ОТКРЫВАЯ ЧУДО ОГРОМНОГО КОЛИЧЕСТВА АНТИМОНОПОЛЬНЫХ РАССЛЕДОВАНИЙ В РОССИИ: РОЛЬ СТИМУЛОВ АНТИМОНОПОЛЬНЫХ ОРГАНОВ

Множество антимонопольных расследований в России продолжает быть

сложной задачей для оценок конкурентной политики и международных рейтингов регулирования. С одной стороны, большое количество решений о нарушении может быть воспринято как индикатор попыток регулирования в контексте жесткого препятствия конкуренции и значительного ущерба общественному благосостоянию. С другой стороны, многие расследования были проведены, используя низкие юридические и экономические стандарты. Следовательно, влияние этих решений на конкуренцию сомнительно. В действительности, большое количество расследований показывает неэффективность применения антимонопольных мер.

Статья дает объяснения о возможных эффектах антимонопольного регулирования в России. Используя уникальный набор данных о жалобах на нарушения с 2008 по 2012 год, мы классифицируем расследованные дела в соответствии с их потенциальным воздействием на конкуренцию. Подробный анализ дел выявляет, что большинство дел никогда не было бы рассмотрено при корректном понимании целей антимонопольного регулирования, понятия препятствия конкуренции и базовой оценки эффективности деятельности органа. Есть различные объяснения искаженной структуры регулирования, включая незавершённости и несовершенства отраслевых постановлений, правил, касающихся жалоб граждан к исполнительным органам, и стимулов антимонопольных органов. Наш анализ показывает, что антимонопольное ведомство предрасположено обращать большее внимание на расследование дел, которые требует меньше ресурсов и, в то же время, приводят к решениям о нарушении с более низкой вероятностью аннулирования.

Данная работа – результат Проекта Фундаментального Исследования в Программе НИУ Высшей Школы экономики. Авторы сердечно благодарят Йоэннис Кэтсоулейкос за выдающиеся советы по сбору и проектированию набора данных, стратегии для развития анализа данных, обсуждению концептуальных рамок и рекомендациям по политике, Вадима Новикова за предоставление начального набора данных, за обсуждение выводов, Полину Кручкову, Максима Маркина, Андрея Цигейнова, Виталия Дианова, Аллу Варламову за полезные комментариии по юридическим вопросам в обеспечении регулирования российского антимонопольного законодательства, Марину Колосницину за полезные комментарии и предложения по организации презентации результатов и Марину Лопатину, Карму Файзуллину, и Юлию Модину за помощь в сборе базы данных.

1

Введение Антимонопольная политика это важная составляющая правовой

структуры большинства мира. Она направлена на предотвращение антиконкурентного поведения, таким образом, ограничивая его отрицательные эффекты на благосостояние. Отличительная черта антимонопольного законодательства состоит в том, что, будучи ориентированным на благосостояние, оно также процессно-ориентированно [Фаррелл и Кац, 2006]. Это означает, что только дела, которые уменьшают общественное благосостояние посредством препятствия конкуренции, подвергнуты расследованию. В этом отношении антимонопольное законодательство отличается от иных законодательств, которые имеют цели защитить одну группу экономических агентов от вредных действий другой группы, например, законодательство «О защите прав потребителей» и законодательство, связанное с регулированием деятельности естественной монополии, где зона ответственности находится просто в поиске ущерба для других. Вот почему в большинстве стран правила регулируются различными и независимыми учреждениями или, по крайней мере, независимыми структурными подразделениями одного и того же учреждения с помощью чётких и чётких наборов обязанностей.

В России юридическая предыстория схожа. Основная цель антимонопольного регулирования, или, если более широко, политики конкуренции - заключается в защите конкуренции, а не конкурентов. Это оговорено в Статье 3 Федерального Закона "О защите конкуренции" в России (135-ФЗ далее). Однако, в итоге результаты отличаются, и это то, что мы планируем обсуждать в этой работе.

Федеральная Антимонопольная Служба (ФАС далее) – орган, который контролирует исполнение антимонопольного законодательства в России. ФАС ответственен за регулирование и контроль соблюдения антимонопольного закона, также как и постановлений о естественных монополиях3, рекламе, закупках для федерального правительства и иностранных инвестициях в стратегически важные сектора. Таким образом, его функции определены шире, чем в других странах.

На первый взгляд, антимонопольный орган и его обязанности чётко определены и очерчены от других государственных органов в России. Жалобы потребителей по поводу нарушений Закона «О защите прав потребителей» рассматриваются Российской Федеральной Службой по Надзору за Защитой Прав Потребителей и Благополучия Человека (Роспотребнадзор). Тарифы естественных монополий установлены Федеральной Службой по тарифам и Региональными энергетическими комиссиями. Однако, регулирование доступа клиентов к услугам, предоставляемым естественными монополиями, не является зоной ответственности этих органов. Это делается ФАС.

Ещё с одного взгляда обнаруживается, что распределение обязанностей между органами недостаточно четкое. Тщательно проанализировав тексты тысяч решений ФАС, мы считаем, что ведомство часто принимает в работу “ненастоящие” антимонопольные дела. Например, торговые конфликты, вызывающие ущерб одной из сторон или неспособность соблюдать

2

постановления о естественной монополии, являются частыми целями антимонопольных расследований. С одной стороны, имея возможность подавать апелляции в специализированные органы, жертвы предрасположены обращаться в ФАС. С другой стороны, ФАС предпочитает не отказываться начать расследование и следовать всем требуемым руководящим положениям, словно это было бы антимонопольным делом. Таким образом, несмотря на существование разделения органов, ответственных за проведение различных видов политики, различие между ними неясно полностью.

Это даёт нам альтернативное видение того факта, что в соответствии с Рейтингом Rating Enforcement, Global Competition Review в 2013 году Россия лидировала по количеству расследований в рейтинге антимонопольных органов по всему миру. В частности, ФАС расследует дела о злоупотреблении доминирующим положении на рынке больше чем все остальные антимонопольные органы в мире; только в 2013 году 2,635 расследований было открыты, и было закрыто (прим. пер.: в оригинале were cleared) 2,212. Число дел о злоупотреблении господствующим положением является самым впечатляющим примером; однако ФАС также лидирует в других количественных аспектах, например, число "проверок"2. Однако, учитывая неясное определение антимонопольных и неантимонопольных дел в России, упомянутое выше, количество решений, принятых российской антимонопольной властью, может не представляться настолько чрезмерным, поскольку оно должно быть сравнено с суммарным количеством решений о нарушении в области защиты конкуренции, защиты потребителей и естественных монополий, принятых соответствующими властями в других странах.

Противоречие между чрезвычайно большим числом расследуемых и рассматриваемых дел, с одной стороны, и сложностью типичного антимонопольного дела, которая требует применения очень высоких стандартов экономического анализа с другой стороны, обсуждалось множество раз (Джердженсон и Нумерова – в 2012 году). ФАС решает это противоречие, снижая качество решений с точки зрения проведённого экономического анализа. Даже данные из Rating Enforcement показывают, что решения ФАС являются "дешевыми" с точки зрения затраченных ресурсов: средняя продолжительность расследования – только 3 месяца (для случаев в Европейской Комиссии почти в 10 раз дольше). Большое количество дел является самым важным препятствием для повышения эффективности российской антимонопольной политики.

Среди разных объяснений тенденций развития прецедентного права – стандартная ссылка на недостаток опыта обеспечения соблюдения закона «О защите конкуренции» антимонопольными органами и арбитражными судами, который вызывает злоупотребление законодательством. Другое объяснение состоит в том, что есть значительный спрос на то, чтобы антимонопольное законодательство поддерживало отдельные целевые группы, а не защищало конкуренцию. Антимонопольное законодательство применяется как промышленная политика или даже как социальная политика. Примеры антимонопольного законодательства как социальной политики – дело и

3

штрафы оборачиваемости для крупных российских нефтяных компаний в связи с чрезмерным повышением цен бензина, дизельного топлива и авиационного топлива в обстоятельствах, когда цены всех этих продуктов явно наиболее низки в России 7 в сравнении с другими странами (Авдашева и др., 2012). В важном дополнительном пояснении подчёркивается важность правил процедуры выбора дел для расследования в российской конкурентной политике и других областей контроля и мониторинга (Авдашева и Крючкова – 2014 год). Нормы права административных действий в России приписывают жалобам высокое значение, что делает отсутствие ответа на жалобы важным для каждого должностного лица в ФАС. Из-за важности жалоб антимонопольное законодательство имеет расположенность к делам с большим индивидуальным эффектом (ущерб конкретным участникам рынка важнее, чем препятствия конкуренции). Эта фокусировка происходит за счёт случаев с большим негативным воздействием на конкуренцию, но с ограниченным воздействием на одного определённого потребителя. Другая группа экспертов подчёркивает искаженные стимулы инспекторов в ФАС, которые включают высокую важность количественных показателях эффективности (числе расследований, числа решений нарушения и т. д.).

