Контроль за корпорациями: доктрина и практика -...

99

§ 2. Процессуальные аспекты привязки контроля

Развитие правоприменительной практики привело к тому, что при рас-смотрении гражданских дел, независимо от того, осложнены они иност-ранным элементом или нет, суды начали формулировать теоретические подходы, в рамках которых устанавливался персональный состав лиц,

100

Глава 5. Определение контролирующих лиц как инструмент возложения ответственности

осуществляющих контроль над компанией, что вело к возложению на та-ких лиц дополнительных обязанностей или, по крайней мере, к распро-странению на них договорных положений, связывавших подконтроль-ную компанию и сторону контракта. К числу таких подходов следует отне-сти прежде всего так называемую доктрину «группы компаний» (the group of companies doctrine) или «неподписавшей стороны».

Один из вопросов, который должен быть решен с помощью данной до-ктрины, – вправе ли третьи лица (члены группы компаний, аффилирован-ные лица, основные компании по отношению к зависимым) при возник-новении подлежащего разрешению арбитражем спора ссылаться на по-роки арбитражных соглашений, на невозможность их распространения на упомянутых «третьих» лиц. Отрицательный ответ на этот вопрос явля-ется предпосылкой для приобретения третьими лицами, имеющими свой-ство источников контроля, новых прав и обязанностей: процессуального права являться стороной в споре и сопутствующих этому статусу процес-суальных прав и материальных обязанностей стороны по сделке.

Выработанная государственными судами, коммерческими арбитража-ми и практикующими юристами доктрина «группы компаний» формулиру-ет ответ на вопрос о допустимости распространения арбитражного соглаше-ния на третьих лиц следующим образом: арбитражное соглашение может быть распространено на основную или аффилированную компанию, явля-ющуюся стороной контракта, при условии, что эта компания так или иначе была вовлечена в заключение (подписание), исполнение или прекращение контракта. Более того, данное обстоятельство должно было быть известно всем сторонам контракта1. Очевидно, что подобная «вовлеченность» не су-ществует сама по себе, а является закономерным следствием наличия между компаниями и/или физическими лицами свойства некоего экономическо-го единства, реальной связи, которые служат основой доктрины контроля.

Впервые в наиболее полном виде доктрина «неподписавшей стороны» была сформулирована в решении третейского суда Торгово-промышленной палаты Парижа по делу Dow Chemical v. Isover Saint Gobain2.

В рассматриваемом случае различные компании, входившие в группу Dow Chemi-cal, инициировали арбитражный процесс в отношении компании Isover Saint Gobain, несмотря на то что не все эти компании являлись сторонами дистрибьюторского

1 Hosking J.M. Non-signatories and international arbitration in the United States: the quest for consent // Arbitration international. 2004. 2004. Vol. 20. P. 289.

2 Отдельные элементы доктрины имели место в практике французских судов еще в 1970-е гг.

101


контракта, в текст которого была включена арбитражная оговорка. Основным вопро-сом, который предстояло разрешить третейскому суду до перехода к рассмотрению данного дела по существу, являлось установление наличия у компаний, не подписы-вавших контракт, процессуального права выступать в качестве истцов по спору в от-ношении компании Isover Saint Gobain.В решении о компетенции третейский суд сделал вывод о допустимости распростра-нения арбитражного соглашения на лиц, не участвовавших в подписании контракта, указав в качестве основного условия требование о вовлеченности в исполнение контракта всех компаний группы. Третейский суд подчеркнул, что об упомянутой «во-влеченности» должно было быть известно всем сторонам контракта1.

По делу Dow Chemical v. Isover Saint Gobain также впервые было ука-зано на то, что независимо от юридической самостоятельности и обосо-бленности каждой компании, входящей в группу, именно в совокупности они образуют то экономическое единство, которое и имеет значение для хозяйственного оборота. Как было указано ранее, тезис об экономиче-ском единстве близок понятию реальной связи, являющемуся предпосыл-кой доктрины контроля, а значит, и распространение арбитражного со-глашения на не подписавшую контракт или арбитражную оговорку сторо-ну представляет собой разновидность привязки контроля по отношению к правам и обязанностям.

Таким образом, контроль был охарактеризован не только как возмож-ность одного лица влиять на деятельность иных лиц, но, скорее, как вза-имное влияние компаний друг на друга, в связи с осуществлением которо-го они приобретают свойство экономического единства и одинаково во-влекаются в осуществление определенной деятельности.

Очевидно, что применение доктрины «неподписавшей стороны» вле-чет изменения в правовом положении лиц, причем как реализующих конт-роль, так и находящихся в положении подконтрольных. Но прежде чем подробно рассматривать данный вопрос, необходимо обратиться к уста-новлению субъектного состава лиц, которые могут считаться контролиру-ющими компанию.

В самом общем виде условия контроля могут быть охарактеризованы через принадлежность контролирующим лицам имущественных и кор-поративных прав (прежде всего, права влиять на принимаемые решения) в подконтрольной компании и через принадлежность неимущественных прав и санкционированного государством права осуществлять какую-либо

1 Dow Chemical v. Isover Saint Gobain, ICC Case № 4131, Interim Award (1982), reported in 1984. 9 ICC Yearbook 131 // http://trans-lex.org/output.php?docid=204131&markid=962000.

102


деятельность. При этом субъектом контроля может быть как юридиче-ское, так и физическое лицо.

В правоприменительной практике США, в частности, по делу Cosima Poseidon Schiffahrts GmbH v. Atlantic & Great Lakes Steamship Corp. конт-роль над компанией был охарактеризован через критерий интереса: не-возможно исключить вовлечение в арбитражный процесс компании, ко-торая имеет интерес в виде вложений (в компании, являющейся стороной третейского разбирательства в соответствии с арбитражным соглашени-ем) и чьи члены относятся к той же «корпоративной семье»1.

В данном случае имеет место установление контроля посредством при-менения материального критерия: контролирующее юридическое лицо имеет долю в уставном капитале зависимого, а значит, имеет возможность определять решения последнего. Важно и то, что эти компании (основ-ная и зависимая) относятся к так называемой «корпоративной семье», т.е. образуют некое экономическое единство.

Проявлением экономического единства является и неразделимость фактических обстоятельств, связывающих основную компанию и зависи-мое лицо, при условии, что именно эти обстоятельства являются основа-нием для предъявления требований к зависимому лицу. Именно данный вывод при рассмотрении Арбитражным апелляционным судом 4-го окру-га США дела JJ. Ryan & Sons v. Rhone Poulenc Textile, SA послужил основа-нием для распространения арбитражного соглашения на основную компа-нию, не являвшуюся стороной контракта2.

Арбитражный апелляционный суд 2-го округа США при рассмотре-нии дела Thomson-CSF v. American Arbitration Assoc. and Evans & Sutherland Computer Corp.3 в качестве критерия экономического единства основ-ной и зависимой компаний указал на получение взаимной выгоды в ре-зультате деятельности, вытекающей из отношений аффилированности. Арбитражный апелляционный суд распространил на Thomson-CSF дейст-вие арбитражного соглашения, заключенного между Evans & Sutherland Computer Corp. и Rediffusion Simulation Limited (подконтрольна Thomson-CSF). При этом суд исходил из того, что Thomson-CSF является собствен-ником Rediffusion Simulation Limited, осуществляет над Rediffusion Simulation

1 Cosima Poseidon Schiffahrts GmbH v. Atlantic & Great Lakes Steamship Corp., Society of Maritime Arbitration Case № 1510 of November 28, 1980// 7 Yearbook commercial arbi-tration 1982.

2 JJ. Ryan & Sons v. Rhone Poulenc Textile, SA // http://cases.justia.com/us-court-of-appeals/F2/863/315/336389.

3 Thomson-CSF v. American Arbitration Assoc. and Evans & Sutherland Computer Corp. // http://www.altlaw.org/v1/cases/555498.

103


Limited фактический контроль. Более того, Rediffusion Simulation Limited в ка-честве составной части входит в организационную структуру Thomson-CSF.

Свойство реального экономического единства являлось определяю-щим при установлении допустимости применения доктрины «неподпи-савшей стороны» коммерческим судом при Торгово-промышленной пала-те Лондона в деле Peterson Farms, Inc v. C&M Farming Limited1.

Фабула данного дела сводилась к тому, что Peterson Farms, Inc (продавец) и C&M Farming Limited (покупатель) являлись сторонами соглашения по поставке живой птицы, причем продукция, полученная C&M Farming Limited от Peterson Farms, Inc, впоследствии была передана иным лицам, входившим в ту же группу компаний, что C&M Farming Limited. Контрактом было предусмотрено, что споры, возникающие из него, рассматриваются третейским судом при Торгово-промышленной палате Лондона в соответствии с законами штата Арканзас (США).После исполнения контракта выяснилось, что переданная C&M Farming Limited живая птица заражена вирусом, что привело к возникновению убытков у самой компании C&M Farming Limited, а также у иных лиц, которым была поставлена та же продукция.В ходе рассмотрения данного дела третейский суд пришел к выводу о необходимости применения доктрины группы компаний, что повлекло возможность участия в про-цессе в качестве соистцов самой компании C&M Farming Limited и иных лиц, вхо-дивших в ту же группу. Результатом третейского разбирательства явилось обязание Peterson Farms, Inc возместить убытки, понесенные не только C&M Farming Limited, но и лицами, входящими в ту же группу, что и данная компания.

Теоретическим обоснованием допустимости распространения арбит-ражного соглашения на компании, входившие в ту же группу, что C&M Farming Limited, послужил вывод третейского суда о том, что именно в со-вокупности упомянутые юридические лица образовывали экономическое единство, имели совместное намерение на достижение экономически по-ложительного результата данной сделки.

Критерий непосредственного и активного участия в исполнении конт-ракта компаний, не подписывавших арбитражное соглашение, был ис-пользован и в правоприменительной практике Испании2.

Перечисленные материальные критерии, сформулированные пра-воприменительной практикой, нашли свое отражение и в теории. Так,

1 Peterson Farms Inc. v. C&M Farming Ltd., 2004 // http://www.nadr.co.uk/articles/published/ArbitLawReports/Peterson%20v%20Farming%202004.pdf.

2 Interactive Television, S.A. v. Banco Bilbao Vizcaya, S.A. and Satcom Nederland BV, Tribunal Supremo (Spanish Supreme Court), Case № 404/2005 of May 26, 2005 // http://www.jur.poderjudicial.es/jurisprudencia.

