihr einziges Kind gleichwertige Betreuungs- und Naturalleistungen. Der Vater verfügt jedoch über ein weit höheres Einkommen als die Mutter. Der OGH ermittelte zunächst mit der Prozentmethode die rein nach den Einkommen angemessenen Geldunterhalts-leistungen beider Elternteile, die auf Seite der Mutter 325  € pro Monat und auf Seite des Vaters – wegen des Unterhaltsstopps – 930  € ausmachen würden. Dann zog er beim Vater – seinem An-teil am Gesamtunterhalt entsprechend – drei Viertel der Fami-lienbeihilfe ab, um die durch Anrechnung dieser Transferleistung vorzunehmende Steuerentlastung zu ermöglichen, was einen Betrag von 828  € ergab. Im nächsten Schritt halbierte er die er-mittelten Beträge (auf 414  € beim Vater und 162  € bei der Mut-ter), um die Bedarfsdeckung durch die gleichwertige Betreuung zu berücksichtigen. Schließlich bildete er aus den Ergebnissen die Diff erenz von 252  € , die seiner Ansicht nach – aufgerundet auf 260  € – den angemessenen Restgeldunterhalt darstellt, den der Vater zum Ausgleich des unterschiedlichen Lebensstandards an das Kind (zu Handen der Mutter) zu zahlen hat.

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Zak 20/2015 395

RECHTSPRECHUNGART.-NR.: 686

Einbeziehung nicht ausgeschütteter Gewinne in die Unterhalts-bemessungsgrundlage

» Zak 2015/ 684

ABGB: § 231

OGH 17. 9. 2015, 1 Ob 180/15z

Nicht ausgeschüttete Gewinne einer GmbH, deren Ge-sellschafter der geldunterhaltspfl ichtige Elternteil ist (hier: Rechtsanwalts-GmbH), sind nur dann von der Be-messungsgrundlage für den Kindesunterhalt ausgenom-men, wenn die Gewinnthesaurierung aus unternehme-rischen Gründen notwendig ist. Erfordert die Ausschüt-tung die Zustimmung der Mitgesellschafter, ist der Unter-haltsschuldner verpfl ichtet, auf diese einzuwirken. Umso mehr gilt dies, wenn es sich beim einzigen Mitgesell-schafter um seinen Ehegatten handelt. Die Behauptungs- und Beweislast für Ausschüttungshindernisse triff t den Unterhaltspfl ichtigen.

Kreditraten können nur in Ausnahmefällen von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abgezogen werden. Die Auff assung, dass Kreditraten für die frühere Ehewoh-nung, die dem unterhaltspfl ichtigen Elternteil übertragen wurde, in der er aber selbst nicht mehr wohnt, die Bemes-sungsgrundlage für den Kindesunterhalt nicht mindern, ist selbst dann vertretbar, wenn ein Verkauf der Wohnung bisher mangels Nachfrage nicht möglich war (Zurückwei-sung des Revisionsrekurses).

Anmerkung: Zur Behandlung nicht ausgeschütteter Ge-winne Bestätigung von 3 Ob 134/10t = Zak 2010/757, 434.

Unterbrechung des Unterhaltsher ab-setzungsverfahrens durch ein Schuldenregulierungsverfahren

» Zak 2015/ 685

AußStrG: § 25 Abs 1 Z 4, § 56 IO: §§ 7, 8a ABGB: § 231

OGH 27. 8. 2015, 9 Ob 33/15s

Soweit das Verfahren über den Unterhaltsherabsetzungs-antrag des geldunterhaltspfl ichtigen Elternteils bereits fällige Unterhaltsleistungen betriff t, wird es durch die Er-öff nung des Schuldenregulierungsverfahrens über dessen Vermögen unterbrochen. Dies gilt auch bei Eigenverwal-tung des Schuldners. Eine in Unkenntnis des Schuldenre-

gulierungsverfahrens getroff ene Entscheidung ist vom Rechtsmittelgericht als nichtig aufzuheben.

Anmerkung: Ablehnung der gegenteiligen E 8 Ob 120/08t = Zak 2009/28, 31.

