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題目：由司法實務論政府採購 與刑法之對話

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案例：事實經過：在民國 103 年 1 月 15 日，王被害人下班後，

騎機車沿右側機車道往回家方向行駛，被一輛同方向從後方行駛而來的汽車撞到在地，路人幫忙報警。王被害人受有腳步挫傷。警察在測量現場完畢後，將陳被告與王被害人帶回家警察局製作筆錄，筆錄製作完畢，警察就讓被告回家。

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一、訴訟行為程序的開展及刑事訴訟的 強制處分：

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前言：發現犯罪嫌疑者：法院不告不理，檢察官主動偵查。

1 、法院不告不理，檢察官主動偵查：

2 、檢察官惟一偵查主體：

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3 、被告、證人、其他（告訴人、被害 人、代理人、輔佐人、辯護人、告訴代理人等）在訴訟上的差異：

⑴ 被告：權利方面包括選任律師、保持 緘默的權利。義務方面則是接受強制處分：

⑵ 證人之作證義務： ⑶ 其他（告訴人、被害人、代理人、輔佐

人、辯護人、告訴代理人等）：

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（一）當事人的到場：對人的強制處分（當事人到場的手段）：通知、傳喚、拘提、逕行拘提、通緝

1 、通知：司法警察（即法官、檢察官以外具有司法調查權之人）要求當事人到場的法律依據

⑴ 此階段不稱被告，稱犯罪嫌疑人⑵ 僅限於犯罪嫌疑人，司法警察始可以發

通知書 ⑶ 通知書原則上沒有強制力

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2 、傳喚： ⑴ 傳票是檢察官、法院通知當事人到庭的

書面資料： ⑵ 被傳喚者的身分： ⑶ 何謂關係人： ⑷ 被告、證人身分的轉換：⑸ 可否拒絕到場：

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3 、拘提、逕行拘提：檢察官、法院強制被告、證人到場的強制處分

⑴ 拘提的對象：只限於被告與證人 ⑵ 拘提的時機：刑訴第 75 條：被告經合

法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之。刑訴 178 條：證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以 3 萬元以下之罰鍰並得拘提之。

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⑶ 逕行拘提：刑訴 76 條、 88 條之 1 ，在特殊情況之下，可以逕行拘提犯罪嫌疑人、被告

⑷ 拘提後，應發給執行拘提逮捕告知親友通知書：

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4 、通緝：刑訴第 84 條，被告逃亡或藏匿者，得通緝之。

⑴ 對象限於被告：⑵ 何謂被告：必須案件已繫屬於檢察署或

法院才能稱之為被告 ⑶ 通緝犯之逮捕：刑訴第 87 條規定，通

緝經通知或公告後，檢察官、司法檢察官得拘提被告或逕行逮捕之。

⑷ 逮捕後，應發給執行拘提逮捕告知親友通知書：

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（二）、被告到場後，詢問、訊問程序的開展：

1 、權利諭知為詢問、訊問程序發動之開端：

2 、權利諭知的具體作法： ① 在審判階段，法院的權利諭知 ② 在偵查階段檢察官、司法警察的權利

諭 知 3 、面對詢問、訊問程序之建議作法：

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（三）、開庭後，檢察官、法院對被告的命令或裁定：請回、飭回、限制住居、責付、交保、羈押

1 、請回：被告以外之人及被告 2 、飭回、限制住居、責付、交保、羈押

--- -- 限於被告始得為之

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被告應訊後之強制處分⑴ 飭回： ⑵ 限制住居： ⑶ 限制出境： ⑷ 責付： ⑸ 交保：人保？金錢？ ⑹ 羈押：

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結論：1 、對被告的強制處分，會因為涉案程度，

而作成不同的處分2 、有權作強制處分者，僅有檢察官、法

官： 3 、警察方的經驗值

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（四）、對地、物的強制處分：搜索、扣押：

搜索是檢察官、審判長或受命法官，為發現被告或犯罪證據物件及可得沒收之物。對於被告或第三人之身體、物件及住宅或及他處所，施以搜索檢查之強制處分。

扣押是檢察官或審判長、受命法官，因保全證據或得沒收之物，自該物所有人、持有人或保管人，暫時予以占有之強制處分。

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1 、搜索的時機： 2 、搜索的種類及範圍： ⑴ 令狀搜索 ⑵ 無令狀搜索 附帶搜索： 逕行搜索 同意搜索