Однако, до сих пор неясно как различить факторы, которые объясняют одновременно большое количество и низкого качество решений. Всё упомянутые объяснения обоснованы, но они не могут предоставить ответы на вопросы, в т.ч. какие изменения и поправки должны быть сделаны в материально-правовые нормы и процедурные правила и мотивации сотрудников ФАС и какие меры могут улучшить эффективность антимонопольного регулирования.

Цель этой работы состоит в том, чтобы объяснить влияние правовой базы и истолковать нормы конкурентного права и стимулы властей, касающиеся антимонопольного права в России, используя доказательства из дел. Мы используем уникальный набор данных исков к арбитражным судам об отмене решений о нарушении антимонопольных властей из периода с 2008 по 2012 год, что представляет более трети всех решений ФАС (собранных Лабораторией конкуренции и антимонопольной политики, Института Анализа Предприятий и Рынка. Далее: набор данных ЛКАП). Мы также комбинируем количественные и качественные анализы, чтобы восстановить понимание запретов антимонопольного законодательства. Мы обнаруживаем по крайней мере три важных недостатка практик судей и государственных органов в отношении антимонопольного законодательства. Первый недостаток – толкование главной цели антимонопольного регулирования как предотвращения ущерба участникам рынка, независимо от размера группы, которой навредили, и величины ущерба. Второй недостаток – толкование любого ущерба, причиненного главенствующим продавцом в договорных отношениях, как достаточного доказательства злоупотребления доминирующим положением. Третья слабость является толкованием любого убытка или неудовлетворения контрагента доминантного поставщика как доказательств ущерба. Важные дополнительные факторы – отсутствие специфического для отраслей обеспечения применения правил

4

предоставления услуг конечному потребителю естественными монополиями и преобразования этого типа регулирования в антимонопольное регулирование. Содержание дел показывает, что ущерб является достаточными доказательствами нарушения 135-ФЗ, и важно не только для истцов, но и для судей. Вероятность успешного иска об отмене решения ФАС о нарушении значительно ниже в делах, в которых был обозначен ущерб, и он является независимым доказательствам нарушения 135-ФЗ. В свою очередь, он является важным преимуществом для антимонопольных чиновников при рассмотрении этих случаев, потому что они стимулированы большим количеством быстрых решений с низкой вероятностью пересмотра судами. Возникающие стандарты доказательств в антимонопольных делах сосредоточивают внимание на структурных особенностях (доминирующее положение) и затем непосредственно на ущербе, определение которого достаточно широко и недостаточно учитывает препятствия конкуренции. Требуются значительные усилия и комплексные изменения для исправления искажений в российском антимонопольном регулировании.

Мы считаем, что уроки российской конкурентной политики важны для многих стран с недавно установленным антимонопольным законодательством. Российский опыт показывает опасность подчёркивания ущерба независимо от препятствий конкуренции как доказательства нарушения антимонопольного закона. Другой важный урок – необходимость внимательного рассмотрения вопросов конкуренции и регулирования специфичных отраслевых правил в регулируемых отраслях и нерегулируемых.

Документ структурирован следующим образом. Раздел 1 представляет рассмотрение литературы о подходах к анализу антимонопольного регулирования. Раздел 2 вкратце описывает разработку антимонопольного законодательства и регулирования в России. Раздел 3 описывает стратегию исследования и данные. В разделе 4 анализируется структура дел, предусматривающих навязывание сравнения между препятствиями конкуренции и причиненным ущербом. В разделе 5 обсуждается Влияние "антимонопольных" и "неантимонопольных" дел на издержки и показатели эффективности антимонопольных органов. Раздел 6 выделяет и раскрывает последствия политики.

1. Положительный анализ антимонопольного регулирования, используя доказательства из дел

Различные подходы к анализу антимонопольного регулирования основаны на доказательствах из дел. Первый подход - оценка использования экономического анализа в судебных решениях. В частности, было исследовано, вероятнее ли, что составляющие экономического анализа повлияют на решение. В передовом судоустройстве специализированные суды всё больше используют экономический анализ. Эта тенденция включать экономику в антимонопольный анализ не являлась неожиданной (Kaplow, 1987). Posner (2001) подчёркивает возросший спрос на экономические доказательства, касающиеся конкурентных эффектов практик бизнеса. Geradin and Petit (2010) дают количественные и качественные анализы функций, приписанных судебному пересмотру. Они обнаруживают, что Общий Суд

5

(General Court (GC)) применил необходимый стандарт рассмотрения решений Комиссии, включая вопросы сложных экономических оценок. Эмпирические данные показывают что, несмотря на дела по Статье 102, Общий суд был поражен значительным количеством решений о контроле слияния и по Статье 101. Более того, качественный анализ показывает, что, касаясь Статьи 101 и решений о слиянии, Общий суд часто следовал подходу, “основанному на эффекте”. Однако, в решениях по Статье 102, Общий суд осуществил консервативные режимы, которые основываются на формалистических юридических стандартах, не принимая во внимание экономические эффекты.

Второй подход к оценке качества регулирования состоит анализе стимулов обжалования решений. В этом подходе некоторая литература исследует влияние принятия решений на свои результаты. Хороший пример – работа (Baye, Wright, 2011), в которой было исследовано воздействие экономической сложности или экономического обучения судей на принятие судебных решений. Используя данные об антимонопольных делах в судах в федеральном округе и административных судах с 1996-2006 года, эти авторы рассматривают влияние экономической сложности на антимонопольные решения. Предполагается, что решение является “сложным”, если оно включает один или более терминов, таких как эконометрика, экономический анализ, экспертное заключение, регрессия, статистика и т. д. Авторы используют два критерия качества первоначального решения суда: решение стороны до обжалования и аннулирования апелляционным судом. Авторы считают, что решения на 10% чаще обжалуют в сложных случаях и менее вероятно, что решения судей, которые имеют начальную экономическую подготовку, обжалуют.

В других работах анализируется влияние индивидуальных характеристик на стимулы для обжалования и показатель успеха апелляционного судопроизводства. Хускхелрэт и Смьюда (Huschelrath, Smuda (2014)) используют данные от 467 фирм, которые участвовали в 88 картелях, осуждённых Европейской Комиссией между 2000 и 2012 годом. Во-первых, они определяют, что финансовые условия фирмы влияют на вероятность апеллирования, потому что вероятнее, что фирмы при финансовых затруднениях подадут апелляцию1. Влияние размера фирмы является спорным – более крупные фирмы имеют меньшие стимулы для обжалования решения EC. Карри и др. (Carree et al. (2010)) идентифицируют определяющие факторы обжалования решений EC по делу и уровню фирмы, используя аналогичный набор данных. Они показывают, что уровень штрафа, продолжительность решения и число сторон, к которым применяется решение, являются убедительными факторами, чтобы подать апелляцию. Судя по данным от европейских апелляционных судов с 1995 года до 2004 года, Хардинг и Гиббс (Harding and Gibbs (2005)) предлагают, чтобы есть две группы аргументов за апелляцию. Первый аргумент состоит в том, что доказательства Комиссии недостаточны, чтобы определить предполагаемую деятельность; второй аргумент включает юридические и/или процедурные дефекты в ведении дела.

Говоря о характеристиках успешных апеллянтов, Хускхелрэт и Смьюда

6

(Huschelrath, Smuda (2014)) установили, что ‘материальные причины’, и ‘ошибки в расчёте основной суммы штрафа’ ведут к снижениям самых крупных штрафов. Уровень успеха увеличивается размером окончательного наложенного штрафа. Повторные нарушители поддерживаются в подаче апелляции, потому что они в случае успеха могут ожидать больших снижений штрафов. Гунстер и др. (Gunster et al. (2010) ) эмпирически расследуют все решения Комиссии по Статьям 81, 82 и 86 договора о Создании Европейского сообщества между 1957 и 2004 годом. Они обнаруживают, что продолжительность решения Комиссии, число принятых жалоб, число судей и то, сгруппировано ли дела в одно, являются самыми важными факторами для вероятности подавать апелляцию. В своей работе мы используем аналогичный подход, чтобы объединять качественные и количественные анализы регулирования.

Несмотря на значительное разнообразие исследованных вопросов, которые были проанализированы, мы остаёмся в курсе отсутствия доказательств при выборе дела для антимонопольных расследований и влияния структуры дела на подход к антимонопольному регулированию. Однако, особенно важно для антимонопольных регулирования, что исполнительная власть выбирает дела, которые должны быть расследованы, чтобы добиться сдерживания и улучшения общего благосостояния.