104


по мнению О. Сэндрока, среди условий для распространения на неподпи-савшую контракт сторону арбитражной оговорки можно назвать следу-ющие: неподписавшая сторона является участником группы компаний, в которую входит хотя бы одно лицо, подписавшее контракт; компании группы связаны настолько, что составляют единое экономическое целое; неподписавшая сторона играет активную роль в исполнении и/или пре-кращении контракта1.

Помимо распространения арбитражного соглашения на одно юриди-ческое лицо, осуществляющее контроль над другим, в практике государ-ственных и коммерческих судов имели место случаи вовлечения в судеб-ный процесс и физических лиц, реализующих контроль над компаниями.

Так, в деле Long v. Silver Арбитражный апелляционный суд 4-го округа США указал на то, что под лицами, на которых следует распространить действие арбитражного соглашения, следует понимать не только другие компании группы, но и акционеров компании, ее директоров или иных служащих2.

Аналогичный подход был продемонстрирован и апелляционным судом провинции Квебек в Канаде, который, принимая решение о распространении арбитражного соглашения на физических лиц – основных акционеров и менеджеров компании-ответчика, сделал вывод о том, что компания никогда бы не смогла заключить арбит-ражное соглашение в отсутствие воли акционеров и менеджеров3.

По делу Roby v. Corporation of Lloyd’s Арбитражный апелляционный суд 2-го округа США распространил арбитражное соглашение на руководство корпорации Lloyd’s по искам о ценных бумагах данной компании, исходя из того, что ответственность несут именно лица, осуществляющие контроль над компанией4.

Сходная правовая позиция была изложена и в решении Арбитражного апелляцион-ного суда 10-го округа США по делу Exploration Corp. v. Aguirre: единственный акци-онер компании был признан лицом, которое является ответчиком в суде и стороной арбитражного соглашения5.

Подход, связанный с вовлечением акционера в судебное разбиратель-ство, не ограничивается лишь правоприменительной практикой США.

1 Sandrock O. Op. cit. P. 459.2 Long v. Silver // http://www.westlawinternational.com.3 Decarel Inc. v. Concordia Project Mgmt Ltd (1996) // http://www.westlawinternational.com.4 Roby v. Corporation of Lloyd’s // http://www.uniset.ca//lloydata/css/996F2d1353.html.5 Exploration Corp. v. Aguirre, 45 F3d 1455, 1461 (10th Cir. 1995) // http://www.westlawinter-

national.com.

105


Так, в решении Федерального Верховного суда Швейцарии от 6 октября 2003 г. арбитражное соглашение и обязательства из контракта распростра-нены на акционера, контролирующего одну из компаний – сторон контрак-та. Фабула дела сводилась к тому, что две ливанские компании заключили соглашение о ведении работ по строительству. В связи с ненадлежащим ис-полнением обязательств подрядчик подал иск не только против заказчика, но и против контролирующего его акционера, который участвовал в про-цессе заключения и исполнения контракта. Федеральный Верховный суд Швейцарии поддержал позицию истца и распространил свою юрисдикцию на акционера1.

Апелляционный суд Парижа, рассматривая дело Orri v. Societe des Lubrifiants Elf Aquitaine2, распространил действие арбитражного соглашения на физическое лицо, контролировавшее компанию, признав его alter ego компании, бывшей стороной контракта. По мнению суда, подписание контракта не физическим лицом, а компа-нией имело единственной целью сокрытие истинной стороны контракта с целью об-хода закона и мошенничества.

Изложенное свидетельствует о том, что в качестве критерия контроля физического лица над юридическим учитываются прежде всего взаимоот-ношения, связанные с принадлежностью физическому лицу доли в устав-ном капитале компании, т.е. устанавливается контроль по принципу права собственности. Такой подход является обоснованным как с теоретических, так и с практических позиций. С точки зрения теории прослеживается те-зис, сформулированный для международно-правовых отношений о том, что именно участники юридического лица являются источником его право-субъектности и деликтоспособности, а значит, наличие связи между ними служит необходимой предпосылкой для изменения в правовом положении каждого из них. Что касается практической стороны вопроса, то вовлече-ние физического лица в арбитражный процесс зачастую приводит к возло-жению на него обязанностей, связанных, к примеру, с выплатой противо-положной стороне денежных средств, исполнением иных обязательств, т.е. заведомо посягает на имущественную сферу контролирующего лица, а зна-чит, правильнее возлагать такие обязанности на лицо, которое являлось выгодоприобретателем действий компании, т.е. на ее акционера. Тот факт,

1 X. S.AL., Y. S.AL., et A. contre Z Sàrl, Swiss Federal Supreme Court of Oct. 16, 2003, ATF/BGE (Collection of Supreme Court cases) 129 III 729, 730. Цит. по Wilske S. Op. cit. Р. 12.

2 Orri v. Société des Lubrifiants Elf Aquitaine. Цит. по: Bamforth R., Tymczyszyn I. Joining non-signatories to an arbitration: recent developments // Dispute Resolution 2007/2008. Vol. 2: Ar-bitration http://www.olswang.com/pdfs/arbitration_jun07.pdf.

106


что признание соответчиком менеджера компании происходит значитель-но реже, связан с тем, что наделение менеджера полномочиями по приня-тию решений, направленных на вступление в гражданско-правовой обо-рот и совершение от имени компанией отдельных организационно-рас-порядительных действий, всегда зависит от воли акционеров. При таких обстоятельствах именно акционер как лицо, назначившее того или ино-го управленца и предоставившее ему соответствующие полномочия, отве-чает перед всеми остальными лицами, вступившими во взаимоотношения с подконтрольной ему компаний. Последующее возложение на менеджера ответственности и/или обязанности возместить понесенные акционером убытки – вопрос внутренних взаимоотношений компании.

Помимо осуществления контроля в связи с принадлежностью одному лицу доли в уставном капитале другого или наличия у него права давать обязательные для исполнения указания на основании внутренних доку-ментов компании или группы компаний, имеют место случаи установления контроля и при условии принадлежности одному лицу права на объект ин-теллектуальной собственности, используемый в деятельности другого лица.

Такой способ установления контроля нашел свое отражение в деле Sarhank Group v. Oracle Corp.

Египетская компания Sarhank Group заключила контракт с компанией Oracle Sys-tem Inc (зависимой кипрской компанией по отношению к американской Oracle Corp.). В соответствии с условиями контракта возникший из него спор подлежал разрешению Региональным центром международного коммерческого арбитража Каира в соответствии с нормами египетского права. Следуя подходу, сложившему-ся во французской доктрине, коммерческий арбитраж Египта распространил свою юрисдикцию не только на зависимую компанию, бывшую стороной контракта, но и на основную американскую компанию – Oracle Corp. Решение третейского суда было обжаловано в Апелляционный суд Каира и в Кассационный суд Египта (являю-щийся высшей судебной инстанцией государства) и оставлено ими без изменения.Рассматривая вопрос о приведении в исполнение на территории США решений судов Египта, Арбитражный апелляционный суд 2-го округа США, указал на то, что, несмотря на различную правовую природу двух компаний группы, исполнение конт-ракта невозможно без вовлечения основной компании, которой принадлежит в том числе и право собственности на торговый знак продукции, являющейся предметом поставки. Но, по мнению апелляционного суда, установления факта контроля через принадлежность торгового знака основной компании было недостаточно, нижестоя-щему суду необходимо было исследовать вопрос, давала ли компания Oracle Corp. какими-либо своими действиями или бездействием согласие на распространение в ее отношении арбитражного соглашения. Вместе с тем Арбитражный апелляци-

107


онный суд 2-го округа США указал на то, что установление факта согласия или несo-гласия Oracle Corp. с арбитражным соглашением необходимо для решения вопроса по существу, а не с целью определения юрисдикции суда1.

Следует отметить, что в данном случае речь также идет об одном из проявлений контроля – наличие у юридического лица права собст-венности на торговый знак, который используется в деятельности другой компании, предоставляет правообладателю широкий спектр полномочий по воздействию на «пользователя» торгового знака. Более того, исполь-зование одним лицом торгового знака, принадлежащего другому, в отсут-ствие каких-либо соглашений о возмездной уступке права на данный тор-говый знак, является проявлением тесной экономической связи между компаниями, а также того, что предпринимательская деятельность зави-симого лица ведется в интересах основного.

Другим критерием, подтверждающим наличие контроля, сходным с правом на торговый знак, является лицензия. Подобный вывод был сде-лан, в частности, в решении Арбитражного апелляционного суда 11-го округа США: «о наличии контроля может свидетельствовать, в частнос-ти, лицензионное соглашение, заключенное между зависимой компани-ей – стороной спора, и основной компанией, и в данном случае на основ-ную компанию будет распространено арбитражное соглашение»2.

В данном контексте представляет интерес анализ критериев, позволя-ющих установить субъект контроля, а также вывод о том, что источни-ком контроля является только акционер компании или иное лицо, име-ющее возможность осуществлять контроль по принципу права собствен-ности в случае, если он не является акционером или участником объекта контроля, а между ними действует несколько промежуточных компаний, либо если субъект контроля владеет не акциями, а каким-либо объектом интеллектуальной собственности, используемым подконтрольным ли-цом. Тезис о контроле по принципу права собственности является опре-деляющим в контексте соответствия доктрины «неподписавшей стороны» общим подходам к использованию критерия контроля при определении личного статуса юридического лица – речь идет об участнике юридичес-кого лица как об источнике его прав и обязанностей.

Перечисленные варианты контроля одного лица над другим и многоо-бразие способов установления такого контроля с целью применения к его

1 Sarhank Group v. Oracle Corporation, 404 F.3d 657 (2nd Cir.2005) // http://www.openjurist.org/404/f3d/657/sarhank-group-v-oracle-corporation.

2 Sunkist Softdrinks, Inc. and Del Monte Corp. v. Sunkist Growers, Inc // http://cases.justia.com/us-court-of-appeals/F3/10/753/584082.

108


субъектам доктрины «неподписавшей стороны» свидетельствуют о раз-личных изменениях отдельных аспектов правового положения юридиче-ского лица.

Независимо от того, привлекается субъект контроля к участию в арбит-ражном процессе в качестве соответчика или соистца, прежде всего имеют место изменения в объеме процессуальных прав – происходит их увеличе-ние. Лицо приобретает тот или иной процессуальный статус именно в свя-зи с признанием его имеющим полномочия по контролю, в отсутствие ко-торых у него бы отсутствовала возможность по вступлению в процесс.