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⑴ 令狀搜索，刑訴 128 以下（有搜索票的搜索）：搜索的範圍，以搜索票記載範圍為限

① 搜索地點與搜索票記載地點不同，其並非搜索的範圍，是否同意搜索，要審慎斟酌

② 兩間房屋相連，門牌不同，原則上僅能就搜索票記載地點搜索，不可搜索另一房屋，但如果兩屋間有互通之門戶，則均為搜索票效力所及。

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③ 搜索票記載事項：仔細檢視搜索票記載事項

Ⅰ、搜索票內會詳細記載得搜索之時間，從何時到時；

Ⅱ、搜索範圍包括：處所、身體、物件、電磁記錄；

Ⅲ、受搜索人：但因為搜索為對處所之強制處分，所以受搜索人不在場，仍得執行搜索；

Ⅳ 、注意事項：記載搜索得用強制強制力、原則上不得夜間方開始搜索等事項）：

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搜索案例： 事實經過：（藥事法第 84 條第 2 項之販賣非法輸入之醫療器材罪） 填凝聚性矽膠之乳房彌補物（ＳＬＩＣＯＮＧＥＬ　ＢＲＥＡＳＴＩ

ＭＰＬＡＮＴＳ，下稱矽膠義乳）在民國 81 年 9 月 9 日至 97 年 10月 3 日間，經衛生署依藥物藥商管理法第 40 條第 2 項之規定，公告禁止輸入、製造、販賣。林ＯＯ、謝Ｏ榮擔任整形外科醫師，於 93年 3月間至 97 年 1 月 28 日間，以上開矽膠為他人施作義乳。兩人分工情況為：需求者詢問時，或由林ＯＯ先予陳列介紹、評估需求者情形後推由謝ｏ榮施行手術、將矽膠義乳植入需求者體內，或逕推由謝ｏ榮看診施行手術、將矽膠義乳植入需求者體內而出賣與該等需求者。每次賣出一對矽膠義乳之價格，連同手術、麻醉、其他器材、診療、住院費用，共計新臺幣（下同）八至十四萬元，林ＯＯ可朋分六萬元，餘為謝ｏ榮所有。林ＯＯ再多份術同意書「手術主治醫師簽名」欄上蓋用小原子章表示負責；謝ｏ榮在多次手術時，請病患（施作者）在載有「本人自願使用矽膠義乳隆乳，對於此項選擇，本人放棄所有賠償及法律訴訟權利」等字樣之紙張上簽名。

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被告林ＯＯ抗辯事由：搜索地點錯誤：被告及其辯護人辯稱桃園縣調查站人員於 98年 5 月 22 日執行之搜索（下稱本案搜索）逾越搜索票准許範圍，其搜索不合法，蓋本院核發之搜索票，搜索範圍處所記載為臺北市ＯＯＯ路二段八號二樓。然當日執行人員亦進入臺北市ＯＯＯ路二段八之一號二樓，並在該處扣得前述病歷，而臺北市ＯＯＯ路二段八之一號二樓屋主為案外人林Ｏ晨，足認桃園縣調查站搜索於法不合，扣得之病歷無證據能力云云。

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法院駁回被告主張搜索違法的理由：搜索票必須記載應加搜索之處所，方為合

法。惟該等記載，目的在特定受搜索範圍，並無要求必須利用何等之文字、用語、編碼、符號、圖示予以呈現。如依社會客觀通念，由搜索票前後全文觀察，已足使一般人均能認識其特定之搜索範圍，其記載即屬合法。執行人員依據搜索票上記載本旨予以執行，自無違法之處。

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經查，本院以核發之搜索票（下稱本案搜索票），其上「搜索範圍」欄之「處所」一項，固填寫「臺北市大安區ＯＯＯ路二段八號二樓」。但聯合整形外科診所於稅捐稽徵機關登記之營利事業暨扣繳單位地址，與臺北市政府衛生局核發之醫療機構開業執照登記開業地址本係臺北市大安區ＯＯＯ路二段八號二樓。而本案搜索票上，在「受搜索人」一欄，已明載「姓名：聯合整形外科診所　性別：法人或無特定搜索對象」。通觀整份搜索票所允許搜索對象與範圍，顯係聯合整形外科診所全部營業範圍， 而非侷限在臺北市ＯＯＯ路二段八號二樓。