Obduktion – Zulässigkeit und Information von Angehörigen

» Zak 2015/ 686

KAKuG: § 25 Abs 1 ABGB: §§ 531, 1295 Abs 1 EMRK: Art 9

OGH 25. 9. 2015, 5 Ob 26/15g

Im Rahmen der Benachrichtigung der Eltern über die ge-plante Obduktion des verstorbenen Kindes ist der Arzt nicht verpflichtet, näher auf das Ausmaß der Leichenöff-nung (Entnahme von Organen usw) einzugehen. Aus der Unterlassung detaillierter Informationen kann keine Haftung für den Schockschaden abgeleitet werden, der durch die nicht erwartete Intensität des Eingriffs ent-standen ist.

Die diagnostische Unklarheit des Falls bildet gem § 25 Abs 1 KAKuG eine ausreichende Rechtfertigung für die Ob-duktion. Eine solche Unklarheit liegt vor, wenn sich die Dia-gnose mit absoluter Sicherheit nur durch Leichenöff nung bestätigen lässt, weil die Symptome der nahe liegenden Er-krankung mit jenen einer anderen Krankheit verwechselt werden können.

Dass einige Religionen (hier: Islam) der Unversehrt-heit des toten Körpers hohen Stellenwert beimessen, wirft keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 25 Abs 1 KAKuG in Hinblick auf die Religionsfreiheit auf, weil der Eingriff durch das Ziel der medizinischen Weiterentwick-lung und Qualitätssicherung gerechtfertigt ist.

Anmerkung: Ob nahe Angehörige des Verstorbenen vor einer gem § 25 Abs 1 KAKuG erforderlichen Obduktion über-haupt verständigt werden müssen, ließ der OGH unbeant-

wortet. In der von ihm zitierten Literaturstelle ( Eccher in Schwi-mann/Kodek , ABGB 4 § 531 Rz 60) ist nur die Rede davon, dass die Benachrichtigung in der Praxis gewünscht wird.

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396 Zak 20/2015

RECHTSPRECHUNG ART.-NR.: 687

Unterbringung – keine Amtshaftung wegen nicht völlig lückenloser Über-wachung eines Suizidgefährdeten

» Zak 2015/ 687

UbG: § 1 AHG: § 1

OGH 17. 9. 2015, 1 Ob 128/15b

Dass eine wegen Suizidgefahr untergebrachte Person wäh-rend eines kurzen Aufenthalts im Sanitärraum nicht über-wacht worden ist, begründet noch keine Amtshaftung.

Anmerkung: Der Kläger wurde wegen akuter Suizidgefahr in einer Krankenanstalt untergebracht. Noch am Tag der Auf-nahme versuchte er, sich im Sanitärraum (Bad und WC) mit

einem abmontierten Brauseschlauch zu strangulieren. Dabei er-litt er einen schweren Hirnschaden. Im vorliegenden Verfahren begehrte er von der Republik Österreich Schadenersatz aus dem Titel der Amtshaft ung, weil er während des zehnminütigen WC-Aufenthalts nicht überwacht worden war. Die Vorinstanzen wie-sen die Klage mit der Begründung ab, dem Klinikpersonal sei keine Pflichtverletzung vorzuwerfen. Eine vollkommen lücken-lose Kontrolle entspreche nicht den Standards der Suizidpräven-tion. Außerdem sei der Kläger unter dem Einfluss eines stark se-dierenden und ermüdenden Medikaments gestanden, weshalb ein Suizidversuch nicht vorhersehbar gewesen sei. Der OGH hielt diese Beurteilung für vertretbar und wies die Revision des Klä-gers mangels erheblicher Rechtsfrage zurück.

SACHENRECHT

Rechtfertigung des vorgemerkten Eigentumsrechts trotz einstweiliger Verfügung

» Zak 2015/ 688

GBG: §§ 40, 94 Abs 1 Z 2 EO: § 381

OGH 25. 8. 2015, 5 Ob 95/15d

Eine einstweilige Verfügung, mit der dem Erwerber die Rechtfertigung seines vorgemerkten Eigentumsrechts untersagt wurde, bildet kein vom Grundbuchgericht wahr-zunehmendes Eintragungshindernis iSd § 94 Abs 1 Z 2 GBG.

