فصلنامه علمی- تخصصی، سال اول- پاییز96 شماره پیاپی 1

5 مروری کوتاه به اصالت اسناد و ادله الکترونیک در نظام حقوقی ایرانزهره حسین میخچی فتح ا... رحیمی

21 جایگاه اوراق مشارکت در نظام مالی اسالمیسید ابوالقاسم نقیبی

31 بررسی بانکداری مجازی در نظام حقوقی ایران رامین پورسعید پیمان قنبری

49 زمان وقوع معامله در حراجعلی رضائی

75 بررسی درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاریمیثاق صوفی بهنام حبیبی درگاه

99 نگاهی دوباره به شرط دوام در مالکیتسید احمد علی هاشمی

121 شیوه های حل و فصل اختالفات در قراردادهای پیمانکاری دولتیسید حسین میربافقی

صاحب امتیاز: دیوان محاسبات کشورمدیر مسئول: دکتر عادل آذر سردبیر: دکتر صادق منتی نژاد

معاون سردبیر: دکتر حمیدرضا صالحیمدیر اجرایی نشریه: دکتر حمیدرضا غالمی

صفحه آرایی: نوید قهرمانی

دوره جدید / سال اول / پاییز 96 / شماره 1نشانی دبیرخانه فصلنامه دانش حقوق و مالیه:

تهران / میدان ونک / خیابان برزیل شرقی / دیوان محاسبات کشور / مرکز آموزش و برنامه ریزیتلفن:81402204 شمارگان: 1000 نسخه / قیمت 50000 ریال

کد پستی: 1435763871

باتوجه به راه اندازی تارنمای فصلنامه به آدرس malieh.dmk.ir ، دریافت و داوری مقاالت تنها از طریقآدرس مذکور صورت خواهد گرفت.

هیأت تحریریه

دکتر حسن بادینی ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� دانشیار حقوق دانشگاه تهران�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� استادیار حقوق دانشگاه شهید بهشتی دکتر محمد جاللی دکتر بابک درویشی �������������������������������������������������������������������������������� استادیار حقوق دانشگاه آزاد اسالمی واحد تهران مرکزیدکتر فرهاد دژپسند������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� استادیار اقتصاد دانشگاه شهید بهشتیدکتر فتح ا��� رحیمی �������������������������������������������������������������������������������� استادیار حقوق دانشگاه آزاد اسالمی واحد تهران شمالدکتر هوشنگ شامبیاتی���������������������������������������������������������������������� استادیار حقوق دانشگاه آزاد اسالمی واحد تهران مرکزیدکتر مرتضی شهبازی نیا ���������������������������������������������������������������������������������������������������������� دانشیار حقوق دانشگاه تربیت مدرسدکتر بیژن عباسی �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� دانشیار حقوق دانشگاه تهراندکتر سید محمد مقیمی��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� استاد مدیریت دانشگاه تهران����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� استادیار حقوق دانشگاه پیام نور دکتر صادق منتی نژاد���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� استادیار حقوق دانشگاه تهران دکتر نادر میرزادهدکتر سید محمد میرمحمدی�������������������������������������������������������������������������������������������������� استاد مدیریت دانشگاه عالمه طباطباییدکتر سید محمد هاشمی���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� استاد حقوق دانشگاه شهید بهشتی

راهنمای ارسال مقاله

الف: شرایط پذیرش1- مقاالت باید پژوهشی و مرتبط با حوزة فعالیت مجله باشند�

2- مقاالت ارسالی نباید قبال چاپ یا به مجله، نشست یا همایش علمی ارائه شده باشند�3- متن اصلی مقاالت نباید کم تر از 10 صفحه یا بیش تر از 30 صفحه در قطع A4 باشند�

4- مقاالت ترجمه باید دارای شرایط زیر باشند:1-4� اثر ترجمه شده دارای شرایط مقاالت علمی باشد�

2-4� مترجم در موضوع مقاله تخصص داشته و بر متن تسلط کافی داشته باشد�3-4� سابقا ترجمه ای از متن اصلی منتشر نشده باشد�

4-4� اصل مطلب ترجمه شده یا تصویر خوانای آن ضمیمة ترجمه باشد�

ب: ضوابط تدوینمقاالت ارسالی باید از ضوابط زیر برخوردار باشند:

1- عنوان؛ که باید با قلم ضخیم )Bold( تایپ شود�2- نام نویسنده )نویسندگان(، رتبه علمی، نشانی )نشانی پستی، پست الکترونیکی و شماره تلفن(�

3- چکیده؛ حداکثر در 200 کلمه همراه ترجمه انگلیسی آن�4- لغات کلیدی؛ 5 تا 8 کلمه�

5- مقدمه؛ که باید ضمن بیان هدف و طرح مسألة مورد تحقیق، حاوی ضرورت و مبانی توجیهی موضوع تحقیق باشد�6- سامان دهی؛ فصل بندی مقاله و نگارش آن باید دارای مبنای منطقی و مطابق با شیوة متعارف مقاالت علمی باشد�

7- یافته ها و نتیجه؛ »نتیجه« باید حاوی تفسیری منطقی در مورد مطالعه و پیشنهادات باشد�8- مراجع داخل متن به هر زبانی که هستند طبق فرمت APA؛ )نام خانوادگی نویسنده )گان(، سال انتشار اثر، شماره

صفحه یا صفحات مورد استناد( مانند: )صالحی، 1393، صص 44-42(�9- فهرست منابع و مآخذ� فهرست منابع مورد استفاده اعم از فارسی، عربی یا التین باید طبق فرمت APA در پایان

مقاالت آورده شود�انتشار(، 1-9� نحوه ارجاع دهی به کتاب: نام خانوادگی نویسنده )گان(، نام کوچک نویسنده )گان(� )سال

عنوان کتاب، شماره چاپ، محل انتشار: شمارة جلد، نام ناشر�مانند: صالحی، حمیدرضا� )1393(� مسئولیت مدنی ناشی از فرآیند درمان، چاپ اول، تهران: انتشارات میزان�

2-9� نحوه ارجاع دهی به مقاله، نام خانوادگی نویسنده )گان( نام کوچک نویسنده )گان(، )سال انتشار(، عنوان مقاله، نام کامل مجله، فصل انتشار، شماره جلد، شماره صفحات�

مروری کوتاه به اصالت اسناد و ادله الکترونیک در نظام حقوقی ایران5 فتح ا��� رحیمی زهره حسین میخچی

بررسی بانکداری مجازی در نظام حقوقی ایران31 رامین پورسعید پیمان قنبری

بررسی درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری75 بهنام حبیبی درگاه میثاق صوفی

شیوه های حل و فصل اختالفات در قراردادهای پیمانکاری دولتی121 سید حسین میربافقی

ســتفهـــــر

21 جایگاه اوراق مشارکت در نظام مالی اسالمیسید ابوالقاسم نقیبی

4 سخن سردبیرصادق منتی نژاد

49 زمان وقوع معامله در حراج )مطالعه تطبیقی در فقه امامیه، حقوق ایران و غرب( علی رضائی

99 نگاهی دوباره به شرط دوام در مالکیت سید احمد علی هاشمی

سخن سردبیرنشان اخیر دهه چند در بویژه متمادی، سالیان طی بشری تجربه می دهد که پایه ریزی و رشد دانش های بین رشته ای می تواند نقش مهمی

در پیشبرد اهداف سازمانی داشته باشد�هم اکنون و با درک صحیح اقتران علم مالیه و دانش حقوق از علوم مالیه دانش و اقتصاد علم نظران اجماع صاحب و اجتماعی و اقتصادی از یکی عنوان به مالیه علم طبقه بندی بر حقوق دکترین همچنین و با متمرکز نمودن دوره ها اجزای حقوق عمومی، دیوان محاسبات کشور و کارگاه های آموزشی بر محور دانش حقوق و مالیه، بر این باور است امر نظارت مالی جز با کسب و یادگیری تلفیقی مباحث حقوقی، حسابداری و

مدیریتی امکان پذیر نیست�از تدبیر جناب آقای بر اساس ضرورت فوق، ضمن سپاس و قدردانی دکتر عادل آذر رییس کل محترم دیوان محاسبات کشور در موافقت و تاکید بر تحقق علمی ضرورت مذکور، تولد فصلنامه دانش حقوق و مالیه ثقل به محاسبات کشور دیوان تبدیل با هدف و گرفته نیک فال به را دانش حقوق مالیه از تمام صاحب نظران علمی و اجرایی کشور درخواست می شود برای توسعه دانش فوق که مآال منجر به توسعه علمی نظارت مالی در کشور خواهد شد با ارائه مقاالت علمی و نظرات کارشناسی، به تعالی و

غنای مطالب فصلنامه دانش حقوق و مالیه کمک نمایند�

صادق منتی نژاد

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

5

سال اول شماره 1 پاییز 96

چکیده:

مروری کوتاه به اصالت اسناد و ادله الکترونیک در نظام حقوقی ایران

فتح ا... رحیمی1 زهره حسین میخچی2

با گسترش حوزه فناوری اطالعات در تمام ابعاد زندگی بشر حوزه های مختلفی از جمله نظام حقوقی تحت تأثیر فناوری های نوین اطالعاتی و ارتباطاتی قرار گرفته، به طوری که داده پیام ها از این پس می توانند به موجب مقررات فصل دوم قانون تجارت الکترونیک ارزش اثباتی یافته و به عنوان ادله اثبات در محاکم و ادارات دولتی پذیرفته شوند� همچنین از حیث محتوی و امضاء و یا اجرای مفاد و سایر آثار مربوطه، داده پیام بموجب ماده 14 قانون مزبور در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضاوتی محسوب شوند� در اسناد الکترونیکی، تحقق مفهوم اصل سند با وجود نسخی که بی واسطه و به طور مستقیم توسط صادرکننده سند ایجاد شده، محل تأمل است� در فضای سایبر به دلیل شیوع عواملی نظیر انکار، تغییر، جعل و دستکاری اسناد و مدارک، اعالم هویت جعلی و ���� بحث ارزش اثباتی و همچنین جمع آوری، حفظ تمامیت، اصالت و اعتبار داده پیام و ��� برای ارائه در رسیدگی های قضایی منجر به چالش هایی ازجمله چگونگی عملکرد مجریان قانون در مواجهه با داده پیام ها ویا پرونده های مرتبط با فضای سایبر شده است، بنابراین از سوی مرجع صالح و تصدیق آن اشخاص ذینفع و صادر کننده به پیام داده انتساب صحت

رسمی، محتاج نقد و بررسی است�

کلمات کلیدی: دلیل، سند، استناد پذیری، داده پیام، جعل، انکار�

1- دکتری حقوق بین الملل، استادیار دانشگاه آزاد اسالمی واحد تهران شمال، نویسنده مسئول Email: rahimif_law@yahoo.com :رایانامه

2- کارشناس ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسالمی واحد تهران شمال،

تاریخ دریافت:96/1/20تاریخ پذیرش:96/5/18

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

6

سال اول شماره 1 پاییز 96

مقدمه �در دادرسی های الکترونیکی مهم ترین بخش فرایند رسیدگی، ناظر به ادله اثبات دعوا است� چرا که دالیل الکترونیکی به شکل داده پیام، انعکاس متفاوتی از سایر دالیل غیر مجازی دارند و به علت دارا بودن ویژگی های منحصر به فرد، مستلزم قواعد و تدابیر جدیدی می باشند بود� قانون تجارت الکترونیکی مصوب 17/10/82 در مواد 6 تا 12 خود به جایگاه و ارزش اثباتی ادله الکترونیک در قالب »داده پیام« پرداخته و پس از آنکه آنرا در ماده 2 تعریف نموده، در ماده 6 داده پیام را در حکم نوشته، ارزشگذاری کرده است� از آنجا که »نوشته« از بین سایر ادله، تنها در صورت و شکل سند می تواند متبلور شود، لذا مسائل حقوقی عدیده ای مرتبط با اعتبار سنجی اینگونه اسناد بین حقوقدانان مطرح می شود؛ مثال آیا سند الکترونیک در حد اطمینان آوری قابل انتساب به صادرکننده آن می باشد یا خیر؟ تشخیص اصل سند از کپی آن و ارائه اصل آن در محاکم، همچنین حفظ اصالت و تمامیت این اسناد الکترونیکی و اینکه تعرض به اصالت این چنین اسناد، چگونه است؟ از مواردی

است که تحلیل ها و دیدگاه های متفاوتی درباره آن ها مطرح است�با مداقه در مواد 14، 15 ��� قانون مذکور مبرهن است که قانونگذار کاربرد و جایگاه سند را به صورت معادل یا در حکم آن برای این نوع دلیل پذیرفته و در فصل دوم زیر عنوان »انتساب داده پیام« احکام خاصی را مقرر نموده است؛ کما اینکه در ماده 21 این قانون به نوعی درصدد تفکیک اصل داده پیام از رونوشت )پرینت( آن است؛ در اینصورت، هرگاه قانون الزم بداند که اطالعات به صورت اصل ارائه یا نگهداری شود، این امر یا نگهداری و ارائه اطالعات به صورت داده پیام در صورت وجود شرایط ماده 8 قانون امکان پذیر می شود؛ بنابراین، در این مقاله آنچه که محور کار است بررسی و تحلیل جنبه های شکلی ادله الکترونیک از قبیل ارزش اثباتی دالیل الکترونیکی و مستند سازی آن ها، حفظ اصالت و تمامیت داده پیام، توقیف داده ها و سیستم های رایانه ای و��� می باشد که از ابعاد

حقوقی، واجد اهمیت ویژه ای برخوردارند�

1. دلیل الکترونیک �دلیل در ماده 194 ق� آ�د� م عبارت از »امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از ادعا به آن استناد می کنند« و در اصطالح حقوق جزا، عبارت است از »هروسیله قانونی که مقام قضایی را در کشف حقیقت و حصول اقناع وجدانی و اتخاذ تصمیم یاری بخشد�« )آشوری، 1388، ص 230(�

در معنی رایج و مصطلح، دلیل الکترونیک عبارت است از هر داده پیامی که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از مدعای خود به آن استناد می کنند )شهبازی نیا، عبداللهی 1389، ص 194(� به موجب ماده 2 قانون تجارت الکترونیک »داده پیام هر نمادی از واقعه، اطالعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری یا فناوری های جدید اطالعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می شود«، بنابراین هر ابزاری ناشی از فناوری اطالعات اعم از تلگرام، تلکس، ابزارهای نوری و امثالهم جزو منابع دلیل الکترونیک محسوب می شوند؛ لذا با مداقه در تعریف ادله الکترونیک، محرز است که

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

7

سال اول شماره 1 پاییز 96

»داده پیام«3 عنصر اصلی دالئل الکترونیکی می باشد�بموجب ماده 1258 قانون مدنی ادله اثبات دعوی به 5 دسته یعنی اقرار، اسناد کتبی، شهادت، 1392 مصوب اسالمی مجازات قانون 160 ماده در طرفی از است� شده تقسیم قسم و امارات قانونگذار در مقام احصای ادله آن ها را »عبارت از اقرار، شهادت، قسامه، سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی« دانسته است� برخی را اعتقاد بر این است که چون نظام حقوقی ایران از سیستم ادله تلفیقی برخوردار است )مؤذن زادگان، یوشی، سلیمان دهکردی،1394، ص 77(؛ لذا در این سیستم هر دلیلی صرف نظر از محتوی و شکل آن، درصورتیکه موجب اقناع وجدانی قاضی و علم وی گردد، دارای ارزش اثباتی است؛ بنابراین قالب و شکل ادله الکترونیک به عنوان ادله جدید موضوعیت ندارد )فرهانی، 1386، ص 88(؛ عالوه بر این، برخی نیز معتقدند که چنانچه احصاء دالئل پذیرفته نشود، در آن صورت، داده پیام را می توان گونه ای مستقل از دلیل در کنار دیگر ادله به حساب آورد )نوری،

نخجوانی، 1390، ص 225(�

2. ماهیت و شکل داده پیام � قانونگذار در ماده 6 قانون تجارت الکترونیک و همچنین در آخرین اراده خود در ماده 655 قانون آئین دادرسی کیفری در باب ارزش اثباتی داده پیام عادی مقرر داشته: »هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون الزم باشد، داده پیام در حکم نوشته4 است���«� قید در حکم، به سه علت است؛ اوال باتوجه به تعریف داده پیام، محتوی آن می تواند نوشته، صدا، تصویر یا مجموعه ای از آن ها و یا هر نماد دیگری از یک واقعیت باشد )زرکالم،1388، ص 177(� لیکن قانونگذار تمامی این موارد را در حکم

نوشته می داند�ثانیا امری که بعنوان دلیل در دستگاه قضایی ارائه می شود، باید در قالب یکی از ادله اثبات دعوا که در قانون آمده است، قرار گیرد )شمس 1388، ص 97(، تا از ارزش اثباتی آن نوع دلیل برخوردار

شود�بدین توضیح که از طرفی داده پیام از نظر قانونی جایگزین نوشته است و از طرف دیگر، قانون هر نوشته ای که برای اثبات دعوا مورد استناد قرار گیرد را سند می داند؛ بنابراین به دلیل ویژگی داده پیام )در حکم نوشته( تنها قالبی که ادله الکترونیکی می توانند در آن جای گیرند، سند است� ماده 12 این قانون بر اصل لزوم پذیرش اسناد الکترونیکی تصریح و مقرر نموده که »اسناد و ادله اثبات دعوا ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان ارزش اثبات داده

پیام را صرفا به خاطر شکل و قالب رد کرد«�است برخوردار سند اعتبار از الکترونیکی دلیل هم دعوا اثبات ادله سنتی نظام در بنابراین

3- در اسناد بین المللی نظیر قانون نمونه آنسیترال از آن به عنوان دلیل الکترونیک Electronic evidence تعبیر شده که اعم از سند و غیر آن است�

4- نوشته )Writing( عبارت است از حروف، کلمات، اعداد، یا معادل آن ها که به هر شکلی ذکر شود� ماده 1001 قانون قواعد ادله فدرال )2014( )نشاط، 1393، ص 90(�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

8

سال اول شماره 1 پاییز 96

)استنلی، 1391، ص 40(� آنچنانکه در ماده 14 قانون تجارت الکترونیک نیز در خصوص ارزش داده پیام مطمئن مقرر شده: »کلیه داده پیام هایی که به طریق مطمئن ایجاد و نگهداری شده اند، از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده وکلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آن ها محسوب می شوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار، در حکم اسناد معتبر و قابل استناد

در مراجع قضایی و حقوقی است«�5ثالثا: باید توجه داشت هنگام وارد کردن داده به سامانه رایانه ای، آنچه از حافظه به روی صفحه نشانگر محتوای نمایش یا کاغذ منتقل می شود، در ظاهر امر به صورت نوشته است، لیکن ماهیتا حافظه موقت )رم( یا دائم رایانه می باشندکه به زبان کامپیوتر )ارقام صفر و یک( است� لذا روشن است مادام که اطالعات صرفا به صورت داده های الکترونیک باشند، عرفا نمی توانند بعنوان »نوشته« محسوب شوند )صادقی، نشاط،1393، ص 73(� بنابراین قانونگذار داده های الکترونیک را در حکم نوشته دانسته و مراد از داده الکترونیک نیز بموجب ماده 50 قانون جرائم رایانه ای، موارد مذکور در ماده 32 همان قانون است که عبارت اند از داده ترافیک6، اطالعات کاربر و داده محتوی؛ منتها بموجب همان ماده با احراز دو شرط قابل استنادند� بهر صورت، »چنانچه داده ای رایانه ای توسط طرف دعوا یا شخص ثالثی که از دعوا آگاهی نداشته، ایجاد یا پردازش یا ذخیره یا منتقل شده باشد و سیستم رایانه ای یا مخابراتی مربوط به نحوی درست عمل کند که به صحت و تمامیت، اعتبار و انکار ناپذیری داده ها خدشه وارد نشده باشد، ���«؛ بنظر می رسد قابلیت ارائه از سوی طرفین دعوا به مراجع قضایی را دارند؛ منتها این »داده پیام« صرفنظر از محتوی، باید به شکلی صحیح و بگونه ای

که به اصالت، تمامیت و انکارناپذیری آن ها خللی وارد نشود، نگهداری و ارائه شوند�

3. انتساب سند الکترونیک �عالوه بر دو قید »مکتوب« و »قابل استناد« بودن دلیل، بموجب ماده 13 قانون تجارت الکترونیک بیان شده است؛ بنحویکه با مصادیقش الکترونیکی است، همراه »عوامل مطمئنه« که ویژه اسناد »ارزش اثباتی داده پیام ها با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روش های ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام، تعیین می شود«� مفهوم مخالف این ماده ناظر به این است که چنانچه داده پیام فاقد شروط ایمنی یا عوامل مطمئن باشد، از ارزش اثباتی برخوردار نخواهد بود )سوادکوهی فر،1383، ص 4(� بموجب تبصره ذیل ماده 15 آئیننامه استنادپذیری ادله الکترونیک

بر دالیل قانون مدنی؛ دراطالق سند رسمی بعلت فقدان تشریفات تنظیم سند رسمی در ماده 1287 قانونگذار -5الکترونیکی احتیاط کرده است؛ لیکن در مواد 14 و 15 قانون تجارت الکترونیک، ارزش اثباتی داده پیام مطمئن را بیان کرده و آنرا در حکم سند رسمی می داند؛ بنابراین اگر دلیل الکترونیکی مطمئن با اسناد سنتی در تعارض باشد؛ دلیل