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個人看法：◎◎1 ：搜索地點如不正確，可以拒絕搜索，而且搜索票未記載之地點，是否同意搜索，應審慎斟酌：雖然本件法院認為因為搜索票的地址是：臺北市大安區ＯＯＯ路二段八號二樓，但因為搜索時，範圍包括了臺北市ＯＯＯ路二段八之一號二樓，所以被告辯稱在八之一號二樓所為搜索行為違法，所以其所搜索到的物品，不具證據能力。因為搜索的標的，以地點為主，所以地址寫錯，通常不可以搜索，但是因為本案上面的兩個門號雖不相同，但是因為互通，所以搜索兩個處所都是合法的。如果本案兩個門號並未互通，調查員就不可以到八之一號二樓搜索。

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◎◎2 ：搜索票未記載之地點，通常不可以搜索，但如果門戶互通，則為搜索效力所及：搜索載實務上是非常重要的強制處分，所以法律嚴格限制搜索地點不能夠錯誤，但是只要地點正確，不論被搜索人的名稱是否正確，仍然可以搜索。

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◎◎3 ：受搜索人的名字誤載，但地址無誤，仍得為搜索：曾經有一個案件，被告經營色情護膚店，該護膚店，已經經營多年，經常換老闆，這些老闆都是人頭老闆，也經常換店名，但是經營的地點都相同，經營的內容也當一樣，警方在聲請搜索票時，依據商業登記資料記載該處所的店名及負責人、地點，在搜索票核發後，警察就進去搜索，搜索結果確實有色情經營的情況，當案件進到法院審理時，被告就主張店名及搜索的負責人都不對，只有地點是對的，所以搜索違法，但是法院不予採認。因為法院開搜索票是以地點為主，即使店名、老闆的名字都不一樣，司法警察的搜索仍為合法。

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⑵ 無令狀搜索 ---- 附帶搜索：刑訴 130① 時間：逮捕、拘提被告或犯罪嫌疑人時② 範圍：限於受逮捕、拘提之人之身體、

隨身攜帶物品、其所使用交通工具、其立即可觸及處所。

⑶ 無令狀搜索 ---- 逕行搜索：刑訴 131 條① 刑訴 131 條第 1 項：目的在搜索人② 刑訴 131 條第 2 項：目的在找證據

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⑷ 無令狀搜索 ---- 同意搜索：刑訴 131 之1

① 條件：必須受搜索人明示同意搜索，且執法人員不得有詐欺、脅迫等情況

② 範圍： ③建議作法： ④證據能力：非法搜索而取得之證據無證據能力

⑤證明力： ⑥夜間搜索：

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⑸ 臨檢與搜索： 警察職權行使法： 第 6 條 （身分查證） 警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證 其身分： 一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。 二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。 三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害， 有查證其身分之必要者。 四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有 人犯藏匿之處所者。 五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可 者。 六、行經指定公共場所、路段及管制站者。 前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會 秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為 之。 警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其 營業。

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⑹ 扣押：應扣押的物品之限制刑訴 133 、 137 ：可為證據或得沒收之物，

得扣押之。檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物搜索票未記載者，亦得扣押之。

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問題：面對搜索、扣押如何應對： 案例：有一戶人家住在大樓內，為一個三房格局的房屋。甲一個

人住，後來甲就將該房屋的另一間房間出租給乙住。結果房東甲被搜索了，那乙承租的房間是否在搜索的範圍內？

問題：１．警察持搜索票，可否搜索乙所承租的房間？２．如果警察來搜索時，乙不在家，警察可否、開鎖或破門而入？３．乙在門口貼出表明該房間為乙承租，警察可否入內搜索？４．執行搜索時，乙在家，乙有無權利要求警察不可以到乙的房間搜索？

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1 、處所的區分： 2 、搜索之方式： ⑴ 刑訴 132 條強制搜索權： ⑵ 刑訴 144 條強制開啟、禁止人員進出