Sachverhalt

Die Verkäuferin veräußerte die Liegenschaft an den Erstkäufer, trat dann aber – wie sich später herausstellte zu Unrecht – wegen

Verzugs vom Vertrag zurück und schloss einen weiteren Kaufver-trag mit der Zweitkäuferin ab. Noch bevor das Eigentumsrecht des Erstkäufers im Grundbuch einverleibt wurde, erwirkte die Verkäuferin eine Rangordnung. Mit dieser Rangordnung und dem Zweitkaufvertrag, in dem ausdrücklich auf die unklare Sach- und Rechtslage aufgrund des bestrittenen Rücktritts vom Erstkauf-vertrag hingewiesen wurde, ließ sich die Zweitkäuferin ihr Eigen-tumsrecht zunächst vormerken (es fehlte nur noch die Selbstbe-rechnungserklärung für die Grunderwerbsteuer). Der Erstkäu-fer klagte daraufhin die Verkäuferin und die Zweitkäuferin und erwirkte eine einstweilige Verfügung, die der Zweitkäuferin die Rechtfertigung ihres vorgemerkten Eigentumsrechts untersagt.

Dennoch beantragte die Zweitkäuferin im vorliegenden Grundbuchverfahren unter Vorlage der Selbstberechnungserklä-rung die Anmerkung der Rechtfertigung sowie die Löschung des Eigentumsrechts des Erstkäufers als Zwischeneintragung.

Entscheidung

Die Vorinstanzen wiesen den Grundbuchantrag ab. Die dem Grundbuchgericht bekannte einstweilige Verfügung werfe begrün-dete Bedenken iSd § 94 Abs 1 Z 2 GBG an der Verfügungsbefug-nis der Antragstellerin auf. Der OGH bewilligte das Grundbuchge-such. Seiner Ansicht nach rechtfertigt die einstweilige Verfügung aus mehreren (off ensichtlich jeweils für sich allein ausreichenden) Gründen keine Antragsabweisung. Zum einen sei die einstweilige Verfügung der Zweitkäuferin nach den vorliegenden Daten wohl erst nach Einbringung des vorliegenden Antrags zugestellt wor-den. Zum anderen handle es sich bloß um ein relativ wirkendes, nicht von Amts wegen zu vollziehendes Verbot, das von § 94 Abs 1 Z 2 GBG nicht erfasst sei. Und schließlich könne ein dem Gericht bereits bei der Bewilligung der Vormerkung bekannter Umstand (nämlich der Streit über die Wirksamkeit des Erstkaufvertrags) im Zug der Rechtfertigung, die nur noch die Nachreichung der fehlen-den Unterlagen voraussetzt, nicht mehr aufgegriff en werden.

Nichtigkeit einer im Grundbuch eingetragenen „Hinterlassungs-verpfl ichtung“

» Zak 2015/ 689

GBG: § 130 ABGB: § 565

OGH 25. 8. 2015, 5 Ob 131/15y

Die Eintragung einer „Hinterlassungsverpfl ichtung“ im Grundbuch ist gem § 130 GBG unheilbar nichtig und entfaltet weder für die Beteiligten noch für Dritte Rechtswirkungen.

Anmerkung: Der Liegenschaft seigentümer schloss mit sei-ner Nichte einen „Übergabsvertrag auf den Todesfall“, in dem sich diese gegen Überlassung der Liegenschaft nach

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Zak 20/2015 397

RECHTSPRECHUNGART.-NR.: 691

seinem Tod zu Pflegeleistungen verpflichtete. Zur Sicherstellung der Vereinbarung wurde die Pflicht des Eigentümers, die Liegen-schaft seiner Nichte zu hinterlassen, im Grundbuch angemerkt. Im vorliegenden Grundbuchverfahren erhob die Nichte Rechts-mittel gegen die Einverleibung von Pfandrechten eines Dritten, die ihrer Auff assung nach ohne ihre Zustimmung unzulässig ist. Der OGH gelangte wie die Vorinstanz zur Ansicht, dass der Nichte kein bücherliches Recht – und damit auch kein Zustimmungs-recht – zusteht, weil die „Hinterlassungsverpflichtung“ als schon abstrakt unzulässige Eintragung gem § 130 GBG nichtig ist. Dies begründete er zum einen damit, dass eine solche Einschränkung der Testierfreiheit in der österreichischen Rechtsordnung nicht vorgesehen ist. Zum anderen wies er darauf hin, dass die Verbü-cherung von Besitznachfolgerechten von der Rsp nur bei Ähn-lichkeit mit einer fideikommissarischen Substitution zugelassen wird (zB 5 Ob 58/13k = Zak 2013/498, 276), die hier nicht vorliegt.