Что касается объема материальных прав и обязанностей, то в данном случае его изменение зависит от статуса субъекта контроля в процессе. Очевидно, что признание контролирующей компании или физического лица соответчиком влечет для него негативное изменение имущественных прав за счет возможного возложения на данное лицо обязанности испол-нить денежное или иное имущественное обязательство. Более того, та-кое изменение может не только зависеть от исхода процесса, а происхо-дить еще во время рассмотрения дела. Речь в данном случае идет о воз-можном обеспечении иска и, как следствие, о запрете субъекту контроля распоряжаться определенной частью его имущества или об обязании дан-ного лица внести определенную сумму денежных средств на депозит суда.

В ситуации вступления контролирующего лица в процесс в качестве со-истца, напротив, имеет место потенциальное увеличение объема его иму-щественных прав за счет взыскания соответствующих денежных средств или иного имущества в его пользу или за счет обязания противополож-ной стороны совершить определенные действия в интересах данного лица.

Принципиальным является и вопрос о том, распространяется ли на не-подписавшую сторону только арбитражное соглашение или также и ос-новной контракт. Судебная практика идет по пути, при котором признание лица стороной арбитражного соглашения влечет автоматическое призна-ние его стороной контракта1. Наделение субъекта контроля процессуаль-ными правами и отрицание наличия у него материальных прав свиде-тельствовало бы о неком разделении правового положения юридического лица, что недопустимо как с позиций общей теории права, так и междуна-родного частного права. Более того, подобный подход повлек бы практи-ческую неэффективность доктрины «неподписавшей стороны».

1 В практике Швейцарии – распространяется на основной контракт даже в том случае, если арбитражное соглашение составлено отдельно от основного контракта. См.: Decision of the Swiss Federal Tribunal 4P. 126/1992 of 13 October 1992 // http://www.bger.ch/fr/index/juris-diction-inherit-template/jurisdiction-recht/jurisdiction-recht-leitentscheide1954.htm.

109


Вывод о том, что признание лица стороной арбитражного соглашения влечет признание его стороной контракта, подтверждается господствую-щим в теории международного частного права представлением о том, что арбитражная оговорка заключает в себе черты, с одной стороны, матери-ально-правового положения конкретного отношения (например, догово-ра), с другой – процессуального элемента отношения, определяющего спо-соб разрешения потенциальных споров1. Таким образом, совокупность материальных и процессуальных элементов арбитражного соглашения свидетельствует о том, что наделение лица процессуальными правами с не-избежностью влечет приобретение им материальных прав и обязанностей.

Представляется, что доктрина «неподписавшей стороны» являет-ся одной из разновидностей трактовки применения привязки контроля во внутреннем обороте. Как было указано ранее применительно к концеп-ции «проникновения под корпоративную вуаль», в рассматриваемом слу-чае имеет место изменение в объеме прав и обязанностей юридического лица в связи с установлением в его отношении факта осуществления конт-роля. Несмотря на то что при применении доктрины «неподписавшей сто-роны» не определяется личный статус юридического лица, привязка конт-роля сохраняет свою значение – ее использование необходимо для уста-новления прав и обязанностей лица, причем сам факт контроля влечет изменение в объеме прав и обязанностей.

Необходимо подчеркнуть, что доктрины «проникновения под корпо-ративную вуаль» и «неподписавшей стороны» наглядно демонстрируют тот факт, что в правоприменительной практике определение правового положения юридического лица осуществляется не только с использовани-ем традиционных критериев, к числу которых относятся привязки инкор-порации, центрального офиса и центра эксплуатации, но и при помощи привязки контроля.

Представляется, что, если доктрина «проникновения под корпоратив-ную вуаль» может служить предпосылкой для формулирования личного статуса юридического лица в аспекте установления его материальных прав и обязанностей, то доктрина «неподписавшей стороны» является предпо-сылкой для установления личного статуса юридического лица примени-тельно к его процессуальным правам и обязанностям. Более того, обе ука-занные доктрины являются своеобразным инструментом для изменения объема прав и обязанностей контролирующих лиц.

1 Мусин В.А. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом контракте и проблема пра-вопреемства // Третейский суд. 2000. № 4.

110

6. ДОКТРИНА КОНТРОЛЯ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ: ОГРАНИЧЕНИЯ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Определение правового положения юридического лица в целях между-народного частноправового регулирования по российскому законодатель-ству осуществляется с использованием понятия личного закона юридичес-кого лица. Пунктом 1 ст. 1202 ГК РФ предусмотрено, что личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. В соответствии с п. 2 данной статьи на основе личного закона юри-дического лица определяются, в частности, статус организации в качест-ве юридического лица, организационно-правовая форма юридического лица, требования к наименованию юридического лица, вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства, содержание правоспособности юридического лица, по-рядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей, внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками, способность юридичес-кого лица отвечать по своим обязательствам.

Таким образом, в соответствии с нормами российского законодатель-ства обобщенное понятие личного закона включает в себя вопросы право-субъектности юридического лица, а также его учреждения и ликвидации. Закрепление в качестве способа определения личного закона теории ин-корпорации приводит к тому, что вся совокупность вопросов, связанных с созданием, функционированием и прекращением юридического лица, порядком принятия им на себя прав и реализации обязанностей подчиня-ются одной коллизионной привязке. С практической точки зрения подоб-ный подход законодателя не позволяет эффективно урегулировать те сфе-ры общественных отношений, в которых на первый план выходит воля физического лица – субъекта контроля, стоящего за юридическим лицом.

Примером крайней неэффективности доктрины инкорпорации явля-ется определение личного закона юридического лица в целях ч. 3 ст. 15 Земельного кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ЗК РФ). Частью 3 ст. 15 ЗК РФ предусмотрено, что иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на при-граничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом Российской Федерации в соответствии с федеральным законодательством

111

Глава 6. Доктрина контроля в российском праве: ограничения и ответственность

о Государственной границе Российской Федерации, и на иных установ-ленных особо территориях Российской Федерации в соответствии с феде-ральными законами.

Установление личного закона юридического лица в соответствии с п. 1 ст. 1202 ГК РФ приводит к тому, что земельные участки, находящиеся на приграничных территориях и на иных особо установленных террито-риях, не могут принадлежать на праве собственности иностранным физи-ческим и юридическим лицам, а также лицам без гражданства, но могут принадлежать на праве собственности российскому юридическому лицу, 100% уставного капитала которого принадлежит иностранным гражданам или иностранным компаниям. Возможность учреждения в соответствии с законодательством Российской Федерации и на ее территории юриди-ческого лица, полностью подконтрольного иностранным лицам, но счи-тающегося при этом российским юридическим лицом, нивелирует поло-жения ч. 3 ст. 15 ЗК РФ об ограниченном круге собственников земельных участков приграничных и иных особо установленных территорий. Между тем приведенный ранее анализ положений зарубежного законодательст-ва свидетельствует о том, что в особо значимых для государства сферах, к числу которых относится и оборот земель приграничных территорий, допустимо определение личного статуса юридического лица на основе до-ктрины контроля. Отсутствие в российской правоприменительной пра-ктике доктрины, аналогичной доктрине «проникновения под корпоратив-ную вуаль», которая позволила бы установить истинного владельца зе-мельного участка, также делает неэффективным применение положений ч. 3 ст. 15 ЗК РФ.

Наглядной демонстрацией данного утверждения является вывод, сде-ланный ВАС РФ в Определении от 10 марта 2011 г. № ВАС-17508/10: об-щество (единственным акционером которого является юридическое лицо, зарегистрированное в Нидерландах) создано в соответствии с российским законодательством и является российским юридическим лицом, а следо-вательно, установленные законом ограничения для иностранных юриди-ческих лиц на общество не распространяются.

Таким образом, консервативный и излишне формализованный подход судебной практики лишает практического смысла норму, основная цель которой – не допустить возникновения права собственности иностранных лиц на приграничные земли, имеющие особое значение, в том числе для безопасности государства.

Вместе с тем ничто не мешало именно на уровне судебной практики без внесения каких-либо изменений в законодательные акты установить возможность определения личного статуса юридического лица именно

112


в целях ЗК РФ с использованием критерия контроля. В основу подобно-го подхода могло быть положено расширительное толкование положе-ний п. 2.3 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2004 г. № 8-П.

В абзаце 8 п. 2.3 указанного Постановления сказано, что правовое ре-гулирование в виде установления определенных ограничений в отношении права собственности на земельные участки некоторых категорий для иност-ранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц имеет целью обеспечить суверенные права Российской Федерации на все ее природные богатства и ресурсы, защитить интересы российской эконо-мики в переходный период, гарантировать российским гражданам и юри-дическим лицам относительно равные условия конкуренции с иностранным капиталом и тем самым – реализацию ими конституционного права на сво-бодное использование своих способностей и имущества для предпринима-тельской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

В данном случае иностранный капитал подлежит рассмотрению как ка-тегория, определяющая личный статус участника земельных правоотно-шений. Запрет на приобретение земель действует не только в отношении иностранных физических и юридических лиц, но и в отношении лиц, неза-висимо от их государственной принадлежности, распоряжающихся иност-ранным капиталом. При этом иностранный капитал может принадлежать не только иностранным физическим и юридическим лицам, но и юриди-ческому лицу, зарегистрированному в Российской Федерации, при усло-вии, что его участниками либо акционерами являются иностранные лица. Такое юридическое лицо является российским лишь формально, осущест-вление им своей деятельности основано на иностранных ресурсах (ино-странном капитале) и обусловлено принятием решений иностранными собственниками. Приобретение таким юридическим лицом земельного участка имеет своей целью удовлетворение интересов иностранных соб-ственников, а значит, на данную сделку должны распространяться огра-ничения в осуществлении права землепользования как изъятия из нацио-нального режима регулирования права частной собственности на землю.

Полагаем, что в отсутствие развернутого отражения норм о контроле в законодательных актах изложенный подход может быть использован в правоприменительной практике для идентификации в качестве иност-ранных юридических лиц, в отношении которых осуществляется ино-странный контроль, прежде всего в сферах, имеющих особое значение для государства.

Обзор отечественного законодательства свидетельствует о том, что в особо значимых отраслях для правовой характеристики ограничений

113


и изъятий наблюдается лишь субсидиарное применение критерия контро-ля, в частности, в законодательстве об иностранных инвестициях.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (да-лее – Закон об иностранных инвестициях) иностранный инвестор – это, в частности, иностранное юридическое лицо или иностранная организа-ция, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которых определяется в соответствии с законодательством государства, в котором они учреждены и которые вправе в соответствии с законода-тельством указанного государства осуществлять инвестиции на террито-рии Российской Федерации.