權：

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⑶刑訴 148 、 149 、 150 條搜索、扣押在場人：第 148 條 （搜索、扣押時之在場人（一））在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場。

第 149 條 （搜索、扣押時之在場人（二））在政府機關、軍營、軍艦或軍事上秘密處所內行搜索或扣

押者，應通知該管長官或可為其代表之人在場。第 150 條 （搜索、扣押時之在場人（三））當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告

受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場。行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前二項得在場之人。

但有急迫情形時，不在此限。

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問題：受搜索時，律師在場的實益1 、就實體面而言：2 、律師僅有在場權，不可以干涉搜索的進行

3 、就程序面而言：律師到場確實有其必要性：

結論：

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二、接受詢問、訊問（含偵訊、審理）應注意事項

（一）弄清楚問題，再根據問題回答： （二）不知如何回答，可以選擇沈默： （三）請訊問者，提供完整的時間，作完

整的敘述： （四）充分瞭解訴訟攻防，主導訴訟： （五）堅強的意志力： （六）對於自己不確定，可加上疑問句，並將疑問句載明於筆錄：

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三、筆錄的重要性 中央商情網 -2014 年 01 月 09 日 上午 11:21 （中央社記者黃意涵台北 2014 年 1 月 9 日電）民間司改會及律師公

會全聯會等不滿司法院修正法庭錄音辦法，限制庭上所有人書面同意才可聲請錄音光碟，今天到司法院抗議。民間司改會、律師公會全聯會、基隆律師公會、台北律師公會、台中律師公會及高雄律師公會等團體，上午在司法院前召開聯合記者會，由司法院政風處科長吳健民出面收下公文。司法院去年 12月公布「法庭錄音及其利用保存辦法」，規定須所有開庭在場陳述人書面同意，才能聲請法庭錄音光碟。律師團體認為，司法院以維護法庭陳述者個人資料之名，幾近剝奪人民請求交付法庭錄音權利，未評估如何妥善同時保障兩種權利，就嚴格限制人民取得法庭資訊的權利，侵犯人民的訴訟權。律師團體指出，公開審判的精神，藉由法庭自由旁聽、程序參與者在場、法庭錄音錄影等制度得以落實，但司法院此辦法卻降低法庭活動的公開度與透明度。此外，律師團體認為，司法院嚴格限制當事人取得法庭錄音，是更陷當事人於險境，使錯植謬誤的筆錄更難發現，因此呼籲司法院應即刻廢除「法庭錄音及其利用保存辦法」，妥速研擬法庭錄音的利用與保存方法。

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參、刑事訴訟程序案例說明： 事實經過甲ＯＯＯ係某直轄市某區之區長，依地方制度法

第 58 條，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。乙ＯＯＯ係屬甲轄區之居民，因佔用巷道堆置私人廢棄物品，遭人檢舉。甲ＯＯＯ依法要求乙ＯＯＯ，將該佔據巷道之物品清除，詎遭乙到地檢署按鈴申告，檢舉甲要求賄賂，主張甲ＯＯＯ要求乙支付 30 萬元，保證以後不會有人檢舉他違法佔用巷道，即使有人檢舉，他也不會要求他移除。乙ＯＯＯ所提出的證據為自己的陳述、乙ＯＯＯ所僱用之員工丙ＯＯＯ的證述

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說明：一、偵查中：1 、檢察官案件的偵辦流程：交查2 、瞭解證據有哪些：3 、在欠缺具體證據情況下，測謊將會是

偵辦的方向： 4 、如果不想接受測謊，可以明確表達，拒絕接受測謊：

5 、欠缺對質詰問權：

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二、審理中： 1 、釐清證人丙ＯＯＯ證述的憑信性： 2 、對甲的指訴，動機為何 3 、測謊部分： 台東地院 . 裁判字號： 97年度訴字第 277號然人類之生理反受外在影響因素甚多，如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，目前科學上仍不能證明此等干擾可完全除去，此時若過於相信測謊結果，反而有害正當事實之認定；又測謊檢查之時間過遲，攸關受測者情緒得否平復，與鑑定之精確性非無影響，此時間因素，事實審法院於取捨時亦應予以考量。

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4 、對質、詰問權的行使： ⑴ 如果有秘密證人，仍無礙對質詰問權