2. Разработка антимонопольного законодательства и

правоприменение в России: краткий обзор

На историю российского законодательства о конкуренции и регулировании приходится четверть века. Первый закон «О защите конкуренции и ограничении монополистических действий» (1991 года) был принят, как перевод релевантных статей из Римского Договора (иногда релевантных руководящих положений) с добавлением определений применённых понятий и описаний процедур реализации. Единственное специфичное для страны нововведение в законе была система правил для государственных органов против препятствий конкуренции. С 2006 года несколько “антимонопольных законодательных пакетов” (наборы изменений и поправок в материально-правовых нормах законодательства о конкуренции и регулирования и его процедурах), направленные для осуществления лучших мировых практик, вступили в силу. Положения Закона о конкуренции в России аналогичны положениям TFEU (Договоры Европейского союза). Статья 11 закона (о сговоре и согласованной практике) и Статья 10 закона (о злоупотреблении доминирующим положением) являются, фактически, кальками Статьи 101 и Статьи 102 TFEU, соответственно. С 2007 года применены взыскания на прибыль за препятствие конкуренции совместно с программой терпимости к участникам картеля.

С самого начала институциональная структура конкурентной политики проявляет некоторые специфические особенности. Во-первых, обязанности российских органов шире, чем обязанности типичных антимонопольных органов в мире. Возможно без преувеличения сказать, что нигде в мире ни

7

один из антимонопольных органов не имеет такой зоны ответственности, которой бы не было бы у российского, включая антимонопольное право, нечестную конкуренцию, рекламу, часть отраслевого регулирования естественных монополий3 (тарифы устанавливаются Федеральной Службой по тарифам, но темы доступа и объединений являются обязанностями ФАС). В 90-х годах орган также был ответственным за поддержку малого бизнеса и защиту потребителей.

ФАС имеет право тоже проверять выполнение юридических требований по их собственной инициативе или на основании полученных жалоб. Недавние разработки в контроле и мониторинге в России придают большое значение ответу на жалобы. Специальный закон, "О процедуре рассмотрения жалоб граждан Российской Федерации" (2006), требует, чтобы ответственный орган рассмотрел каждую жалобу, и чтобы или открыл расследование, или обеспечил аргументированный отказ в течение 30 дней. Органы и государственные служащие ответственны и за задержки принятия решений и неоправданные отказы открыть расследования жалоб. Хотя антимонопольные органы формально имеют право выбирать среди жалоб и не могут быть вынуждены, проводить расследования по каждой полученной жалобе, они сильно стимулированы делать именно это. Граждане и компании могут судиться с властями и должностными лицами, поскольку к любому имеющемуся ущербу привело бездействие. Число судебных дел, возбуждённых против органов российского правительства, которые были решены в пользу истцов, является значительным и растущим (Трочев, 2012).

ФАС имеет способность к осмотру, к расследованию, и решению о нарушении, представляя из себя ‘инквизиторскую’ систему, типичную для административного правоприменительного органа в континентальной модели. Нарушитель имеет право обжаловать решение ФАС в судебной системе (в течение анализируемого периода - арбитражные суды сосредоточивали внимание на процессах в экономической зоне. Расходы доступа к суду относительно низки в России (ничтожно малая плата, правило компенсации по затратам, никаких ограничений представления).

3. Данные и методология 3.1. Данные по решениям арбитражного суда Источники данных о решениях антимонопольных дел в Российской

Федерации: • Решения антимонопольных органов включая центральный офис и

региональные подразделения ФАС; и • Решения арбитражных судов (от первой инстанции затем до

решений Верховного Арбитражного Суда4) по искам для отмены решений о нарушении ФАС.

Оба источника данных имеют свои собственные сравнительные преимущества. С одной стороны, решения ФАС должны содержать дополнительную информацию в отношении стандартов доказательств,

8

которые применены во время расследований, и принятия решений. Однако, важный недостаток решений ФАС для статистического анализа и сравнения состоит в том, что они не единообразно структурированы, в отличие от судебных решений, и это делает обработку информации более трудной. Кроме того, антимонопольные органы не делают принятые решения публично доступными, в отличие от информации, касающейся решений арбитражного суда. Анализ всех дел невозможен, и трудно оценить величину отклонения выборки. Решения российских арбитражных судов не только публично доступны, но также даны унифицируемым образом.

3.2. Охват данных Наша выборка охватывает, очевидно, все решения, принятые

арбитражными судами в Российской Федерации. По сравнению со всеми решениями антимонопольных властей есть системное отклонение в выборке дел, собранной из решений коммерческого суда. Во-первых, это отклонение поддерживает решения о нарушении. Во-вторых, выборка подтасована в пользу дел, в которых сторона, чьё нарушение найдено, считает решение несовершенным, и апелляция является потенциально успешной. В связи с этим, дела в нашей выборке могут иметь более низкое качество решений, чем средний уровень решений ФАС, потому что служба увеличивает шансы, что нарушитель обжалует решение. Однако, мы можем ожидать, что второй тип отклонений не будет являться до крайности высоким. Из-за крайне низкой стоимости апелляции, правила возмещения затрат на суд и относительно высокого показателя успешных апелляций на решения антимонопольных органов разумно, что большинство решений обжаловали. Поскольку большинство решений обжаловали, охват нашего набора данных превышает одну треть всех решений о нарушении и половину решений о нарушении, касающихся (горизонтальных и вертикальных) соглашений и согласованной практики (Таблица 1).

Таблица 1. Требования отмены решений антимонопольных органов о нарушении: 2008 2009 2010 2011 2012

Решения о нарушении и апелляции в арбитражных судах

Решения о нарушении, которые были приняты (1) 1045 1731 1979 2625 3216

- злоупотребление доминирующим положением 862 1438 1539 2310 3029

- горизонтальные или вертикальные соглашения, согласованная практика 183 293 440 315 187

Требования аннулирования представлены в арбитражные суда первой инстанции:

337 648 962 1187 796

- злоупотребление доминирующим положением 285 499 753 959 695

9

- горизонтальные или вертикальные соглашения, согласованная практика 53 150 209 228 101

Структура дел, в которых было обнаружено злоупотребление доминирующим положением

Естественные монополии (компании в регулируемых отраслях), % 79,65 64,93 76,49 49,74 62,16

- дела по объединению и доступу от конкурентов, %

10,53 4,81 10,49 8,45 8,92

- дела по несоблюдению c правилами предоставления конечных услуг, %

69,47 60,12 66,80 41,29 53,24

Тяжбы по соединению с субабонентами, %

11,93 17,64 13,41 9,80 9,93

Роль третьих сторон в процессе Слушания, в которых третьи стороны являются лично, % 61,72 55,09 56,55 50,88 43,47

Решения арбитражных судов первой инстанции Отмененные решения о нарушении (полностью или частично) в судах первой инстанции (%)

51,34 42,75 41,27 37,91 32,91

Апелляции на решения судов первой инстанции (%) 73,29 78,70 84,20 83,99 82,91

Решения суда первой инстанции, отменённые более высоким судом, от всех обжалованных решений (%) 43,72 39,80 20,12 19,66 17,42

Среднее время, которое окончательное решение занимает (месяцев, среднее, стандартное отклонение в скобках)

9,36 (7,05)

9,83

(7,4)

9,78

(6,8)

10,76 (6,85)

10,21 (6,54)

Источник: База данных ЛКАП, данные Федеральной Антимонопольной Службы РФ.

Большое число решений о нарушении имеет высокий коэффициент исков для отмены их в арбитражных судах первой инстанции, и затем в более высоких судах (более чем % решений, подвергнутых апелляции – Таблица 1). Этот размер делает базу данных релевантным источником информации в отношении стандартов доказательств, применённых ФАС и арбитражными судами. В течение всего периода арбитражные суды России выдают «быстрые» решения; в среднем проходит менее одного года по делу, для получения окончательного решения Высшего Арбитражного Суда

10

Российской Федерации. Однако, этот период гораздо продолжительнее, чем время, необходимое для ФАС, чтобы решить дело (когда средняя продолжительность следствий о злоупотреблении доминирующим положением – только 3 месяца).

Таблица 1 демонстрирует, что даже в течение короткого периода, который обычно принимался антимонопольными органами и судьями, стандарты доказательства развивались. В 2012 году заметно более низкая доля решений ФАС о нарушении была отменена арбитражными судами; в свою очередь, более высокие суды отменили самую низкую долю решений судов первой инстанции.