Таким образом, при определении личного закона иностранного инве-стора использована теория инкорпорации, что корреспондирует общей норме п. 1 ст. 1202 ГК РФ об определении личного закона юридического лица по праву страны его учреждения.

Несмотря на императивный характер нормы ст. 2 Закона об иностран-ных инвестициях, в теории имеют место различные подходы к способам установления личного статуса иностранного инвестора. Так, по мнению О.Ю. Скворцова, для определения правового статуса иностранного юри-дического лица принципиально определять «не столько страну принад-лежности иностранного инвестора, сколько то обстоятельство, что тако-вой учрежден не по праву Российской Федерации»1. Аналогичной точки зрения придерживается Н.Г. Доронина2.

Очевидно, что предложенный подход является наиболее утилитарным с позиций правоприменения, поскольку определить, что личный статус юридического лица не следует российскому законодательству, и не уста-навливать государство, по законам которого это лицо учреждено, – макси-мально простой путь, не требующий обращения к законодательным актам иностранных государств. Вместе с тем подобный способ характеристи-ки иностранного инвестора не позволяет дать ответ на вопрос о наличии у него правовой возможности по осуществлению инвестиций на террито-рии Российской Федерации.

Следует отметить, что отказ от определения государственной при-надлежности юридического лица в пользу констатации того факта, что данное лицо не является российским, осуществлен в Федеральном

1 Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: Проблемы. Тенденции. Перспективы. М., 2005.

2 Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях (постатейный) // Право и экономика. 2000.

114


законе от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложе-ний». Пунктами 1, 2 ст. 4 данного закона предусмотрено, что субъекта-ми инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются в том числе инвесторы, которые осуществляют капи-тальные вложения на территории Российской Федерации с использовани-ем собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законода-тельством Российской Федерации; инвесторами могут быть, в частности, иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Критика критерия места учреждения юридического лица как способа определения его личного статуса обусловлена, по мнению Н.Г. Дорониной, также выводом о том, что при характеристике иностранного инвестора ре-шающим должен быть не коллизионный, а материально-правовой крите-рий, например критерий, в соответствии с которым можно определить, кто контролирует деятельность того или иного юридического лица. В зависи-мости от критерия контроля юридическое лицо может быть отнесено к ка-тегории иностранного или национального инвестора. Если контроль над российским предприятием осуществляет иностранное юридическое лицо (предприятие), то оно в целях регулирования иностранных инвестиций может быть отнесено к понятию «иностранный инвестор». Н.Г. Доронина также указывает на то, что критерий закона страны – места учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспо-собность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иност-ранного юридического лица, но не для регулирования иностранных ин-вестиций в государстве, принимающем инвестиции1.

В пользу утверждения о необходимости введения привязки контро-ля для определения личного статуса юридического лица свидетельству-ет тот факт, что критерий места учреждения юридического лица являет-ся в значительной степени формальным – при современном уровне раз-вития связей между государствами и при наличии государств, имеющих упрощенный порядок регистрации юридических лиц, ничто не препятст-вует созданию так называемых «псевдоиностранных» юридических лиц, учреждаемых единственно с целью получения льгот и преференций, пре-дусмотренных для иностранных инвесторов. При этом отсутствуют ре-альные капиталовложения из-за рубежа, основная деятельность осу-ществляется на территории Российской Федерации, здесь же находятся органы управления и основные средства, за границей оформляются лишь учредительные документы и осуществляется регистрация юридического

1 См.: Доронина Н.Г. Указ. соч.

115


лица. Между тем применение критерия контроля, обусловливающего связь личного статуса с наиболее стабильным элементом юридического лица – его участниками, позволяет осуществить регулирование правово-го положения компании наиболее адекватно тем экономическим реали-ям, в которых она существует. При таких обстоятельствах введение кри-терия контроля с целью определения личного статуса иностранного ин-вестора имеет своей целью не только улучшение положения российских компаний с иностранным капиталом, но в большей степени ограничение применения льгот в отношении формально иностранных компаний с рос-сийским капиталом и контролем. Подтверждением данного вывода явля-ется тот факт, что Закон об иностранных инвестициях содержит нормы, предоставляющие российским организациям с иностранным участием уровень защиты и льготирования, сопоставимый с аналогичными усло-виями для иностранных компаний. При этом на законодательном уров-не в Российской Федерации отсутствует механизм, который бы позволял исключить применение соответствующих льгот для «псевдоиностран-ных» компаний. До настоящего времени определение личного статуса юридического лица – иностранного инвестора с использованием крите-рия контроля не нашло отражения в российской правоприменительной практике, хотя иностранный опыт демонстрирует, что именно на уров-не судебных актов, приобретающих свойство прецедентов, вводятся кри-терии для установления лиц, осуществляющих контроль над компани-ей1. Более того, именно подобный способ введения дополнительного критерия для характеристики инвестора в качестве иностранного пред-ставляется наиболее актуальным и гибким, поскольку создание прави-ла судом – это нормальный процесс в правотворчестве, а цель судебно-го прецедента – урегулировать конфликтное общественное отношение и обозначить необходимость создания новой нормы права или измене-ния действующей2.

Спорным представляется и утверждение о том, что критерий контроля является не коллизионным, а материально-правовым способом установле-ния личного статуса юридического лица3. Будучи закрепленным в законо-дательстве или правоприменительной практике, критерий контроля в лю-бом случае представляет собой коллизионную норму, объем которой сво-дится к определению вида общественных отношений, в которых действует

1 В данном случае речь идет о доктрине «проникновения под корпоративную вуаль».2 См.: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский про-

цесс. М., 2004. С. 141, 66.3 См.: Доронина Н.Г. Указ. соч.

116


лицо (в данном случае – это инвестиционная деятельность), а привязка представляет собой государство национальности физического или юриди-ческого лица, осуществляющего контроль над компанией. В любом слу-чае имеет место отсылка к законодательству иностранного государства: условия контроля (необходимая доля в уставном капитале, осуществле-ние тех или иных организационно-управленческих функций) и основания его возникновения могут быть закреплены в российском законодатель-стве или правоприменительной практике, но условия учреждения юриди-ческого лица как момента, с которого оно приобретает правоспособность, определяются на основе его национальности – законодательства того го-сударства, в котором учреждено это юридическое лицо.

Более того, отсылка имеет место и на уровне российских правовых норм: если определено, что личный статус юридического лица – объекта контроля – в целях инвестиционного законодательства устанавливается посредством применения критерия контроля, то личный статус субъекта контроля (физического или юридического лица) следует общим правилам ГК РФ, т.е. происходит отсылка к нормам ГК РФ.

Своеобразной предпосылкой для формулирования критерия контроля с целью определения личного статуса иностранного инвестора является включение в Закон об иностранных инвестициях понятия прямых иност-ранных инвестиций. Согласно ст. 2 Закона об иностранных инвестициях прямая иностранная инвестиция – это приобретение иностранным инвес-тором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капита-ле коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на терри-тории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным ин-вестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII единой Товарной номенклатуры вне-шнеэкономической деятельности Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, таможенной стоимостью не менее 1 млн рублей.

Из всех перечисленных способов осуществления инвестиций с целью установления контроля над российским юридическим лицом принципи-альным является приобретение иностранным лицом не менее 10% доли в уставном капитале организации. Как известно, при определенных об-стоятельствах (в частности, при довольно большой «распыленности» ак-ционерного капитала и избытке мелких акционеров) приобретение де-сятипроцентной доли участия в капитале акционерного общества может

117


обеспечить ее владельцу право решающего голоса на общем собрании ак-ционеров, а следовательно, и контроль над управлением этим обществом. Например, в настоящее время максимальная доля уставного капитала компании British Petroleum, принадлежащая одному лицу, – 5,93%1. И эта доля при несогласованности позиций иных участников дает возможность ее владельцу осуществлять контроль над компанией. При таких обстоя-тельствах следует согласиться с мнением о том, что приобретение ино-странным лицом 10%-ной доли в капитале означает приобретение права контроля над компанией-эмитентом2.

Более того, признание условием установления иностранного контро-ля над юридическим лицом приобретения не менее 10% его уставного ка-питала согласуется с подходом, сложившемся в мировой практике. В част-ности, Организацией экономического сотрудничества и развития в ка-честве квалифицирующего признака прямых иностранных инвестиций предложено считать сосредоточение в одних руках не менее 10% голосую-щих акций компании3.

В связи с изложенным представляется безосновательным утверждение о том, что ценз для признания коммерческой организации предприяти-ем с иностранными инвестициями составляет более 50% долей в уставном капитале4.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что Закон об иностранных инвестициях содержит двойную привязку определения личного статуса и национальности юридического лица. Следуя общим принципам россий-ского законодательства, Закон исходит из того, что личный закон подле-жит определению с использованием доктрины инкорпорации, хотя в не-которых случаях допускается применение критерия контроля. Привязка контроля используется с целью установления правового положения юри-дического лица в отдельных сферах регулирования Законом об иностран-ных инвестициях применительно к правам и обязанностям компании. При этом критерий контроля подлежит установлению на основании принад-лежности акций или долей в уставном капитале общества.

Анализ российского законодательства свидетельствует о том, что наи-более полно критерий контроля с целью определения личного стату-са юридического лица использован в Федеральном законе от 29 апреля 1 http://www.vedomosti.ru/opinion/news/1812498/mihail_fridman.2 Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика примене-

ния. М., 2005; Доронина Н.Г. Указ. соч.3 См.: Shihata I. MIGA and Foreign Investment. La Haye, 1988. P. 23.4 См.: Ковешников М.Е. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской

Федерации. М., 2001. С. 120.

118


2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспе-чения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон об ин-вестициях в общества стратегического значения). Причем в данном случае имеет место не косвенное, опосредованное применение доктрины контро-ля, а прямое установление личного статуса юридического лица через опре-деление национальной принадлежности лиц, осуществляющих контроль над обществом стратегического значения.

Положения Закона об инвестициях в общества стратегического зна-чения адресованы двум основным группам инвесторов: с одной сторо-ны, это – иностранные государства, международные организации и нахо-дящиеся под их контролем организации, а с другой стороны, это – част-ные инвесторы и подконтрольные им лица. При этом для каждой группы инвесторов предусмотрены особые условия установления контроля над российскими обществами.