الکترونیکی که در حکم سند رسمی است، مقدم می شود )مؤذن زادگان، 1388، ص 84(�6- مادة 1 کنوانسیون جرائم سایبر: داده ترافیک، دادة رایانه ای است که به ارتباط برقرار شده از طریق سیستم رایانه ای مربوط می شود� این داده را سیستم رایانه ای ایجاد می کند که بخشی از زنجیرة ارتباطی را تشکیل داده است و مبدأ، مقصد، مسیر، مدت، تاریخ، اندازه، دوام یا نوع خدمات اصلی ارائه شده را نشان می دهد� هر نوع داده ای را که منعکس

کنندة منظور و مضمون یک ارتباط الکترونیکی باشد، در بر می گیرد�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

9

سال اول شماره 1 پاییز 96

مصوب 1393 »روش مطمئن، روشی است که با توجه به نوع داده و طول مدت زمان حفاظت، امکان بهره برداری از داده های حفاظت شده را در مراحل بعدی دادرسی ممکن می سازد«؛ بعالوه در بند »ح« ماده 2 قانون تجارت الکترونیک، خصایصی جهت مطمئن بودن یک سیستم اطالعاتی برشمرده

شده که عبارت اند از:1 - به نحو معقولی در برابر سوءاستفاده و نفوذ محفوظ باشد؛

2- سطح معقولی از قابلیت دسترسی و تصدی صحیح را دارا باشد؛ 3- به نحوی معقول، متناسب با اهمیت کاری که انجام می دهد، پیکربندی و سازماندهی شده

باشد؛ 4- موافق با رویه ایمن باشد«

مقرر الکترونیک تجارت قانون 2 ماده بند »ط« الکترونیک، ادله ایمنی سازی همچنین جهت کرده »رویه ایمن، رویه ای است برای تطبیق صحت ثبت داده پیام منشأ و مقصد آن با تعیین تاریخ و برای یافتن هرگونه خطا یا تغییر در مبادله، محتوا یا ذخیره سازی داده پیام از یک زمان خاص« بنابراین یک رویه ایمن، موجب حفظ صحت و استنادپذیری ادله الکترونیک با استفاده از الگوریتم ها یا کدها، کلمات یا ارقام شناسایی، رمزنگاری7، یا طرق ایمنی مشابه شود� در نتیجه، داده پیامی که شروط ایمنی یا عوامل مطمئن در آن رعایت شده، از ارزش اثباتی برخوردار و قابل انتساب است� با این وجود در رویه عملی جهت ایمن سازی اطالعات تاکنون اقدامی صورت نگرفته است )ساردویی

نسب، 1393، ص 83(�با عنایت به اینکه از جمله روش های ایمنی در متن ماده 13 قانون تجارت الکترونیک، می تواند داده الکترونیکی امضا8 بر معیار ماده 652 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1392 باشد، با این وصف، بین امضای الکترونیکی مطمئن و ساده تفاوتی وجود ندارد؛ لیکن اثر حقوقی متفاوتی از لحاظ جعل، انکار و تردید بر اسنادی که با امضای الکترونیکی مطمئن و ساده انتقال می یابد، بار می شود، بطوریکه امضای الکترونیکی مطمئن داده پیام، آن ها را درحکم اسناد رسمی قرار می دهد )وصالی ناصح، ص

68(� بموجب ماده 10 قانون تجارت الکترونیک شرایط امضای الکترونیکی مطمئن عبارت اند از:الف- نسبت به امضاکننده منحصر به فرد باشد؛

ب- هویت امضاکننده »داده پیام« را معلوم نماید؛ج - بوسیله امضاکننده یا تحت اراده انحصاری وی صادرشده باشد؛

د- بنحوی به یک »داده پیام« متصل شود که هر تغییری در آن »داده پیام« قابل تشخیص و کشف باشد«�

7- در رمزنگاری، اطالعات بوسیله تغییر شکل دادن داده پیام، مورد حفاظت قرار می گیرند و برای فردی که به این اطالعات دسترسی ندارد، ناخوانا باقی می ماند� به این شیوه، داده ها از خطر تغییر و تحریف محفوظ باقی می مانند و

می توانند بگونه ای مطمئن مورد استناد قرار گیرند )وصالی ناصح، ص 60(�8- منظور از امضای الکترونیکی، داده ای الکترونیکی است که به سایر داده های الکترونیکی متصل یا مرتبط بوده و روشی

برای احراز اصالت بشمار می رود؛ )زرکالم،1382، ص 39(�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

10

سال اول شماره 1 پاییز 96

با اینحال، گاه امضا یا مهر، عالوه بر ایفای نقش اثبات انتساب سند به صادرکننده، نقشی ماهوی در به وجود آمدن آن ایفاء می نمایند� بطوریکه حتی اگر کامال محرز باشد، سند توسط شخصی تنظیم و تسلیم طرف مقابل شده، لیکن به سبب آنکه فاقد امضا یا مهر است، اعتبار و اثر خاص قانونی آن سند را ندارد� اسناد تجاری یا بارنامه اینگونه می باشند� امضا یا مهر از شرایط اساسی تنظیم آن ها است و بدون امضا، اثبات انتساب آن ها به صادرکننده غیر ممکن است� این اسناد، عالو ه بر دلیل اثبات

دعوی بودن، صدورشان عمل حقوقی محسوب می شود )صادقی، نشاط، 1393، ص 86(�قرار گرفته است� اشاره رایانه ای مورد قانون جرائم ایمن در ماده 49 از راهکارهای یکی دیگر بموجب این حکم قانونی، »بمنظور حفظ صحت و تمامیت، اعتبار انکارناپذیری ادله الکترونیک جمع از آن ها نگهداری و مراقبت به عمل آید« بعالوه به آوری شده، الزم است مطابق آئیننامه مربوط موجب ماده 40 این قانون »در توقیف داده ها با رعایت تناسب، نوع، اهمیت و نقش آن ها در ارتکاب جرم، به روش هایی از قبیل چاپ داده ها، کپی برداری یا تصویر برداری از تمام یا بخشی از داده ها، غیرقابل دسترس کردن داده ها با روش هایی از قبیل تغییر گذرواژه یا رمزنگاری و ضبط حامل های مصوب 1392 کیفری دادرسی آیین قانون 656 و مواد 652 در سرانجام و می شود« عمل داده از تدابیر امنیتی مطمئن شده، بنحویکه »بمنظور )اصالحی 1394( قوه قضائیه مکلف به استفاده حفظ صحت و تمامیت، اعتبار و انکارناپذیری اطالعات مبادله شده میان شهروندان و محاکم قضائی، قوه قضائیه موظف است تدابیر امنیتی مطمئن برای امضای الکترونیکی، احراز هویت و احراز اصالت

را فراهم آورد«�بنابراین، وقتی سندی معتبر است که بتواند به صادرکننده اش منتسب شود� اثبات این امر محدود به روش خاصی مانند امضا یا غیر آن نیست�9 ادله اثبات انتساب می تواند هر دلیلی از ادله پنجگانه و هرگونه مهر، دستخط امضا، مانند آن ها از غیر یا و باشد اقرار خود شخص مانند اثبات دعوی قرینه ای در درون خود سند را در برگیرد� ضمن آنکه هرگاه مدعی نسبت به سند الکترونیکی انکار، تردید یا ادعای جعل نماید، برای اثبات انتساب به صادر کننده، از نظر کارشناسی نیز می توان کمک گرفت )صادقی، نشاط، 1394، ص 86(� بعنوان مثال، می توان تصویر حاصله از چتروم را در جهت هیچگونه که دهد نشان تا داد قرار استفاده مورد صادرکننده اش، به الکترونیکی مکالمه تصدیق

تغییری در آن ایجاد نشده است )شهبازی نیا، عبداللهی، 1388، ص 78(�

4. رسیدگی به اصالت اسناد الکترونیکی �دادگاه زمانی رسیدگی به اصالت سند را آغاز می نماید که اوال نسبت به اصالت آن تعرض شده باشد� ثانیا با توجه به ماده 15 قانون تجارت الکترونیک تعرض نسبت به سند با عنوان متناسب قانونی

9- قانون متحدالشکل تراکنش های اطالعات رایانه ای آمریکا، به جای تأکید بر امضا، بر یک سامانه مطمئن برای ثبت ارتباط به چشم نمی خورد )نشاط، از لزوم امضا برای اعتبار اثری تراکنش ها تأکید کرده است� در معاهده 2005 نیز

1394، ص 85(�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

11

سال اول شماره 1 پاییز 96

)جعل، انکار و تردید( طرح شود� ثالثا در زمان مقرر قانونی، بعمل آمده باشد�10با رعایت این موارد، دادگاه قراری بعنوان رسیدگی به اصالت سند صادر می نماید�

ماده 21 قانون تجارت الکترونیک به نوعی درصدد تفکیک اصل داده پیام از رونوشت )پرینت( آن است و مقرر می دارد: »هر »داده پیام« یک »داده پیام« مجزا و مستقل محسوب می گردد، مگر آنکه معلوم باشد آن »داده پیام« نسخه مجددی از »داده پیام« اولیه است«� بنابراین مقصود از اصالت11 اسناد الکترونیکی، اصل در برابر کپی است� در واقع احراز اصل سند امر دشواری است که نیازمند دانش متخصصین و امکانات فنی باالیی است� به همین دلیل قانونگذار شرایطی در مواد مختلف از جمله ماده 8 قانون تجارت الکترونیک پیشبینی کرده تا کپی آن ها را همراستا با اصل آن قرار دهد؛ بنابراین آنچه که روی حافظه جانبی اعم از دیسکت سخت، سی دی و سایر وسایل ذخیره، ارسال و یا چاپ و نمایش داده می شود، از نظر شکلی، همگی تصویر محسوب می شوند )مؤذن زادگان، یوشی، سلیمان دهکردی، 1394، ص 74(� از آنجا که در محیط الکترونیکی می توان به هر تعداد از یک سند، نسخه های متعدد از نسخه اولیه را تکثیر12کرد، لذا تشخیص اصل داده الکترونیکی از رونوشت

آن از دو نظر واجد اهمیت است� یکی از حیث ادله اثبات دعوی است� در رسیدگی به دعوی، طرفی که علیه او سندی عادی ابراز شده؛ حق دارد اصل آن را مطالبه کند، وگرنه آن سند از عداد دالیل طرف مقابل خارج می شود )ماده 96 قانون آئین دادرسی مدنی(� این ماده در فضای الکترونیکی، به این مفهوم است که رونوشت سند تا زمانی اعتبار دارد که طرف دعوا نسبت به آن ایراد نکند، اما در صورت ایراد طرف مقابل، باید اصل سند به دادگاه ارائه شود تا تمامیت آن مورد بررسی قرار گیرد� همچنین چنانچه سند الکترونیکی بر طبق مواد 14 و 15 قانون تجارت الکترونیک رسمی باشد، نسبت به آن ادعای جعل شود، طبق ماده 220 ق آ�د� م ادعای جعلیت و دالیل آن به طرف مقابل ابالغ می شود و چنانچه به استفاده از سند باقی باشد، موظف است ظرف 10 روز از تاریخ ابالغ، اصل سند مورد ادعای جعل را به دفتر دادگاه تسلیم نماید� چنانچه صاحب سند در موعد مقرر از تسلیم اصل سند به دادگاه خودداری کند؛ سند از عداد دالیل او خارج خواهد شد� بنابراین نگهداری و حفظ اطالعات مطابق شرایط ماده 8 قانون

تجارت الکترونیک درحکم اصل است و در دادگاه پذیرفته می شود�دیگری از حیث اسناد تجاری است که عالوه بر عنصر »تک بودن« )شهبازی نیا، عبداللهی 1388، ص 135( صدور این اسناد عمل حقوقی خاص محسوب می شود� مدیون سند تجاری که اصل آن مفقود شده یا متصدی حملی که اصل بارنامه13دریایی صادره توسط او به وی ارائه نمی شود، در برابر کپی اسناد که ممکن است متعدد و در اختیار چندین نفر باشند، پول یا کاال تحویل نمی دهند؛ زیرا

10 - طبق مفاد مـواد 217 و 219 ق�آ�د�م� تعـرض به اسناد حتی االمکان باید تا اولین جلسه دادرسی بعمل آید�11- Originality

12- رونوشت )Duplicate(، به معنای نسخه متناظری است که به طریق ماشینی، عکاسی، شیمیایی، الکترونیک یا هر روش یا تکنیک معادل دیگری بتوان به درستی اصل را تولید مجدد نمود�

13- بارنامه، سند مالکیت کاال است�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

12

سال اول شماره 1 پاییز 96

مادامی که این اسناد در دست طلبکار باشند، مدیون نمی تواند ادعای برائت ذمه کند� به لحاظ پر خطر بودن اعتماد به کپی برابر اصل، عمال تا کنون اینگونه اسناد به صورت الکترونیک رواج نیافته اند� البته برخی بی نهایت نسخه اصل صادر کردن را از مزایای این اسناد می شمارند� به هر حال، علیرغم

اهمیت این مطلب، قانونگذار به آن، نپرداخته و ساکت است )نشاط 1393، ص 83(�نکته مهم این است که می توان اصل سند، یعنی تمامیت را به شیوه های دیگری نیز تأمین کرد؛ این به توجه با است� نظر مورد کارکرد بلکه نیست، نظر مد قالب و قلمرو حقوق، شکل در زیرا کارکرد، در صورتی که تمامیت سند از طریق دیگری - غیر از ارائه اصل سند- احراز شود، آن سند در حکم اصل خواهد بود� برای نمونه ماده 74 قانون ثبت مقرر می دارد: »مواردیکه مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده است، به منزله اصل سند خواهد بود ���«� بنابراین، ابرازکننده رونوشت سند رسمی الکترونیکی که مطابقت آن با مندرجات اصل سند از مرجعی رسمی تأیید شده باشد، ملزم به ارائه اصل سند نیست )شهبازی نیا، عداللهی، 1388، ص 128(� همچنین تاجری که قبال با طلبکار در استفاده از سند الکترونیک آن توافق لفظی یا عملی کرده باشد؛ حق نخواهد داشت بعدا به عدم اصالت واقعی سند مزبور استناد کند؛ زیرا در واقع از حق ایراد مزبور قبال صرفنظر کرده است� در غیر اینصورت نمی توان او را ملزم به پذیرش سندی کرد که هیچ اطمینانی در فقدان نسخه های مکرر

یکسان از آن نزد سایرین، وجود ندارد�

5. شرایط احراز اصالت اسناد الکترونیکی �اسناد در است� آن انکارناپذیری و تغییر عدم و سند تمامیت اثبات سند، اصل ارائه از هدف بداند که قانون الزم لیکن هرگاه نیست، کلمه ممکن واقعی مفهوم به اصالت تحقق الکترونیکی، اطالعات به صورت اصل ارائه یا نگهداری شود، این امر یا نگهداری و ارائه اطالعات به صورت داده

پیام در صورت وجود شرایط ماده 8 ق�ت�آ امکان پذیر می باشد:14»الف( اطالعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده درصورت رجوع بعدی فراهم باشد؛

ب( داده پیام به همان قالبی که تولید، ارسال و یا دریافت شده و یا به قالبی که دقیقا نمایشگر اطالعاتی باشد که تولید، ارسال و یا دریافت شده نگهداری شود؛

ج( اطالعاتی که مشخص کننده مبدأ، مقصد، زمان ارسال و دریافت داده پیام می باشند نیز در صورت وجود نگهداری شوند؛

د( شرایط دیگری که هر نهاد، سازمان، دستگاه دولتی و یا وزارتخانه درخصوص نگهداری داده پیام مرتبط به حوزه مسوولیت خود مقرر نموده فراهم شده باشد«�

14- در نظام های حقوقی دیگر نیز اصالت داده پیام منوط به شرایطی است� درحقوق آمریکا اصالت سوابق الکترونیک نیز منوط به وجود شرایط ذیل دانسته شده است: الف- اطمینان بخش و استاندارد بودن تجهیزات رایانه ای� ب- ورود داده ها به سامانه مطابق روال معمول تجارت و در زمانی نزدیک به واقعه توسط افرادی که از آن اطالع دارند� ج- چاپ

شدن نسخه کاغذی به روشی اطمینان بخش )نشاط،1394، ص 85(�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

13

سال اول شماره 1 پاییز 96

5-1. قابلیت دسترسی، استفاده مجدد و قابلیت کشف تغییراتهر دو قید »قابلیت دسترسی« و »استفاده مجدد« به این معنا است که اطالعات مورد نظر برای انسان ها و نیز سامانه های رایانه ای غیر قابل استفاده نباشد�15 این شرط که داده پیام باید در مراجعات بعدی قابل استفاده باشد به معنای لزوم »دوام« یا »غیرقابل تغییربودن سند« نیست )شهبازی نیا، عبداللهی، 1388، ص 139(� گاهی اسناد به صورت فشرده، بازگردان شده از کدهای اولیه، به صورتی ظاهرا متفاوت با حالت اول ذخیره می شوند، ولی همینکه امکان بازیابی اطالعات به شکل اولیه وجود داشته باشد، قابل دسترس محسوب می شوند )صادقی، نشاط، 1393، ص 90(� در نتیجه این شرط، این امکان را فراهم می آورد که

برای دفعات مکرر به اصل مراجعه و درصورت نیاز، به مراجع دولتی و قضایی ارائه شود�در انتقال داده پیام، اشخاص و تجهیزاتی دخالت دارند که معموال همه آن ها تحت مدیریت و نظارت مستقیم صادرکنندگان سند نیستند� قابلیت کشف تغییرات عمدی )مانند جعل( یا ناخواسته و بر اثر اشتباه در داده پیام بدون تمهیدات خاص قابل حصول نیست و امکان تغییرات در مندرجات آن ها به دفعات وجود دارد� بدین ترتیب الزم است، به منظور قابلیت دسترسی به اصل اطالعات و استفاده مجدد پس از تولید و طی زمان ارسال تا وصول و ذخیره، با اعمال روش های فنی اطمینان بخش، به نحو قابل قبولی ایمنی آن ها تأمین شود� یکی از روش های مطمئن در تأمین شرط عدم تغییر سند الکترونیک، امضای دیجیتال است� تغییر سند الکترونیکی، اثر فیزیکی باقی نمی گذارد، تنها می توان آنرا با استفاده از روش های فنی اثبات کرد� بعنوان مثال، اگر سندی که دارای امضای دیجیتال16 است، بعد از امضا، مورد جعل و تغییر قرار گیرد، این تغییر به راحتی قابل تشخیص است؛ حتی می توان از دانش فنی اندکی Statistic سپس گزینه Properties گزینه File برای این منظور سود برد؛ در صورتیکه از منویرا انتخاب کنیم، رایانه تاریخ ایجاد فایل و نیز تاریخ آخرین تغییر سند و آخرین تاریخ دسترسی به آن را نشان می دهد که اگر تاریخ تغییر، بعد از تاریخ تنظیم سند باشد، این امر مثبت جعلی بودن سند و

تغییر داده پیام است )شهبازی نیا، عبداللهی، 1388، ص 139(�

5-2. حفظ تمامیت اطالعات تولید، ارسال یا دریافت شدهحفظ تمامیت اطالعات برای مصون ماندن »شکل نهایی«17 سند از جعل و تحریف است )شهبازی نیا، عبداللهی، 1388، ص 134(� همچنین برای کاهش تغییرات غیر مجاز و یا ناخواسته هنگام ارسال پیام بعد از ایجاد و قبل از دریافت، می توان از طریق رمزنگاری های متفاوت از جمله رمز نگاری کلید عمومی، رمزنگاری سایمتریک، استفاده از سیستم هش فانکشن )آهنی، 1382، ص 78( و رمزنگاری

بیومتریک )مؤذن زادگان،یوشی، دهکردی، ص 71، 1394( از ایجاد تغییر اسناد جلوگیری کرد�

15 - ادله الکترونیکی غیرقابل استفاده، ادله پاک شده، آسیب دیده، پنهان و یا رمزگذاری شده است )فرهانی، 1386، ص 104(�

16 - امضای دیجیتال یک فناوری رمز نگاری است که از یک جفت کلید موسوم به کلید اختصاصی و کلید عمومی تشکیل می شود که از این امر می توان برای اثبات جعلی بودن پیام استفاده کرد� )زرکالم،1382، ص 39(�

17 - منظور از »شکل نهایی« سند، آن شکل از سند است که از ابتدا به صورت الکترونیکی به وجود می آید�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

14

سال اول شماره 1 پاییز 96

با توجه به موارد فوق، معیار تمامیت سند، آن است که اطالعات، کامل و بدون تغییر باقی بماند؛ لذا این که حکم اسنادی که قالب آن ها در عملیات نقل و انتقال تغییر می کند یا از قالب کاغذی به قالب الکترونیکی تبدیل شده اند، چیست؟ باید گفت همین قاعده حکمفرما است؛ یعنی در صورتیکه مندرجات یک سند کاغذی به قالب الکترونیکی دیگری تبدیل شود، در صورتی که احراز شود سند

الکترونیکی حاوی همان مندرجات است، چنین سندی، اصل محسوب می شود�به هر ترتیب، در صورت تغییر قالب سند، اثبات تمامیت اطالعات موجود در سند با ارائه کننده اثبات زیادی را به عهده وی قرار می دهد� برای تشخیص این امر، بار اصل سند است که این امر عبداللهی نیا، )شهبازی کند ارزیابی را اطالعات تمامیت کارشناس، به امر ارجاع با باید دادرس