3.3. Стратегия исследования Чтобы описать и объяснить существенные особенности стандартов

доказательства расследований о конкуренции, мы комбинируем качественные и количественные анализы. Используя решения коммерческого суда, как наблюдение, мы приписываем замечанию количественные характеристики, включая следующие:

• особенности предполагаемых нарушений (злоупотребления доминирующим положением или соглашениями и согласованной практикой, статьи 10 и 11 135-ФЗ соответственно);

• особенности предполагаемого нарушителя (предполагаемый нарушитель имеет правовой статус естественной монополии);

• показатели судебных решений (удовлетворяет ли суд первой инстанции претензию или отклоняет, апеллируют ли стороны (истец или ФАС), меняет ли более высокий суд решение первой инстанции) ;

• продолжительность суда как показателя усилий, сделанных сторонами5;

• качественные особенности предполагаемого нарушения. Эти особенности, в свою очередь, поделены на несколько групп. Одна группа представляет ‘функциональные’ особенности нарушения. Например, мы отдельно указываем несоответствие правилам по окончательному предоставлению услуг естественными монополиями, несоблюдению правил по объединению конкурирующих сетей, доступу к сети вертикально дезинтегрированных участников и конфликтам между операторами локальных сетей и их субабонентами. Вторая группа качественных характеристик поделена на случаи, когда, ограничение конкуренции представляет из себя главные доказательства нарушения законов и дела, в которых причиненный ущерб самостоятелен и является главным доказательным предполагаемого нарушения. В делах, в которых причиненный ущерб являлся главным доказательством нарушения, мы также выделили случаи, где ущерб группе достаточно большой относительно общего рыночного спроса или предложения, в отличие от дел, в которых предполагается, что ущерб причинен только для маленькой группы (одному физическому или юридическому лицу);

• показатели доказательств, которые применены для доказательства нарушения законов. В частности, мы упоминаем применение руководящих Положений по анализу рынка и оценке конкуренции,

11

разработанный и юридически одобренный ФАС, расчёт доли рынка предполагаемых нарушителей, специализированная экспертиза, предоставленная для сторон, и ряд экономических экспертов, использующихся сторонами; и

• В наборе данных есть дополнительная информация (например, характеристика антимонопольного органа и арбитражного суда в данном регионе), но мы не пользуемся этой информацией, потому что она не связана с целями документа.

Мы начинаем с количественного описания структуры решений о нарушении, чтобы показать ‘типичное’ или ‘среднее’ решение в российском коммерческом суде. Для каждой группы мы описываем типичные примеры предполагаемых нарушений. Сочетание качественных и количественных анализов позволяет нам оценить структуру случаев с точки зрения ‘ущерба’ и ‘ограничения конкуренции’ как основного компонента доказательств. Чтобы объяснить описанную структуру, мы сравниваем ресурсы, потраченные сторонами для решения определённых типов дел. Общая исследовательская гипотеза (указанная для эмпирических гипотез дальше в тексте) состоит в том, что предполагаемые нарушения, которые доминируют в структуре антимонопольных расследований, требуют меньше ресурсов от антимонопольного органа и обеспечивают показатели более высокой эффективности. Гипотезы эмпирического анализа соответствуют роли ущерба как независимого доказательства антимонопольного нарушения в большинстве "доказательствоёмкости" дел.

4. Структура дел: препятствия конкуренции в сравнении с причиненным ущербом

4.1. Злоупотребление доминирующим положением: предполагаемое несоблюдение правил предоставления услуг естественными монополиями

Таблица 1 показывает, что большая часть дел, рассмотренных арбитражными судами, вовлекает предполагаемые нарушения естественными монополиями. Доказательства хорошо соответствуют данным ФАС; в соответствии с годовыми отчётами ‘О Конкуренциии и Конкурентной политике в Российской Федерации’ дела против естественных монополий представляют две трети деятельности ФАС. Эта группа включает большую группу дел, в которых предполагаемое нарушение является отказом обеспечить соединение участникам на справедливых условиях контрактов (особенно в телекоммуникациях) или доступе к сетям для конкурирующих поставщиков (особенно в электричестве).

Однако, вместо выдачи доступа и/или соединения для конкурентов, обеспечение услуг розничной торговли для конечных потребителей представляют наибольшую группу случаев с абсолютной и относительной точки зрения. Типичные примеры (постановления основанные на рассмотрении жалоб на сервис естественных монополий – в основном региональных коммунальных предприятий – от бытовых и коммерческих потребителей) приведены далее.

Дело A35-6556/20126

12

В 2011 году было начато антимонопольное расследование против компании "Самараэнерго" (регионального поставщика электричества). Расследование было основано на жалобе Г, и компания подозревалась в нарушении из-за неиспользования коэффициента уменьшения 0.7 в расчётах цены за электрическую энергию, израсходованную каждым домашним хозяйством. ФАС признал компанию виновной в злоупотреблении доминирующим положением и причинении ущерба потребителям (часть 1 статьи 10 135-ФЗ).

Дело A32-5081/2012 В 2012 году было начато антимонопольное расследование против

"НЕСК-электросети" (оператора электросети). Расследование было основано на жалобе Т, А, Х и П из-за задержки компании в предоставлениии условий и спецификаций для технологического соединения сетевых приёмников, которые входили в группу домашних хозяйств. В судебном решении явно упоминается, что эта задержка не соответствует "Правилам технологических присоединений силовых приёмных устройств потребителей электричества", которые были одобрены Резолюцией Правительства, датированной 27 декабря 2004 года № 861. Региональное подразделение ФАС признало компанию виновной в злоупотреблении доминирующим положением в форме нарушения личных интересов. ФАС распорядился, чтобы компания прекратила нарушение, выполнила действия в соответствии с Правилами (обеспечила соединение) и проинформировала антимонопольную власть об этих действиях.

Дело № A76-8002/2012 и Дело № A76-3247/2012 Два антимонопольных расследования против "Газпрома

Межрегионгаз Челябинск" (регионального поставщика газа и дочерней компании Газпрома) произошли в 2011-2012 году. Региональное подразделение ФАС сочло его нарушением 135-ФЗ, чтобы использовать принцип "дохода или оплаты", который включает штрафы за снижение добычи (дело № A76-8002/2012) и увеличение добычи газа (дело № A76- 3247/2012) в долгосрочных договорах о газоснабжении с промышленными потребителями. Антимонопольные органы доказали, что условия договоров причиняют убытки для потребителей газа и могут быть классифицированы, как нарушение абзаца 10 части 1 статьи 10 135-ФЗ. В обоих случаях предписывались прекращение нарушения антимонопольного закона и корректировка условий контрактов. В ходе апелляции, решение второго дела ФАС было отменено в первой инстанции, но затем это постановление было отменено. Что интересно, в течение периода, когда произошло предполагаемое нарушение, закон "О газе" предусматривал некоторые штрафы за снижение или повышение объемов добычи, и не было информации, что ставки регионального поставщика превысили тарифы, определённые контролёром.

Общие черты описанного примера и всех аналогичных решений ФАС, показывают что, во-первых, все предполагаемые нарушители доминируют, на региональном рынке снабжения клиентов жилищного и малого производственного предприятия. Во-вторых, нет доказательств ограничения

13

конкуренции, и все слушания сосредоточены на ущербе, причиненном клиенту. В-третьих, нет никаких признаков, что доминирующая позиция на рынке создаёт возможности причинить ущерб. В-четвёртых, в случаях, когда участвуют конечные заказчики, данный ущерб происходит с их небольшим числом (in extremis, только один клиент). Наконец, в многих случаях нет доказательств, что ущерб умышленный. Иногда предполагаемое нарушение может быть технической ошибкой в условиях контракта (A35- 6556/2012), и иногда может быть признаком низкого качества обслуживания (A32-5081/2012). Иногда предполагаемое нарушение представляет из себя условия контрактов, основанные на настоящем законе для дисциплинирования потребителей (A76-8002/2012, A76-3247/2012) в планировании спроса.

Потребители обращаются в ФАС по двум причинам. Во-первых, в России естественные монополии и их региональные дочерние компании не несут никакой конкретной ответственности за несоблюдение регламентируемых условий контракта. Следовательно, потребители должны выбрать между защитой потребителей и антимонопольным законодательством, чтобы обеспечить соблюдение условий контрактов. В этом контексте преимущество антимонопольного законодательства – возможность наложить довольно крупные штрафы7. Крупные штрафы применяются редко, но даже низкая вероятность этого дает возможность принудить к соблюдению условий. Более того, если орган по защите конкуренции установит условия контрактов в виде средства, несоблюдение этих мер почти наверняка будет облагаться штрафом.

4.2. Злоупотребление доминирующим положением: конфликты из-за соединений с субабонентами

Это является обычной ситуацией, когда одна организация (A) подключается к сети через устройство, расположенное в помещении, которым владеет другая организация (B). Стороны должны договориться друг с другом об условиях соединения с сетью и своих правах и обязанностях. Неразрешенные договорные отношения могут привести к конфликту, который приводит к ограничению сетевым соединением. Эта группа случаев (соединение с субабонентами) представляет значительную долю требований отмены решений о нарушении (более 10% всех случаев).