的行使： ⑵ 對質詰問權的行使，必須有計畫的行

使：

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肆、採購人員（含決策人員）於採購行為中，應注意事項：臺灣桃園地方法院刑事判決　　 96年度訴字第 1474號一、就採購案採「統包及最有利標」方式招標、決標部分：

（以何種方式採購？）採購案件是否以統包方式為之，係屬專業之考量，而統包

的採購案，政府訂有相當多的法令，均應一併考量。雖然政府採購法第 22 條、 24 條有規定，在特定情況之下，行政機關可以以『限制性招標』或『統包』方式招標，但是否採用『限制性招標』或『統包』方式招標，機關雖有裁量權，但是到底裁量權的行使是否適當，在刑事案件偵辦時，往往取決於犯罪嫌疑人有沒有不良的動機或行為，例如為了掩護特定的廠商？或個人取得不法的利益，如果沒有不良的動機，縱然裁量權行使不當，也無關刑事犯罪的成立。

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二、就本案評選委員之甄選方式及程序部分：（評選委員的甄選及甄選程序有無瑕疵）

評選委員之甄選方式及程序，依政府採購法第94 條第 2 項訂定之採購評選委員會組織準則第4 條規定，可利用行政院公共工程委員會會建置之「最有利標標案管理系統」（行政院公共工程委員會政府電子採購網／政府採購／準備招標項下）篩選 5 　倍建議名單遴選專家學者（電腦選人），或利用行政院公共工程委員會建置之專家學者建議名單資料庫遴選專家學者（人工選人）方式辦理。惟如未能自該名單資料庫覓得適當人選者，得敘明理由，另行遴選後簽報機關首長或其授權人員核定，尚非以行政院公共工程委員會資料庫名單為限。但是重點與上面相同，對於評選委員的產生，到底有沒有不良的動機與作為？才是犯罪偵查的重點

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三、就本案材質及規格部分：（關於本案採購商品所用之材質及材料規格部分）

本案龍潭鄉公所因研判納骨塔內部設備統包工程涉及之工程內容、相關檢測、鑑定、經費編列審核等均需具備專業與技術，超越龍潭鄉公所之人力與技術能力，所以委託專業管理技術服務廠商辦理上開業務，於 93 年 9 月 7 日由長川公司得標，本案相關技術及專業層面係委由專業管理技術服務廠商辦理。並未查出有何不法之處

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四、政府採購案相關人員的法律界線：不良動機及行為與行政裁量權的差異

：單純的行政裁量權行使，除非已經到了裁量權濫用的程度，否則很難被認定有觸犯刑事法律之嫌，但是如果有不良的動機及行為，即使該公務員所為的行為，合於裁量權的行使抑或完全符合採購法令的規範，其仍會觸犯刑事法律。

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問題：何謂行政裁量權？行政裁量權的界線：

裁量係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷。但裁量並非完全任，行政機關行使裁量權限須遵守法律優越原則，應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規範，如裁量是係基於法律條款之授權時，不得違反授權之目的或超越授權之範圍。裁量與上述義務有悖者，構成「裁量瑕疪」。

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問題：何謂「裁量瑕疪」可分為下列數種 : （違法的行政裁量）1. 裁量逾越 :指行政機關裁量的結果，超出法律授權之範圍。如某一稅法規定對違反者得科漏稅額二倍至五倍之罰緩，但主管機關竟科六倍之罰鍰 ; 或法條衹有罰鍰並無沒入之相關規定，而行機關竟處沒入之裁決，均為明顯之瑕疪。2. 裁量濫用 : （高雄大學李維哲 96年度）指行機關作成裁量與法律授權之目的不符 ，或係出不相關之動機。例如外國人申請歸化為我國國民，國籍法對於裁量之條件均有明文規定，假設主管機關於裁量時，以該外國人之本國與中華民國無外交關係或非友好國家而拒絕。

３ .怠惰裁量 : （應為而不為）

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結論：政府採購行為，無論是採購承辦人員或決策人員，只要沒有不良動機與行為，基本上沒有涉及刑事案件的問題，縱然有行政裁量權行使不當，也不會有刑事法律的問題。