1388، ص 134(�

5-3. نگهداری اطالعات شناسایی داده پیاماگرچه قانونگذار در بند »ج« ماده 8 قانون تجارت الکترونیک بطور کلی به نگهداری اطالعات نظر داشته است، معهذا این سؤال مطرح است که بطور خاص نگهداری کدام اطالعات ضروری است و انتساب سند به صادرکننده می شود؟ بعالوه اشخاص تا چه مدتی مکلف به نگهداری اصول سبب

الکترونیکی اسناد می باشند؟بنظر می رسد منظور، اطالعات موجود در فصل سوم قانون تجارت الکترونیک )تصدیق دریافت( و فصل چهارم )اطالعات زمان و مکان ارسال و دریافت »داده پیام«( می باشد� در ماده 22 این قانون مقرر شده: »هرگاه قبل یا به هنگام ارسال داده پیام، اصل ساز از مخاطب بخواهد یا توافق کنند که دریافت داده پیام تصدیق شود ���«� این امر مبین نگهداری اطالعات تصدیق شده و نشانگر اطالعات تولید، ارسال، دریافت یا ذخیره شده داده پیام می باشد، همچنین در خصوص اطالعات مربوط به سیستم اطالعاتی موجود، ماده 26 این مقرر داشته: »ارسال داده پیام زمانی تحقق می یابد که به یک سیستم اطالعاتی ��� وارد شود«� گاهی سامانه های الکترونیکی به صورت خودکار، به هنگام انتقال داده پیام، اطالعاتی را به آغاز یا پایان داده پیام می افزایندکه به آن فراداده می گویند�18 الزم به ذکر است که در غالب سامانه های الکترونیکی به صورت خودکار، به هنگام انتقال داده پیام، برخی اطالعات نوع این نگهداری می شود� دریافت مخاطب بوسیله و ارسال نیز ارتباطات پروتکل مثال تکمیلی اطالعات که صرفا به دلیل انجام عملیات ارسال توسط سامانه های رایانه ای به وجود آمده، ضروری نیست؛ زیرا این اطالعات به منزله یک پاکتنامه برای اسناد کاغذی هستند که از طریق پست ارسال می شوند )شهبازی نیا، عبداللهی ،1388، ص 132(� در این مورد توصیه شده تنها داده های رایانه ای که واقعا ارزش استناد در دعاوی را دارند از سوی طرفین دعوا نگهداری و ارائه شوند؛ زیرا به راحتی

18- یک سند الکترونیکی فراداده معموال حاوی اطالعاتی درباره سند است� فراداده می تواند شامل تاریخ، زمان ایجاد یا تغییر یک فایل واژه پرداز یا شامل نویسنده، تاریخ و زمان ارسال یک پست الکترونیکی باشد )مولودی، 1394، ص 157(� اطالعات مذکور می تواند برای اثبات زمان و مکان انعقاد قرارداد یا ایقاعات مورد استفاده طرفین دعوا و دادگاه ها

قرار گیرد�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

15

سال اول شماره 1 پاییز 96

نمی توان صحت عملکرد یک سیتم اطالعاتی رایانه ای را اثبات نمود )مؤذن زادگان، 1388، ص 87(�در بند »ج« ماده 8 قانون تجارت الکترونیک قید »در صورت وجود« نشان می دهد نگهداری این اطالعات زمانی ضروری است که موجود باشند و در صورت فقدان چنین اطالعاتی، نیازی به نگهداری و ارائه آن ها نیست و اصالت سند ارائه شده تابع قواعد عمومی است� همچنین در ماده 16 در مورد ثبت و نگهداری داده پیام که با رعایت شرایط یک سیستم اطالعاتی مطمئن باشد، مقرر شده »هر داده پیامی که توسط شخص ثالث مطابق با شرایط ماده 11 این قانون ثبت و نگهداری می شود، مقرون به صحت است«� بنابراین نه تنها طرفین دعوی، بلکه حفظ ایمنی داده پیام توسط اشخاص

ثالث نیز صحیح است�در مورد مدت نگهداری داده ها، قانون تجارت الکترونیکی ساکت است و تنها برای قوه قضاییه مقرر نموده که بعد از مدت 30 سال از بایگانی قطعی، نیازی به نگهداری اسناد و اوراق قضایی نیست� این خالء، مشکالت جدی را برای اشخاص که مجبورند اسناد الکترونیکی را برای سالیان سال نگهداری کنند، ایجاد می کنند؛ امری که باعث می شود هزینه و انرژی زیادی مصرف شود )زرکالم، 1391،

ص 147(�

5-4. رعایت شرایط خاص دستگاه های اجراییغالبا رعایت شرایط خاص نگهداری اطالعات، برای بایگانی اسناد به صورت داده پیام، در حوزه های مرتبط با نظم عمومی و امور اداری، مانند امور ثبت اسناد و امالک، امور مالیاتی یا کنتر ل های گمرکی مورد استفاده قرار می گیرند� قانونگذار رعایت این شرط برای اصالت سند را تنها از وظایف اشخاص حقوقی دولتی می داند که نگهداری داده پیام در حوزه مسوولیتش قرار دارد؛ به این شرط که تمهیدات آن فراهم شده باشد� لیکن چنانچه شرایط خاص دستگاه های مذکور در ماده رعایت

نشده باشد، عدم رعایت شرایط در مقابل اشخاص ثالث قابل استناد نیست�نمونه این چنین شرایط ماده 113 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی است که مقرر داشته »به قوه قضاییه اجازه داده می شود: الف( ��� اسناد و اوراق پرونده های قضایی که نگهداری سوابق آن ها و سپس تبدیل الکترونیکی اسناد به روز اطالعاتی فناوری های از استفاده با را می باشد ضروری نسبت به امحای آن ها اقدام نماید، مشروط بر آنکه حداقل سی سال از مدت بایگانی قطعی آن ها گذشته باشد� اطالعات و اسناد تبدیلی در کلیه مراجع قضایی سندیت داشته و قابل استناد خواهد بود…�« بنابراین، قوه قضاییه برای نگهداری اسناد الکترونیکی، باید شرایط خاص مقرر در این ماده، از جمله گذشت مدت سی سال از بایگانی قطعی پرونده و نیز شرایط آئیننامه مذکور را رعایت کند

)شهبازی نیا، عبداللهی، 1388، ص 133(�

6. شیوه های تعرض به اصالت اسناد الکترونیکی �مهم ترین تفاوت اسناد عادی و رسمی، قواعد حاکم بر تعرض پذیری است� بموجب مواد 14 و 15 قانون تجارت الکترونیک، داده پیام مطمئن )در حکم اسناد معتبر و قابل استناد( قابل انکار و تردید

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

16

سال اول شماره 1 پاییز 96

نیستند و تنها می توان نسبت به آن ها ادعای جعلیت نمود� ماده 12 قانون مذکور اسناد و ادله اثبات دعوی به صورت داده پیام را مورد پذیرش دانسته و تاکید کرده صرفا به دلیل شکل و قالب، محکوم به رد نیستند� مفهوم ماده این است اسناد الکترونیکی که دارای شرایط مطمئن نیستند، از ارزش اثباتی اسناد عادی برخوردارند؛ تا آنجا که حتی اگر فناوری مورد استفاده در آن ها غیر ایمن باشد و تا زمانی که اصالت آن اسناد تکذیب نشده یا طرف دعوا به اصالت آن ها اعتراض )اعم از جعل، انکار و تردید( نکرده، حمل بر صحت سند است و دادرس نمی تواند بعلت ایمن نبودن فناوری مورداستفاده

و یا نداشتن امضا آنرا معتبر نداند )مؤذن زادگان، یوشی، سلیمان دهکردی، 1394، ص 79(� در فرایند دادرسی پس از ارائه سند و استناد به آن؛ به دو صورت می توان سند را مورد تعرض

قرار داد: 1- ماهوی: موضوع محتویات سند، ماهیتا مورد اختالف باشد که در اینصورت، شیوه های دفاع ماهوی در برابر اسناد بسیـار متنـوع است؛ ازجمـله مهم ترین آن ها ادعای بطالن سند، ادعـای فسـخ

معامله، انجام تعهد و ��� می باشد�2- شکلی: در این روش، شکل ظاهری سند و اصالت آن مورد خدشه و تعرض واقع می شود� در فرایند دادرسی به لحاظ شکلی، اسناد از جهت رسمی یا عادی بودن به سه شکل جعل، انکار و تردید مورد تعرض قرار می گیرند� قبل از توضیح، تفاوت آن ها در این است که اثبات انکار و تردید از سوی اظهار کننده الزم نیست و وی را باتکلیف مواجه نمی سازد؛ اما جعل، ادعاست و باید با دلیل اثبات

شود� مثال اثبات اینکه سند از نشانی پست الکترونیکی صادرکننده، ارسال نشده است�6-1( اظهار انکار و تردید: مطابق ماده 216 ق�آ�د�م »کسی که علیه او سند غیر رسمی ابراز شود، می تواند خط یا مهر یا امضا یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و احکام منکر بر او مترتب می گردد و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد، می تواند تردید کند« که این امر در دالیل

الکترونیکی، به صورت رد انتساب امضای الکترونیکی غیر مطمئن ذیل سند، تحقق می یابد� ماده 1291 قانون مدنی مقرر می دارد »اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته و درباره طرفین و وراثت و قائم مقام آنان معتبراست«� بنابراین چنانچه شرایط این ماده در محکمه نیز در الکترونیکی اعتبار سند رسمی خواهد داشت� به عالوه اسناد عادی ثابت شود، سند عادی صورتیکه از شرایط مقرر شده مواد 18 و 19 قانون تجارت الکترونیک برخوردار باشند )در صورت تحقق آن ها، داده پیام به اصل ساز منسوب می شود که در واقع اماره انتساب سند است( غیرقابل

انکار و تردید می باشند )شهبازی نیا، عبداللهی، 1388، ص 137(�به داللت ماده 18 قانون تجارت الکترونیک »در موارد زیر داده پیام منسوب به اصل ساز است:

الف( اگر توسط اصل ساز و یا به وسیله شخصی ارسال شده باشد که از جانب اصل ساز مجاز به این کار بوده است�

ب( اگر بوسیله سیستم اطالعاتی برنامه ریزی شده یا تصدی خودکار از جانب اصل ساز ارسال شود«�

همچنین مطابق ماده 19 این قانون، در صورت تحقق شرایط ذیل، مخاطب حق دارد آنرا ارسال

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

17

سال اول شماره 1 پاییز 96

شده محسوب کرده و مطابق چنین فرضی )ارسال شده( عمل نماید:»الف( قبال بوسیله اصل ساز، روشی معرفی و یا توافق شده باشد که معلوم کند آیا داده پیام همان

است که اصل ساز ارسال کرده است�ب( داده پیام دریافت شده توسط مخاطب از اقدامات شخصی ناشی شده که رابطه اش با اصل ساز یا نمایندگان وی باعث شده تا شخص مذکور به روش مورد استفاده اصل ساز دسترسی یافته و داده

پیام را به مثابه داده پیام خود بشناسد�6-2( ادعای جعل:

وفق ماده 523 قانون مجازات اسالمی »جعل، عبارت است از ساختن نوشته یا سند یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی، خراشیدن یا تراشیدن یا قلم بردن یا الحاق یا محو یا اثبات یا سیاه کردن یا تقدیم یا تأخیر تاریخ سند نسبت به تاریخ حقیقی یا الصاق نوشتهای به نوشته دیگر

یا به کار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن و نظایر این ها به قصد تقلب«�مطابق ماده 221 قانون آئین دادرسی مدنی، دادگاه مکلف است ضمن صدور حکم راجع به ماهیت دعوی، نسبت به سندی که ادعای جعل شده تعیین و تکلیف نماید� در این موارد چنانچه آنرا اصل تشخیص دهد، معموال مبادرت به صدور قرار صحت و اصالت سند کرده و طبق آن حکم مقتضی در ماهیت موضوع صادر می نماید و اگر مصادیق جعل کامپیوتری در ماده 68 قانون تجارت الکترونیک19 را احراز کند و آنرا مجعول بداند، تکلیف آنکه تمام سند از بین برده شود یا قسمت مجعول سند،

ابطال گردد یا اینکه کلماتی محو و تغییر داده شود، را تعیین خواهد کرد�در محیط الکترونیکی، مصادیق جعل فیزیکی همچون خدشه، تراشیدگی و قلم خوردگی بی معنا است و مدعی جعل، باید جعل را متناسب با فضای الکترونیک اثبات کند� مثال اثبات کند که کلید خصوصی یا گذرو اژه او افشا شده یا کارت هوشمندش که آنرا برای امور بانکی مورد استفاده قرار

می دهد، به سرقت رفته است )شهبازی نیا، عبداللهی، 1388، ص 139(�برای جلوگیری از جرم جعل می توان به مکانیسم های ایمنی ازجمله به »رمزنگاری، نقش نگاری، انگشت نگاری دیجیتالی و دینامیک های کلید فشاری« اشاره نمود� رمزنگاری به منظور از بین بردن خطر رهگیری داده ها، استراق سمع، تغییر داده ها، جعل داده ها و تکذیب منشأ و خاستگاه داده ها مورداستفاده قرار می گیرد� نقش نگاری بمنظور افزودن الیه دیگری از حفاظت در برابر رهگیری، جعل داده ها، و مهم تر از همه سرقت اطالعات استفاده می شود� انگشت نگاری دیجیتالی جهت جلوگیری از تغییر و جعل داده ها مورد استفاده قرار می گیرد و در نهایت دینامیک های کلید فشاری نیز بمنظور

19- هرکس در بستر مبادالت الکترونیکی، از طریق ورود، تغییر، محو و توقف »داده پیام« و مداخله در پردازش »داده پیام« و سیستم های رایانه ای، و یا استفاده از وسایل کاربردی سیستم های رمزنگاری تولید امضاء - مثل کلید اختصاصی - بدون مجوز امضاءکننده و یا تولید امضای فاقد سابقه ثبت در فهرست دفاتر اسناد الکترونیکی و یا عدم انطباق آن وسایل با نام دارنده در فهرست مزبور و اخذ گواهی مجعول و نظایر آن اقدام به جعل »داده پیام« های دارای ارزش مالی و اثباتی نماید تا با ارائه آن به مراجع اداری، قضایی، مالی و غیره به عنوان »داده پیام« های معتبر استفاده نماید جاعل محسوب

و به مجازات حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی به میزان پنجاه میلیون ریال محکوم می شود�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

18

سال اول شماره 1 پاییز 96

جلوگیری از دسترسی غیرمجاز به داده ها و سرقت اطالعات به کار می رود )مؤذن زادگان، یوشی، سلیمان دهکردی، 1394، ص 85(� بنابراین استفاده از تدابیر امنیتی در انتقال داده پیام، عالوه بر اینکه آن ها را از تغییرات عمدی یا ناخواسته دور می کند، نوعی قرینه برای انتساب سند به صادر

کننده آن در محاکم قضایی است�

نتیجه �آنچه تالش شد در این نوشتار تبیین گردد، بررسی جایگاه داده پیام در ادله اثبات دعوی در شکل و قالب اسناد الکترونیکی و احراز اصالت اسناد و ادله الکترونیکی در نظام حقوقی ایران بمنظور ارائه آن نزد مراجع قضاوتی و اداری کشور و تبیین مفهوم اصالت اسناد در برابر کپی آنها-که قانون وجود آن را جهت تشخیص تمامیت سند و عدم جعل و تغییر آن الزم می داند- می باشد� مبرهن است که برای حفظ اصالت و نگهداری سند باید تمهیدات ایمنی با استفاده از شیوه های فنی مانند امضای دیجیتال، تمامیت سند را در دالیل الکترونیکی تأمین کرد� از طرفی اظهار انکار و تردید و ادعای جعل به عنوان شیوه های تکذیب اصالت سند در دالیل الکترونیکی، تغییر پیدا کرده و مدعی اصالت سند برای اثبات اطمینان دلیل و صحت آن، باید از شیوه فنی متناسب با این ادله استفاده کند� به دلیل گسترش این داده ها در فضای سایبر، دشواری انتساب داده پیام و احراز اصالت و صحت این داده ها در محاکم، سبب شده تا حقوقدانان در پذیرش ادله الکترونیکی بعنوان دالیلی معتبر و قابل استناد تردید نشان دهند؛ لیکن قانونگذار ایران ارزش اثباتی این دالیل را در قوانین مختلف ازجمله قانون جرائم رایانه ای و همچنین قانون تجارت الکترونیکی پذیرفت است� با اینحال در زمینه جمع آوری و استناد پذیری ادله الکترونیکی »داده پیام« و اسناد الکترونیکی، نظام حقوقی ایران با چالش هایی روبه رو است که البته در راستای رفع این چالش ها ارتقای سطح دانش فنی در شیوه های جمع آوری، مستند سازی

و ارائه ادله الکترونیکی به مراجع قضایی، از ضروریات است�

فهرست منابع �1- آشوری، محمد )1388(، آئین دادرسی کیفری، جلد دوم، چاپ هشتم، تهران، انتشارات سمت�

2- آهنی، بتول )1382(»برقراری امنیت در قراردادهای الکترونیکی« ندای صداقت، شماره 30 سال هشتم� تابستان�

اول، اسرار، مترجم: محمدحسین وکیلی مقدم، چاپ پائول )1391( حفظ حقوق استنلی، -3تهران، انتشارات همگان�

4- جاللی فرهانی امیرحسین )1386( »استنادپذیری ادلة الکترونیکی درامور کیفری« فصلنامه فقه و حقوق، شماره 15، سال چهارم، زمستان�

5- دوبلفون، زویه لینان، )1388( حقوق تجارت الکترونیک، ترجمه ستار زرکالم، موسسه مطالعات چاپ اول، تهران پژوهش های حقوقی شهر دانش�

6- زرکالم، ستار )1382( »امضای الکترونیکی و جایگاه آن در نظام ادله اثبات دعوا« مدرسه علوم

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ک دونی

کتره ال

ادلد و

سنات ا

صاله ا

ه بوتا

ی کرور

م

19

سال اول شماره 1 پاییز 96

انسانی، شماره 28 دوره 7، بهار�مجله چالش ها« و الزامات و ضرورت ها الکترونیکی »دادرسی های )1391( ستار زرکالم، -7

آموزه های حقوق کیفری، شماره 3، بهار�8- سوادکوهی فر، سام )1383(، »دادرسی دعاوی مدنی و کیفری و اداری مرتبط با بستر مبادالت

الکترونیک« ماهنامه کانون، شماره 46، سال 8�9- شمس، عبد اهلل )1388( آئین دادرسی مدنی، جلد 3، چاپ چهاردهم، تهران، انتشارات دراک�

10- شهبازی نیا، مرتضی و عبداللهی، محبوبه )1389( »دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا« فصلنامه حقوق دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 4، دوره 40، زمستان�

الکترونیکی« اسناد در اصالت »احراز ،)1388( محبوبه عبدالهی و مرتضی نیا، شهبازی -11فصلنامه پژوهش های حقوق تطبیقی، شماره 4، دوره 63، آذر�

اطالعات و اسناد افشای تطبیقی »بررسی )1394( محمد مولودی، و رسول فرهانی، -12تطبیقی، پژوهش های حقوق ایران«، و آمریکا انگلیس، در حقوق دعوا اثبات ادله در الکترونیکی

شماره 2، دوره 19، شهریور�ادله زادگان، حسنعلی و شایگان، محمد رسول )1388( »استناد پذیری و تحصیل 13- مؤذن

الکترونیکی در حقوق کیفری ایران« فصلنامه دیدگاه های حقوقی، شماره 48، بهمن�14- مؤذن زادگان حسنعلی، یوشی، مهشید و سلیمان دهکردی، الهام )1394(، »حفظ صحت و

استنادپذیری ادله الکترونیک با استفاده از15- بیومتریک و رمزنگاری«، پژوهش حقوق کیفری، شماره دوازدهم، سال چهارم، پاییز�

حقوق پژوهش فصلنامه الکترونیک« اسناد »اعتبارسنجی )1393( امیر نشاط، صادقی، -16خصوصی، شماره هشتم، سال سوم، بهمن�

الکترونیک، چاپ دوم، تهران، 17- نوری، محمد علی و نخجوانی، رضا )1390(، حقوق تجارت انتشارات گنج دانش�

18- وصالی ناصح، مرتضی )1384(»امضای الکترونیک و جایگاه آن در ادله اثبات دعوی« ماهنامه کانون، شماره 59، سال چهل و هشتم، بهمن�

میسال

ی امال

ام نظ

درت

ارکمش

ق ورا

ه ایگا

جا

21

سال اول شماره 1 پاییز 96

چکیده:

جایگاه اوراق مشارکت در نظام مالی اسالمی

سید ابوالقاسم نقیبی1

در نظام مالی حاکم بر جمهوری اسالمی با عنایت به ممنوعیت بهره، سرمایه پولی می تواند به عنوان ابزاری جهت کسب عایدی و افزایش ثروت در قالب سود، از راه ورود به بخش واقعی انتشار ابتکار ایفاء کند� اقتصاد و پذیرش خطرهای آن در قالب عقدهایی چون مشارکت نقش اوراق مشارکت یکی از سازو کارهای مالی است که بازدهی متغیر )سود( به آن تعلق می گیرد و این اوراق نشان دهنده مالکیت مشاع دارنده آن نسبت به سرمایه مشخصی برای یک طرح اقتصادی است که دارندگان آن به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در سود حاصل از اجرای طرح مزبور شریک خواهند بود� دارندگان اوراق مشارکت می توانند عالوه بر بهره مندی از سود آتی طرح، از افزایش ارزش بازاری آن نیز استفاده کنند� دارندگان اوراق مشارکت اگر چه در سود و زیان طرح های اقتصادی مشارکت دارند ولی مؤسسات مالی و بانک های واسطه، می توانند به عنوان شخص ثالث به پشتوانه وثائق دریافتی از ناشر، باز پرداخت اصل وجه را در سررسید نهایی تضمین نمایند� یا در قالب شرط ضمن عقد تعهد نمایند در صورت ارائه اوراق مشارکت به بانک