Здесь мы приводим несколько типичных дел (решения по расследованиям жалоб субабонентов служб), в них одна сторона этого конфликта (A) обращается к антимонопольному закону для усиления позиции. База содержит 400 случаев этого вида, включая соединение линий электропередачи, сетей отоплений, систем водоснабжения и канализационных сетей. Эти случаи рассматриваются ФАС как антимонопольные случаи, включающие доминирующую позицию (в виде ограничения доступа к сети тем, что они запросили чрезмерные цены и т. д., ). Доминирующая позиция организации для обвиняемых (B) обычно достигается по узкому определению рынка. В этих случаях представляется, что доктрина необходимых средств применена к неантимонопольным случаям.

Дело A53-1656/11

14

Предприятие M снабжено электрической энергией (региональным поставщиком электроэнергии) “Донэлектросбыт”. Силовые приемные устройства предпринимателя подключены к электросети через преобразующую подстанцию, расположенную на собственности "Азовобувь" (обувная фабрика), и с использованием локальной электросети, которой эта компания владеет. Однажды компания внезапно отсоединила предпринимателя без какого-либо предварительного предупреждения. В этой связи M возбудил антимонопольное расследование против "Азовобувь".

Антимонопольный орган заключил, что компания "Азовобувь" является единственным поставщиком электричества на рынке в границах, охваченной их сетью. Таким образом было признано доминирующее положение компании. Более того, компания считалась “естественной монополией” на рынке. ФАС заключил, что "Азовобувь" нарушила часть 1, статью 10 135-ФЗ. Были предписаны восстановление связи в течение пяти дней с момента получения постановления и возобновление снабжения электрической энергией.

Дело A13-3603/2011 Это антимонопольное дело было возбуждено против "Завода

"Красный ткач" (текстильная фабрика). Оборудование частного предпринимателя С подключено к системам отопления и электроснабжения через локальную сеть, которой владеет Фабрика. Компания и С заключили контракт на транзит тепла и электроэнергии. Компания списала с С стоимость транзита тепловой и электрической энергии. Однако ставки отличались от регулируемых тарифов, установленных за снабжение энергией местными поставщиками уполномоченным государственным органом, и это различие привело к конфликту.

Антимонопольные органы определили географические рынки в границах на территории, охваченной сетями, которыми владеет "Фабрика "Красный Ткач"", потому что показатели альтернативных поставщиков были выше более чем на 10% (это различие объясняет, почему С продолжает использовать посредничество фабрики). ФАС заключил, что Фабрика имеет доминирующую позицию на рынке и она нарушила часть 1 статьи 10 135-ФЗ. ФАС предоставил заключение и распорядился "Фабрике "Красный Ткач" переводить "доход полученный от нелегальной монополистской деятельности" в государственный бюджет. Следовательно, денежные санкции были применены к поставщику субабонента из-за ставок, которые исторически были ниже, чем в регионе.

Общая черта этой группы случаев состоит в том, что локальные сети были определены, как рынки. Автоматически владелец локальной сети ‘доминирует’ со своими собственными коммуникациями. Затем применяется подход, описанный в предыдущем разделе: любой нечетко определённый ущерб расценивается как злоупотреблением доминирующим положением.

4.3. Понятие ущерба в антимонопольных делах Дискреционное определение и неясные доказательства ущерба не

специфичны для случаев против владельцев локальных сетей или естественных монополий. Эта неточность типична для большинства

15

решений ФАС о нарушении. Ущерб является независимым доказательством нарушения (без каких-либо доказательств, касающихся действий, которые препятствуют конкуренции) более чем в 77 процентах представленных заявлений (если более точно, в 77,55%). В 85,28% случаев в этой группе ущерб считается предполагаемой потерей одной стороны (одного физического или юридического лица, которое представляет ничтожно малую долю рыночного спроса). В этом отношении на практику идентифицирования и доказательства антимонопольного нарушения существенно повлияли порядки, которые проявляются в расследовании естественных монополий.

Рисунок 1 показывает оценку структуры всех решений о нарушении в отношении различных групп в отношении различных доказательств нарушения между "делами о препятствии конкуренции" и "делами о ущербе" и также между "ущербом потребителям как группе" и "ущербом одному конкретному потребителю". Типичное решение о нарушении не соответствует международно признанным и общепринятым пониманиям того, что составляет нарушение 135-ФЗ.

Рисунок 1. Структура решений по основным доказательствам в

доказательствах нарушения Источник: База данных ЛКАП Структура решений российской антимонопольной власти о

нарушении объясняет ограниченные положительные эффекты регулирования. Большинство случаев имеет мало общего с ограничениями конкуренции. Без преувеличения мы можем сказать, что большая часть расследований никогда не была бы открыта при должном понимании целей и методов антимонопольного законодательства. Многие исследования,

16

которые посвящены этим делам, не касающимся конкуренции, создают несколько отрицательных эффектов. Во-первых, эти стандарты доказательства нарушений антимонопольного законодательства считают ущерб определённой группе участников рынка как обязательное требование. В результате, могло бы быть гораздо труднее доказать нарушение антимонопольного законодательства в случае, когда ущерб не может быть доказан с помощью показаний данных пострадавшим лицом. По иронии, благодаря нему гораздо труднее доказать нарушение в виде сговора, если разрозненные потребители не сознают ущерб , навязанный им. Во-вторых, из-за скудных ресурсов антимонопольных органов большое число антимонопольных расследований ограничивается по глубине экономического анализа в каждом расследовании, что способствует снижению стандартов доказательств не только в органе, но и в коммерческих судах.

Для повышения эффективности антимонопольного регулирования необходимо объяснить мотивы властей расследовать случаи, которые очевидно не оказывают никакого влияния на конкуренцию (кроме того, мы будем ссылаться на "неантимонопольные" дела по сравнению с "антимонопольными" делами). Одно объяснение – важность жалоб в российском административном законодательстве. Закон ‘о правилах работы с жалобами граждан’ (2006) делает обязательным для любого гражданского служащего реагировать на жалобу (в виде расследования предполагаемого нарушения или написания обоснованного отказа в расследовании). Закон предусматривает серьезные санкции за невыполнение. В правилах процедур рассматривающих жалобы объясняется, почему российские антимонопольные органы расследуют жалобы чаще, чем другие власти по конкуренции в мире 8. Правила процедур объясняют большое количество жалоб, потому что вероятность достижения неправомерного решения, которая практически гарантирует благоприятное изменение условий контрактов, достаточно высока. Следовательно, ожидаемые доходы от жалобы высоки.

Данные по делам по просьбам об аннулировании решений о нарушении подтверждают важность истцов. Более чем в половине дел третьи лица (то есть обычно истец) участвуют в судебных слушаниях лично (несмотря на тот факт, что правила процедуры делают рассмотрение дела возможным без личного участия третьей стороны). Истцы чаще участвуют в случаях, где был ущерб лицу (в отличие от ущерба группе) рассмотрен (53,5% с участием третьей стороны в сравнении с 39,58% без участия третьей стороны).

Ограниченное количество исков, поданных для отмены решений ФАС, содержат прошение об отклонении жалоб; это небольшое число подчёркивает важность этой группы в регулировании. Отказы расследовать мотивированы отсутствием доказательств антимонопольных нарушений в соответствии с результатами предварительной оценки ФАС. После того, как мы рассмотрели тексты решений, мы считаем эту позицию разумной, потому что в большинстве случаев были заявлены нарушения условий договоров или конкретных руководящих положений в регулируемых отраслях . Типичный

17

пример – дело № A60- 783/2011 N, в котором жилищный кооператив обратился к ФАС с жалобой на котельную, которая ограничила своё снабжение горячей водой, в определённые дома. Антимонопольные органы отказались расследовать и разумно доказали, что не имеются доказательства каких-либо ограничений конкуренции и/или навязывающего ущерба , из-за ограничений конкуренции в деле.

Дела этого вида редки в нашей выборке, и динамика их появления не оптимистична. Есть 88 дел, которые заявляют, что ФАС отказался расследовать жалобу. Число исков существенно увеличилось с 14 в 2008 году до 41 в 2010 году и затем сократилось до 5 в 2011 году и 2 году в 2012 году. Однако, тот факт, что истец может подкрепить его жалобу с помощью судебного решения, увеличивает важность истцов и их стимулы в антимонопольных расследованиях. Большинство требований (72 из 88) было отклонено в первую очередь. Однако, 40 из этих решений обжаловали, и в 6 случаях решение суда первой инстанции было отменено более высоким судом. Права истцов подкреплены российскими арбитражными судами.

5. Влияние "антимонопольных" и "неантимонопольных" дел на издержки и показатели эффективности антимонопольных органов.