В Законе об инвестициях в общества стратегического значения поня-тие контроля используется в двух значениях: во-первых, чтобы прирав-нять к иностранному инвестору компанию, хотя и инкорпорированную в Российской Федерации, но подконтрольную иностранным лицам, и, во-вторых, с целью определения уровня иностранного влияния на россий-ские общества стратегического значения и установления административ-но-правовых ограничений на пути такого влияния.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона об инвестициях в общества стратеги-ческого значения иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе создан-ные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными общества-ми, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данная норма является наглядным примером придания понятию контроля двоякого значения.

С одной стороны, имеет место определение личного статуса органи-зации-инвестора посредством применения критерия контроля. Правовое положение компании, подконтрольной иностранному государству или международной организации в целях Закона об инвестициях в общест-ва стратегического значения совпадает с правовым положением этого го-сударства или международной организации. Нахождение компании под иностранным контролем и наличие у нее в целях Закона об инвестици-ях в общества стратегического значения статуса иностранного лица су-жает сферу гражданской правоспособности этой компании, ограничивая ее таким участием в уставном капитале хозяйственных обществ, имеющих

119


стратегическое значение, при котором иностранное лицо не осуществляет контроль над этим обществом.

Анализ ст. 5 Закона об инвестициях в общества стратегического значе-ния свидетельствует о том, что критерием определения контроля является не право собственности, а управление юридическим лицом. Данный вывод подтверждает и норма ч. 2 ст. 5 Закона, которая содержит важную новел-лу, – установление правила о так называемом «ситуативном» контроле, когда возможность определять решения объекта контроля поставлена в зависимость не от формального наличия определенной доли в уставном капитале общества, а от реального соотношения сил, влияющих на приня-тие решений в конкретной ситуации.

Частью 2 ст. 3 Закона об инвестициях в общества стратегического зна-чения предусмотрено, что понятие «иностранный инвестор» использует-ся в значении, установленном в ст. 2 Закона об иностранных инвестици-ях, а значит, личный статус иностранного юридического лица и организа-ции, не имеющей статуса юридического лица, определяется посредством традиционной для российского права теории инкорпорации, закреплен-ной в п. 1 ст. 1202 ГК РФ.

Между тем в соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона об инвестициях в общества стратегического значения в целях данного закона иностранными инвесто-рами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвес-торов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации. При этом для определения факта наличия контроля иност-ранных инвесторов над такими организациями применяются положения ч. 1 и 2 ст. 5 данного закона.

В рассматриваемом случае имеет место определение личного стату-са и национальности юридического лица посредством альтернативного и, вместе с тем, субсидиарного применения привязок инкорпорации и конт-роля. Критерий инкорпорации применяется в качестве общего правила, а критерий контроля – в виде исключения.

Понятие иностранного инвестора, помимо собственно иностранных физических и юридических лиц, организаций, не имеющих статуса юри-дических лиц, а также российских компаний, подконтрольных иностран-ным лицам, дополняется понятием группы лиц, в которую входит ино-странный инвестор. Статьей 1 Закона об инвестициях в общества страте-гического значения понятия иностранного инвестора и группы лиц с его участием уравнены между собой.

При этом согласно ч. 3 ст. 3 Закона об инвестициях в общества страте-гического значения понятие «группа лиц» используется в значении, ука-занном в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите

120


конкуренции». Анализ п. 1 ст. 9 данного закона свидетельствует о том, что определяющим признаком группы лиц является возможность осуществле-ния контроля, причем именно управленческого контроля – через влияние на принятие решений посредством прямой дачи обязательных указаний или преобладающего участия в органах управления обществом.

При таких обстоятельствах к числу иностранных инвесторов по смы-слу Закона об инвестициях в общества стратегического значения отно-сится в том числе юридическое лицо, зарегистрированное в Российской Федерации и, в соответствии с ее законами, в отношении которого осу-ществляется управленческий контроль со стороны группы лиц при усло-вии, что хотя бы одним членом этой группы является иностранное лицо. В данном случае вновь происходит совокупное применении критери-ев контроля и инкорпорации – принцип контроля определяет вхожде-ние в группу, принцип инкорпорации – государственную принадлежность иностранного лица – члена той же группы лиц.

Закон об инвестициях в общества стратегического значения содержит также детальное понятие иностранного контроля. Анализ п. 3 ч. 1 ст. 3 данного закона свидетельствует о том, что при определении иностранного контроля на первый план выходит управленческая характеристика конт-роля – возможность определять решения хозяйственного общества – ре-ципиента иностранных инвестиций. Реализация функций по управлению компанией имеет своей единственной целью принятие данной организа-цией организационно-распорядительных решений.

Из Закона об инвестициях в общества стратегического значения усма-тривается, что контроль в нем рассматривается не только с формальных позиций. Пункт 4 ч. 1 ст. 3 данного закона содержит понятие косвенного распоряжения иностранным инвестором или группой лиц голосами, при-ходящимися на голосующие акции (доли), составляющие уставный ка-питал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, как возможности иностранного инвестора или группы лиц через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие ак-ции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

Данная норма закона позволяет исключить ситуации формального приобретения или учреждения иностранными лицами российских юри-дических лиц через взаимозависимых или аффилированных лиц и суще-ствования «псевдороссийских» компаний. Норма Закона об инвестици-ях в общества стратегического значения о косвенном распоряжении голо-сующими акциями (долями) аналогична подходам зарубежной доктрины «проникновения под корпоративную вуаль». В рассматриваемом случае

121


«корпоративная вуаль» российского юридического лица «прикрывает» иностранного инвестора. Несмотря на создание промежуточных компа-ний, стоящих между иностранным инвестором и якобы российским юри-дическим лицом, фактически инвестиции исходят от иностранного лица и носят характер иностранных. По мнению автора, положение Закона об инвестициях в общества стратегического значения о косвенном рас-поряжении голосующими акциями (долями) может быть внесено в иные законодательные акты, регулирующие деятельность по осуществлению иностранных инвестиций, и, прежде всего, в Закон об иностранных ин-вестициях. Указанный правовой подход должен быть воспринят и судеб-ной практикой и, возможно, уже через правоприменительную практику закреплен на законодательном уровне. Целесообразно, чтобы восприя-тие данного подхода происходило в двух направлениях, с одной стороны, для идентификации псевдороссийских компаний, а с другой стороны – для установления псевдоиностранных компаний, фактически подконтроль-ных российским лицам и злоупотребляющих формой иностранного юри-дического лица.

В данном контексте представляется ошибочным утверждение о необ-ходимости указания в Законе об инвестициях в общества стратегического значения на то, что «применение понятия «контроль над хозяйственны-ми обществами» допускается только в контексте этого закона, с тем, что-бы исключить ее применение по аналогии в других случаях»1. Напротив, такое применение является актуальным, обоснованным с позиций и тео-рии, и практики.

Тезис о главенствующей роли управленческого контроля подтвержда-ется и нормой п. 1 ст. 7 Закона об инвестициях в общества стратегического значения о сделках, на которые распространяется действие данного зако-на – во всех случаях речь идет о приобретении иностранным инвестором права определять структуру органов управления хозяйственным общест-вом, а через нее влиять на принятие решение.

Последовательное применение критерия контроля находит свое от-ражение и в норме ч. 3 ст. 7 Закона об инвестициях в общества страте-гического значения, который к сделкам, влекущим за собой установле-ние контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, относит также любые сделки, если они совершаются иностран-ным инвестором или группой лиц в отношении третьих лиц, прямо или

1 Шабров Р.В. Инвестирование в хозяйственные общества, имеющие стратегическое зна-чение для обороны страны и безопасности государства // Законодательство и экономи-ка. 2009. № 8.

122


косвенно осуществляющих контроль над хозяйственным обществом, име-ющим стратегическое значение, и влекут за собой установление контро-ля иностранного инвестора или группы лиц над таким хозяйственным об-ществом. Очевидно, что в данном случае с целью установления прямого контроля подлежат применению положения ч. 1, 2 Закона об инвестициях в общества стратегического значения, а для определения косвенного конт-роля – норма п. 4 ч. 1 ст. 4 Закона об инвестициях в общества стратегиче-ского значения.

Таким образом, в Закон об инвестициях в общества стратегического значения критерий контроля введен как специальный способ определения личного статуса юридического лица именно в целях применения данного закона. Наличие критериев, характеризующих контроль, в свою очередь, предопределяет возможность использования данного понятия по анало-гии при регулировании иных общественных отношений, первоначаль-но – на уровне судебной практики, а впоследствии – на законодательном уровне.

Между тем, несмотря на то что Закон об инвестициях в общества стра-тегического значения вступил в силу более четырех лет назад, практи-ка его применения является незначительной, а основной вопрос, кото-рый ставится на разрешение судов, – это вопрос о наличии иностранно-го контроля.

Так, в Постановлениях от 20 мая 2010 г. по делу № А40-69515/20091 и от 26 мая 2010 г. по делу № А40-58081/20092 Федеральный арбитраж-ный суд Московского округа, установив, что российская компания, входя-щая в одну группу лиц с иностранными юридическими лицами, приобрела более 50% акций общества, имеющего стратегическое значение, без пред-варительного согласования с ФАС России, сделал вывод о недействитель-ности указанных сделок.

Федеральный арбитражный суд Московского округа признал, что конт-роль российского юридического лица, входящего в ту же группу лиц, что и иностранные компании, имеет черты иностранного. При этом суд кас-сационной инстанции отклонил довод одной из сторон по делу о необхо-димости установления центра контроля, признав достаточным формаль-ное соответствие условиям, наличие которых необходимо для признания

1 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2010 г. по делу № А40-69515/2009.

2 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 мая 2010 г. по делу № А40-58081/2009.

123


факта иностранного контроля, – вхождение в одну группу лиц с иностран-ными компаниями.

Таким образом, правоприменитель вновь не увидел за фикцией юри-дического лица реальных физических лиц, действиями которых компания приобретает права и обязанности. Формализация подхода суда нивелиро-вала основной принцип определения личного статуса юридического лица с использованием критерия контроля. Основная цель контроля – устано-вить реальные, отвечающие действительности связи между юридически-ми лицами1. Данная цель может быть достигнута, прежде всего, посред-ством установления истинного лица, наделенного полномочиями опре-делять направления хозяйственной деятельности компании. Между тем подход, продемонстрированный судом кассационной инстанции, позволя-ет свести отношения между компаниями к использованию консервативно-го критерия инкорпорации юридического лица, хотя включение в Закон об инвестициях в общества стратегического значения условия о контр-оле было направлено, прежде всего, на выход за рамки формальных критериев.