SCHULDRECHT

Gewährleistung bei konstruktiver und funktionaler Leistungs-beschreibung

» Zak 2015/ 690

ABGB: §§ 914, 922, 1167 UGB: § 54

OGH 27. 8. 2015, 1 Ob 132/15s

Das herzustellende Werk wird im Werkvertrag sowohl über eine bestimmte Ausführungsart als auch über eine bestimmte Funktionalität umschrieben (konstruktive und funktionale Leistungsbeschreibung). Ergibt die Vertrags-auslegung, dass die Ausführungsart hinter die Funktiona-lität zurücktritt, schuldet der Werkunternehmer zum ver-einbarten Pauschalpreis ein Werk, das die Funktion erfüllt, auch wenn dies nur mit einer anderen (kostspieligeren) Ausführungsart erreichbar ist.

Die Handlungsvollmacht eines Unternehmensmit-arbeiters gem §  54 UGB deckt den Abschluss gewöhnli-cher, dh branchenüblicher, Verträge. Wer Werkaufträge entgegennehmen darf, kann im Rahmen des Branchenüb-lichen auch bestimmte Eigenschaften des Werks zusagen.

Sachverhalt

Der klagende Landwirt erteilte der Beklagten über einen ihrer Mit-arbeiter den Auft rag, zu einem Pauschalpreis von ca 1.500  € den Futtertisch seines Stalls in mehreren Arbeitsgängen zu bearbei-ten und zu glätten. Ursprünglich wollte er öl- und säurebeständige Futterschalen einbauen lassen, die ca 2.000  € gekostet hätten. Da

ihm der Mitarbeiter der Beklagten zugesagt hatte, dass der Futter-tisch durch die Glättung öl- und säurebeständig wird und somit keine Schalen erforderlich sind, entschied er sich jedoch für deren Angebot. Im Werkauft rag sind die vorzunehmenden Bearbeitungs-schritte – wenn auch nicht „besonders konkret“ – angeführt.

Die zugesagte Widerstandsfähigkeit wurde durch die Leis-tungen der Beklagten nicht erreicht. Dafür ist eine Kunstharzbe-schichtung des Futtertischs erforderlich, die ca 7.000  € kostet. Die Beklagte weigerte sich, diese Beschichtung im Rahmen der Ver-besserung vorzunehmen. Zum einen wendete sie ein, dass diese Maßnahme über den vereinbarten Leistungsumfang hinausgeht. Zum anderen vertrat sie die Ansicht, dass die Zusage der Öl- und Säurebeständigkeit nicht von der Vertretungsmacht ihres Mit-arbeiters gedeckt war. Dieser sei lediglich zum Abschluss kleine-rer Geschäft e bis 3.000  € ermächtigt worden, und auch dies nur nach Rückfrage bei der Beklagten.

Im vorliegenden Verfahren begehrte der Kläger von der Be-klagten den Betrag von 7.000  € als Deckungskapital für die Her-stellung der zugesagten Funktionalität.

Entscheidung

Das Erstgericht gab der Klage statt. Das Berufungsgericht folgte der Argumentation der Beklagten zum vereinbarten Leistungsumfang und wies die Klage ab. Der OGH stellte die Entscheidung des Erstge-richts wieder her. Aufgrund der konkreten Umstände führe die Ver-tragsauslegung zum Ergebnis, dass die Beklagte die Funktionalität des Werks schuldet und die Beschreibung der durchzuführenden Leistungen lediglich zur Information und als Kalkulationsgrundlage diente. Folglich wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, auch die er-forderliche Beschichtung zum vereinbarten Pauschalpreis durchzu-führen. Dem Kläger stehe daher das Deckungskapital für den Ver-besserungsaufwand zu, der den Preis des Werks grundsätzlich auch übersteigen könne. Auf die Unverhältnismäßigkeit dieses Aufwan-des habe sich die Beklagte nicht berufen. Was die Vertretungsmacht betreff e, sei dem Mitarbeiter eine Handlungsvollmacht nach §  54 UGB zugekommen, die auch gewährleistungsrechtliche Zusagen umfasse. Die internen Vorgaben zum Geschäft sabschluss hätten im Außenverhältnis keine Bedeutung.