Утверждение, что большинство расследований нарушений в Российской антимонопольной политике не должно было бы никогда начаться при должном понимании целей и методов антимонопольной политики важно, но недостаточно полное. Объяснение роли истцов (Авдашева, Крючкова, 2014 год) также неполно, хотя и важно; обязательства ответить на жалобы не ограничивают способность антимонопольных властей возбудить расследования и принять решения ex officio. Скудные ресурсы, которые также ограничены необходимостью анализа жалоб, могут объяснить слабые стандарты анализа, а не распространённость дел о ущербе в общем количестве расследований. Важная часть объяснения заключается в стимулах чиновников в антимонопольных органах..

Многие эксперты упомянули стимуляцию инспекторов в антимонопольных органах количественными показателями их деятельности, точнее, количеством сделанных решений и особенно о количестве решений, которые не были оспорены арбитражным судом (Панеях, Новиков, 2014). Под показатели эффективности этого типа, органы предпочитают брать менее "доказательствоёмкие" дела. Общий показатель "доказательствоёмкости"– затраты на доказательства, которые требуется, чтобы решение не было отменено арбитражными судами. Установлено, что дела с низким показателем "доказательствоемкости" могут быть сравнены, используя два типа показателей: вероятность, что решение даст юридический эффект (когда оно не аннулируется арбитражными судами), и были ли экономические доказательства действительно применены в решениях ФАС.

Следовательно, мы тестируем следующие две эмпирические гипотезы. H1. Решения о нарушении, в которых ущерб является независимым

доказательством нарушения 135-ФЗ, отменяются судами менее часто; вероятность, что решение из этой группы подействует, выше в отличие от решений о нарушении, в которых препятствие конкуренции является

18

главным доказательством нарушения 135-ФЗ. H2. Решения о нарушении, где ущерб является независимым

доказательством нарушения 135-ФЗ, требуют меньше доказательств, и с ними легче подготовить ‘вклад экономического анализа’.

Доказательства подтверждают H1 полностью. Мы можем наблюдать что:

(1) решения по злоупотреблению доминирующим положением (ст. 10) реже отменяются по сравнению с решениями по соглашениям или согласованной практикой (ст. 11) (рисунок 2a);

(2) среди решений по злоупотреблению доминирующим положением (ст. 10) те, в которых присутствую конфликты с субабонентами и несоблюдение стандартов предоставления услуг с конечными клиентами, не так часто аннулируются по сравнению с решениями по соединению конкурентов и иными решениями о нарушении по ст. 10 (рисунок 2b); и

(3) среди иных решений по злоупотреблению доминирующим положением те, которые рассматривают ущерб как независимое доказательство нарушения, отменяются менее часто (рисунок 2c).

19

Рисунок 2a. Факторы вероятностей вступления в силу решения о

нарушении: сравнение статей 10 и 11 Жирная рамка указывает на значение на уровне 1%, двойная

указывает на значение на уровне 10% (в соответствии с x2) Источник: База данных ЛКАП

20

Рисунок 2b. Факторы вероятностей решений о нарушении ст. 10,

отменённые коммерческими судами: сравнение содержания решений Жирная рамка указывает на различие, существенное при уровне 1%

(в соответствии с x2). Источник: База данных ЛКАП Различие возникает из-за решений компаний апеллировать (по ст. 10

и 11) и решениями арбитражных судов первой инстанции и более высоких судов (сравнение по всем группам). Кроме того, по решениям о нарушении по конфликтам в делах субабонентов компании реже обжалуют неблагоприятные решения судов первой инстанции. Объяснение этой закономерности не являлось бы очевидным при традиционном понимании целей Закона «О защите конкуренции». Закономерность становится очевиднее, учитывая существенное значение ущерба, как доказательства нарушения, без причинных связей между ограничениями конкуренции и причиненным ущербом, и показания предполагаемой жертвы как главных доказательств нарушения.

21

Рисунок 2c. Факторы вероятности решения о нарушении по ст. 10

(нарушители являются не естественными монополиями и/или не компаниями в конфликте с субабонентами), которые должны быть изменены арбитражными судами: сравнение содержания дел

Жирная рамка указывает на разницу на уровне 1%, двойная указывает на значение на уровне 10% (в соответствии с x2)

Источник: База данных ЛКАП Для судей, концепции конкуренции и защиты конкуренции менее

понятна, чем концепция ущерба. На следующем шаге расплывчатое понятие ущерба парадоксально делает решение о нарушение более стабильным. Даже со слабым пониманием конкуренции и ограничения конкуренции, индикаторы позволяют доказать или опровергнуть ограничения; но это не так легко с понятием ущерба как независимого доказательства. Судьи принимают нормы 135-ФЗ, как препятствующие любому ущербу, причиненному доминирующей компанией. По этому стандарту доказательств трудно опровергнуть обвинение в злоупотреблении доминирующим положением, если доминирующая позиция доказана. Эта трудность объясняет стабильность решений о нарушении злоупотреблением

22

доминирующем положением на рынке в форме ущерба, нанесенного контрагенту, особенно в случаях, когда доминирующее положение изначально предполагается (например, региональные операторы регулируемых сетей).

На первый взгляд результаты тестирования H2 смешаны (см. Таблицу 2). С одной стороны, время, затраченное, чтобы добиться окончательного решения в целом, отрицательно коррелирует с долей отмененных нарушений. Рассмотрение типичного дела о злоупотребления доминирующим положением занимает меньше времени, чем рассмотрение дела по горизонтальным соглашениям и согласованной практике. Рассмотрение дел по несоблюдению стандартов предоставления услуг конечным потребителям и конфликтам с субабонентами занимает меньше времени, чем ‘классические’ случаи по соединению и доступу для участников и предоставление услуг конечным потребителям. Этот результат остаётся для всех случаев и групп дел, в которых любая из сторон обжаловала решение первой инстанции.

Что интересно, показатель количества страниц в решении (несмотря на суммарную двусмысленность показателя - разработка текста специфична в региональных судах - и подробно - длина текста плохо отражает затраты на достижение решения) также коррелирует и со временем, необходимым, чтобы добиться окончательного решения (позитивно), и с вероятностью, с которой будет изменено решение, (отрицательно).

С другой стороны, нет доказательств доказательства, что дела, которые концентрируются на ущербе, систематически требуют меньше входных данных в качестве доказательств. Нет причины комментировать долю дел, в которых включается специализированная экспертиза; доля крайне низка во всех видах дел. Предполагается, что только два показателя являются информативными: применение руководящих Положений по анализу рынка и оценке конкуренции и расчёту доли рынка. Руководящие Положения были разработаны ФАС, и их применение является необходимым по закону для всех расследований злоупотребления доминирующим положением. Руководящие Положения в целом следуют логике "структура-управление-выполнение"; наибольшее внимание уделено определению рыночных границ, объёма продукции и географических границ рынка, расчёту долей рынка и индексов концентрации и затем порогам вхождения. Руководящие Положения важны не только для чиновников антимонопольной службы, но и для компаний, просящих отмену решений о нарушении, особенно квалифицирующих доминирующее положение на рынке. В последнее время развитие экономического анализа в российских арбитражных судах было сосредоточено на применении руководящих Положений. Однако, мы можем отметить, что Положения применяются чаще в случаях, касающихся соглашений (особенно вертикальных соглашений), а не в случаях злоупотребления доминирующим положением. Одно объяснение состоит в том, что в соответствии с правилами применение руководящих Положений не является обязательным для расследований против естественных монополий. В то же время мы считаем широкое применение руководящих Положений важным признаком, что экономические доказательства от обеих сторон процесса сконцентрированы

23

на структурных особенностях рынка. В этом отношении анализ рынка является ‘старомодным’ и в ФАС, и в судах. Наконец, в объяснении ‘избыточные’ использования руководящих Положений и анализа рынка в решениях ФАС, мы должны упомянуть еще одну важную особенность. Для группы дел со слабой связью с ограничением конкуренции или ее отсутствием анализ рынка прост. Требуется незначительный анализ, чтобы доказать, что владелец локальной сети доминирует в сети с долей рынка 100% (случаи по соединению с субабонентами). Аналогично, требуется незначительный анализ, чтобы показать, что региональный сетевой оператор и поставщик регулируемых услуг (дел о несоблюдении в поставке услуг конечному пользователю) находятся в одной позиции.

В заключение, результат нашего анализа подтверждает основную гипотезу работы о важности структуры мотивов в антимонопольных службах. Этот результат объясняет значительное количество антимонопольных дел, расследующихся ФАС ежегодно, с большой долей дел, которые не связаны с традиционным законодательством о конкуренции. При преобладании структурного анализа, эта группа дел требует меньше усилий, чтобы сгенерировать решение. С воспринятой важностью ущерба, как самого существенного компонента нарушения 135-ФЗ, эта группа случаев приводит к решениям с более низкой вероятностью аннулирования и тратится меньше времени, чтобы получить окончательное решение.