ВАС РФ Определениями от 30 июля 2010 г.2 и от 6 октября 2010 г. № ВАС-9483/103 отказал в передаче в Президиум для пересмотра в порядке надзора судебных ак-тов по делу № А40-69515/2009, сославшись на то, что компания, установившая контроль над обществом стратегического значения, «с учетом корпоративных связей входит в одну группу с иностранными лицами».

Аналогичный подход был изложен и в Определении ВАС РФ от 14 октября 2010 г. № ВАС-12440/104, а также в судебных актах по делам № А40-69514/20095, А40-63005/20096, А40-96152/20117.

1 А. Брочес утверждал, что адекватное регулирование экономической действительности возможно в том числе посредством применения категории контроля // Broches A. Op. cit. Р. 352.

2 Определение ВАС РФ от 30 июля 2010 г. № ВАС-9483/10.3 Определение ВАС РФ от 6 октября 2010 г. № ВАС-9483/10.4 Определение ВАС РФ от 14 октября 2010 г. № ВАС-12440/10.5 Постановление ФАС Московского округа от 11 мая 2011 г. по делу № А40-69514/09-

100-635.6 Постановление ФАС Московского округа от 17 марта 2011 г. по делу № А40-63005/09-

104-214.7 Постановление ФАС Московского округа от 22 мая 2012 г. по делу № А40-96152/2011.

124


Использование терминологии «проникновения под корпоративную вуаль» позволяет утверждать, что суды при рассмотрении упомянутых дел ограничились снятием лишь первого «слоя корпоративной вуали», уста-новив, что российское юридическое лицо не является самостоятельным, а входит в ту же группу лиц, что и иностранные лица. Между тем снятие следующего «слоя корпоративной вуали» позволило бы установить, что фактически контроль исходит от российского лица и распространяется не только на истца по делу, но и на иностранных лиц. Подобный подход мог служить основанием для исключения компании – покупателя более 50% акций общества стратегического значения из сферы действия Закона об инвестициях в общества стратегического значения. В данном случае приобретатель акций имел бы статус российского юридического лица и у него бы отсутствовала обязанность по согласованию соответствующих сделок с ФАС России.

Интерес представляет и возможность обратного распространения кри-терия контроля: может ли быть признана российским юридическим ли-цом компания, хотя и зарегистрированная за пределами территории Российской Федерации, но подконтрольная российским лицам. С тео-ретических позиций обоснованным является распространение критерия контроля и на подобную ситуацию, а следовательно, признание россий-ским инвестором компании, зарегистрированной в иностранном государ-стве. В пользу данной точки зрения говорит тот факт, что представляется некорректным установление различных критериев определения личного статуса юридического лица, осуществляющего инвестиции на территории Российской Федерации, в зависимости от государства его инкорпорации, так как в любом случае решение вопроса о личном статусе юридического лица имеет своей целью регулирование инвестиций именно в российские общества.

Между тем на практике имел место иной подход: из Постановлений Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2009 г. по делу № КГ-А40/5235-091 и от 26 октября 2009 г. по делу № КГ-А40/10792-092 усматривается, что ино-странное юридическое лицо не приобретает статус российского инвестора, несмотря на принадлежность его акций российской компании, которую на 100% контролирует российский гражданин. В рассматриваемом случае суд исходил из формального под-хода к определению контроля – Законом об инвестициях в общества стратегического значения предусмотрено применение контроля только со стороны иностранных лиц,

1 Постановление ФАС Московского округа от 13 июля 2009 г. по делу № КГ-А40/5235-09.2 Постановление ФАС Московского округа от 26 октября 2009 г. № КГ-А40/10792-09.

125


во всех остальных случаях необходимо руководствоваться общей нормой ст. 1202 ГК РФ об определении личного закона юридического лица посредством теории ин-корпорации. Таким образом, и по упомянутым делам не был установлен реаль-ный субъект контроля, деформализация оценки структуры корпоративных связей не произошла.

На этом фоне весьма оптимистично следует оценивать судебные акты по делу № А40-40521/2010. В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 г. по данному делу1 изложено последовательное применение доктрины «проникновения под корпоративную вуаль» с целью признания не соответствующей законодательству сделки, направленной на установление контроля иностранных государств над российским обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ОАО «Мегафон»). После-довательное снятие «корпоративной вуали» позволило установить, что компании, являющиеся акционерами ОАО «Мегафон» и турецкой компании Turkcell Iletisim Hitzmetleri, имеющие намерения создать и установить контроль над новой компа-нией, в состав которой войдут ОАО «Мегафон» и турецкая компания Turkcell Iletisim Hitzmetleri, фактически подконтрольны иностранным государствам: Швеции и Фин-ляндии. Намерения сторон сделки установить иностранный контроль над российским обществом стратегического значения позволили суду признать соответствующую сделку ничтожной. Отказ от формального подхода выразился в отклонении довода о том, что иностранные государства не устанавливают контроль над ОАО «МегаФон», поскольку не образуют группу лиц, тогда как в отдельности ни одно из них не вла-деет более чем 50% акций ОАО «МегаФон». Суд обоснованно указал на то, что тер-мин «иностранные государства», примененный законодателем в ч. 2 ст. 2 Закона об инвестициях в общества стратегического значения во множественном лице, сви-детельствует об отнесении иностранных государств к иностранному субъекту, уста-навливающему контроль; для применения Закона об инвестициях в общества стра-тегического значения не имеет значение, какое именно количество иностранных государств будут принимать участие в осуществлении контроля над стратегическим обществом.Подход суда апелляционной инстанции был поддержан ФАС Московского округа в Постановлении от 21 февраля 2011 г. по делу № А40-40521/20102. ВАС РФ Опре-делением от 22 июня 2011 г. № ВАС-5611/11 отказал в передаче дела № А40-40521/2010 в Президиум для пересмотра в порядке надзора3.

1 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2010 г. по делу № А40-40521/2010.

2 Постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2011 г. по делу № А40-40521/2010.3 Определение ВАС РФ от 22 июня 2011 г. № ВАС-5611/11.

126


В данном контексте заслуживает внимания позиция, изложенная Арбитражным су-дом Красноярского края в решении от 16 октября 2012 г. по делу № А33-583/20121 при оценке законности обратного выкупа (buy back) акций и американских депози-тарных расписок ОАО «ГМК „Норильский никель“». Суд, проверяя сделку на соответ-ствие требованиям Закона об инвестициях в общества стратегического значения в части необходимости ее согласования с Правительственной комиссией по контр-олю за осуществлением инвестиций в Российской Федерации, установил наличие группы лиц в силу преобладающего участия в уставном капитале (подп. 1 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции) и на основании того факта, что по предложению фи-зического лица, входящего в состав группы лиц, был избран генеральный директор одного из членов группы лиц (подп. 5 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции). Не-смотря на то что члены группы лиц имели разную национальную принадлежность, суд, следуя позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 29 сентября 2011 г. № 1109-О-О2, признал их группой лиц иност-ранного инвестора. Таким образом, суд констатировал установление иностранного контроля над ОАО «ГМК «Норильский никель» в результате обратного выкупа акций лицом, входящим в группу лиц с иностранными компаниями. В рассматриваемом случае был применен критерий контроля по принципу общего интереса – общим являлся интерес и иностранных, и российских участников группы лиц к активам ОАО «ГМК „Норильский никель“».

Несмотря на то что данное решение не вступило в законную силу и мо-жет быть пересмотрено судами вышестоящих инстанций, значение имеет сам факт расширительного толкования корпоративного контроля в пра-ктике арбитражных судов.

Вместе с тем, оценивая упомянутое решение, следует отметить, что с позиций доктрины «проникновения под корпоративную вуаль» пра-вильным было бы не останавливаться на констатации факта вхождения физических и юридических лиц в группу с иностранным инвестором, а установить реальный центр контроля для данной группы – лицо, дейст-виями которого (пусть и опосредованными) и в интересах которого функ-ционируют все компании группы. Именно принадлежность данного лица

1 Решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 октября 2012 г. по делу № А33- 583/2012.

2 В Определении от 29 сентября 2011 г. № 1109-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что основная цель Закона об инвестициях в общества стратегическо-го значения – ограничение участия иностранного капитала в хозяйственных общест-вах, имеющих стратегическое значение, недопущение безнадзорного совершения сделок, в результате которых иностранный инвестор получил бы контроль над таким хозяйст-венным обществом.

127


к определенному государству и может быть положена в основу оценки компаний, как подконтрольных иностранному инвестору или, напротив, подконтрольных российскому лицу.

Положительный эффект применения в сфере инвестиций в общества стратегического значения дополнительно подтверждает необходимость распространения доктрины «проникновения под корпоративную вуаль» и на иные области регулирования. Между тем в настоящее время критерий контроля в российском законодательстве закреплен в редких случаях в це-лях установления ограничений, своеобразного ценза по доступу юриди-ческих лиц, участниками которых являются иностранные лица, в отдель-ные сферы экономики.

Подобное применение критерия контроля имеет место в Законе от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации», п. 3 ст. 6 которого устанавливает ограничение по видам ока-зываемых услуг для страховых организаций, являющихся дочерними об-ществами по отношению к иностранным инвесторам (основным органи-зациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%.

В банковском законодательстве Российской Федерации критерий контроля используется с целью возложения дополнительных обязаннос-тей на лицо, в отношении которого осуществляется иностранный конт-роль (ст. 17, 18 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О бан-ках и банковской деятельности»).

В перечисленных законодательных актах применяется двойная при-вязка: с использованием критерия инкорпорации решаются все вопро-сы, связанные с учреждением юридического лица, в том числе его статус, организационно-правовая форма, общее содержание правоспособности, а также вопросы реорганизации и ликвидации юридического лица. Вместе с тем порядок приобретения юридическим лицом отдельных гражданских прав и принятия на себя отдельных гражданских обязанностей подчинен национальной принадлежности субъектов контроля.

Изложенное свидетельствует о фрагментарном закреплении в россий-ском законодательстве элементов контроля. Отдельные примеры показы-вают целесообразность применения данного критерия, но отсутствие его системного восприятия приводит к неэффективности регулирования ча-стноправовых отношений. Более того, даже в случае признания критерия контроля, отечественное законодательство рассматривает его как способ установления ограничений для юридических лиц, подконтрольных ино-странным гражданам и компаниям, но не как способ возложения ответст-венности на контролирующих лиц в корпоративных отношениях.