قبل از سررسید، اوراق مشارکت را با نرخ های اعالم شده خریداری نمایند�

کلمات کلیدی:جمهوری بر حاکم مالی نظام داری، سرمایه مالی نظام اسالم، مالی نظام مشارکت، اوراق

اسالمی ایران�

da.naghibi@yahoo.com :1- دکتری حقوق، دانشیار دانشگاه شهید مطهری، نویسنده مسئول � رایانامه

تاریخ دریافت:96/1/30تاریخ پذیرش:96/5/16

میسال

ی امال

ام نظ

درت

ارکمش

ق ورا

ه ایگا

جا

22

سال اول شماره 1 پاییز 96

شاخص های مالی مبتنی بر آموزه های اسالمی �1-1. ممنوعیت ربا

متمایز مالی نظام های دیگر از را اسالمی مالی نظام که اسالمی آموزه های مهم ترین از یکی فقیهان آن از )بقره�275(2برخی دارد قرآنی ربا خواستگاه ربا است� ممنوعیت می سازد ممنوعیت را از ضروریات اسالم دانسته اند� )امام خمینی، 1407، ج 1 ص 292( بر اساس این آموزه اسالمی تحصیل بهره از پول از راه وام دهی و بدون الزام به ورود به بخش حقیقی اقتصاد و پذیرش خطرهای آن، اکیدا جایز نیست به عبارت دیگر پول، تنها با طی فرآیند »پول – کاال- پول«� مانند به جریان راه عقدهایی مانند مضاربه و قبول خطرهای عملیات تجاری و دستیابی از انداختن سرمایه پولی سود حاصل از آن، امکان تکثیر و زایش دارد� فقیهان این فرآیند را در قالب یک قاعده فقهی مطرح کاشانی،1404 ق، ص الغرم«)مصطفوی،1412 ق، ص 289؛ شریف فعلیه الغنم له کرده اند »من پول می توانند دارد� صاحبان و خطر مالزمه ریسک پذیرش با زایش سرمایه گونه یعنی هر )10پول را بصورت مستقیم در بخش حقیقی اقتصاد سرمایه گذاری نمایند همچنین آنان مجازند از راه واسطه های مالی نیز سرمایه گذاری کنند� اما زایش پولی طی فرآیند »پول-پول« در قالب وام با بهره، انحراف از عملکرد پول است و باعث اختالل در روند فعالیت های اقتصادی می شود� به همین جهت در آموزه های اسالمی در بیان امام صادق )ع( در زمینه علت تحریم ربا آمده است: »انه لو کان الربا حالال لترک الناس التجارات و ما یحتاجون الیه فحرم اهلل الربا لتنفر الناس من الحرام الی الحالل و الی التجارات من البیع و الشراء فیبقی ذلک بینهم فی القرض« )حرعاملی، 1414، ج 18، ص 120( یعنی اگر ربا حالل بود، مردم داد و ستدها و کسب های سالم را که به آن نیاز دارند، ترک می کردند، از این رو خداوند ربا را حرام فرمود تا مردم را از حرام به سوی حالل و داد و ستدها مانند بیع و شراء

سوق دهد و به جای ربا به سوی قرض روی آورند�

1-2. تأکید بر مشارکت مستقیم صاحبان پول در فرآیند تولید آموزه های اسالمی صاحبان پول را به مشارکت در فرآیند تولید ثروت در بخش حقیقی اقتصاد فرا می خوانند بر اساس این آموزه ها پول وقتی مولد و منشاء درآمد تلقی می گردد که وارد بخش از این رو باید سازوکارهای تأمین مالی، در اثر در اضافه تولید واقعی گردد؛ اقتصاد شود و منشاء ارتباط تنگاتنگ با بخش حقیقی اقتصاد پیش بینی شود� اگر چه این رویکرد واسطه گری در تأمین وجوه بخش حقیقی اقتصاد را نفی نمی کند� ولی از انحصار یا فربهی آن که به افزایش هزینه تولید و افزایش سطح عمومی قیمت ها )افزایش تورم( می انجامد استقبال نمی کنند و در حقیقت بر رجحان روش تأمین مالی مستقیم یعنی دریافت وجوه مازاد )پس انداز کنندگان( از ناحیه متقاضیان وجوه

با ما البیع مثل الر إن هم قالوا یطان من المس ذلک بأن با ال یقومون إال کما یقوم الذی یتخبطه الش ذین یأکلون الر 2 - اله فانتهی فله ما سلف وأمره إلی اهلل ومن عاد فأولئک أصحاب النار ب با فمن جاءه موعظة من ر م الر وأحل اهلل البیع وحر

هم فی ها خالدون

میسال

ی امال

ام نظ

درت

ارکمش

ق ورا

ه ایگا

جا

23

سال اول شماره 1 پاییز 96

عرضه بازار به ارزان تر محصول واسطه گری هزینه با حذف می نماید چون تأکید )سرمایه گذاران( خواهد شد و در نتیجه از یک سو از ایجاد تورم جلوگیری به عمل می آید و از سو دیگر سرمایه گذاری و اشتغال افزایش می یابند، این شیوه، سهولت تأمین منابع مالی سرعت در جمع آوری نقدینگی را بر جای می گذارد� )اسداهلل افشاری،1379، ج 2 ص 1163-1162(� در فقه اسالمی، عقود شرکت، مضاربه، خرید اقساطی و پیش فروش، از پیش بینی سازکارهای تأمین مالی مستقیم حکایت دارد بدون تردید پیش بینی عقود مذکور برای تأمین مالی مستقیم نیازهای سرمایه گذاران به معنای نفی وکالت و داللی )واسطه گری( در وجوه، از ناحیه بانک ها نیست3 بلکه بدان معناست که، در نظام مالی اسالمی بر تأمین مالی مستقیم مورد نیاز سرمایه گذاران تأکید می شود� توسعه فرآیند تأمین مالی مستقیم نیازمند گسترش شرکت های سرمایه گذاری تولیدی، تمهید فروش اقساطی محصوالت تولیدی به صورت مستقیم و گسترش اجرای عقود اسالمی مضاربه، مزارعه، مساقات، شرکت های جعاله و پیش خرید به صورت مستقیم است� اعتماد سازی از ناحیه شرکت های سرمایه گذار با حسن اجرای تعهدات آنان و همچنین نظارت نهادها و سازمان های قانونی ذی ربط مانند بانک مرکزی، بورس اوراق بهادار در این فرآیند ضرورت اجتناب ناپذیر می باشد تأمین مالی مستقیم به جهت حذف هزینه ناشی از واسطه گری به تحصیل سود بیشتر سپرده گذاران می انجامد چنانکه در کشور مصر در حالی که بانک های این کشور بین 8 تا 12 درصد به سپرده گذاران پرداخت کرده اند شرکت هایی که از تأمین مالی مستقیم بهره استفاده کرده اند بین 23 تا 28 درصد سود به سپرده گذاران داده اند )امیر عبداللطیف مشهور، االستشمار فی االقتصاد االسالمی، ص 373- 370 به نقل از جعفر انصاری، مبانی نظام مالی، ص 50(� مع الوصف در نظام مالی حاکم بر جمهوری اسالمی ایران قانون عملیات بانکی بدون ربا )بهره( که از طرح بانک بدون بهره آیت اهلل شهید سید محمد باقر صدر )ره( الهام گرفته است، واسطه گری در وجوه بین سپرده گذاران و استفاده کنندگان تسهیالت را مورد شناسایی قرار داده است زیرا ایشان تأکید دارد که بانک می تواند با سرمایه خود و پول های در گردش، مستقیم

در بخش واقعی اقتصاد از راه مضاربه سرمایه گذاری کند )شهید صدر، 1401، ص 47(�

مبحث دوم: اوراق مشارکت، جایگزین اوراق قرضه در نظام مالیه حاکم بر جمهوری �اسالمی ایران

2-1. پیشینه جایگزینی اوراق مشارکت از اوراق قرضه در نظام مالی سرمایه داری، ورقه قرضه )بازدهی ثابت، بهره( و ورقه سهام )بازدهی متغیرسود(

3 - در بانکداری اسالمی واسطه گری بانک ها در وجوه در سرمایه گذاری و تأمین مالی سرمایه گذاران بر مبنای سود می باشد به این صورت که بانک به وکالت از جانب صاحبان وجوه مازاد، وجوه آنان را در قالب عقود اسالمی )شرکت( با کمبود وجوه افراد و شرکت هایی که به »��� و اقساطی، پیش خرید تملیک، جعاله، فروش به شرط اجاره مضاربه، مواجه اند، واگذار می کند و یا احیانا به طور مستقیم سرمایه گذاری می کند و سود حاصله را پس از کسر حق الوکاله خود

به صاحبان وجوه می دهد�

میسال

ی امال

ام نظ

درت

ارکمش

ق ورا

ه ایگا

جا

24

سال اول شماره 1 پاییز 96

مهم ترین ابزار مالی بشمار می آیند� ورقه قرضه در حقیقت معرف طلب دارنده آن، مبلغی ثابت به عهده صادر کننده آن است� صادرکننده تعهد می کند مادامی که ورقه در دست خریدار است، بهره مشخصی به وی بپردازد و در سر رسید اصل مبلغ را مسترد دارد، هر ورقه یک ارزش اسمی دارد، خریدار ورقه قرضه نمی تواند پیش از سررسید وجه خود را مطالبه کند، اما می تواند آن را پیش از موعد سررسید به قیمت بازار آن بفروشد که بستگی به میزان عرضه و تقاضای اوراق قرضه در بازار دارد� )بهمن آرمان وحید پوریان، 1379، صص 6 و 7(� با عنایت به تحریم ربا و عدم مشروعیت زایش پولی در فرآیند »پول-پول« در قالب وام با بهره، اوراق قرضه که ابزاری خاص برای وام گرفتن با بهره است، فاقد وجاهت در نظام مالی اسالمی است� لذا در جمهوری اسالمی ایران با تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1362، انتشار ابزارهای مالی ربوی ممنوع گردید� ممنوعیت انتشار و فروش اوراق قرضه، کارشناسان فقهی و مالی را بر آن داشت تا ابزارهای جدیدی را که مطابق با آموزه های اسالمی باشد طراحی نمایند اوراق مشارکت به عنوان مهم ترین ابزار اسالمی جایگزین اوراق قرضه شناخته شد� و اولین اوراق مشارکت در سال 1373 طراحی و منتشر گردید� و بانک مرکزی مقرراتی تحت عنوان مقررات ناظر بر انتشار اوراق مشارکت تدوین کرد� که در تاریخ 1373/4/4 در شورای پول و اعتبار تصویب گردید� و در سال 1376 مقررات مذکور در فرآیند قانونگذاری اصالح و تکمیل گردید� و قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مشتمل بر 13 ماده به تصویب قوه مقننه رسید و آئین نامه اجرایی آن در 38 ماده تنظیم و به تصویب هیأت وزیران رسید� همچنین به منظور تنظیم بازار اوراق بهادار اسالمی، قانونی در 7 فصل مشتمل بر 60 ماده و 9 تبصره در سال 1384 به تصویب مجلس شورای اسالمی رسید همچنین به منظور تسهیل اجرای سیاست کلی اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسالمی ایران، قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید مشتمل بر 18 ماده و 7 تبصره در سال 1388 به تصویب مجلس شورای اسالمی رسید� قوانین یاد شده مهم ترین منبع در زمینه

رژیم حقوقی حاکم بر ابزارها و بازار مالی در جمهوری اسالمی ایران بشمار می آید�

2-2. تعریف اوراق مشارکت یکی از ابداعات مالی در نظام مالی حاکم بر جمهوری اسالمی ایران »اوراق مشارکت« است که مانند »اوراق سهم« بازدهی متغیر سود به آن تعلق می گیرد� در ماده 2 قانون »نحوه انتشار اوراق نام یا بی نامی است که به با مشارکت« مصوب 1376، آمده است: »اوراق مشارکت، اوراق بهادار موجب این قانون به قیمت اسمی مشخصی برای مدت معین منتشر می شود و به سرمایه گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرح های موضوع ماده )1( را دارند واگذار می گردد� دارندگان این اوراق به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در سود حاصل از اجرای طرح مذکور، شریک خواهند بود«� بنابراین اوراق مشارکت سند مالکیت مشاع دارنده آن در سرمایه معینی برای انجام یک طرح اقتصادی است بهره مندی از سود آتی یک طرح اقتصادی و افزایش ارزش بازاری از جمله مزیت های

اوراق سهام بشمار می آیند� )انصاری، 1386، ص 63(�

میسال

ی امال

ام نظ

درت

ارکمش

ق ورا

ه ایگا

جا

25

سال اول شماره 1 پاییز 96

2-3. وجوه تمایز اوراق مشارکت با اوراق قرضه اوراق بهادار اسالمی با اوراق قرضه که بر بهره مبتنی است تفاوت های آشکاری دارد )تسخیری، مبانی شرعی اوراق بهادار اسالمی و صکوک،1386 صص 10-5(� مهم ترین وجوه تمایز اوراق مشارکت

با اوراق قرضه به شرح ذیل می باشد:1- اوراق قرضه تنها نشان دهنده طلب دارنده آن، مبلغی ثابت به عهده صادر کننده آن است اصوال دارنده آن هیچگونه حقی نسبت به طرح های تجارتی یا صنعتی که اوراق قرضه برای آن ها منتشر شده است ندارند� در حالیکه اوراق مشارکت نشان دهنده مالکیت مشاع دارنده آن در سرمایه معین

برای انجام یک طرح اقتصادی است�2- در اوراق قرضه، استرداد اصل سرمایه در پایان مدت تضمین می شود اعم از اینکه طرح سود اوراق مشارکت همانگونه در سود طرح باشد� در حالیکه دارنده با زیان مواجه شده یا باشد کرده بود ضرر و زیان به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در سود شریک خواهند اقتصادی

احتمالی را نیز متحمل خواهد شد�

2-4. آثار انتشار اوراق مشارکت انتشار اوراق بهاردار اسالمی به جهت انطباق با موازین شریعت اسالمی در ساماندهی سبک زندگی مالی بر اساس آموزه های اسالمی نقش ایفاء می نماید� و با توجه به تنوع گسترده آن، همه افراد با می دهد قرار پوشش تحت را پذیری ریسک حداکثر یا حداقل با گوناگون سلیقه های و روحیات به اجاره و اجاره اوراق در �)256-259 صص صکوک،1386، اسالمی مالی ابزارهای )موسویان، شرط تملیک، صاحبان وجوه مخاطره اصل وصول دین حاصل از معامله را می پذیرند که با استفاده از تدابیری چون وثیقه، رهن و ضمانت می توان آن را به حداقل رساند ولی کسانیکه خطرپذیرترند می توانند با خرید اوراق مشارکت به عنوان شریک یا صاحب سرمایه در فعالیت های اقتصادی وارد شده و از بازدهی سرمایه پولی خویش بهره مند شوند و زیان و ضرر احتمالی را نیز متحمل شوند� همچنین انتشار دیگر اوراق بهادار از سازو کارهای مهم تحقق اهداف کالن در نظام اقتصادی اسالمی اقتصادی فعالیت های سوی به آن هدایت و درشت و ریز مازاد وجوه آوری جمع با چون است آورده می شود� ارمغان به را اقتصاد اقتصادی، شکوفایی مستمر و مطلوب رشد با آن و همسویی همچنین انتشار اوراق بهادار روش مناسب جایگزین استقراض از بانک مرکزی یا استقراض خارجی برای تأمین مالی پروژه های عمرانی یا جبران کسری بودجه دولت به شمار« می آید در این روش بر خالف استقراض از بانک مرکزی، با جمع آوری نقدینگی در دست مردم، تورم کاهش می یابد و همچنین از خروج ارز و سرمایه از کشور در بلند مدت با استقراض خارجی جلوگیری بعمل می آید و اصوال ظرفیت و قابلیت اعمال سیاست های مالی کالن فراهم می آید� همچنین اوراق بهادار اسالمی از جمله ابزارهای بانک مرکزی در کنترل و هدایت متغیرهای اساسی اقتصاد کالن از طریق سیاست های پولی است� بانک مرکزی می تواند در موقع نیاز با پیشنهاد قیمت باالتر، دارندگان ابزارهای مالی را به فروش و در مواقع دیگر با پیشنهاد قیمت پائین تر دارندگان وجوه مازاد را به خرید ابزارهای مالی

میسال

ی امال

ام نظ

درت

ارکمش

ق ورا

ه ایگا

جا

26

سال اول شماره 1 پاییز 96

تشویق کند� )موسویان،1386، ص 266( انتشار اوراق بهادار، امکان بهره مندی از سود حقیقی ناشی از طرح ها و فعالیت های اقتصادی را برای همه سرمایه گذاران به صورت عادالنه فراهم می کند در نظام مالی اسالمی، انتشار اوراق بهادار از تمرکز ثروت در توزیع عادالنه درآمدها و جلوگیری اوراق مشارکت، در حقیقت روش از جمله دست گروه خاص می باشد و به تعبیر دقیق تر از روش های وصول به عدالت اقتصادی به شمار می آید�

مبحث سوم: تضمین اصل سرمایه و سود اوراق مشارکت و جذب حداکثری وجوه �مازاد

یکی از چالش های اوراق مشارکت، ریسک باالی آن در تحمل زیان احتمالی است� و همین امر باعث می شود تا دارندگان وجوه مازاد که از ریسک پذیری باال، اجتناب می نمایند به خرید آن مبادرت نورزند� در جمهوری اسالمی ایران برای ترغیب دارندگان وجوه مازاد به خرید اوراق مشارکت، سازوکار عقد مشارکت به شرط بیع پیشنهاد شده است� برای مثال در تبصره 48 قانون بودجه سال 1377 آمده است: به وزارت نیرو اجازه داده می شود که برای تکمیل عملیات اجرایی طرح های تأمین آب، از سرمایه های مردم تا 300 میلیارد ریال از راه مشارکت استفاده کند و دولت مکلف است پس از تکمیل هر طرح، آن را به مأخذ هزینه های تمام شده دوره ساخت، با احتساب سود قطعی مربوط به

اوراق مشارکت خریداری کند� در حقیقت دولت تعهد می کند که پس از تکمیل هر طرح آن را به قیمتی بخرد که سود شخصی عاید مشارکت کنندگان در اجرای طرح کند سود تضمینی ناشی از تعهد دولت به خریدن طرح انجام شده، به قیمتی است که سود مورد نظر را عاید صاحبان سرمایه می کند� )مؤمن،1378، ش 28، ص 16( سازوکار عقد مشارکت به شرط بیع با وام بهره ای و قرض به شرط زیادت، تفاوت آشکار دارد� عقد مشارکت به شرط بیع در شریعت اسالمی صحیح و معتبر است در حالیکه چنانکه صادرکننده اوراق مشارکت که ملزم به تضمین اصل سرمایه و سود مشخص برای آن نیست اصل سرمایه و سود شخص آن را بدون سازوکارهای مشروعی چون عقد مشارکت بر شرط تضمین کند چنین تضمینی باعث بطالن مشارکت می شود چون عایدی تضمینی صرف نظر از عملکرد واقعی سرمایه، همان ربا

است� )انصاری، 1386، ص 64(� سازوکار دیگری که برای تضمین سرمایه مطرح شده است این است که موسسه مالی خاص به عنوان وکیل وجوه صاحبان اوراق را جمع آوری می کند و به وکالت از طرف آن ها به انعقاد قرارداد مشارکتی اقدام می کند، در واقع نقش یک مدیر مالی بین صاحبان وجوه و استفاده کنندگان نهایی )کسانی که از راه اوراق تأمین مالی می شوند( ایفاء می کند به صورت داوطلبانه اصل سرمایه را برای صاحبان اوراق تضمین می کند یعنی موسسه مالی به عنوان شخص ثالث متعهد می شود در صورتی که خسارتی از محل پروژه و فعالیت اقتصادی متوجه صاحبان سرمایه شود آن را از اموال خود جبران

کند در این صورت نیز شبهه ربا منتفی خواهد بود� )تسخیری،1386، صص 18-19(� چنانکه بانک ملت ایران در سال 2010 اوراق مشارکت ارزی به مبلغ یک میلیارد یورو در 4 مرحله

میسال

ی امال

ام نظ

درت

ارکمش

ق ورا

ه ایگا

جا

27

سال اول شماره 1 پاییز 96

و به نام شرکت نفت و گاز پارس منتشر کرد و از طریق شعب خارجی بانک های ایرانی و شعب بانک ملت در خارج از کشور و برخی از کارگزاران بانک، به سرمایه گذاران خارجی و ایرانیان مقیم خارج

از کشور عرضه کرد� بانک ملت به عنوان شخص ثالث به پشتوانه وثائق دریافتی از ناشر بازپرداخت اصل وجه او را در سررسید نهایی تضمین کرده است همچنین بانک ملت به عنوان شخص ثالث در قالب شرط ضمن عقد، تعهد کرده است در صورت ارائه اوراق مشارکت ارزی به بانک قبل از سررسید اوراق مذکور را تحت شرایط و نرخ های اعالم شده در جدول زیر در همان شعبه بانک فروشنده و یا در اداره کل