24

Таблица 2. Показатели ресурсов, затраченных на различные группы нарушений

Время судопроизводства в арбитражном суде, месяцы (Среднее, среднеквадратическое отклонение в скобках)

Страницы в тексте решения первой инстанции

Доля решений, в которых руководящие положения по анализу рынка и оценке конкуренции, примененные сторонами, были упомянуты %**

Доля решений, в которых рыночная доля, рассчитанная ФАС упомянута %

Рыночная доля рассчитана (среднее, среднеквадратическое отклонение в скобках), %

Доля решений, в которых специализированная экспертиза, предоставленная ФАС упомянута %

Доля решений, в которых эксперт, предоставленный истцом упомянут, %

Доля решений, в которых специализированная экспертиза, предоставленная истцом упомянута %

Доля решений, в которых эксперт, назначенный судьей упомянут %

Все дела Решение первой инстанции апеллировано

Горизонтальные соглашения (ст. 11)

11,12 (6,63)

12,48 (6,42)

11,04 (6,68)

11,34 4,47 63,7 (32,83)

5,15 1,72 1,37 0

Вертикальные соглашения (ст. 11)

9,37 (4,74) 10,61 (3,86)

10,06 (4,68)

13,95 10,47 80,45 (25,03)

3,49 3,49 1,16 0

25

Согласованная практика (ст. 11)

11,81 (7,45)

12,88 (6,74)

11,93 (6,04)

25 4,95 63,36 (24,28)

5,77 1,1 0,55 1,37

Злоупотребление доминирующим положением (ст.10)

9,96 (6,03) 11,09 (5,77)

9,98 (4,87)

16,55 14,29 85,65 (22,78)

2,98 0,91 1,35 1,32

Включая Естественные монополии: доступ и соединение для участников рынка

11, 81 (6,02)

12,65 (5,64)

10,26 (4,87)

15,96 14,89 84,99 (24,1)

1,42 1,77 1,42 2,13

Естественные монополии: (не) соблюдение правил предоставления услуг конечным потребителям

9,43 (5,76) 10,45 (5,53)

9,75 (4,56)

9,43 9,48 84,62 (22,39)

2,81 0,72 0,83 1,05

Соединение с субабонентами

9,13 (5,93) 10,81 (5,93)

9,45 (4,48)

13,7 15,76 95,39 (15,08)

1,55 1,55 1,29 0,26

26

Другие дела о злоупотреблении доминирующим положением

11,09 (6,22)

12,61 (5,89)

11,23 (5,63)

12,06 4,28 68,92 (24,95)

5,84 1,56 1,56 0

*Различие статистически значимо при уровне 1% (тест Крускала-Уоллиса) 1 Рассчитанная доля рынка относится к доминирующей компании в делах о злоупотребления доминирующим положением и также может относиться к доле самых крупных участников рынка в делах о вертикальных соглашениях; в иных случаях доля рынка относится к общей доле рынка группы нарушителей (в делах о горизонтальных соглашениях, согласованной практике и большинстве дел о вертикальных соглашениях).

27

Выводы и последствия политики Анализ решений российских антимонопольных органов, которые

были обжалованы в коммерческих судах с 2008-2012 года, и их сравнение с числом решений о нарушении, показывает, что чрезмерный масштаб регулирования объясняется с помощью факта, что эти дела никогда не были бы открыты при правильном понимании целей антимонопольного регулирования.

Большинство дел в действительности не являются антимонопольными. Решения о нарушении основываются чисто на заключении о ущербе другим компаниям (как это описывается в кейсах о коммерческих конфликтах). Дела по предполагаемому несоблюдению правил предоставления услуг естественными монополиями и дела о конфликтах при соединении с субабонентами не должны расследоваться антимонопольными органами, не только потому что дела не антимонопольные, но и в связи с крайне неблагоприятным балансом затрат ресурсов и полезности в случае разбирательств в соответствии с “должными” руководящими положениями и стандартами доказательства. Тем не менее, некоторые институциональные особенности российской системы регулирования искажают стимулы должностных лиц ФАС с точки зрения типа случаев, которые они предпочитают обрабатывать.

В большей части дел о злоупотреблении доминирующим положением, нарушителями являются поставщики жилищно - коммунальных услуг, и предполагаемое нарушение это несоблюдение правил предоставление услуг. Неполнота системы разрешения конфликта, касающегося предоставления услуг через жилищно - коммунальные предприятия, создаёт запрос на любые правила, которые могут помочь. Говоря о антимонопольном законодательстве, отметим два важных источника неуместного правоприменения:

(1) предположение, что любой ущерб, причиненный доминирующей компанией её контрагенту, представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и

(2) толкование ущерба любому количеству контрагентов (вплоть до одного клиента) как доказательства злоупотребления доминирующим положением.

Многие дела о предприятиях, предоставляющих коммунальные услуги, и факт, что эта группа дел в целом требует схожий объем ресурсов, объясняют очень ограниченный и поверхностный экономический анализ во всех делах. Однако, по принятому толкованию 135-ФЗ, концентрация на интерпретации структурных особенностей рынка должна быть лучшим подходом.

То же понимание ущерба и злоупотребления доминирующим положением использовано во второй конкретной группе случаев о ‘злоупотреблении доминирующим положением’, как конфликты между субабонентами и абонентами услуг коммунальных предприятий.

28

Конфликты, касающиеся владельца сети в пределах одного строения и его субабонентов, считаются вопросами соединения, которые включают злоупотребление доминирующим положением. Это толкование этих конфликтов основано на идее, что каждый оператор сети (насколько бы малой ни была сеть) доминирует в сети.

Распространённость дел, в которых доказательство ущерба используется, как достаточное доказательство злоупотребления доминирующим положением, включая ущерб очень маленьким группам контрагентов, также влияет на регулирование вне естественных монополий и сетей. Дела о злоупотреблении доминирующим положением, в которых участвуют коммунальные предприятия и/или владельцы локальных сетей, в целом требуют аналогичное количество ресурсов и использование того же подхода к доказательству нарушения. Решения о нарушении на ‘нормальных’ рынках часто основываются на очень формальном понимании ущерба. Считается, что ущерб любой части клиентов и/или поставщиков является достаточным доказательством злоупотребления господством. Этот подход открывает возможность для многочисленных несправедливых обвинений и разрушения стандартов экономического анализа.

Статистика регулирования позволяет восстановить стимулы антимонопольных служб и частично судей. Во-первых, на этапе отбора дел для расследования нет указания анализа затрат-выгод. Рассматривая дело для расследования и потенциальное нарушение, чиновники, принимающие решения в антимонопольных службах, учитывают индивидуальные ожидаемые затраты и пользу. Правила процедур принимающие во внимание реакции на жалобы граждан объясняют большое количество начальных жалоб. Ориентация на этом индикаторе производительности и части действующих (не оспоренных судом) решений о нарушении объясняет предпочтения делах ‘с лёгкими решениями’. Понимание ущерба антимонопольными службами и арбитражными судами объясняет применяемые стандарты доказательства. Все эти факторы объясняют большое число дел о злоупотреблении доминирующим положением с важностью структурного анализа и расплывчатого толкования ущерба.

Из-за стимулов антимонопольных чиновников крупномасштабное антимонопольное регулирование в России может сосуществовать с значительными ограничениями конкуренции и связанным с этим ущербом потребителю. Кроме того, антимонопольное регулирование в России может иметь низкий сдерживающий эффект, который вызывает существенный ущерб потребителям и общественному благосостоянию. Есть несколько способов, которыми текущие принципы отбора дел для регулирования влияют на результаты действий антимонопольного ведомства. Во-первых, антимонопольные службы сосредоточиваются на случаях с большим индивидуальным ущербом и не вмешиваются в делах с широким значительным влиянием на общественное благосостояние, но меньшее влияние на индивидуальные доходы. Во-вторых, на общие

29

стандарты экономического анализа сильно повлияли стандарты, применённые в типичных делах, в которых участвуют сетевые операторы. Структурный подход для доказательства доминирования является центром доказательной базы в большинстве дел. Данный подход может быть неэффективным для большей части дел о предполагаемых нарушениях 135-ФЗ вне регулируемых отраслей. В-третьих, разрешение конфликта между естественными монополиями и конечными заказчиками привлекает чрезмерные ресурсы, потому что нормы права устанавливают пороги экономического анализа для антимонопольных дел, которые могут быть слишком низкими для ‘настоящих антимонопольных дел’, но слишком высокими для относительно простых конфликтов с естественными монополиями.

Нет магического способа улучшения антимонопольного регулирования. Фундаментальная проблема недостаточного разграничения законодательных и институциональных структур, связанная с защитой потребителей, антимонопольной практикой и регулированием естественных монополий должна быть решена. Некоторые шаги также важны и сосредоточиваются на фазе отбора дел для антимонопольного расследования. Только изменением принципов выбора дел становится возможным избежать чрезмерного регулирования и повысить стандарты анализа антимонопольными органами.