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伍 、政府採購行為採購人員涉及的刑事責任：

一、貪污治罪條例 ：第 4 、 5 、 6 條

二、重要法律觀念：

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（一）第 4 第 1 項第 5款、第 5 條第 1 項第 3款，何謂職務行為？

貪污治罪條例第五條第一項第三款賄賂罪中所稱職務上之行為，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，而同條例第四條第一項第五款所謂違背職務之行為，則係指在其職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言。

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（二）收受賄賂罪之對價關係：收受賄賂罪，須所收之不法報酬，與公務員之職

務行為違背職務之行為具有對價之關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。

（三）何謂圖利罪？其適用情況？貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利

罪（主管事務圖利罪），係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。

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（四）圖利罪因果關係之認定：貪污治罪條例第六條第 1 項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，除行為人對於其非主管或監督之事務，明知違背法令，而有利用職務機會之圖利行為外，尚須其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，有相當因果關係為必要。

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三、案例說明：圖利罪案例一：第 6 條第 1 項第 4款，對主管事務之圖利

罪：臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第 210號 主 文甲○○犯公務員對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。

案情摘要：甲ＯＯ為台北地院執行處之書記官，如果要拍賣動產、不動產，必須依照司法院所頒定之「地方法院民事執行處選任鑑定人作業參考要點」、「地方法院民事執行處選任不動產鑑定人作業參考要點」選任業經法院選定的特定數家鑑定人始可，但是甲ＯＯ竟指定由非法院選定之環球不動產估價師事務所為鑑定人，以此圖利環球公司共 112 萬8,515 元）

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重點：1 、法院之拍賣程序，實際執行者均為書記官：2 、被告辯詞：訊據被告固坦承知悉各股委託鑑價公司應

依鑑價公司分配表 所分配之鑑價公司為指定，惟矢口否認有何前揭圖利犯行， 辯稱：鑑價公司是由執達員乙○指定，不是由伊指定的。伊拿到鑑價公司分配表後，就交給乙○○，伊沒有看分配表之內容，不知道庚股配屬之鑑價公司為何，也不知道環球事務所不是庚股所分配到之鑑價公司。伊不清楚也沒注意庚股有委託環球事務所鑑。是在 99年初，在大臺北華城指界時，伊看到丁○○拿錢給乙○○，才知道庚股有送非屬於庚股分配到之環球事務所鑑價，伊有跟乙○○說要按照分配表送 鑑價。在 96年間，股長有跟伊講說庚股好像有送環球，但環球並非是庚股配屬之鑑價公司，伊有問乙○○，伊才知道庚股有送環球事務所，那時候伊也有提醒乙○○要按照分配表來送。伊沒有圖利鑑價公司，伊沒有收受好處云云。（ ----主張什麼都不知道，不代表沒有事）

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3 、圖利罪所指之【法令】之範圍：除包括第 6條第 1 項第 4 、 5款範圍外，另外法條中所定「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」 ：

上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行者，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定 與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，亦應認屬上揭圖利罪所指違背法令。

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4 、【主管事務之認定】： 關於民事執行案件鑑價標鑑定人之指定，係先由執達員繕具鑑價函稿，再經由書記官審核後，在擬之部分蓋章，陳請法官或司法事務官核判，足見民事執行程序之鑑價係由執行書記官督同配股執達員為之，因而選擇鑑價公司為書記官之主管事務。

5 、第 6 條第 1 項第 4 、 5 款【圖利範圍】之計算標準：公務員辦理其職務上所掌管之採購業務時，故意以竄改投標單之違法方法，使某廠商得標承作某公共工程，該某廠商所得之不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院 102 年度第 3 次刑事庭會議決議參照）

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案例二：第 6 條第 1 項第 5款非主管事務之圖利罪 臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第 455號 上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（ 100年度偵 字第 31845號），本院判決如下： 主 文 甲○○共同犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪 公權參年；所得財物新台幣貳萬元沒收。又共同犯對非主管事務 圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年；所得財物新台幣 伍仟元沒收。又犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月， 褫奪公權參年。又共同犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年 肆月，褫奪公權貳年；所得財物新台幣貳仟元沒收。又犯對非主 管事務圖利罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年；減為有期 徒刑捌月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑伍年，褫奪公權參年 ；所得財物新台幣貳萬柒仟元均沒收。