Angemessenheitskontrolle beim Regiepreis

» Zak 2015/ 691

ABGB: §§ 1152, 1170, 1431

OGH 29. 9. 2015, 8 Ob 96/15y

Die Vereinbarung des Werklohns als Regiepreis (Abrech-nung nach dem tatsächlichen Arbeitsaufwand und einem bestimmten Stundensatz) ist grundsätzlich zulässig, und zwar gerade auch dann, wenn der Leistungsumfang im Vorhinein nicht genau erfasst werden kann.

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398 Zak 20/2015

RECHTSPRECHUNG ART.-NR.: 692

Das Risiko eines höheren Aufwandes triff t beim Re-giepreis den Werkbesteller. Die Regiepreisvereinbarung schließt jedoch eine Prüfung der Angemessenheit der auf-gewendeten Arbeitszeit nicht aus. Für unsachliche oder unzweckmäßige Leistungen steht dem Werkunternehmer auch hier kein Entgelt zu.

Den Werkbesteller, der den bezahlten Regiepreis gem § 1431 ABGB mit Leistungskondiktion teilweise zurückfor-dert oder seinen Rückforderungsanspruch als Gegenforde-rung einwendet, triff t die Beweislast dafür, dass Arbeits-stunden unzweckmäßig waren und seine Zahlung auf einem Irrtum beruhte.

Anmerkung: Zur Möglichkeit einer Angemessenheitskont-rolle beim Regiepreis Bestätigung von 8  Ob  92/14h = Zak 2014/788, 416 (dort zum Rechtsanwaltshonorar).

Zur Zulässigkeit von Regiepreisvereinbarungen und zum Fehlen einer Kostenwarnpflicht des Werkunternehmers siehe 10 Ob 15/14z = Zak 2014/555, 294.

MIET- UND WOHNRECHT

Kein Zinsminderungsrecht wegen höheren Wärmeverbrauchs als im Energieausweis angeführt

» Zak 2015/ 692

ABGB: § 1096 Abs 1 EAVG 2012: § 6

OGH 27. 8. 2015, 1 Ob 147/15x

Der im Energieausweis angeführte Heizwärmebedarf sagt wenig über den tatsächlichen Wärmeverbrauch aus, der maßgeblich vom individuellen Nutzungsverhalten ab-hängt. Dass die vom Vermieter verrechnete Heizenergie die Angaben im Energieausweis übersteigt, kann noch kein Zinsminderungsrecht der Mieter auslösen.

Anmerkung: Im vorliegenden Fall kam noch hinzu, dass der Energieausweis erst nach Abschluss der Miet- bzw Nutzungsverträge vorgelegt wurde und der darin ange-

führte Wärmebedarf daher gar nicht zum Inhalt der vertragli-chen Vereinbarungen zählt. Zugesichert war lediglich der Standard eines Niedrigenergiehauses, wobei sich selbst der tatsächliche Wärmeverbrauch noch innerhalb dieses Rah-mens hält.

Bei Vertragsabschluss stand noch das EAVG 2006 in Gel-tung. § 6 EAVG 2012 qualifiziert die im Energieausweis ange-führten Energiekennzahlen nun zwar ausdrücklich als bedun-gene Eigenschaften iSd §  922 ABGB. Allerdings weisen der

Gesetzestext und die Materialien (RV 1650 BlgNR 24.  GP 18) relativierend darauf hin, dass der Energieausweis keine Aus-sage zum erwartbaren Energieverbrauch, sondern lediglich zu energietechnischen Eigenschaften (idR des gesamten Ge-bäudes) trifft, und auch dies nur mit einer unvermeidbaren Bandbreite.

Keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Sperrfrist bei der Eigenbedarfskündigung

» Zak 2015/ 693

MRG: § 30 Abs 2 Z 8, § 30 Abs 3

OGH 9. 9. 2015, 2 Ob 156/15b

Gegen die zehnjährige Sperrfrist nach Erwerb, die §  30 Abs 3 MRG für die Eigenbedarfskündigung gem § 30 Abs 2 Z 8 MRG vorsieht, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

Die Sperrfrist greift nicht ein, wenn bereits der Rechts-vorgänger des Vermieters wegen des Eigenbedarfs kündi-gen hätte können.

Anmerkung: Dass die Sperrfrist in teleologischer Auslegung nicht gilt, wenn bereits der Rechtsvorgänger wegen dessel-ben Eigenbedarfs kündigen hätte können, hat der OGH be-

reits mehrfach ausgesprochen (zB 4  Ob 54/07f = Zak 2007/447, 256 mit weiteren Querverweisen).