Первые и самые важные изменения должны быть связаны с правовой базой стимулов для антимонопольных ведомств и истцов, обращающихся к антимонопольным органам. Полномочия органов должны быть расширены, и штрафы за не открывающиеся расследования должны быть упразднены. Не обсуждая, полезны ли строгие правила ответственности государственных служащих за отсутствие реакции на жалобы в других областях общественного контроля и надзора, мы рекомендуем удалить их из процедур антимонопольного регулирования. Любые показатели, основанные на числе расследований, также должны быть удалены из показателей эффективности антимонопольных органов. Регулирование антимонопольными органами должно осторожно использовать количественные показатели, но возможные показатели должны оценивать антимонопольные воздействия с точки зрения улучшения благосостояния (избежание снижения).

Говоря о стимулах истцов, возможности для частного регулирования могут компенсировать ограниченные возможности истцов в рамках публичного регулирования. Российское законодательство не только делает возможным, но и поощряет частное регулирование антимонопольного законодательства без какой-либо связи с антимонопольными органами.

В то же время типичные авторы жалоб в структуре расследования антимонопольных органов не нуждаются в компенсации ограничения своих прав в рамках антимонопольного законодательства. Самый важный стимул для большинства истцов является возможность добиться получения товаров и услуг коммунальных предприятий в соответствии с установленными стандартами. Наблюдение и решение конфликтов по предоставлению услуг коммунальными предприятиями должно быть исключено из

30

антимонопольного регулирования. Один из вариантов заключается в том, чтобы позволить специальным органам в регионах или муниципалитетах следить за качеством обслуживания для регулируемых услуг, включая сбор жалоб и реакцию на жалобы.

Другие истцы, не нуждающиеся в каких-либо выплатах компенсации, являются участниками конфликтов о соединениии с частными сетями. Этим истцам необходимо только упорядочить свои договорные отношения и обеспечить соблюдение их в рамках гражданского процесса, а не в антимонопольном законодательстве.

Другие меры, которые были частично приняты российскими законодателями, являются улучшением юридического определения ущерба как доказательства неправомерного поведения. Недавние поправки в 135-ФЗ (разработаны в начале 2015 года и ещё не одобрены) запланированы, чтобы разъяснить, что только ущерб клиентам, которые составляют достаточно большую часть спроса, является доказательством неправомерного поведения.

Только лишь изменение закона не сможет существенно улучшить юридический подход, но ожидаемые поправки ведут к развитию в правильном направлении.

Источники Авдашева, С., Горейко, Н., Питтман Р. (2012). Коллективное

Доминирование и его Злоупотребление в законе Российской Федерации о конкуренции // Всемирная Конкуренция: Право и Экономика Журнал 35(2), 249-272.

АвдАшева, С., Крючкова, П. (2014). "Реактивная" модель антимонопольного регулирования: Когда Частные Интересы Диктуют Меры Регулирования – Российский Кейс // Международный Журнал Права и Экономики, неопубликована.

Baye, M., Wright, J. (2011). Является ли антимонопольное право слишком сложным для судей общей практики? (Is Antitrust Too Complicated for Generalist Judges?) Влияние Экономической Сложности и Судебного Обучения на Апелляции // Журнал Права и Экономики, 54(1), 1-24 год.

Карри, М., Гунстер, А., Шинкел, М.(Carree, M., Gunster, A., Schinkel, M. (2010)). Европейская Антимонопольная Политика 1957-2004: Анализ Решений Комиссии // Review of Industrial Organization и 36(2), 97-131.

Farrell, J., Katz, M.L. (2006). Экономика Стандартов Благосостояния в Антимонопольной политике. Центр Политики Конкуренции, Институт Бизнеса и Экономического Исследования, UC Беркли, http://econpapers.repec.org/paper/cdlcompol/qt1tw2d426.htm

Geradin, D., Petit, N. (2010). Судебный обзор закона Европейского Союза о конкуренции: Количественная и Качественная Оценка // Тилбургский Юридический и Экономический Центр (TILEC) Юридический и Экономический Дискуссионный Документ № 2011-008.

31

Гиргенсон, Нумерова, А. (2012) Реформа Российского Антимонопольного закона: Долгий путь из Брюсселя в Москву Журнал Европейского Конкурентного Права и Практики, 3 (3), 293299.

Gual, J., Mas, D. (2011). Характеристики Отрасли и Антиконкурентное Поведение: Доказательства из Решений Европейской Комиссии // Review of Industrial Organization 39(3), 207-230.

Harding, C., Gibbs, A. (2005). Почему нужно идти в суд в Европе? Анализ апелляций картелей 1995-2004 // European Law Review, 3, 349-369.

Huschelrath, K., Smuda, F. (2014). Апелляционный процесс: эмпирическая оценка, ZEW Discussion Papers, № 14-063

Kaplow, L. (1987). Антимонополия, Закон и Экономика, и Суды // Law and Contemporary Problems 50(4), 181-216.

Панеях, Е. Л., Новиков В.В. (2014) Излишне подозрительное ведомство: последствия "палочной" системы для работы Федереальной антимонопольной службы . Серия "Документ Политики по Правоприменению". Институт проблем правоприменения, Европейский институт, Санкт - Петербург, Интернет адрес:

http://www.enforce.spb.ru/images/analit zapiski/Web IRL 2014 02 PolicyMemo EllaPaneyak

h Novikov ФАС bur expansion.pdf Posner, R.A. (1970). Статистическое Исследование Антимонопольного

Регулирования// Журнал Права и Экономики, 13(2), 365-419. Трочев, А (2012) Подача на Россию Дома // Проблемы Пост-

коммунизма через, 59(5), 1834.

Текст из сносок:

1) Вероятнее, что компании, которые имеют финансовые затруднения, добьются снижения штрафов (Geradin, Henry, 2005).

2) Сравнивая числа проверок в России и ЕС, мы должны принять во внимание, что “наблюдения” проводятся различными способами. В России проводится проверка конкретной организации, в то время как в ЕС проверка всех участников предполагаемого сговора предполагает только наблюдение.

3) "Естественная монополия" – особый правовой статус в российском законодательстве, определяется использованием подхода к ‘важным услугам’ (экономические или технические причины). Правовой Статус естественной монополии подразумевает тарифное регулирование и регулирование стандартов об услугах. Для простоты, далее любая компания, предоставляющая регулируемые услуги, называется “естественной монополией”

4) Наш анализ охватывает период, когда, когда Высший Арбитражный Суд Российской Федерации являлся высшим судебным органом по урегулированию экономических споров в России. С весны 2014 года,

32

его функции были переданы Верховному Суду Российской Федерации в ходе реформы судебной системы.

5) Процесс по отмене решений административных властей позволяет нам рассмотреть продолжительность процесса как актуальный показатель усилий. Российские арбитражные суды ограничены строгими правилами процедуры слушаний и стимулированы иметь минимум незавершенных слушаний. Единственная причина отложить слушание - заявление любой из сторон. В свою очередь, есть главным образом две причины для применения для отсрочки: необходимость стать знакомым с доказательствами, представленными другой стороной, или необходимостью представить дополнительные доказательства (включая специализированного эксперта, запрашивающегося стороной или судьёй). Более длительный судебный процесс означает большие усилия по сбору, представлению и обсуждению доказательств.

6) Это – идентификационный номер дела в Арбитражном суде Российской Федерации. Это число указывает арбитражный суд первой инстанции, двухзначное количество – субъект Российской Федерации (например, Самара - 35), далее - номер иска к арбитражному суду и год.

7) Точнее, вид наложенного штрафа зависит от факта, включает ли нарушение ограничение конкуренции, или ущерб причинен только контрагенту. Нарушитель без статуса естественной монополии, если оно не ограничивает конкуренцию, (но только если ущерб причинен контрагенту) платит фиксированные штрафы от 300 до 1000 тысяч рублей (около 6 - 20 тысяч Евро). За ограничение конкуренции и за нарушения естественными монополиями выплачиваются в % от оборота (максимум, 4% оборота, в целом примерно 1,5% оборота для злоупотребления доминирующим положением). Даже фиксированный штраф и в особенности штраф в % от оборота за нарушения антимонопольного законодательства превышают границы штрафов за аналогичные нарушения в другом типе законодательства.

8) В соответствии со статистикой ФАС, с 2008 по 2012 год, примерно 96 тысяч жалоб было отправлено в региональные подразделения ФАС и 25 тысяч расследований были открыты. Эти результаты означают, что каждая 4-я жалоба расследована в России по сравнению с каждой 10-й жалобой, расследованной Европейской Комиссией (Gual, Mas, 2011, p 220).

33