128


Что касается применения критерия контроля в корпоративных от-ношениях, то первой попыткой его восприятия является понятие конт-ролирующего должника лица, а также положения о субсидиарной и соли-дарной ответственности контролирующих лиц по обязательствам долж-ника, закрепленные в ст. 2, 4 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Статья 2 Закона о банкротстве содержит понятие контролирующего лица, под которым понимает лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем двух лет до принятия арбитражным судом заявления о признании долж-ника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управле-ния должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контро-лирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться 50% и более голосующих акций акционерного общества или более чем полови-ной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью). Пунктом 4 ст. 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответ-ственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имуще-ственным правам кредиторов в результате исполнения указаний контроли-рующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недоста-точности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Таким образом, имеет место принцип управленческого контроля. Конструируется правовая модель, в рамках которой реализуются дейст-вия субъекта контроля по отношению к подконтрольным лицам: установ-ление факта контроля приводит к возложению на его субъекта дополни-тельных обязанностей, а также к уменьшению объема принадлежащих ему прав. Обязанности субъекта контроля совпадают с обязанностями объектов контроля. В таком случае привязка контроля становится разно-видностью критерия, обусловливающего права и обязанности юридичес-кого лица. Использование в данном контексте критерия контроля соответ-ствует принципам доктрины «проникновения под корпоративную вуаль».

Вместе с тем, несмотря на прогрессивный подход Закона о банкротст-ве, до настоящего времени в отечественном законодательстве отсутствуют

129


общие нормы об определении субъекта контроля, а также о его обязатель-ствах по отношению к подконтрольным лицам.

На этом фоне особое значение приобретали положения Проекта Федерального закона «О внесении изменений в часть первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ»1 (далее – проект), в котором впервые было сформулировано понятие лица, контролирующего юридическое лицо.

В соответствии с проектом ГК РФ дополнялся ст. 53.3 «Лица, контро-лирующие юридическое лицо» и ст. 53.4 «Ответственность лиц, контро-лирующих юридическое лицо». В пояснительной записке к законопроекту было прямо указано: введение в ГК РФ положений о контролирующих ли-цах имеет своей целью содействие созданию международного финансово-го центра в Российской Федерации и следует общеевропейским тенденциям развития законодательства о статусе юридических лиц2.

Действительно, норма ст. 53.4 проекта о том, что контролирующее лицо несет солидарную с подконтрольным юридическим лицом ответст-венность по обязательствам подконтрольного лица, возникшим из совер-шенных им действий, соответствует общим подходам доктрины «проник-новения под корпоративную вуаль». При этом солидарно с контролиру-ющим лицом несут ответственность и лица, через которых данное лицо осуществляет контроль, а также лица, совместно с которыми данное лицо осуществляет контроль (п. 4 ст. 53.4 проекта).

Российская правовая действительность демонстрирует значитель-ное количество ситуаций, при которых значение имеет не только обес-печение прав третьих лиц, с которыми подконтрольное лицо взаимо-действует в условиях хозяйственного оборота, но прежде всего обеспе-чение прав самого подконтрольного лица или иных его участников, как правило, миноритарных. Это случаи вывода контролирующим лицом активов подконтрольного лица в различных формах. С целью пресече-ния подобных ситуаций проект предусматривал норму п. 3 ст. 53.4, со-гласно которой подконтрольное лицо или его участники вправе требо-вать возмещения контролирующим лицом убытков, причиненных та- кому лицу.

1 Проект № 47538-6 Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вто-рую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в иные законодательные акты Российской Федерации // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=47538-6&02.

2 Пояснительная записка к законопроекту (Комитет Государственной Думы по граждан-скому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству) // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=47538-6&02.

130


Согласно проекту лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольное лицо), если это лицо прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со свои-ми связанными (аффилированными) лицами имеет возможность опреде-лять действия (решения) такого юридического лица.

В частности, если не доказано иное, лицо считается контролирующим юридическое лицо:

• в силу прямого или косвенного преобладающего участия в его устав-ном капитале;

• на основании договора;• в силу возможности давать обязательные для такого юридического

лица указания;• в силу возможности определять избрание (назначение) единолично-

го исполнительного органа (управляющей организации или управ-ляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица.

Анализ критериев контроля, предложенных разработчиками ГК РФ, свидетельствовал о восприятии наиболее актуальных подходов зарубеж-ной судебной практики.

В первую очередь устанавливался контроль по праву собственности (преобладающее участие в уставном капитале). Исторически это первый признак контроля, сформулированный в английских прецедентах во вто-рой половине XIX в.1 Как прогрессивный следовало оценивать тот факт, что не конкретизировался объем преобладающего участия, что допускало гибкость при оценке судом, особенно в ситуациях «распыленности» акци-онерного капитала.

Наиболее очевидным основанием возникновения контроля на осно-вании договора является договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, но зарубежная судебная практика знает и иные примеры. Так, доказательством контроля признавались договор о переда-че прав на использование товарного знака, лицензионный договор2. В дан-ном случае контроль имеет место в связи с тем, что наличие у юридичес-

1 Farnsworth A. Op. cit. P. 127; De Beers Consolidated Mines, Ltd. v. Howe, 1906 // http://www.westlawinternational.com; American Thread Co. v. Joyce, 1913 // http://www.westlawinterna-tional.com; American Thread Co. v. Joyce, 1913 // http://www.westlawinternational.com; The Cesena Sulphur Co., Ltd. v. Nicholson // http://www.westlawinternational.com.

2 Sarhank Group v. Oracle Corporation, 404 F.3d 657 (2nd Cir.2005) // http://www.open-jurist.org/404/f3d/657/sarhank-group-v-oracle-corporation; Sunkist Softdrinks, Inc. and Del Monte Corp. v. Sunkist Growers, Inc // http://cases.justia.com/us-court-of-appeals/F3/10/753/584082.

131


кого лица права на товарный знак или лицензию, которые используются в деятельности другой компании, предоставляет правообладателю широ-кий спектр полномочий по воздействию на «пользователя» товарного зна-ка либо лицензии.

Большое значение имело закрепление в качестве критерия контроля возможности давать обязательные для подконтрольного лица указания. Если ранее речь шла о контроле по праву собственности и о контрактном контроле, то в данном случае имела место совокупность перечисленных факторов, а также иных категорий, не укладывающихся в рамки формаль-ных отношений. Возможность определять действия подконтрольного лица является наиболее широкой и гибкой категорией, которая подлежит развитию и уточнению судебной практикой. Контроль не сводится лишь к принадлежности большинства акций, а отражает фактическое влияние на принятие обязательных для компании решений.

Очевидно, что формально-правовой контроль (в том числе контроль в связи с преобладающим участием и контроль из договора) всегда под-лежит соотнесению с фактическим контролем – т.е. с уровнем влияния тех или иных лиц или групп лиц на принятие организационных и управ-ленческих решений. При этом фактический контроль не обязательно обу-словлен правовым контролем. Проявлением фактического контроля мо-жет быть участие в голосовании акционера, имеющего незначительное ко-личество голосов, и принятие решения, за которое проголосовал данный акционер, при отсутствии на голосовании владельцев остальных голосов. Фактический контроль зачастую является следствием экономических вза-имоотношений, единства финансово-хозяйственных целей. Проявлением общих целей может быть интегрированный менеджмент, использование единой торговой марки или торгового наименования.

Установление фактического контроля являлось наиболее прогрес-сивным подходом и могло быть произведено в том числе в тех случаях, когда не удается доказать последовательность связей через формальные признаки.

Контроль, который возникает в силу возможности определять лиц, управляющих компанией, – это синтез контроля по праву собственности и операционного контроля. Его возникновение обусловлено принадлеж-ностью контролирующему лицу преобладающих долей в уставном капи-тале, а реализация связана прежде всего с осуществлением управленческо-го контроля.

Важной особенность проекта ст. 53.3 ГК РФ являлась норма п. 2, со-гласно которой контролирующими лицами юридического лица признают-ся также лица, через которых или совместно с которыми осуществляется

132


контроль. Таким образом, в число субъектов контроля включались «про-межуточные» компании и компании, входящие в группу. Кроме того, если устанавливалось косвенное преобладающее участие, то субъектом конт-роля признавалось и лицо, имеющее прямое преобладающее участие. Таким образом, происходило расширение круга лиц, на которых возла-гается ответственность, что предоставляет наибольшие гарантии прав кредиторов.

Проект также предусматривал понятие лиц, находящихся под общим контролем. Это два и более лица, подконтрольных одному контролирую-щему лицу.

Анализ проекта изменений ГК РФ позволял говорить о начавшем-ся восприятии российским законодательством уже даже не прогрессив-ной, а устоявшейся зарубежной практики определения физических лиц, которые стоят за совершением действий юридического лица. Между тем исключение после первого чтения из проекта ГК РФ положений, касаю-щихся контролирующих лиц, привело к тому, что российский законода-тель вновь не увидел за юридическим лицом реальных физических лиц, хотя зарубежная история этого процесса ведет свой отсчет, как минимум, с 70-х годов прошлого века.

Узость законодательного подхода к пониманию юридического лица и контролирующих его лиц может быть преодолена только за счет по-зиций, формулируемых судебной практикой, и именно так происходит в наиболее развитых правопорядках. Доктрина контроля как способ уста-новления лиц, ответственных за действия физического лица, закрепляется в правоприменительной практике США, Великобритании, Европейского суда по правам человека1, Европейского суда справедливости2.

Причина регулирования корпоративных отношений через судебный прецедент – негибкость позитивного права. Не случайно многие иссле-дователи отмечают, что появление законодательного регулирования, как правило, отстает от новых общественных явлений или экономико-тех-нических инструментов, являющихся объектом такого регулирования3, а тенденцией развития современных национальных и международных си-

1 Например, дело Comingersoll S. A. v. Portugal // http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{“sort”:[“respondent Ascending”],”languageisocode”:[“ENG”],”respondent”:[“PRT”],”appno”:[“35382/97”],”documentcollectionid”:[“DECISIONS”,”COMMUNICATEDCASES”,”CLIN”,”ADVISORYOPINIONS”,”REPORTS”,”RESOLUTIONS”],”itemid”:[“001-58562”]}

2 Например, дело SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschild SARL (case № 218/86) // http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=94953&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4675196.

3 См.: Cassese A. International Law. Oxford, 2001.

133


стем является увеличение роли правовых позиций судов в регулировании общественных отношений1.

Представляется, что в Российской Федерации именно в судебной практике может быть закреплена доктрина контроля. Более того, су-щественные шаги в этом направлении уже совершены. ВАС РФ в ряде Постановлений последовательно осуществляет «проникновение под кор-поративную вуаль» с возложением на контролирующих лиц обязательств подконтрольного лица.