SCHADENERSATZ

Kein Schadenersatzanspruch des rechtskräftig Verurteilten gegen seinen Verteidiger

» Zak 2015/ 694

ABGB: § 1295 Abs 1 ZPO: § 411

OGH 29. 9. 2015, 8 Ob 89/15v

Solange das verurteilende Strafurteil aufrecht ist, kann der Verurteilte von seinem Verteidiger nicht mit der Begrün-dung erfolgreich Schadenersatz verlangen, dieser habe ihm pfl ichtwidrig zu einem Geständnis geraten, ohne das es zum Freispruch gekommen wäre. Die Bindungswirkung des rechtskräftigen Strafurteils schließt es aus, die Schuld-frage in einem Zivilprozess zu relevieren.

zak.lexisnexis.at

Zak 20/2015 399

RECHTSPRECHUNGART.-NR.: 696

Anmerkung: In einer Finanzstrafsache wurde der Kläger we-gen Beteiligung an der Verkürzung von Umsatzsteuer des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung für schuldig er-

kannt und zu einer Geldstrafe verurteilt. Zuvor hatte er ein Schuldbekenntnis abgelegt. Nachdem das Urteil in Rechtskraft erwachsen war, wurde der Kläger gem § 11 BAO als Haft pflichti-ger für die aushaft ende Abgabenschuld in Anspruch genommen. Letztlich leistete er eine Zahlung von 190.000  € . Im vorliegenden Schadenersatzprozess begehrte er vom Beklagten – seinem Ver-teidiger im Strafverfahren – den Ersatz dieses Betrags. Der Be-klagte habe ihn falsch beraten und ihm mit der Zusicherung, eine Verurteilung habe keine weiteren nachteiligen Folgen, ein Ge-ständnis empfohlen. Ohne dieses Schuldeingeständnis wäre es zu einem Freispruch gekommen.

Abweichend von der Vorinstanz gelangte der OGH zum Schluss, dass dem Erfolg des Schadenersatzbegehrens die Bin-dungswirkung des rechtskräft igen Strafurteils entgegensteht. Eine Haft ung des Beklagten käme nur im Fall eines Freispruchs in Betracht, die Schuldfrage könne vom Zivilgericht jedoch nicht selbstständig beurteilt werden.

Siehe auch die Judikatur zur Haft ung des im Strafverfahren bestellten Gerichtssachverständigen für ein falsches Gutachten. Auch hier kann kein Schadenersatzanspruch geltend gemacht werden, solange das auf das Gutachten gestützte verurteilende Strafurteil aufrecht oder das Strafverfahren überhaupt noch an-hängig ist (zB 6 Ob 83/14w = Zak 2014/506, 275).

Mitverschulden eines Motorrad-fahrers wegen Verzichts auf Schutzkleidung

» Zak 2015/ 695

ABGB: §§ 1304, 1325

OGH 12. 10. 2015, 2 Ob 119/15m

Ein Motorradfahrer handelt in eigener Sache sorglos, wenn er während einer Überlandfahrt keine Schutzkleidung trägt. Dies gilt selbst auf kurzen Strecken (hier: Fahrt über 5 km vom Arbeits- zum Wohnort).

Aufgrund dieser Eigengefährdung triff t den Motorrad-fahrer ein Mitverschulden an den Verletzungen, die er bei einem fremdverschuldeten Unfall erleidet. Das Schmer-zengeld für jene Folgen, die bei Verwendung einer Schutz-kleidung vermieden worden wären, ist um 25 % zu kürzen. Auf andere Schadenersatzansprüche hat das Mitverschul-den keine Auswirkungen.

Anmerkung: Anders als das Tragen eines Sturzhelms (§  106 Abs  7 KFG) ist die Verwendung einer Schutzklei-dung beim Motorradfahren gesetzlich nicht vorgeschrie-

ben. Das OLG Innsbruck ging deshalb in 1  R 56/06d = ZVR

2006/226 ( Danzl ) noch davon aus, dass der Verzicht auf eine Schutzkleidung kein Mitverschulden begründet. Der OGH rechtfertigte den Mitverschuldensvorwurf in der vorliegenden Entscheidung mit dem Argument, bei Motorradfahrern habe sich bereits das allgemeine Bewusstsein herausgebildet, dass eine Schutzkleidung auf Überlandfahrten mit erlaubten Ge-schwindigkeiten von 100  km/h bzw 130  km/h wegen der ho-hen Gefährdung erforderlich ist. Dazu verwies er insb auf eine Onlinebefragung des Kuratoriums für Verkehrssicherheit aus dem Jahr 2008, nach der nur 17,6  % der Motorradfahrer kei-nerlei Schutzkleidung tragen.