خارجه خریداری نماید�نرخ سود قابل اعمال به درصدپرداخت سودتا تاریخازتاریخبازخرید

5/5به تعداد روزهای نکهداری2010/03/102011/03/09اول

6به تعداد روزهای نکهداری2011/03/102012/03/09دوم7به تعداد روزهای نکهداری2012/03/102013/03/10سوم

8 علی الحساببه تعداد روزهای نگهداریدر سررسید نهایی

مبحث چهارم: سود دوره ای و اعتبار شرعی آن � سود دوره ای اوراق مشارکت قبل از سود دهی طرح های همچنین بعد از سوددهی طرح ها در

صورت کم یا زیاد بودن سود از درصد پیشنهادی نیازمند به اعتبار سنجی شرعی است�

4-1. سود دوره ای قبل از سود دهی طرح ها با عنایت به اینکه تا قبل از اتمام طرح سودی حاصل نمی گردد بنابراین پرداخت سود علی الحساب در مواعد معین نمی تواند از محل سود حاصل از اجرای طرح باشد ناشر اوراق مشارکت به اعتبار سودآور بودن طرح و به اعتبار سود حاصله در آینده، با توجه به برآورد کارشناسی، مبلغی را به اندازه حداقل نرخ بازدهی انتظاری بر اساس زمانبندی مشخص به صاحبان اوراق پرداخت می نماید و در سررسید اوراق مشارکت که می خواهد طرح را از صاحبان اوراق خریداری کند طلب خود را بابت پرداخت های سود علی الحساب کم کرده و تعداد باقی مانده را به دارندگان اوراق تحویل می دهد )موسویان،1386، ص 437( برخی آنرا در حکم مساعده و قرض الحسنه دانسته اند که بعد از تکمیل طرح و خرید از طرف صادر کننده اوراق، به صورت قطعی در می آید )انصاری،1386، ص 65( و بعضی دیگر بر این باورند که سود علی الحساب تنها می تواند ماهیت قرض الحسنه داشته باشد� که به علت اینکه متناسب با بازده انتظاری است اسم سود بر آن گذاشته شده است )مؤمن، 1378، ص 16(� ممکن است ناشر اوراق مشارکت به انگیزه جلب تر نظر صاحبان وجوه برای خرید اوراق مشارکت، مبادرت به قرض دادن سود علی الحساب کند که در این صورت قرض منجر به منفعت و زیادت برای وی می گردد و با شبهه ربا روبرو می شود� لذا بایسته است سود علی الحساب قبل از تکمیل طرح،

میسال

ی امال

ام نظ

درت

ارکمش

ق ورا

ه ایگا

جا

28

سال اول شماره 1 پاییز 96

از مبلغ صندوق ذخیره احتیاطی که با شرط ضمن عقد مشارکت تشکیل می شود به صاحبان اوراق مشارکت پرداخت گردد� بهر حال در صورت تحقق سود قطعی مابه التفاوت سود قطعی و سود علی

الحساب با توجه به سهم الشرکه بین دارندگان اوراق و ناشر تقسیم می شود�

4-2. سود دوره ای بعد از سود دهی طرح ها چنانکه سود حاصله از طرح اقتصادی بیش از درصد شرط شده باشد سود مازاد را می توان به موسسه ای که مدیریت طرح را به عهده داشته است به جهت موفقیت در اجرای طرح اقتصادی به عنوان پاداش اعطاء کرد� چنانکه برخی از روایات نیز آنرا تأیید می کند�4 در صورتی که سود دهی درصد سقف تا اوراق صاحبان به مدیر که است شده پیشنهاد باشد، شده شرط درصد از کمتر

پیشنهادی، قرض بدهد و از سودهای بعدی مسترد نماید� )عثمانی، دوره 19، ص 2(�به نظر می رسد صندوق ذخیره احتیاطی مورد نظر ما سازوکاری مناسب جهت جبران نقصان سود

باشد�

مبحث پنجم: شرط تحمل همه ضرر یا بیشتر ضرر از ناحیه یکی از شرکاء � برخی از فقیهان بر این باورند که شرط تحمل بیشتر ضرر از ناحیه یکی از شرکاء در ضمن عقد شرکت، باطل است ولی خود عقد صحیح می باشد� چون ضرر باید به نسبت مال الشراکه بین شرکاء توزیع گردد� مگر اینکه یکی از شرکاء به صورت تبرعی ضرر حاصله را به عهده گیرد� )حلبی،1410، ج 1 ص 9( بعضی دیگر به استناد عموم »المومنون عند شروطهم« )حر عاملی 1414، ج 12، ص 353( و حدیث رفاعه5، شرط و عقد را در شرط تحمل همه یا بیشتر ضرر از ناحیه یکی از شرکاء،

صحیح دانسته اند� )طباطبایی یزدی،1410، ص 527(�محقق خویی در حاشیه بر عروه الوثقی بر این باورند: اگر شرط شود که همه خسارت به عهده بعضی از افراد باشد اگر چه مخالف مقتضای عقد شرکت نمی باشد ولی مخالف سنت رسول اهلل است و از این رو شرط تحمل خسارت به عهده برخی از شرکاء، موجب بطالن عقد شرکت می گردد� )همان ص 527( بر اساس نظریه صحت شرط و بیع، در اوراق مشارکت، ناشر اوراق مشارکت می تواند تحمل

4 - عن ابن سنان: عن ابی عبداهلل علیه السالم قال: مسأله دابی و انا حاضر فقال: ربما امرنا الرجل پشتری لنا االرض اوالدواب اوالغالم اوالخادم و نجعل له جعال فقال ابو عبداهلل )ع(»البأس«)محمدبن حسن حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 12، ص 395(؛ عن ابی بصیر قال: سألت عن ابی عبداهلل )ع( عن الرجل یقول للرجل ابتع لی متاعا و الربح بینی و بینک، فقال: »البأس«� )محمدبن حسن حر عاملی، وسائل لشیعه، ج 12 ص 395(؛ قال ابن عباس: البأس ان یقول بع هذا الثوب و

مازاد علی کذا و کذا و هو لک )صحیح البخاری کتاب االجارات، باب اجرالسمسره(د عن ابن محبوب عن رفاعة قال سألت أبا الحسن موسی ع عن رجل شارک د بن یحیی عن أحمد بن محم 5 - محمبح و إن کانت وضیعة فلیس علیک شی ء فقال ال أری بهذا بأسا إذا رجال فی جاریة له و قال إن ربحنا فی ها فلک نصف الر

طابت نفس صاحب الجاریة ) الکافی ج: 5 ص: 212(

میسال

ی امال

ام نظ

درت

ارکمش

ق ورا

ه ایگا

جا

29

سال اول شماره 1 پاییز 96

خسارات را در قالب شرط ضمن عقد به عهده بگیرد� مع الوصف برخی از نویسندگان بر این باورند که شریک در عقد شرکت به جهت اینکه ید او امانی است بدون تعدی و تفریط نمی تواند از زیان و ضرر ضمانت نماید ولی شخص ثالث با یک تعهد مستقل از عقد مشارکت و بدون اخذ عوض به شرط اینکه دارای شخصیت و ذمه مستقل باشد می تواند ضامن شود� )حامد حسان، صکوک االستشمار

االسالمی، دوره نوزدهم(�

مبحث ششم: فروش ثانویه اوراق مشارکت �اوراق اقتصادی هستند آن ها می توانند اوراق مشارکت، مالک مشاع دارایی های طرح دارندگان خود را به قیمتی بیشتر از ارزش اسمی بفروشند بعد از فروش اوراق، سود علی الحساب و سود تحقق یافته نهایی به ملکیت خریدار در خواهد آمد� )مؤمن،1378، ص 17( عملیات خرید و فروش اوراق تا زمان سررسید می تواند چندین بار تکرار شود و این عملیات در مواقع نیاز دارنده اوراق به نقدینگی اتفاق می افتد� و اصوال همین امکان باالی خرید و فروش اوراق مشارکت و تبدیل آن به نقدینگی از عوامل جذابیت آن به شمار می آید زیرا دارندگان اوراق مشارکت هر زمان بخواهند می توانند آن را فروخته و به اصل سرمایه و سود آن دست پیدا کرده و در سرمایه گذاری دیگر وارد نمایند� همچنین دولت می تواند پس از اجرای طرح های عمرانی و خرید آن از دارندگان اوراق مشارکت، اوراق سهام جدیدی منتشر کند� و طرح به بهره برداری رسیده خریداری شده را به مردم واگذار نماید تا ضمن ایفای نقش مؤثر در توسعه اقتصادی از تصدی گری خویش بکاهد� و از بروز کسری بوجه و تورم

جلوگیری به عمل آورد�

یافته ها و نتایج �اوراق مشارکت معرف مالکیت مشاع دارنده آن نسبت به سرمایه مشخصی برای یک طرح اقتصادی

است�اوراق مشارکت ابزار مالی است که دارنده سرمایه پولی بوسیله آن برای کسب عایدی و افزایش ایفاء نقش قالب مشارکت پذیرش خطرهای آن در با و اقتصاد می شود وارد بخش حقیقی ثروت

می نماید�اوراق مشارکت یکی از سازوکارهای مالی جایگزین اوراق قرضه در نظام مالی اسالمی است�

تضمین اصل سرمایه و سود اوراق مشارکت از ناحیه شخص ثالث با اصول و قواعد حاکم بر نظام مالی اسالمی مغایرت ندارد�

پرداخت سود دوره ای قبل از سود دهی طرح های اقتصادی بصورت علی الحساب از مبلغ صندوق ذخیره احتیاطی که با شرط ضمن عقد مشارکت تشکیل می گردد با اصول و قواعد حکم بر نظام مالی

اسالمی مغایرت ندارد�

میسال

ی امال

ام نظ

درت

ارکمش

ق ورا

ه ایگا

جا

30

سال اول شماره 1 پاییز 96

فهرست منابع �1- قرآن کریم

2- افشاری، اسداهلل، مدیریت مالی در تئوری و عمل، ج 1 و 2، تهران، سروش انتشارات صدا و سیما،1379�

3- انصاری، جعفر، مبانی نظام مالی با نگرش اسالمی، قم، انتشارات موسسه آموزشی� پژوهشی امام خمینی،1386�

4- آرمان، بهمن وحیدی پوریان؛ نقش بورس اوراق بهادار در برنامه پنج ساله دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی فرهنگی ایران، تهران، موسسه تحقیقات پولی و بانکی، ج دوم،1379�

5- تسخیری، محمدعلی، مبانی شرعی اوراق بهادار اسالمی )صکوک(، فصلنامه اقتصادی اسالمی، پائیز 1386�

الدوره الدولی، االسالمی الفقه مجمع االسالمی، االستشمار صکوک حسین، حسان، حامد -6التاسعه عشره، دوله االمارات العربیه المتحده�

بیت الشریعه، قم موسسه آل الی تحصیل مسائل الشیعه الحرالعاملی، محمد حسن، وسائل -7الحیاء التراث، چاپ دوم، ج 18،1414 ق�

8- حلبی، ابی صالح تقی الدین ابن نجم الدین عبداهلل، الکافی فی الفقه مندرج در )الموسوعات الفقهیه()الشرکه(، بیروت، لبنان، داراالسالمیه، چاپ اول، ج 1،1410 ق�

9- خمینی، روح اهلل، تحریرالوسیله، دمشق، المستشار الثقافیه للجمهوریه االسالمیه االیرانیه، ج �1،1340

10- شریف کاشانی حبیب اهلل، تسهیل المسالک الی المدرک فی رئوس القواعد الفقهیه، قم مطبعه علیه،1404 ق�

چاپ لبنان، بیروت، للمطبوعات دارالتعارف االسالم، فی االربوی النبک محمدباقر، صدر، -11هفتم،1401 ق،1981 م�

12- طباطبایی یزدی، محمدکاظم، العروه الوثقی، بیروت، مکتب وکالء االمام الخمینی، چاپ اول، ج 2� 1410 ق�

13- کلینی، محمدبن یعقوب، الکافی، دارالکتب االسالمیه، تهران، چاپ چهارم، 1365�14- مصطفوی سید محمدکاظم، القواعد، قم، انتشارات جامعه مدرسین،1412، ص 289�

15- موسویان، عباس، ابزارهای مالی اسالمی )صکوک(، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسالمی، چاپ اول،1386�

16- مؤمن، محمد، جایگاه اوراق مشارکت در نظام اقتصادی اسالمی، مجله معرفت، ش 28،1378�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

31

سال اول شماره 1 پاییز 96

چکیده:

بررسی بانکداری مجازی در نظام حقوقی ایران

رامین پورسعید1 پیمان قنبری2

در سال های اخیر همگام با گسترش روز افزون تجارت الکترونیکی، کاربرد فناوری ارتباطات و اطالعات در حوزه مبادالت پولی و مالی نیز افزایش یافته و سیستم های پرداخت مجازی به طور قابل مالحظه ای توسعه یافته اند� از نتایج و دستاورد های اساسی توسعه فناوری اطالعات، است که سبب می شود خدمات بانکداری مجازی و اینترنتی بانکداری الکترونیکی، بانکداری بانکداری به شکل نو و کار آمدی ارائه شده و مزایای بسیار زیادی را در پی داشته باشد� در این مقاله ابتدا مفاهیم بنیادی فضای مجازی، بانکداری الکترونیکی، بانکداری اینترنتی و بانکداری مجازی تبیین شده و سپس ابعاد حقوقی و قواعد بانکداری مجازی مورد بررسی قرار می گیرند�

کلمات کلیدی: فضای مجازی، بانکداری الکترونیکی، بانکداری اینترنتی، بانکداری مجازی�

r�poursaeid@yahoo�com :1- دکتری حقوق، استادیار دانشگاه پیام نور کرج، نویسنده مسئول� رایانامه2- دانشجوی دکترای حقوق خصوصی و مدرس دانشگاه

تاریخ دریافت:96/2/3تاریخ پذیرش:96/5/15

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

32

سال اول شماره 1 پاییز 96

مقدمه �در دهه های اخیر حجم تجارت الکترونیکی در اثر تحوالت گسترده فناوری ارتباطات و اطالعات رشد قابل توجهی داشته است� با توجه به اینکه مبادالت پولی و مالی جزء الینفک مبادالت تجاری است، از اینرو همگام با گسترش حجم تجارت الکترونیکی جهانی، نهادهای پولی و مالی نیز به منظور پشتیبانی و تحصیل تجارت الکترونیکی به طور گسترده ای به استفاده از فناوری ارتباطات و اطالعات روی آورده اند، که در نتیجه طی چند دهه، سیستم های پرداخت الکترونیکی جایگزین سیستم های سنتی شدند� در این میان بانک ها هم با حرکت به سوی بانکداری نوین نقش قابل توجهی را دارا

�)Http://www� civilica� com ،1387 :شدند )عکاسیاز نظر اقتصادی مهم ترین اثرات استفاده از فناوری اطالعات در سیستم های جدید بانکی و مواردی مثل گسترش پول مجازی و بانکداری مجازی، افزایش سرعت گردش پول، توسعه تجارت و ضریب Http://www� ،1395 :امنیتی باالی مبادالت تجاری است )شجاعی فرد، نخعی امرودی، رامشینی

�)civilica� comدر صنعت به طور خاص و دگرگون ساخته را بنیادین جهان به صورت تکنولوژی پیشرفتهای پرداخت خودکار، پرداخت ماشین های از استفاده است� شده گسترده ای تحوالت منشأ بانکداری و بانک، سبب رشد اینترنت آنالین، بانکداری بانک، تلفن الکترونیکی، انتقال سرمایه الکترونیکی، توسعه بانکداری نوین شده است� همزمان با توسعه فناوری بانکداری، مواردی مثل امنیت خدمات، کاهش هزینه های عملیاتی اداری و کاهش حضور فیزیکی سبب شده اقبال جهانی با شیوه های نوین

بانکی همراه شود�فضای مثل بنیادینی و پایه ای مفاهیم ابتدا است� مجازی بانکداری تبیین پی در حاضر مقاله مجازی و بانکداری اینترنتی مورد بحث قرار گرفته و سپس به طور خاص مفهوم بانکداری مجازی و جدایی آن از مفاهیم مشابه مورد تحلیل قرار می گیرد� در این راستا به طور مختصر ابعاد حقوقی بانکداری تحول نهایت در و المللی بین در سطح مجازی بانکداری تجربه های مجازی، بانکداری

مجازی در سیستم بانکی ایران مورد بررسی قرار خواهد گرفت�

1- مفاهیم و کلیات �1-1- فضای مجازی

جوامع امروز به گونه ای فزاینده به کامپیوتر، شبکه های کامپیوتر و خدمات اینترنتی وابسته شده اند، در نتیجه محیط تعاملی مناسبی جهت ارتباط میان افراد فراهم شده و تحولی عظیم در بحث ارتباطات به وجود آمده است� دوری جغرافیایی و مرز، اهمیت خود را از دست داده و در چند ثانیه می توان در هر نقطه ای از جهان وارد دنیای ارتباطات شد )قاسمی و بارین: 1392، ص 16(� گسترش رسانه های نوین ارتباطی و الکترونیکی و گسترش شبکه اینترنت، فضایی را ایجاد کرده که از آن تحت عنوان فضای مجازی نامبرده می شود� فضای مجازی که ارتباطات بین انسان ها و حتی بین ماشین ها را از طریق رایانه فراهم کرده، تمام جنبه های زندگی انسان اعم از جنبه های اجتماعی، سیاسی، اقتصادی

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

33

سال اول شماره 1 پاییز 96

و فرهنگی را تغییر داده و ظرفیت های جدیدی را به زندگی انسان افزوده است� فضای مجازی شامل ویژگی هایی مثل سرعت، فراگیری، قابلیت دسترسی دائم، فرامکانی، فرازمانی، جهانی بودن و چند رسانه ای بودن است )عاملی، 1391، ص 26(� به این ترتیب بسیاری از محدودیت های دنیای واقعی و فیزیکی مثل زمان و مکان در دنیای مجای معنا و مفهوم خود را از دست می دهند )برگرو کدلمان: 1375، ص 43(� به بیان ساده تر فضای مجازی یک فضای جهانی است و بی مرز بودن و فرامکان و

فرازمان بودن این فضا آن را متمایز ساخته است )عاملی: 1390، ص 28(�فضای مجازی با توضیحاتی که فوقا اشاره شد به معنای شبکه جهانی متشکل از زیر ساخت های فنی، رایانه ای و مخابراتی می باشد که در سطح جهان با همدیگر پیوسته و مرتبط می باشند )السان:

1393، ص 15(فضای مجازی با مفهوم مذکور دارای عناصر زیر می باشد: کامپیوتر – اینترنت –سایبر )به معنای شبکه های کامپیوتری دنیای آنالین( و ساختار داده و اطالعات در فضای سایبر )قاجار قیونلو: 1391،

ص 29(�حال که مفهوم فضای مجازی روشن شد بهتر می توان استنباط درستی از بانکداری مجازی ارائه داد� در واقع بانکدای مجازی در چنین فضایی ایجاد می شود و قاعدتا شناخت دقیق آن منوط به

داشتن اطالعات کافی از فضای مجازی است�

1-2- تجارت الکترونیکینوین، بانکداری الکترونیکی، بانکداری نظیر مشابه عناوین از مجازی بانکداری بازشناسی برای بانکداری سایبر و ترسیم مرز مشخص از بانکداری مجازی، الزم است ابتدا مهم ترین مفاهیم مشابه

مورد بررسی قرار گرفته و سپس بانکداری مجازی تعریف شود�با ماشینی شدن تجارت و حذف کامل یا زیاد کاغذ و اجباری شدن رعایت استانداردهای پیام های الکترونیکی مشخص می شود )صادقی نشاط: 1379، الملل، ضرورت تجارت تجاری در سطح بین به مختصر و جامع تعریفی ارائه که است گسترده قدری به الکترونیکی تجارت مفهوم �)76 ص آسانی میسر نیست )رضایی: 1387، ص 20(� در یک تعریف ساده تجارت الکترونیک استفاده از هر نوع شبکه الکترونیکی برای انجام مطالعات تجاری و ارائه خدمات است� این امر بر مبنای استفاده این به �)P11,1997:liod( الکترونیکی مبادله می شوند به صورت داده های از اطالعاتی است که ترتیب تجارت الکترونیکی عبارت از مبادله اطالعات تجاری بدون استفاده از کاغذ است که در آن انتقال الکترونیکی، اعالنات تابلو الکترونیکی، پست داده ها، الکترونیکی مبادله مانند نوآوری هایی الکترونیکی وجه و سایر فن آوری های مبتنی بر وجود دارد )باجاج: 1376، ص 3(� در اعالمیه مورخ و کاالها تسلیم یا فروش بازاریابی، توزیع، »تولید، آمده: الکترونیکی، تجارت 25 سپتامبر 1998

خدمات از طریق وسایل الکترونیکی را تجارت الکترونیکی گویند«�در جهان امروز سرعت در انجام امور مختلف، الزمه زندگی بشر بوده و استفاده از تکنولوژی برتر در اداره امور بازارهای پولی و مالی مد نظر قرار گرفته است� در تجارت الکترونیکی، امر تجارت یا ارائه

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

34

سال اول شماره 1 پاییز 96

خدمات بانکی توسط شبکه روی خطی کامپیوتر صورت می گیرد و در گسترش بازارها، بهبود سرویس دهی به مشتریان، کاهش هزینه ها و افزایش بهره وری بسیار مؤثر است�

آغاز شده و کاراتر به صورت بانکی ارائه خدمات سنتی برای اینترنت از شبکه بانک ها استفاده برخی از بانک ها نیز تالش نموده اند تا خدمات جدیدی را فقط برای تسهیل مشارکت مشتریان در تجارت الکترونیکی طراحی نمایند )کیانی: 1382، ص 10(� بنابراین بانک ها به طور گسترده ای در حال استفاده از وسایل الکترونیکی از قبیل اینترنت، زیرساخت های فنی و رایانه ای و مخابراتی برای و چک پول الکترونیکی، به صورت مثل صدور صورتحساب مواردی بانکی هستند� انجام خدمات الکترونیکی، دستگاه های خودپرداز و شبکه اینترنت از جمله موارد استفاده بانک ها از موقعیت تجارت الکترونیکی است� به این ترتیب می توان گفت تجارت الکترونیکی بستری است که در آن بانکداری مجازی قابل تحقق است� به گونه ای که اگر بستر و شرایط تجارت الکترونیکی فراهم نباشد بانکداری

مجازی قابل تحقق نخواهد بود�باید توجه شود ماهیت تجارت الکترونیکی افزایش سرعت انتشار و کیفیت پیام است� این امر سبب تسهیل در داد و ستدها می شود� از این جهت تجارت الکترونیک از اهمیت بسیار باالیی برخوردار

است�

1-3- بانکداری الکترونیکیبا توجه به پیشرفت های بوجود آمده در زمینه هایی مثل مخابرات، الکترونیک، کامپیوتر و با عنایت گسترش و رشد برای نیاز و زمینه آنالین، پرداخت های برای الکترونیکی تجارت فرایندهای به عملیات بانکی به صورت الکترونیکی روز به روز بیشتر شده است� به کمک اینترنت، بانکداری دیگر به زمان یا مکان وابسته نیست� مشتریان در سراسر جهان 24 ساعته و به آسانی به حساب های خود پردازش به صنعت خدمات حاضر حال در بانکداری )صادقی: 1390، ص 257(� دارند دسترسی اطالعات تبدیل شده است� سرعت توسعه صنعت انفورماتیک باعث ایجاد تغییرات عمده ای در شکل عنوان تحت را مفاهیم جدیدی و شده بانکداری عرصه در بانکداری خدمات سیستم های و پول پول الکترونیک، ماشین های خود پرداز، بانکداری خانگی، تلفن بانک، بانکداری از راه دور، بانکداری

اینترنتی و بانکداری مجازی به وجود آورده است )صادقی: 1383، ص 56(�بانکداری بر وب، بانکداری مبتنی از طریق را الکترونیکی، خدمات متنوعی بانکداری تکنولوژی مبتنی بر فناوری تلفن های همراه، بانکداری تلفنی، بانکداری کیوسکی، بانکداری به کمک فکس، پیام کوتاه، بانکداری مبتنی بر خود پرداز، بانکداری مبتنی بر دستگاه های pos و بانکداری مبتنی بر

کارت های هوشمند ارائه می دهد )صنایعی و همکاران: 1389، ص 2(�می توان بانکداری الکترونیکی را به عنوان فراهم آوردن امکاناتی برای مشتریان که بدون نیاز به با استفاده از واسطه های ایمن بتوانند به خدمات بانکی دسترسی یابند حضور فیزیکی در بانک و

تعریف کرد� )کهزادی: 1383، ص 37(�بانکداری الکترونیکی با در اختیار گذاردن فناوری های نرم افزار و سخت افزاری مبتنی بر شبکه

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

35

سال اول شماره 1 پاییز 96

و مخابرات، این امکان را برای مشتریان فراهم می آورد تا با رعایت سرعت، دقت، امنیت و آسانی استفاده، فعالیت های مورد نیازتان را انجام دهند )فرنود و همکاران: 1387، ص 24(� به این ترتیب در همچنین و شعبه محل در بانکی خدمات تا می آورد فراهم را امکاناتی الکترونیک بانکداری فرایندهای بین شعبه ای و بین بانکی در سراسر دنیا با سرعت و کارایی بیشتری انجام شود )حبیب

زاده و میرمجیدی: 1390، ص 27(�به این ترتیب بانکداری الکترونیکی یک نوع سرویس الکترونیکی است، یعنی با صرف مکانیزه کردن نظام بانکی و تجهیز آن به ابزارهای رایانه ای، بانکداری الکترونیکی محقق نشده است� در واقع بانکداری الکترونیکی عبارت است از استفاده از فناوری پیشرفته نرم افزاری و سخت افزاری مبتنی بر شبکه و مخابرات، برای تبادل منابع و اطالعات مالی به صورت الکترونیکی که منجر به کاهش نیاز به حضور فیزیکی

.)http://bankdarimajazi.mihanblog.com/post/8 :مشتری در شعب بانک ها شود )فداییشیوه های بلکه نیست، مرسوم بانکداری از جدا مفهومی الکترونیکی بانکداری ترتیب این به نوین برای انجام بسیاری از امور بانکی محسوب می شود� بانکداری الکترونیکی در مفهوم عام انجام و همراه تلفن اینترنت تلفن، قبیل از شبکه ای و الکترونیکی ارتباطات تمامی طریق از بانکداری

ارتباطات ماهواره ای را شامل می شود )السان: 1392، ص 9- همو: 1393، ص 68(�با توجه به مباحث مذکور می توان گفت که بانکداری الکترونیکی یک مفهوم عام و کلی است جهت انجام امور بانکی با استفاده از فضای شبکه ای و الکترونیکی� این شیوه جدید می تواند دارای شاخه های بانکداری مبتنی بر موبایل، خدمات بانکی مبتنی بر pos، خدمات بانکی مبتنی بر مختلفی نظیر بانکداری نوع بانکداری مجازی یک لذا می توان گفت که هر باشد� ��� و بانکداری مجازی - atm

الکترونیکی است� اما هر بانکداری الکترونیکی الزاما بانکداری مجازی نیست�یعنی میان دو مفهوم »بانکداری الکترونیکی« و »بانکداری مجازی« رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد� در این خصوص درمباحث بعدی توضیح بیشتری داده خواهد شد� مجدا یادآووری می نماید که در ادبیات مربوط به مباحث نوین بانکداری، رویه یکسانی در خصوص مفاهیم جدید وجود نداشته و بسیاری از واژه ها گاهی مترادف و گاهی با معانی متفاوت به کار می روند مواردی مثل بانکداری الکترونیکی -بانکداری اینترنتی – بانکداری دیجیتالی – بانکداری مجازی و ��� � در پژوهش حاضر

مشخص می شود که این مفاهیم مترادف نبوده و دارای مفاهیم خاص خود هستند�

1- 4- بانکداری اینترنتیص ،1383 )الرسن: است جهان سراسر در پیوسته هم به شبکه های از مجموعه ای اینترنت 17- حسن بیگی: 1384، ص 32(� این فناوری وسیله ای قدرتمند در تبادل آرا و عقاید است و در زمینه های مختلف فرهنگی، هنری، اقتصادی، سیاسی، اجتماعی، تجاری، رفاهی، امنیتی و ��� بسیار مؤثر و کارآمد است )الرنس: 1383، ص 17( با ظهور اینترنت این پدیده ابعاد بین المللی و فرامرزی اثر گذار بوده است )زرکالم: بانکداری بسیار الکترونیک و به خود گرفته است و در زمینه تجارت 1390، ص 10(� به همین جهت اغراق آمیز نیست اگر بگوییم تأسیس اینترنت و گسترش استفاده

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

36

سال اول شماره 1 پاییز 96

از آن، رنسانس دوم به حساب می آید�امروزه یکی از ابعاد قدرت، بحث اطالعات و ابزار اطالع رسانی است )نمازیخواه: 1386، ص 7(� امروزه تمامی بانک های معتبر دنیا به ارائه خدمات خود از طریق اینترنت مبادرت کرده اند� برای ارائه خدمات بانکداری اینترنتی امروزه دو رویکرد اصلی وجود دارد: در رویکرد اول بسیاری از بانک ها و مؤسسات اعتباری در حال ارائه خدمات بانکداری اینترنتی هستند� این نوع بانکداری امکان انجام خدمات بانکی را هم به صورت حضوری و هم به صورت غیر حضوری و با استفاده از اینترنت و موبایل فراهم می کند� اما در رویکرد دوم خدمات بانکداری اینترنتی، از طریق اینترنت و موبایل مشتریان که با بانک در ارتباط هستند اعمال می شود� در این رویکرد نیازی به مراجعه فیزیکی مشتریان به بانک

.)http://ebinews.com/news/56362( نیستبانکداری از طریق اینترنت اگر چه از قواعد حاکم بر بانکداری با مفهوم عام آن پیروی می کند، در عین حال با مقتضیاتی همراه است که به دلیل جدید بودن، راه کارهای کامال انحصاری خود را دارد� بانکداری از به عبارت دیگر بخشی نیست� الکترونیکی بانکداری از اینترنتی چیزی جدا بانکداری الکترونیکی است� بانکداری اینترنتی انجام امور مرتبط با بانک با استفاده از شبکه جهانی اینترنت

است )السان: 1392، ص 23(�در واقع راه افتادن بانکداری اینترنتی مربوط به مرحله آخر بانکداری الکترونیکی است: یعنی وضعیتی که امکان یکپارچه سازی و هماهنگی کامل سیستم های درون بانکی و بانک ها فراهم شده و امکان اتصال مشتریان با بانک بدون نیاز به حضور فراهم گردد� پس می توان گفت مواردی مثل بانکداری با تلفن همراه و بانکداری مجازی از مصادیق بانکداری اینترنتی هستند )همان، ص 27(� اما باید دقت کنیم که به صرف داشتن بانکداری اینترنتی نمی توان ادعای بانکداری مجازی را داشت، زیرا اینترنت تنها یکی از بسترهای بانکداری مجازی است و ابزارهای دیگری هم مثل موبایل، تلفن، خود پرداز، پایانه فروشگاهی و ��� نیز در .)http://titron line.ir/vdce.f8wbjh8wwgbij.html :تحقق بانکداری مجازی تأثیر گذار است )غالمرضایی

اگر بخواهیم مقایسه ای میان مفاهیم بانکداری الکترونیک و بانکداری اینترنتی و بانکداری مجازی داشته باشیم، باید گفت که هم بانکداری اینترنتی و هم بانکداری مجازی هر دو جلوه ای از بانکداری الکترونیکی هستند، اما همه مصادیق بانکداری الکترونیکی، بانکداری اینترنتی و یا بانکداری مجازی

نیست� از سوی دیگر بانکداری اینترنتی و بانکداری مجازی در برخی مصادیق با یکدیگر منطبق می شوند و در برخی مصادیق هم با یکدیگر متباین هستند� از مقایسه این مفاهیم می توان به نتایج زیر رسید:

یک: میان بانکداری الکترونیکی و بانکداری اینترنتی رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد�دو: میان بانکداری الکترونیکی و بانکداری مجازی رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد�سه: میان بانکداری اینترنتی و بانکداری مجازی رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد�

در پایان این قسمت اظهارات رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسالمی ایران، می تواند مویدی بر یافته پژوهشی فوق االشاره باشد: بانکداری مجازی، متفاوت از بانکداری الکترونیک است� بانکداری مجازی به معنی حضور بانک ها در فضای مجازی با مفهوم کلی آن است� این امر با خدمات بانکداری

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

37

سال اول شماره 1 پاییز 96

اینترنتی، همراه بانک، کارت های بانکی و به طور کلی خدماتی که از آن اصطالحا با عنوان بانکداری الکترونیکی یاد می کنیم ماهیتا متفاوت است� در این تعریف نباید مصادیق را با مفاهیم یکسان گرفت

.)http://www.cbi.ir/showitem/11322.aspx ،1392 :سیف(البته با توجه به اینکه اینترنت مهم ترین ابزار مورد استفاده در بانکداری مجازی است، می توان گفت

که شاید پیشرفته ترین مصداق بانکداری اینترنتی، بانکداری مجازی باشد�

1- 5- بانکداری مجازیبانکداری در مسیر پیشرفت خود سه مرحله را طی کرده است� ابتدا مرحله سنتی و سپس همراهی و نظیر خودپرداز ابزارهایی از استفاده و داخل شعب عملیات و ساماندهی بانکداری با تکنولوژی و نوین کانال های سایر و همراه تلفن اینترنت، از بهره گیری سوم مرحله در و فروش پایانه های پیدایش بانکداری مجازی� در واقع با توجه به رشد و نفوذ همه جانبه فناوری اطالعات در تمامی عرصه های زندگی و همچنین تسهیالتی که این فناوری در اختیار مردم قرار داده است، تقاضا برای الکترونیکی کردن زندگی و امور روزمره از جمله الکترونیکی کردن امور بانکی و سپس مجازی نمودن آن رو به افزایش گذاشته است )خورموجی: http://30now.blogfa.com/post/85( مهم ترین ابزار این

تکنولوژی را می توان اینترنت نامید�بانک ها برای اینکه بتوانند در بازار مالی از مزیت رقابتی بهره مند شوند و این مزیت را حفظ کنند باید همواره بتوانند خود را با شرایط جدید سازگار کنند و فناوری های جدید را بپذیرند� بانک مجازی در واقع یکی از مهم ترین شیوه های تحقق این نیاز است� بانک مجازی قادر است خدمات خود به http://www.( �مشتریانش را به جای شیوه های فیزیکی در فضای مجازی مانند اینترنت ارائه کند

.)stratinfotech.com/bankingدر بانکداری مجازی تمام مراحل از واریز پول برای سپرده گذاری تا دریافت و انتقال وجه و مبادله به قدری در فناوری این انجام می شود� رایانه از طریق با تمام کشورهای جهان بانکی بین اسناد تسهیل امور بانکی مؤثر است که حتی در کشورهای آفریقایی مثل زیمباوه هم تأسیس شده است� به این ترتیب بانک های مجازی نسل نوینی از بانک ها بوده که با استفاده از آخرین دستاوردهای فن آوری اطالعات و ارتباطات و بی نیاز از شعبه فیزیکی، خدمات و محصوالت متنوع بانکی را به عموم بانکداری مجازی عرصه جدید در فضای �)http://e30now.blogfa.com/post/85( عرضه می کنند� مجازی و دنیای تجارت الکترونیک است که موقعیت بسیار مناسبی را جهت ارائه خدمات بانکی به دست می دهد� مواردی مثل عدم مراجعه حضوری، سهولت دسترسی، سرعت باال و امنیت مناسب از

جمله مواردی است که ضرورت چنین سیستمی را مشخص می کند�به معموال ��� و اینترنتی بانکداری دیجیتالی، بانکداری مجازی، بانکداری الکترونیکی، بانکداری جای یکدیگر به کار می روند� هر چند که در مباحث قبلی تا حد امکان سعی شد تفاوت میان آن ها

نشان داده شود�ادبیات و بدانیم طبق بررسی باید بانکداری مجازی از به مفهوم روشن و واضحی برای رسیدن

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

38

سال اول شماره 1 پاییز 96

پژوهش های علمی صورت گرفته در حوزه بانکداری مجازی سه رویکرد اصلی در این حوزه شناسایی می شود )جاللی و دیگران: 1391، ص 14(�

این سه رویکرد عبارت اند از: ارائه خدمات بانکی به صورت مجازی� رویکرد دوم فعالیت بانک به صورت یک سازمان مجازی، و رویکرد سوم ورود به فضای مجازی برای ارائه خدمات متنوع بانکی� به بیان ساده تر الف( مجازی سازی خدمات، ب( مجازی سازی ساختار و ج( مجازی سازی ساختار و

خدمات، رویکردهای اصلی سه گانه بانکداری مجازی است�

الف: مجازی سازی خدماتدر این رویکرد بانک مجازی در واقع همان مدل توسعه یافته بانکداری الکترونیکی است و می توان گفت بانکداری الکترونیکی با بانکداری مجازی در این رویکرد مترادف هستند� به بیان ساده تر در این حالت خدمات ارائه شده به مشتریان همان خدمات بانکداری سنتی می باشد و بانک، با استفاده از ابزارهای الکترونیکی مثل خود پرداز، همراه بانک و اینترنت بانک خدمات بانکی را به مشتریان

خود ارائه می کند�در این رویکرد یک بانک سنتی با شعب و ساختمان های فیزیکی خود، با راه اندازی یک وب سایت، خدمات بانکی را از طریق اینترنت به موازات ابزارهای سنتی دیگر در اختیار مشتریانش قرار می دهد�

بانک را به بانک مجازی تبدیل نمی کند، بلکه الکترونیکی، یک ابزارهای از البته صرف استفاده مالک، ارتقاء و بهبود خدمات پس از فروش و یا بهبود سیستم خدمات مشتریان است )خورموجی،

پیشین(�

ب: مجازی سازی ساختاردر این رویکرد سیستم های بانکی به صورت متمرکز توسعه یافته و مورد بهره برداری قرار می گیرد و سیستم های پشتیبانی با فضای بیرونی در تبادل هستند؛ به عنوان مثال تأمین کنندگان عملیات حسابداری، پردازش داده ها، مرکز داده و بازاریابی بانک و ��� با سیستم های بانک به صورت مستقیم در ارتباط هستند )جاللی، پیشین(� بانک به عملیات اصلی بانکی می پردازد ولی در انجام فعالیت های

پشتیبانی از خدمات تأمین کنندگان بیرونی استفاده می کند�به این ترتیب باید گفت بانک مجازی یک سازمان مجازی است که فعالیت های بانکی و مالی انجام اینترنتی مشابه بانکداری با را با مفاهیم مشابه، می توان آن این رویکرد می دهد� در مقام تطبیق

دانست�

ج: مجازی سازی ساختار و خدماتاستوار اساس مفهوم سازمان مجازی بر و به صورت مجازی بانکی ارائه خدمات بر رویکرد این است� بانک ها برای بر آوردن نیازهای مخاطبان و مشتریان، خدمات متنوعی را به صورت مجازی و با

استفاده از امکانات و قابلیت های موجود بر روی شبکه ارائه می کند )همان(�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

39

سال اول شماره 1 پاییز 96

بانک عالوه بر گرایش به سمت سازمان مجازی، همزمان خدمات و محصوالت بانکی خود را نیز بر روی فضای مجازی توسعه می دهد� با توجه به ساختار پیشرفته توسعه یافته مجازی، بانک قابلیت خدمات در تمامی ساعات شبانه روز را دارا می شود� تاکید اصلی بر کارایی خدمات بانکی است و برای رسیدن به این هدف، حداکثر استفاده را از ابزارهای الکترونیکی و فضای مجازی به عمل می آورد� انعطاف پذیری، مشارکت پذیری و تمرکز بر نیازهای مشتریان از ویژگی های اصلی این رویکرد است� www.cefims.( می شود مفید استفاده حداکثری بانکی ارائه خدمات تکنولوژی جهت از واقع در

.)ac.uk/document/sampleدر این رویکرد که مفهوم اصلی و اساسی بانکداری مجازی است )هم به جهت ارائه خدمات بانکی به شیوه ابزارهای الکترونیکی مبتنی بر شبکه، و هم به جهت ساختار بانک(، بانک مجازی بانکی است بدون ساختمان فیزیکی که به طور کامل بر بستر اینترنت قرار دارد� به دلیل ارائه خدمات در بستر فضای مجازی، بانکداری مجازی کامال یک بانکداری غیر حضوری است یعنی یک بانک بدون شعبه و تماما اینترنتی� در واقع بانک مجازی پا را فراتر از کانال های ارتباطی گذاشته و با حذف شعبه و حذف حضور مشتری، فرایندهای داخلی و خارجی بانک را از حالت فیزیکی به فرایندهای الکترونیکی

تبدیل می کند�به این ترتیب به کمک بانکداری مجازی شهروندان می توانند از انواع خدمات الکترونیکی که الزمه بسیاری از آن ها وجود پرداخت الکترونیکی است بهرمند شوند و بدون مراجعه به شعب بانک و از طریق دستگاه های الکترونیکی نظیر کامپیوتر، موبایل و دستگاه های خود پرداز فروشگاهی از خدمات

بانکداری بهره گیرند )حاصلی: 1392، ص 27(�از فناوری در جهت کاهش حضور فیزیکی مشتری در شعبه است، بانک های عادی استفاده در ولی در بانکداری مجازی اساسا یک بانک بدون شعبه، تماما الکترونیکی و کامال غیر حضوری ایجاد می شود� اگر بخواهیم عناصر بانکداری مجازی را در رویکرد سوم مورد ارزیابی قرار دهیم، یافته های

پژوهش به قرار زیر خواهد بود:بانکداری مجازی به مشتریان خود بدون دسترسی و حضور فیزیکی به بانک، خدمات ارائه می دهد� 9بانکداری مجازی یک نوع بانکداری بدون دخالت کارمند و شعبه است� 9بانکداری مجازی خدمات بانکی را در هر زمان و مکان ارائه دهد� 9بانکداری مجازی خدمات بانکی را با استفاده از تجهیزات فناوری اطالعات و از طریق سیستم های 9

الکترونیک و در بستر اینترنت ارائه می دهد�بانکداری مجازی از نظر ماهیت فعالیت و خدمات قابل ارائه به مشتریان، هیچ تفاوتی با عملکرد 9

بانک های عادی ندارد، اما همان خدمات را با ابزارهای الکترونیکی و با استفاده از تجهیزات فناوری اطالعات انجام می دهد�

به گفته یکی از مدیران شبکه بانکی کشور، چرخش شبکه بانکی به سوی بانکداری مجازی، هر روز پرشتاب تر می شود� موضوعاتی مثل بانکداری اجتماعی، پول مجازی و بانکداری مجازی به کلید

واژه های این عرصه تبدیل شده اند )ابراهیمی: 1395، ص 4(�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