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案情摘要：甲ＯＯ是高雄監獄作業科公務員，因為受

刑人Ａ希望取得在監所列為違禁品之現金、香煙進到監所，所以透過同監所之Ｂ受刑人，由Ｂ受刑人找到監所作業科的公務員甲ＯＯ，由甲ＯＯ以各種方式，將現金、香煙夾帶進入監所交給Ａ受刑人，Ａ受刑人因此支付一些金錢給Ｂ受刑人及甲ＯＯ公務員，而檢查現金、香煙等違禁品係屬監所戒護科之職務，非屬作業科之職務。）

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重點： 1 、所謂職務行為：係指公務員在其職務權責範

圍內所應為或得為之行為，非限定於其所得決行之事務，只要係其參與辦理之事務，即屬之。

2 、貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3款賄賂罪中所稱職務上之行為：係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為

3 、貪污治罪條例第 4 條第 1 項第 5款賄賂罪中所稱違背職務之 行為：則係指在其職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言。

4 、主管事務：只要參與該行為之辦理即屬之，不一定要是決行者。

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5 、所謂職務上行為、違背職務上行為，都以該行為係公務員職掌之行為為前提：如該行為不屬該公務員該職務所職掌之範圍，就不適用貪污治罪條例第 4 、 5 條收受賄賂規定。

6 、本案因被告王ＯＯ即甲ＯＯ，是擔任作業科的公務員，而其犯行，檢查是否夾帶金錢、香煙進入監獄，係屬戒護科之職務，所以甲ＯＯ之夾帶金錢、香煙進入監獄，不是貪污治罪條例第 4 、 5 條規定，其犯行僅涉第 6 條圖利罪嫌，而甲ＯＯ的行為又非其主管業務，所以其犯行，屬於第 6 條第 1 項第 5款之非主管或監督事務之圖利罪。

7 、行賄者非被害人：

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8 、貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 2款之利用職務上之機會詐取財物罪： 按該條所謂利用職務上之機會詐取財物，係指公務員為圖取不法所得，而假借職務上所可利用之一切事機，以欺罔等不誠實之手段，使人陷於錯誤而交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的。

9 、 貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3款對於職務上之行為收受賄賂罪：所謂「職務上行為」，必係因法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為始足當之（最高法院 97年度台上字第 1179號判決意旨參照）。又對於職務上之行為收受賄賂罪，必須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始能成立；如無法證明公務員所收受之金錢或財物，與其職務上之行為具有對價關係，即與上開構成要件有間，而不能以該罪相繩。

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10 、貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪： 按貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5款之對於非主管或監督之事務圖利罪，①其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；②其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而③所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言

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11 、貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之主管或監督之事務圖利罪罪：貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配（最高法院93年度台上字第 5076號判決意旨參照）。又該款所定公務員圖利罪係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言

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12 、圖利罪的不法利益：貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。

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陸、訴訟攻防：一、善用鑑定機構： 二、面對訴訟，應根據證據，調整策略： 三、審慎、嚴謹的面對訴訟：

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四、四、訴訟案例說明：案情摘要：被告林ＯＯ是一個公務員，在某次里長選舉中，有羅Ｏ、邱甲乙兩位候選人，被告林Ｏ為使邱甲乙當選，在某一個場合，剛好有羅Ｏ、邱甲乙、邱丙丁、吳Ｏ、朱Ｏ、林ＡＢ、練Ｏ、龔Ｏ等在場，被告要求羅Ｏ退出選舉，並說要給補償 30 或 50萬元、如果不從就要派一組人每天跟監羅Ｏ，證人朱Ｏ並提出當天談話情況的部分錄音帶檢舉）

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重點： 本案說明的重點，以被告角度觀察對於檢察官起訴之事實，於無疑處，提出質疑。

1 、為什麼全程有數個小時，但實際上錄出來的僅有幾分鐘？錄音帶是否經過變造？為什麼談話要特別用錄音？是否一開始就是遭人設計？

2 、證人朱Ｏ檢舉動機為何？ 3 、公職人員選舉罷免法第 97 條第 1 項之

罪，須以行為人主觀上有行賄之犯意始足成立：