Zur vergleichbaren Situation eines Mitverschuldensvorwurfs wegen Nichttragen eines Fahrradhelms siehe 2 Ob 99/14v = Zak 2014/828, 436.

VERFAHRENSRECHT

Aussageverweigerungsrecht wegen Gefahr disziplinarrechtlicher Verfolgung?

» Zak 2015/ 696

ZPO: §§ 321, 322

OGH 29. 9. 2015, 8 Ob 23/15p

Anders als die Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung (§ 321 Abs 1 Z 1 Fall 2 ZPO) begründet eine drohende ver-waltungsrechtliche, disziplinarrechtliche oder fi nanzbe-hördliche Verfolgung für sich kein Aussageverweigerungs-recht. Allerdings kann die Gefahr der disziplinarrechtli-chen Verfolgung unter Umständen vom Aussageverweige-rungsrecht nach § 321 Abs 1 Z 1 Fall 1 ZPO („zur Schande gereichen“) erfasst sein. Unabhängig davon ist in solchen Fällen stets abzuwägen, ob die verweigerte Aussage für das Beweisthema unbedingt erforderlich ist.

Ein Beamter oder Angestellter einer Partei (hier: Stadt-gemeinde), der von ihr mit Verhandlungen betraut wor-den ist, darf die Zeugenaussage über die dabei gesetzten Handlungen gem § 322 ZPO nicht unter Berufung auf Ver-mögensnachteile verweigern, die ihm dadurch entstehen könnten (hier: Regressforderungen). Der Begriff der gem §  322 ZPO vom Zeugnisverweigerungsrecht ausgenom-menen Handlungen ist zwar eng auszulegen. Motive, die den Zeugen zu erfassten Handlungen bewogen haben und für das Verständnis der äußeren Umstände erforder-lich erscheinen, sind jedoch einbezogen.

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400 Zak 20/2015

ART.-NR.: 697

LITERATURÜBERSICHT bearbeitet von Wolfgang Kolmasch

ERBRECHT

» Zak 2015/697

Tschugguel, Anm zu EF-Z 2015/162.

Zu 2 Ob 125/15v = Zak 2015/620, 354: Nur bei Vorbehalt des Widerrufs oder eines dinglichen Fruchtgenussrechts beginnt die Zweijahresfrist des § 785 Abs 3 ABGB für die Schenkungsanrechnung im Pflicht-teilsrecht nicht bereits mit der Liegen-schaft sschenkung zu laufen.

Nach Ansicht des Autors bringt die Ent-scheidung einige Klarstellungen zur Ver-mögensopfertheorie. Er leitet daraus ab, dass das Vermögensopfer objektiv aus der Perspektive des Geschenkgebers zu beurteilen ist. Seiner Auff assung nach be-ginnt die Frist auch dann nicht zu laufen, wenn der Geschenkgeber das Fruchtge-nussrecht nicht nur für sich selbst, son-dern auch für seinen Ehegatten zurück-behält. Erfolge der Vorbehalt des Frucht-genusses zugunsten des Geschenkge-

bers und seines Lebensgefährten, liege hingegen bereits ein Vermögensop-fer vor und der Fristbeginn werde nicht hinausgeschoben.

SCHULDRECHT

» Zak 2015/698

Klever, Ausgewählte Fragen zum Oldtimerkauf, ZVR 2015, 360.