40

سال اول شماره 1 پاییز 96

در پایان این قسمت در جهت جمع بندی مطالب می توان گفت:بانکداری مجازی می تواند هم هزینه ها و اتالف وقت مشتریان را به طور چشمگیری کاهش دهد و هم تنوع و کیفیت خدمات ارائه شده را افزایش دهد� در بانکداری مجازی با استفاده از خدمات دستگاه خود پرداز، موبایل، اینترنت، تلفن، سیستم پاسخگویی صوتی تعاملی، انتقال وجه الکترونیکی

ملی و موارد دیگر خدمات بانکی به مشتریان ارائه می شود )نبوره: 1391، ص 42(�این نوع بانکداری دارای ویژگی های زیر است:

روشی مناسب و راحت برای فعل و انفعاالت در عملیات بانکی 9انعطاف پذیری سیستم بانکداری مجازی 9قابلیت اعتماد 9صرفه جویی درزمان 9دسترسی فوری و سریع به اطالعات 9صرفه جویی در هزینه تراکنش ها 9پرداخت صورتحساب آنالین 9اتصال دیجیتالی برای امنیت 9راحتی استفاده و کاربر پسند بودن 9حذف عامل مکان 9حق الزحمه پایین انجام تراکنش ها 9

2- ابعاد حقوقی بانکداری مجازی �آغاز و تحول در دیدگاه های حقوقی با دگرگونی اجتماعی هر چند پدیده در عرصه ظهور یک نمی شود، اما در پایانه های تحول، ساختارها و نظم حقوقی را به چالش می کشد و آن را ناگزیر از بازسازی و بازنگری می کند� روابط حقوقی انسان ها در بیشتر کشورها به وسیله قوانین مدون تنظیم و تبیین می شود� چون با تغییرات و پیشرفت وسایل ارتباطی و پیشرفت تکنولوژی، کیفیت روابط را بین اشخاص قراردادهای قوانین مدون، تغییر می شود، در چنین حالت هایی نیز دچار اشخاص

چنانچه مخالف قانون و یا اخالق حسنه نباشد نافذ و معتبر می شناسند )صفرپور: 1381، ص 8(�در واقع قانون در برخورد با مسائل جدید مانند تکنولوژی فناوری اطالعات، تا آنجا که امکان داشته باشد سعی در تأیید قراردادهای حقوقی داشته و تا آنجا که مخالف نظم عمومی و قوانین و اخالق حسنه نباشد آن را تأیید می کند� از سوی دیگر اگر ضرورت اقتضا کند نسبت به قانونگذاری جدید

متناسب با شرایط روز اقدام خواهد کرد�مباحث حقوقی بانکداری مجازی در همین پروسه قابل بررسی است� از این رو به برخی از مهم ترین موارد آن نظیر؛ امنیت، حریم خصوصی، صالحیت های محلی، ادله اثبات و قواعد تنظیم قراردادها

پرداخته می شود�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

41

سال اول شماره 1 پاییز 96

2-1- امنیتیکی از دغدغه های مردم برای استفاده از خدمات بانکداری مجازی بحث امنیت آن است� با توجه به این که خدمات بانکی در نظام بانکداری مجازی به صورت غیر مستقیم و از راه دور انجام می شود، http://khabareghtesadi�com/ :نیازمند ایجاد یک محیط امن جهت انجام خدمات است )پرتو

استفاده الکترونیکی امضای فناوری و احراز هویت از سامانه های بایستی fa/print/51180( مثال کرد� در بانکداری مجازی با توجه به اینکه تمامی امور اعم از نگهداری سوابق اطالعات مشتریان، تراکنش ها، نقل و انتقال وجوه، از طریق تجهیزات الکترونیک انجام می شود؛ لذا الزم است امنیت در آن به طور تمام و کمال رعایت شود، بنابراین توجه به مواردی نظیر تهیه نسخه پشتیبان به طور مداوم، ردگیری یک فرایند مالی، کنترل ورودی و خروجی ها، استفاده از تجهیزات امنیتی شبکه، پورت ها و پروتکل های امن و ایمن برای ارتباطات اینترنتی و مانند این ها ضروری است� با توجه به این نکته مهم که در بانکداری مجازی عدم وجود ساختار فیزیکی یک اصل بوده و تمامی خدمات بانکداری صرفا از طریق اینترنت انجام می شود تبیین ساختار ایمنی مؤثر از طریق مبانی حقوقی و

قانونی کامال ضروری است�

2-2- حریم خصوصی عمل درست و بدون نقص در بانکداری مجازی مستلزم داشتن توانایی الزم برای پیگیری انجام مخارج و اعتبار مالی، امور موبوط اطالعات موارد حفظ این از یکی است� بانکی صحیح خدمات مشتریان است� زیرا حفظ حریم خصوصی افراد ضامن موفقیت در تحقق بانکداری مجازی است در

این موضوع نیز نتایج مشابه بحث امنیت است�

2-3- صالحیت محلیبانکداری مجازی فاقد هر گونه شعبه یا مکان برای مراجعه حضوری است� به واسطه عدم وجود ساختار فیزیکی به جز تعداد معینی پرسنل جهت پیگیری موارد خاص، و به دلیل عدم وجود ساختار انجام می شود و در هنگام اینترنت از طریق بانکی فیزیکی جهت مراجعه مشتریان، تمام خدمات بانکداری در انجام می دهند� حتی را کار خود تلفنی یا آنالین تماس با مشتریان بروز مشکالت، مجازی دستگاه های atm به طور معمول وجود ندارد، یعنی؛ بانک های مجازی عموما در پس توافق با بانک های فیزیکی دارای atm هستند تا استفاده از آن ها را برای مشتریان خود امکان پذیر کنند�

)جاللی، پیشین، ص 19(�همانطور که گفته شد بانک های مجازی، برخی از خدمات خود را از طریق قراردادهای برون سپاری به بانک های دیگر واگذار می کنند� از سوی دیگر عالوه بر دفتر مرکزی که معموال در پایتخت مستقر است ممکن است یک بانک مجازی دارای دفاتر نمایندگی در مراکز استان ها یا شهرهای مختلف باشد� باید پرسید اقامتگاه بانک مجازی کجاست و اگر بر فرض یک مشتری خواهان طرح دعوا علیه

بانک مجازی بود، صالحیت محلی دادگاه در این حالت چگونه قابل تشخیص است؟

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

42

سال اول شماره 1 پاییز 96

در اینجا معموال دو طریق وجود دارد� یا می توان موضوعات جدید را با کمک قواعد و قوانین جاری از اساس بنای حقوقی اینکه یا که همان قواعد و اصول حقوقی سنتی هستند حل و فصل نمود، جدیدی را ایجاد کرد و با توجه به ماهیت و نیاز فضای مجازی قانون گذاری جدید نمود )حبیب زاده

، میرمجیدی: 1390، ص 21(�در ما نحن فیه باید اشاره کرد که هر چند بانک مجازی اساسا نمی تواند تعهدی را خارج از فضای مجازی واقع سازد، اما با توجه به برخی قراردادهای برون سپاری و وجود دفتر مرکزی و یا دفاتر نمایندگی در شهرها، نداشتن صالحیت محلی به صالح مشتریان بانک مجازی نیست )السان: 1393،

ص 79(�بنابراین می توان در مقام راه حل گفت: یا تعیین تکلیف موضوع با قانونگذاری جدید انجام شود، یا اینکه با تکیه بر قواعد موجود آیین دادرسی و معیارهای تعیین مکان انعقاد یا اجرای قرارداد در قراردادهای الکترونیکی، از ضوابطی مثل محل اقامت خوانده، محل انعقاد عقد یا محل اجرای عقد استفاده نمود� ضمن اینکه می توان با تکیه بر توافق طرفین در ضمن قرارداد بر صالحیت یک دادگاه

خاص هم معتقد بود )همان، ص 80(�

2-4- ادله اثباتاساسا بانک مجازی در فضایی شکل می گیرد که اطالعات استاندارد جامع و کاملی در شبکه های اطالعاتی قرار گرفته و تعامل همه جانبه و سازنده ای با یکدیگر داشته باشند� در این فضا، تمامی خدمات به صورت 24 ساعته برای هر فرد و در هر مکان و زمان قابل دسترسی است )جاللی: 1388، ص 17(� بدیهی است انجام خدمات در این حالت به صورت با ثبات، قابل اطمینان، امن و محرمانه

مورد توجه جدی است )قطبی: 1386، ص 5(�این فضای جدید در صورت بروز اختالالت، نیازمند ادله اثباتی جدید خواهد بود� هر چند در این خصوص هم دو رویکرد پیش گفته در مبحث قبلی جاری است� توسعه مبادالت الکترونیک، ناگزیر مسائل حقوقی جدیدی را مطرح می کند که یکی از مهم ترین آن ها اثبات این گونه مبادالت می باشد� از همین رو در کنار ادله سنتی اثبات دعوا، باید ادله اثبات دعوا را در قالب ها و شکل های دیگر پذیرا

شد� رویکردی که ماده 12 قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382 آن را پذیرا شد�برآنند دارد� عده ای دیدگاه های مختلفی وجود الکترونیکی و جایگاه دالیل ماهیت در خصوص به با توجه و ادله می آید این فرض حقوقی، در زمره با الکترونیکی در حکم سند است� پیام های این دالیل به سند رسمی دانستن آن است� قانون گذار تمایل الکترونیکی قانون تجارت محتوای الکترونیکی در قالب اماره قضایی جزو ادله اثبات محسوب می شوند )کاتوزیان: 1392، ص 173(� در مقابل، عده ای دیگر می گویند؛ پیام های الکترونیکی یا داده پیام های مطمئن، در حکم سند معتبر تردید انکارو آن ها به نسبت که رسمی در حکم سند عادی یک سند اما می باشند، استناد قابل مسموع نیست و تنها می توان ادعای جعلیت نمود� یعنی اسناد الکترونیکی در شکل و قالبی نو به

نظام اثباتی عرضه شده اند )کرد نائیج: 1385، ص 58(�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

43

سال اول شماره 1 پاییز 96

2-5- قواعد عمومی و اختصاصی بانکداری مجازیهمانگونه که در مباحث قبلی بیان شد بانکداری مجازی، روشی نوین در مقابل بانکداری سنتی است که خدماتی با کیفیت باالتر ارائه می کند )پرتو: پیشین(� می توان گفت که بانکداری مجازی نوع خاصی از بانکداری نیست، وصف مجازی فقط بیانگر نحوه ارائه خدمات آن می باشد� پس مواردی مثل انعقاد قرارداد در فضای مجازی به طور کلی مشابه انعقاد آن در دنیای واقعی است و از این لحاظ تفاوت عمده ای بین این دو وجود ندارد )مالکریمی: بی تا، ص 193(� به این ترتیب بانکداری ارائه به مشتریان تفاوتی با عملکرد جاری بانکداری مجازی از نظر ماهیت فعالیت و خدمات قابل معمولی ندارد، فقط در بانکداری مجازی کلیه مراحل اجرایی با استفاده از تجهیزات فناوری اطالعات صورت می گیرد� به این ترتیب بانکداری مجازی، از نظر قواعد عمومی بانکداری تبعیت می کند و از این نظر مکلف به رعایت کلیه ضوابط و مقررات بانکی است؛ اما به دلیل بهره گیری از تجهیزات جدید تکنولوژی و فناوری اطالعات، ناگزیر نیازمند مقررات خاص هم می باشد� ضوابط خاصی نظیر احراز

هویت مشتریان، سامانه مدیریت امنیت اطالعات و ��� �

2-6- سایر موارداساسا موارد دیگری که در مبحث ابعاد حقوقی بانکداری مجازی می تواند مطرح باشد عبارت اند از: قراردادهای انفورماتیک، مسئولیت مدنی، مسئولیت قراردادی، حقوق مالکیت فکری و پایگاه داده ها�

در خصوص قراردادهای انفورماتیک باید گفت که این قراردادها نوع خاصی از قراردادها نیست، وصف انفورماتیک یا الکترونیکی یا مجازی بیانگر نحوه تشکیل آن است� یعنی شکل این نوع قراردادها به صورت الکترونیکی است )وصالی ناصح: 1385، ص 116(� بنابراین تمامی شرایط اساسی صحت

معامالت در این قراردادها نیز جاری و ساری است�در مدنی مسئولیت تمام ضوابط که کرد اشاره نکته این به باید هم مدنی مسئولیت مورد در بانکداری مجازی نیز وجود دارد� به بیان دیگر مطابق قاعده کلی جبران خسارات وارده به افراد، در بانکداری مجازی، اگر به هر دلیلی اعم از نرم افزارهای معیوب سیستم های آنالین، خطا در بارگذاری جبران به مکلف بانک شود، وارد مشتریان ضرری به ��� و اطالعات پردازش در اشتباه اطالعات،

خسارت است� هر چند در خصوص مبنای مسئولیت اختالف دیدگاه وجود دارد�در خصوص مباحث حقوقی بانکداری مجازی یاد آوری این نکته ضروری است که اساسا هر یک از این مباحث، خودش به تنهایی نیازمند یک پژوهش مستقل بوده و ظرایف و نکات اساسی عمده ای دارند که جایگاه بحث آن ها در مقاله حاضر نیست� تنها از جهت ضرورت و ارتباط موضوعی به طور

مختصر به آن ها اشاره شده است�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

44

سال اول شماره 1 پاییز 96

3- نتیجه گیری �بر اساس مطالب گفته شده می توان به موارد زیر دست یافت:

1- بانکداری مجازی اوج استفاده از فناوری انفورماتیک در جهت حذف دو قید مکان و زمان از خدمات بانکی است�

2- بانک مجازی قادر به انجام اکثر امور بانکی است با این توضیح که نیازی به مراجعه به شعبه نخواهد بود� بانک های مجازی نسل نوینی از بانک ها بوده که با استفاده از آخرین دستاوردهای فناوری اطالعات و ارتباطات و بی نیاز از شعبه فیزیکی، خدمات و محصوالت متنوع بانکی را به عموم عرضه

می کند�از جمله امنیت و و هر مکان، سهولت دسترسی، سرعت زمان 3- دسترسی 24 ساعته در هر

مزیت های بانک های مجازی است�4- بانکداری مجازی از نظر ماهیت فعالیت و خدمات قابل ارائه به مشتریان، هیچ تفاوتی با عملکرد جاری بانکداری معمولی ندارد و همان خدماتی را ارائه می دهد که در بانکداری معمولی ارائه می شود، با این تفاوت که در بانکداری مجازی کلیه مراحل اجرایی با استفاده از تجهیزات فناوری اطالعات

صورت می گیرد� 5- در ارتباط میان بانکداری الکترونیکی و بانکداری مجازی می توان گفت که هر بانکداری مجازی

نوعی از بانکداری الکترونیکی است اما هربانکداری الکترونیکی الزاما بانکداری مجازی نیست�6- در ارتباط میان بانکداری اینترنتی و بانکداری مجازی رابطه عموم و خصوص من وجه وجود

دارد�7- بانکداری مجازی با توجه به نوین بودن شیوه های ارائه خدمات از جهت مباحثی نظری امنیت - صالحیت محلی – حریم خصوصی - ادله اثبات - قواعد بانکداری – حقوق قراردادها، دارای مباحث تخصصی ویژه ای است� هر چند در کلیه موارد می توان گفت که تا آنجا که با قواعد آمره و با قواعد فنی مغایرتی نداشته باشد قواعد حقوقی سنتی قابل اجراست و در موارد ضروری که تدوین قوانین

جدید ضروری است، الزاما بایستی از طریق قانونگذاری جدید اقدام شود�مورخ مجازی بانک های فعالیت و تأسیس نامه آیین تصویب به توجه با ایران حقوق در -8

1390/2/27 شورای پول و اعتبار، مبنای قانونی بانکداری مجازی مورد پذیرش قرار گرفته است�9- در حقوق ایران تقریبا همه بانک ها دارای ابزارها و سیستم های نوین ارائه خدمات هستند، اما صرف داشتن این مواردکافی نیست و یک بانک را به بانک مجازی تبدیل نمی کند، در واقع در حال حاضر در ایران بیشتر بانکداری پیشرفته الکترونیکی در حال اجرا است و هنوز بانکداری مجازی به

معنای دقیق کلمه اجرایی نشده است�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

45

سال اول شماره 1 پاییز 96

فهرست منابع و مآخذ �1- ابراهیمی، آیت اله، )1395(، شتاب شبکه بانکی به سوی بانکداری مجازی، روزنامه اطالعات،

شماره 26612�2- اصغر کیا، علی، )1383(، ماهیت تجارت الکترونیک، روزنامه همشهری، سال دوازدهم، شماره

�35313- باجاج ک�ک�، )1376(، از مبادله الکترونیکی داده ها تا تجارت الکترونیک، ترجمه دکتر ایرج

بهنام مجتهدی، موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی، چاپ اول، تهران�http://e30now. blogfa. com/post/85:4- بانکداری مجازی چیست؟ به آدرس

http://akhbarbank.:5- بانکداری مجازی و تفاوت آن با بانکداری الکترونیکی موجود در آدرسcom/vdcfmjdo. w6dexagiiw. html

6- برگروکدلمان، توماس، )1375(، ساخت اجتماعی واقعیت، رساله ای در جامعه شناسی شناخت، ترجمه فریبرز مجیدی، تهران، اندیشه های عصر نو�

http://:آدرس توسعه، حال در کشورهای در مجازی بانکداری چالش های پدرام، پرتو، -7khabareghtesadi. com/fa/print/51180

http:// :و همین طور آدرس http:// tafavot� net 8- تفاوت بانکداری مجازی و اینترنتی درebinews. com/news/56362

نامه ایران، پایان الکترونیک در بانکداری 9- تورج صادقی، )1383(، بررسی موانع شکل گیری کارشناسی ارشد، دانشگاه عالمه طباطبائی�

10- جاللی، علی اکبر، )1388(، گام های تحقق شهر الکترونیکی، روزنامه اطالعات، شماره 24452�سازی، پیاده رویکردی و مفاهیم مجازی بانکداری ،)1391( دیگران، و علی اکبر جاللی، -11

موسسه پویه مهر اشراق�12- حاصلی، آتوسا، )1392(، ارائه مدلی بر اساس وب معنایی برای توسعه مدیریت و خدمات

بانکداری مجازی، ماهنامه بین المللی بانکداری مجازی، شماره 8�13- حبیب زاده، طاهر، )1390(، حقوق فناوری اطالعات مقدمه ای بر حقوق تجارت الکترونیک،

دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهش های مجلس شورای اسالمی، جلد اول�بانکداری نقش ،)1390( هشجین، مجیدی میر سپیده سیده محمدجعفر، حبیب زاده، -14 ،15 دوره تطبیقی، حقوق پژوهش های مجله آن، با مقابله روش های و پولشویی در الکترونیکی

شماره 1�15- حسن بیگی، ابراهیم، )1384(، حقوق و امنیت در فضای سایبر، موسسه فرهنگی مطالعات و

تحقیقات بین المللی ابرار معاصر تهران، چاپ اول� http://30now. :16- خورموجی، علی اکبر، بانک مجازی نسل جدید بانکداری الکترونیک، آدرس

blogfa. com/post/8517- رضایی، علی، )1387(، حقوق تجارت الکترونیکی، نشر میزان، چاپ اول، تهران�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

46

سال اول شماره 1 پاییز 96

18- زرکالم، ستار، )1390(، قانون تجارت الکترونیک و امضای الکترونیکی، کانون�19- السان، مصطفی، )1392(، حقوق بانکداری اینترنتی، پژوهشکده پولی و بانکی بانک مرکزی

جمهوری اسالمی ایران، ویرایش دوم�20- السان، مصطفی، )1393(، حقوق تجارت الکترونیکی، نشر سمت، چاپ دوم�

21- السان، مصطفی، )1393(، حقوق فضای مجازی، موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش، تهران، چاپ اول�

22- سیف، ولی اله، )1392(، سخنرانی در همایش علمی و پژوهشی هم افزایی دانشگاه ها و بانک ها http://www. cbi. ir/showitem/11322. aspx :در توسعه بانکداری مجازی، موجود در آدرس

23- شجاعی فرد، علیرضا، )1395(، علی نخعی امرودی، محمد رامشینی، بانکداری مجازی در جهان پسا کوانتومی، دومین کنفرانس بین المللی مدیریت و فناوری اطالعات و ارتباطات، تهران،

Http://www� civilica� com :آدرسجدید، دوره وکال، کانون نشریه الکترونیک، تجارت حقوق ،)1379( امیر، نشاط، صادقی -24

شماره 1، شماره چاپی 170�25- صادقی، تورج، )1390(، شاخص های پذیرش و توسعه بانکداری الکترونیک در ایران، فصلنامه

پول و اقتصاد، شماره 8�26- صفرپور، رضا، )1381(، شهر مجازی بی قانون شبکه جهانی اینترنت و دشواره های حقوقی،

روزنامه ایران، سال نهم، شماره 2414�27- صنایعی، علی، حسینی میرزا حسن، )1389(، ابراهیم امینیان جزی، مطالعه تطبیقی بانکداری الکترونیک و سنتی از نظر امنیت و کاربردوست بودن در بانک ملی ایران، مقاله ارائه شده در اولین

کنفرانس ساالنه مدیریت، نو آوری و کار آفرینی، شیراز�28- عاملی، س� ر، )1390(، رویکرد دوفضایی به آسیب ها، جرائم، قوانین و سیاست های فضای

مجازی، انتشارات امیر کبیر، تهران�29- عاملی، س� ر، )1391(، جزوه درسی مطالعات فضای مجازی، مقطع کارشناسی ارشد رشته