В Постановлении от 24 апреля 2012 г. № 16404/11 ВАС РФ2 пришел к выводу о том, что представительства иностранных юридических лиц (обществ «Цитаделе Ассет Ме-неджмент» и «Парекс Ассет Менеджмент»), формально не связанные с иностранны-ми банками (обществами «Парекс банк» и «Цитаделе банк»), фактически являлись представительствами этих банков на территории Российской Федерации. Доказа-тельством наличия связи по принципу «контролирующее лицо – зависимое лицо» послужил факт указания представительств на официальных сайтах банков среди прочих представительств банков, а также то обстоятельство, что в результате указа-ния в поисковой интернет-системе наименования «Цитаделе банк» система первым выдает сайт в доменной зоне Российской Федерации, содержащий информацию об этом банке, его услугах, которые доступны в Российской Федерации через два его представительства. На основании изложенного ВАС РФ пришел к выводу о том, что данные представительства фактически функционировали как представительст-ва банков, реализующие их услуги в России, и у потребителей услуг существовала возможность совершать сделки по месту нахождения представительств без прямого контакта с головными офисами банков в Риге, а общества «Цитаделе Ассет Менед-жмент» и «Парекс Ассет Менеджмент» являлись субъектами, созданными в целях обхода законодательства Российской Федерации о банковском контроле. При таких обстоятельствах предпринимательскую деятельность на территории Российской Фе-дерации осуществляли именно «Цитаделе банк» и «Парекс банк», используя аффи-лированных лиц. При этом ВАС РФ прямо указал на то, что представительства или филиалы обществ «Парекс банк» и «Цитадел банк» в сводном реестре аккредитован-ных на территории Российской Федерации компаний и в государственном реестре филиалов иностранных юридических лиц не значатся. ВАС РФ подчеркнул, что в ос-нове определения факта контроля отсутствовали отношения по владению долями в уставном капитале подконтрольного лица.

1 Нешатаева Т.Н. Судебный прецедент и права человека // Российское правосудие. 2011. № 10. С. 32.

2 Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. № 16404/11.

134


Подобный подход к оценке факта наличия представительства или фи-лиала юридического лица, соответствует современной международной практике, в частности, практике Суда справедливости Европейского сою-за, на что прямо указано в анализируемом Постановлении ВАС РФ.

Так, в деле SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschild SARL (дело № 218/86, решение от 9 декабря 1987 г.) Суд справедливости Европейского союза указал, что филиал или представительство считается существующим даже в том случае, если юридиче-ское лицо не имеет собственного юридически оформленного подразделения на тер-ритории иностранного государства, но, тем не менее, ведет деятельность на данной территории через независимую компанию со сходным наименованием, которая за-ключает сделки от своего имени и фактически выступает в качестве подразделения этого юридического лица1.

Данный подход, развивая доктрину «проникновения под корпора-тивную вуаль», в полной мере соответствует общим принципам доктри-ны контроля и реализует тезис о том, что обязательства подконтрольно-го лица становятся обязательствами контролирующего лица. Более того, в рассматриваемом случае наблюдается расширение критериев опреде-ления субъекта контроля. Если в традиционном представлении контроль может быть констатирован при наличии операционных, финансовых либо смешанных факторов, установление которых требует исследования сово-купности финансово-хозяйственных отношений между контролирую-щим и подконтрольным лицами, особенностей управления и ведения дея-тельности подконтрольного лица, то подход, примененный ВАС РФ вслед за Судом справедливости Европейского союза, основывается на исследо-вании внешних особенностей взаимоотношений между субъектом и объ-ектом контроля. Судом не исследуются вопросы о принадлежности до-лей в уставном капитале подконтрольного лица, о возможности влияния субъекта контроля на назначение руководителей подконтрольного лица и процедуру принятия ими управленческих решений. В рассматриваемом случае критерием, позволяющим установить наличие контроля, являет-ся ведение контролирующим лицом деятельности через подконтрольное лицо и формирование у потребителей услуг представления о том, что услу-гу им оказывает контролирующее лицо. Данный подход максимально де-формализован и позволяет применять доктрину контроля наиболее ши-роко, не требуя установления контроля по принципу права собственности

1 SAR Schotte GmbH v. Parfums Rothschild SARL (case № 218/86) // http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=94953&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4675196.

135


(принадлежность долей в уставном капитале либо акций) либо управлен-ческого контроля (возможность влиять на решение компании через учас-тие в принятии решений). Основание контроля в рассматриваемом слу-чае может быть сведено к наличию интереса субъекта контроля в дея-тельности подконтрольного лица, причем выражением этого интереса является ведение субъектом контроля деятельности через объект конт-роля таким образом, чтобы у неограниченного круга лиц формировалось представление о формально-правовом и организационном единстве субъ-екта и объекта контроля. Между тем, если рассматривать эту ситуацию шире, то можно утверждать, что ведение деятельности через подконтроль-ное лицо при отсутствии формальной принадлежности долей в его устав-ном капитале всегда предполагает возможность влиять на принятие реше-ний подконтрольного лица, а значит, свидетельствует о наличии операци-онного контроля, даже если этот контроль и не формализован.

Особо следует отметить, что доктрина «проникновения под корпора-тивную вуаль» в Постановлении ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. № 16404/11 применена не с целью возложения ответственности на контролирующих лиц, а лишь для определения компетенции российских арбитражных су-дов. Таким образом, доктрина, в отличие от традиционных подходов, яв-ляется не самостоятельным способом регулирования корпоративных от-ношений, а служит лишь инструментом для применения процессуальных норм. Вместе с тем данное обстоятельство не должно нивелировать цен-ность самой идеи «проникновения под корпоративную вуаль», закреплен-ной в акте ВАС РФ.

Другим примером применения критерия контроля в практике ВАС РФ является сделанный в Постановлении от 6 марта 2012 г. № 12505/111 вывод о возможности возложения ответственности на единоличный ис-полнительный орган юридического лица – его генерального директора – за ущерб, причиненный контролируемому лицу и его миноритарным акцио-нерам. При этом контроль устанавливается не только применительно к ком-пании, в которой физическое лицо является генеральным директором, но и применительно к компании, дочерней по отношению к подконтрольному лицу. Более того, обе указанные компании могут быть признаны находящи-мися под общим контролем, как это было предусмотрено проектом ГК РФ.

В Постановлении от 6 марта 2012 г. № 12505/11 основанием конт-роля является возможность определять действия подконтрольного лица в силу занимаемой должности, т.е. формулируется принцип операционно-го контроля.

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. № 12505/11.

136


Иным проявлением контроля является общий интерес физических лиц к деятельности юридического лица. Подобный подход к понятию контроля сформулирован ВАС РФ в Постановлении от 22 марта 2012 г. № 14613/111 через последовательный анализ норм ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» о лицах, заинтересованных в совершении сделки, и ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополи-стической деятельности на товарных рынках» об аффилированных лицах.

В данном контексте заслуживает упоминания Постановление Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. № 4872/112, в котором впер-вые на уровне высшей судебной инстанции наполнен содержанием подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ. Данной правовой нормой предусмотрено, что в це-лях взыскания недоимки, числящейся более трех месяцев за организа-циями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации зависимыми (дочерними) обществами (предпри-ятиями), взыскание налога в судебном порядке производится с соответ-ствующих основных (преобладающих, участвующих) обществ (предпри-ятий) в случаях, когда на счета последних в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) зависимых (дочерних) обществ (предприятий), а также за организациями, являющимися в соответст-вии с гражданским законодательством Российской Федерации основ-ными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятия-ми), с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), когда на их счета в банках поступает выручка за реализуемые товары (работы, услуги) ос-новных (преобладающих, участвующих) обществ (предприятий). Таким образом, НК РФ на основную компанию (субъект контроля) возложена обязанность по погашению недоимки дочерней компании (объекта конт-роля) – применяется доктрина контроля в ее традиционном понимании. Несмотря на длительное существование нормы подп. 2 п. 2 ст. 45 НК РФ, она почти не развита судебной практикой. Безусловным достоинством Постановления Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. № 4872/11 является указание на тот факт, что упомянутая норма представляет собой исключение из общего принципа самостоятельного исполнения обязан-ности по уплате налогов.

Изложенное свидетельствует о том, что не только в гражданско-пра-вовых, но и в административно-правовых отношениях судебная практика признает возможность реализации доктрины контроля.

1 Постановление Президиума ВАС РФ от 22 марта 2012 г. № 14613/11.2 Постановление Президиума ВАС РФ от 25 октября 2011 г. № 4872/11.

137


Анализ правоприменительной практики ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что контроль в настоящее время может быть установлен при наличии следующих условий:

• формальное преобладающее участие контролирующего лица в устав-ном капитале подконтрольного лица (контроль по принципу права собственности);

• использование формально независимого подконтрольного лица для ведения деятельности контролирующего лица при формирова-нии у неограниченного круга лиц представлений о формально-пра-вовом и финансово-организационном единстве субъекта и объекта контроля;

• возможность определять действия подконтрольного лица в силу за-нимаемой должности (операционный контроль);

• контроль по принципу общего интереса.Сравнение условий возникновения контроля, предусмотренных про-

ектом ГК РФ и выработанных ВАС РФ, свидетельствует о том, что под-ход, складывающийся в судебной практике, отличается большей гибко-стью и вариативностью, в частности, за счет признания основанием конт-роля общего интереса и ведения контролирующим лицом деятельности через подконтрольное лицо при формальной независимости последнего. В отличие от законодателя, отрицающего реальную составляющую юри-дического лица – его участников и иных лиц, определяющих деятельность компании, правоприменитель признает их существование и демонстриру-ет готовность возложить на субъектов контроля ответственность по обя-зательствам подконтрольного лица.

При таких обстоятельствах есть основания полагать, что, будучи закре-пленной в судебной практике, доктрина контроля получит свое развитие в регулировании российского хозяйственного оборота и в перспективе мо-жет быть использована с целью противодействия злоупотреблению фор-мой юридического лица, в том числе иностранного юридического лица.

Представляется, что подобный подход будет являться целесообразным и с точки зрения практики, как отвечающий наиболее актуальным потреб-ностям хозяйственного оборота, так и с позиций доктрины, которая ис-ходит из того, что создание правовых норм – генетическое свойство су-дебной власти как ветви государственной власти, имеющей собственный источник (форму) влияния на развитие права1.

1 См.: Нешатаева Т.Н. Судебный прецедент и права человека // Российское правосудие. 2011. № 10. С. 35.

Контроль за корпорациями: доктрина и практика -...

Documents