Der Autor geht auf die Gewährleistung beim Oldtimerkauf ein, wobei er Oldti-mer als Gebrauchtwagen definiert, für die Liebhaberpreise gezahlt werden. Auch bei solchen Fahrzeugen müsse der Verkäu-fer mangels abweichender Vereinbarung grundsätzlich gewährleistungsrechtlich für Verkehrs- und Betriebssicherheit sowie Fahrbereitschaft einstehen. Darüber hin-aus spiele oft ein Repräsentations- oder Anlagefaktor eine Rolle, weshalb ein Feh-ler, der bei einem normalen Gebrauchtwa-

gen bedeutungslos wäre (wie kaum sicht-bare Blechschäden), bei einem Oldtimer unter Umständen einen Mangel begrün-den kann. In der Oldtimerszene sei ein Zustandsklassifikationssystem nach dem Schulnotensystem üblich, auf dessen Ba-sis Listen mit aktuellen Marktwerten ver-öff entlicht würden. Die Abweichung des Kaufpreises von diesem Listenwert biete einen Anhaltspunkt dafür, welcher Zu-stand im konkreten Fall geschuldet wird.

SCHADENERSATZ

» Zak 2015/699

Burtscher, Die Subsidiarität des Schutzwirkungsvertrags im Zivil-prozess, JBl 2015, 631.

Nach stRsp greift die Haft ung aus einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter nur subsidiär ein. Wenn der Geschä-digte ohnehin einen deckungsgleichen Schadenersatzanspruch gegen seinen Ver-tragspartner geltend machen kann, weil dieser den Schädiger als Erfüllungsgehil-fen eingesetzt hat, kann er sich nicht auf Schutzwirkungen des zwischen seinem Ver-tragspartner und dem Schädiger bestehen-den Vertragsverhältnisses berufen und den Schädiger auf vertraglicher Grundlage auf Schadenersatz in Anspruch nehmen (zB 8 Ob 53/14y = Zak 2014/605, 317). Der Autor geht davon aus, dass sich die Erfüllungsge-hilfeneigenschaft anhand der vorliegenden Rsp oft nicht sicher vorab beurteilen lässt und der Geschädigte in solchen Fällen da-her vor dem Dilemma steht, ob er seinen Vertragspartner oder den Schädiger kla-gen soll. Bei falscher Wahl treff e ihn auf-grund der fehlenden Passivlegitimation nicht nur eine Prozesskostenersatzpflicht, sondern es bestehe auch die Gefahr der Verjährung sowie – mangels Bindungswir-kung – das Risiko, dass er auch den Folge-prozess gegen seinen anderen Gegner ver-liert. Durch prozessrechtliche Mittel (insb auch durch Streitverkündung) lasse sich diese Problematik nicht vermeiden. Der Autor fordert deshalb, vom Subsidiaritäts-prinzip beim Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter abzugehen.

REZENSION

» Zak 2015/700

Lurger/Thiede, The International Dimensions of Law, Wien 20152 (Jan Sramek Verlag, 198 Seiten, 19,90 €).

Das in englischer Sprache verfasste Stu-dienbuch bietet eine ideale Möglichkeit, jene Bereiche, in denen „internationa-les“ Recht die inländische Rechtsordnung überlagert bzw ergänzt, auf einen Blick zu erfassen. In gut strukturierter Herange-hensweise werden IPR, Völkerrecht und Europarecht gemeinsam abgehandelt. Diese Gliederung fördert besonders das Verständnis für die zahlreichen Querver-bindungen zwischen dem nationalen und dem „internationalen“ Recht.

Nach der Einleitung folgt ein Kapi-tel über die internationalen Dimensio-nen des Privatrechts (37  ff ), beinhaltend sowohl das IPR, das Einheitsprivatrecht und die Rechtsvergleichung; abgerundet durch kurze Ausführungen zur Interna-

tionalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit. Daran schließt ein Kapitel über das Völ-kerrecht an (91  ff ), dessen Darstellungs-schwerpunkt auf dem Menschenrechts-schutz liegt. Das letzte Kapitel ist dem Europarecht gewidmet (145  ff ). Hier wer-den die Grundzüge des institutionellen Rechts, der Anwendungsvorrang und die unmittelbare Wirkung des Unionsrechts dargestellt. Darauf aufbauend werden die Grundfreiheiten sowie die Rechtsan-gleichung bzw -vereinheitlichung durch EU-Sekundärrecht dargelegt.

Hervorzuheben sind die ansprechende Gestaltung des Buchs und die zahlreichen graphischen Darstellungen, die ein ra-sches Verständnis ermöglichen. Auch die sprachliche Qualität ist bereichernd. Zu-sammenfassend bietet das vorliegende Studienbuch sowohl für Studierende als auch für Praktiker einen wertvollen Behelf zur Erfassung der internationalen Dimen-sionen des Rechts.

Anna-Zoe Steiner

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