مطاعالت فرهنگی و رسانه، دانشکده علوم اجتماعی دانشگاه تهران�30- عکاسی، عباس، )1387(، وضعیت بانکداری الکترونیکی و بانکداری مجازی در ایران، دومین

Http://www. civilica. com:کنفرانس جهانی بانکداری الکترونیکی، تهران، آدرسآدرس: در است استاندارد تعریف فاقد ایران در مجازی بانکداری ابوالفضل، غالمرضایی، -31

http://titron line. ir/vdce. f8wbjh8wwgbij. htmlhttp:// آدرس: به الکترونیکی بانکداری پژوهش پیشینه و نظری مبانی اله، عطا فدایی، -32

bankdarimajazi. mihanblog. com/post/8الکترونیکی، بانکداری مدیریت فرشته ضرابیه، )1387(، سهیال سلطانی، فرنود، حسنعلی، -33

تهران، انتشارات سبزان�34- قاجار قیونلو، سیامک، )1391(، مقدمه حقوق سایبر، بنیاد حقوقی میزان، چاپ اول، تهران�

رانی ای

قوق ح

ظامر ن

ی دجاز

ی مدار

انکی ب

رسبر

47

سال اول شماره 1 پاییز 96

35- قاسمی، علی و ویکتور بارین چهار بخش، )1392(، مبانی حقوقی کاربردزور در فضای سایبر بر پایه حقوق بین الملل، فصلنامه پژوهشی اطالعات سیاسی، اقتصادی، شماره 292، سال بیست و

هفتم�36- قطبی، )1386(، در انتظار شهر الکترونیکی، روزنامه اطالعات، شماره 24134�

37- کاتوزیان، ناصر، )1392(، اثبات و دلیل اثبات جلد دوم، بنیاد حقوقی میزان، چاپ هفتم�38- کرد نائیج، حسن، )1385(، ماهیت حقوقی اسناد الکترونیکی و تأثیر اثبات جعلیت آن ها در

اعاده دادرسی، نشریه پیام آموزش، شماره 24�39- کهزادی، نوروز، )1383(، بانکداری الکترونیک، پیش نیازها، محدودیت ها و روش های پیاده

سازی آن در ایران، ماهنامه تجارت الکترونیک� رایانه، شماره 11�بین نمایشگاه الکترونیک، کتاب دومین تجارت بانک ها در نقش افشین، )1382(، 40- کیانی،

المللی فن آوری و خدمات بانکداری، بیمه، بازار سرمایه و صادرات، تهران�41- الرنس، پنلوپ، )1383(، کاربرد اینترنت در حقوق، ترجمه دکتر سید قاسم زمانی و مهناز

بهراملو، نشرمیزان، چاپ اول�42- مأل کریمی، فرشته، بررسی حقوقی بانکداری الکترونیکی بر اساس قواعد عمومی قراردادها،

نشریه تازه های اقتصاد، شماره 134، سال نهم�سال هر بر مجازی بانک 10 مجازی بانکداری خدمات مقایسه ،)1391( خدیجه، نبوره، -43

2012، ماهنامه بانکداری مجازی، شماره 1�اینترنتی بشر را به رسمیت نمی شناسد، روزنامه 44- نمازیخواه، عمید، )1386(، آمریکا حقوق

همشهری، سال شانزدهم، شماره 4451�45- وصالی ناصح مرتضی، )1385(، قرارداد الکترونیکی و مبانی اعتبار آن- مجله کانون، شماره

�6646- Ian j. liod, Information technologylaw-Butterw orths, London, Edinburgh, Dublin– 1997-p 11.

47- law. and regulation of electronic finance and internet banking at www. cefims. ac. uk/document/sample.

48- virtual banking in Africa:at http://www. articlesfactory. com/articles/business/virtual-banking.

49- virtual banking software –hy brid-virtual banks at: http://www. strat infotech. com/banking-software/virtual-banking. Htm.

50- virtual banking sys tem in india –smriti chand. at:http://www. yourarticlelibrary. com.

51- WTO secretariat electronic commerece and the rule of wto,geneva 1998. see generally the e-commerce section of wto website. available at www. wto. org/wto/ecom/ecom. html.

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

49

سال اول شماره 1 پاییز 96

چکیده:

تاریخ دریافت:96/1/16تاریخ پذیرش:96/5/3

زمان وقوع معامله در حراج )مطالعه تطبیقی در فقه امامیه، حقوق ایران و غرب(

علی رضائی1

عقد که از توافق دو اراده حاصل می گردد در زمانی مشخص منعقد می گردد� به لحاظ تفاوت دیدگاه ها تعیین این زمان به آسانی میسر نیست� این امر به ویژه در معامالتی مانند حراج که با تشریفات خاصی انجام می شوند از اهمیت خاصی برخوردار است� در اینکه پیشنهاد ارائه شده توسط حراج گذار ایجاب تلقی می شود تا با پیوستن پیشنهادات ارائه شده توسط متقاضیان به عنوان قبول، عقد منعقد گردد یا خیر، اتفاق نظر وجود نداشته و هر گروه با تجزیه و تحلیل ارکان اراده و توافق، به نتیجه ای دست یافته اند� در این مقاله تالش گردیده ضمن طرح نظریات مختلف

در باب زمان تشکیل قرارداد، به تبیین زمان وقوع حراج پرداخته شود�

کلمات کلیدی: عقد، حراج، ایجاب، قبول، دعوت به معامله، حراج الکترونیکی�

1- دکتری حقوق، عضو هیات علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز، نویسنده مسئول� ali62rezaee@gmail.com :رایانامه

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

50

سال اول شماره 1 پاییز 96

مقدمه �قراردادهاست� برانگیز حقوق بحث حال عین در و مهم مسائل از یکی عقد وقوع زمان تعیین موضوعی که هر چند در خصوص آن بحث های فراوانی صورت گرفته اما هنوز برخی از جنبه های آن اقتضای نقد و بررسی بیشتری را دارد� تعیین زمان وقوع عقد در سرنوشت و آثار قرارداد و حقوق و تکالیف طرفین از حیث مسائلی چون اعتبار یا بطالن عقد، دادگاه صالح، قانون حاکم بر قرارداد، زمان اجرای تعهدات طرفین و حتی تعیین مکان وقوع آن تأثیر اساسی دارد� زمان وقوع عقد در معامالتی که از طریق حراج انجام می پذیرد یکی از جنبه های این مسأله است که موضوع این پژوهش را تشکیل می دهد� ممکن است در بادی امر چنین به نظر رسد که حراج نیز همانند دیگر معامالت تابع قواعد عمومی مربوط به زمان انعقاد عقد بوده و از این حیث تفاوتی با آنان ندارد� بررسی بیشتر موضوع می تواند ما را به سمت نظریه دیگری رهنمون سازد؛ هر چند تبعیت موضوع از قواعد عام قابل تردید نمی باشد� در حقیقت، رعایت تشریفاتی خاص باعث گردیده موضوع دارای احکام و قواعد مخصوص به خود باشد� چرا که در اعمال حقوقی تشریفاتی، قصد انشا تنها در صورتی منشأ اثر است که با رعایت شرایط مقرر قانون ابراز گردد� از آنجا که امروزه دیگر حراج تنها به شیوه سنتی انجام نمی گیرد بلکه حراج های اینترنتی نیز بسیار شایع و رایج می باشد، قسمتی از موضوع به بررسی این قسم از حراج ها اختصاص یافته است� هر چند که حراج های الکترونیکی نیز تابع قواعد عام مربوط به حراج های سنتی می باشند اما از جهت اینکه نحوه ارسال و وصول داده های الکترونیکی که مبنای توجیه آن بررسی می باشند، ضرورت خاصی فنی و شکلی تشریفات تابع می گردند، حراج انعقاد

می گردد�

1. مفهوم حراج �در لغت درباره اصل این واژه در میان زبان شناسان اتفاق نظر وجود ندارد� برخی ریشه آن را عربی دانسته اند� همچنین برخی ریشه آن را سامی دانسته گویند نخستین بار مصری ها این واژه را بکار برده اند� در زبان عربی نیز از آن به مزایده و مزاد علنی تعبیر می شود� )انصاری و طاهری، 1384، ص 822( همچنین حراج به معنای فروش چیزی به بیشترین بهای پیشنهاد شده از سوی خریداران و

مجاز از فروش چیزی به بهای ارزان نیز آمده است )قریب،1346، ص 378(در اصطالح حقوقی »حراج نوعی فروش است که به موجب آن فروشنده یا قائم مقام قانونی او مال را به عموم در مدت معین با ثمن مشخص به نحوی که ثمن تعیینی از قیمت متعارف بازار کمتر است با رعایت مقررات خاص و نظامات دولتی و عمومی عرضه می کند با پیوستن خریدار و ارائه قبولی

خرید، تراضی واقع و معامله حراج کامل و تمام است« )غالمی پاجی، 1389، ص 22(یکی از مسائلی که در ابتدا باید مشخص گردد آن است که آیا اساسا تفاوتی میان حراج با مزایده وجود دارد یا خیر؟ چرا که در بسیاری از متون تخصصی دیده می شود که بین این دو قائل به تفاوت گردیده و در پاره ای دیگر این دو را همسان تلقی نموده اند� مثال گفته شده است که حراج، فروش کاال به باالترین قیمت به طور شفاهی است در حالی که مزایده فروش کاال به باالترین قیمت به

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

51

سال اول شماره 1 پاییز 96

صورت کتبی است�در تعریف مزایده آمده است: »صورت خاصی از فروش مال که خریداران )طالبان خرید( با هم رقابت کرده و هر یک قیمتی بیشتر از آنچه که ابتدا به بایع عرضه شده عرضه می نمایند� ثمن آخرین قیمتی است که عرضه شده و پس از آن قیمتی عرضه نشود و چون قیمت معینی که از طرف بایع اعالم می شود، مأخذ و مبدأ شروع مزایده و رقابت رکن مزایده است گاهی ممکن است به علت پیدا نشدن طالب، همان قیمت مبدأ ثمن محسوب گردد���« )جعفری لنگرودی، 1370، ص 3319( و مطابق تعریف دیگر: »مزایده ترتیبی است که در آن فروش کاالیی که مورد نظر دولت است از طریق اعالن بین عموم داوطلبان عرضه می شود تا قرارداد با کسی که حداکثر قیمت را پیشنهاد کرده است،

به خودی خود منعقد شود« )طباطبائی موتمنی، 1387، ص 97(بنا به تعبیر عده ای، اصطالح مزایده نیز می تواند جایگزین حراج گردد؛ چرا که »مزایده بر دو نوع است: شفاهی یا حضوری و کتبی� مزایده حضوری را اصطالحا حراج نیز می گویند� حضوری نامیدن با تشریفات کمتری همراه است� زیرا مراحلی چون دریافت و انجام آن ساده مزایده آن است که پیشنهاد کتبی و یا سپردن وثیقه نقدی یا تشکیل کمیسیون و غیره در آن وجود ندارد این روش نباید همیشه مورد استفاده قرار گیرد بلکه استفاده از آن منحصر به موارد و مواقع فوری و غیرمهم است� این معنی در بند ب ماده 70 قانون محاسبات عمومی و ماده 37 آئین نامه معامالت دولتی درج گردیده است و مزایده کتبی با تشریفاتی به مراتب بیشتر از مزایده حضوری انجام می پذیرد با این قید که در معامالت جزئی و متوسط تشریفات ساده است ولی در معامالت عمده تشریفات زیاد می باشد مانند انتشار آگهی مزایده به ترتیب تشکیل کمیسیون مزایده، نحوه تصمیم گیری در این

کمیسیون و اعالم نتایج� )انصاری، 1372، ص 63(در این تعریف یکی از ویژگی های مزایده که آن نابرابری اشخاص از لحاظ شرکت در مزایده آشکار است اما نکته ای که باید به آن اشاره شود آن است که ایشان در تعریف آورده اند که قرارداد با شخصی که حداکثر قیمت را پیشنهاد کرده است به خودی خود منعقد می شود� در حالی که همانگونه که در آینده مورد بحث قرار می گیرد مزایده با رعایت تشریفات قانونی است که از سوی مزایده گذار جهت انتخاب طرف معامله تحقق می یابد� نارسایی دیگر تعریف از این جهت است که فقط محدود به فروش کاال شده است در حالی که خرید خدمات از طریق مزایده نیز امکان پذیر است )رحیمی شهمیرزادی، 1380، ص 25(� بنابراین می توان معتقد بود که اساسا تفاوتی میان این دو مفهوم وجود نداشته و

می توان این دو را بجای یکدیگر بکار برد�پس در تعریف مزایده می توان چنین بیان داشت که »مزایده رعایت و انجام تشریفاتی است که به موجب آن مزایده گذار فروش کاال یا خدمات را به رقابت عمومی می گذارد تا پس از آن، قرارداد را با

شخصی که بیشترین بها را پیشنهاد نموده، منعقد نماید«�البته انجام عقد از طریق مزایده می تواند به دالیل مختلفی صورت پذیرد� برای مثال، در بسیاری از موارد، تاجری قصد تغییر شغل خود را دارد و برای فروش کاالهای موجود اعالم می کند که این کاالها را از طریق مزایده به فروش می رسد� گاهی قانون انعقاد عقد از طریق مزایده را الزامی می داند� ماده

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

52

سال اول شماره 1 پاییز 96

114 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 در مبحث فروش اموال توقیف شده جهت اجرای حکم مقرر می دارد: »فروش اموال از طریق مزایده به عمل می آید«� همچنین فروش اموال وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی در مواردی که اموال مازاد بر نیاز است باید از طریق مزایده صورت گیرد� ماده 79 قانون محاسبات عمومی در این باره مقرر داشته است: »معامالت وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و استجاره و پیمانکاری و اجرت کار و غیره )به استثناء مواردی که مشمول

مقررات استخدامی می شود( باید برحسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود���«�

2. پیشینه حراج �در خصوص سابقه تاریخی حراج چنین آمده است که واژه حراج از واژه یونانی )Augere( گرفته شده است که به معنی افزایش یافتن یا باالرفتن می باشد� حراج تاریخچه طوالنی دارد و از اوایل سال 500 قبل از میالد مسیح ثبت شده است� مطابق با تاریخ هردوت، حراج زنان در شهر بابل هر سال برای ازدواج انجام می شده است� حراج با زنانی آغاز می شده که حراج گذار آن را زیباترین و

پیشرفته ترین )در کار و هنر( در نظر می گرفته است�در طول فرمانروایی روم، به دنبال پیروزی نظامی سربازان رومی اغلب نیزه ای را در اطراف غنائمی که در جنگ باقیمانده بود برای به حراج گذاشتن به زمین می زدند� بعدها برده ها که اغلب به عنوان غنائم جنگی تسخیر می شدند در میدان عمومی شهر در جائی که با نیزه مشخص شده بود به حراج بود شده مصادره اموالشان که بدهکارانی سرمایه های نقدسازی برای رومی ها می شدند� گذاشته

استفاده می کردند�در بخش هایی از انگلستان در طول قرن های هفدهم و هجدهم، حراج به کمک شمع برای کاالها و مال االجاره ها استفاده می شد� این حراج با روشن کردن یک شمع بعد از اینکه حراج در حالت صعودی پیشنهاد می شوند آغاز می گردید تا اینکه شمع تا آخر آب شود� باالترین پیشنهاد در زمانی

که شمع به پایان می رسید برنده این حراج بود�قدیمی ترین محل حراج جهان، خانه حراج استکهلم است که در سال 1647 در سوئد تأسیس شد� کریستین بزرگ ترین محل حراج جهان در حدود سال 1766 تأسیس شد� در طول جنگ شهری تقسیم غنائم در حراج نظامی ها توسط کلنل مسئول به وسیله به تصرف درآمده آمریکا کاالهای فروخته شدند� بنابراین برخی از حراج گذاران امروزه در آمریکا عنوان غیر رسمی کلنل را به خود دارند� به عقیده بعضی محققان اولین حراج زمانی انجام شد که حضرت یوسف )ع( توسط برادرانش

به بردگی فروخته شد )غالمی پاجی، 1389، ص 25(از حیث تاریخچه قانونگذاری نیز در قوانین متعدد از حراج نامبرده شده است� از قدیمی ترین آن ها قانون تجارت مصوب 1304/3/12 است که در بند 5 ماده 2، تصدی به عملیات حراجی را یکی از معامالت تجارتی می دانست یا ماده 42 قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی مصوب 1318/2/24 بیان می دارد »اموال منقول پس از سه مرتبه با صدای بلند حراجچی به کسی که حداکثر را پیشنهاد کرده

است واگذار می شود ���«

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

53

سال اول شماره 1 پاییز 96

قانون ثبت اسناد و امالک، قانون مالیات های مستقیم، الیحه قانونی اصالح قسمتی از قانون تجارت و مهم تر از همه قانون محاسبات عمومی از جمله قوانینی هستند که دربردارنده حراج یا معادل آن یعنی مزایده و یا هر دو اصطالح می باشند� دقت در نصوص قانونی این واقعیت را متبادر به ذهن می نماید که قانونگذار بیشتر از واژه مزایده استفاده نموده است� در مواردی نیز از هر دو واژه مزایده

و حراج استفاده شده است�به نظر می رسد در کلیه قوانین، منظور قانونگذار رعایت مقررات مزایده است و آنچه را که مقررات مزایده الزم نمی داند آن را مزایده شفاهی دانسته و به تعبیری حراج می گوید اما شرایط الزم االجرای مزایده را برای اجرای حراج ضروری می داند� تنها در قانون نظام صنفی و آئین نامه آن مفهوم حراج با مزایده تفاوت داشته و در این قانون به معنای عرفی حراج اشاره شده است چرا که به موجب آئین از قیمت خرید تمام شده و نامه این قانون »حراج به عرضه کاال جهت فروش به قیمت پائین تر نازل تر از قیمت متعارف و تعادلی بازار مربوط به پایان فصل مصرف، توسعه اولیه، فروش کاال تغییر شغل، تعطیلی واحد صنفی که مدت معین در واحدهای صنفی تحت شرایط و ضوابط این آئین نامه

انجام می گیرد اطالق می شود«�

3. نظریه های مطرح در خصوص زمان تشکیل قرارداد �تشخیص دقیق زمان مؤثر شدن قبول، در تعیین زمان و مکان انعقاد عقد به طور کلی و در حراج به طور خاص دارای اهمیت اساسی است� در این باره، محققان چندین نظریه گوناگون فراهم آورده اند

که هر کدام در پاره ای از قوانین کشورها مورد قبول قرار گرفته است�در نظریه اول یعنی »نظریه اعالن قبول«، همین اندازه که دو اراده در ایجاد اثر حقوقی توافق کنند، عقد بسته می شود� برای تحقق عرفی »تراضی« نیز آگاه شدن گوینده ایجاب از قبول آن ضرورت ندارد� بیگمان اراده باطنی تا بگونه ای ابراز نشود اثر حقوقی پیدا نمی کند� هدف از اعالم اراده نیز این است که دو طرف قرارداد از خواست های یکدیگر آگاه شوند� با وجود این، سازنده اصلی عقد همان اراده درونی است و نقش الفاظ و اشارات و نوشته ها تنها در کشف این اراده است )کاتوزیان، 1381، ص 352(� از جمله ایراداتی که بر این نظریه گرفته شده است آنکه پذیرش آن به روابط قراردادی و ثبات آن آسیب می زند، زیرا بر مبنای این نظریه همه چیز در اختیار مخاطب ایجاب است، او می تواند

در صورت قبول، تاریخ آن را پس و پیش کند )قاسم زاده، 1387، ص 69(�دومین نظریه »نظریه ارسال قبول« است� در واقع مالحظات عملی و لزوم احراز تاریخ وقوع عقد به وسیله دالیل خارجی موجب شد تا گروهی از حقوقدانان این نظریه را پیشنهاد کنند� طبق این نظریه، عقد زمانی تشکیل می شود که قبول برای طرف ایجاب کننده ارسال شده باشد� مانند آنکه نامه حاوی قبول به وسیله قبول کننده، برای ایجاب کننده ارسال شود� ناآگاهی ایجاب کننده از ارسال

قبول، از ایرادات وارد بر این نظریه است�سومین نظریه »نظریه وصول یا ابالغ قبول« است که بر اساس آن، برای تشکیل عقد الزم است که قبول به دست ایجاب کننده برسد هرچند که از مضمون آن آگاهی نیافته باشد� در توجیه این نظریه

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

54

سال اول شماره 1 پاییز 96

به لزوم برابری دو طرف عقد استناد شده است )قاسم زاده، 1387، ص 69(� در نهایت به موجب »نظریه اطالع از قبول یا اعالم قبول«، صرف وصول قبول به دست ایجاب کننده کافی نیست، بلکه عقد زمانی منعقد می شود که ایجاب کننده بر آن اطالع پیدا کند� در حقوق ایران همه حقوقدانان معتقدند که عقود رضایی پس از وقوع قبول واقع می شود لذا زمان انعقاد عقد زمان تحقق قبول است�

از حیث تطبیقی قاعده کلی در حقوق انگلیس آن است که عقد با قبول منعقد می شود ولی این قبول باید به ایجاب کننده، اعالم و ابالغ شود� به بیان دیگر، در این نظام، اعالم و ابالغ قبول2 شرط از این شرط او می تواند ابالغ قبول به نفع موجب است با این وجود چون لزوم تحقق عقد است� صرفنظر کند و در ایجاب خود اعالم نماید که نیازی به ابالغ و اعالم قبول نیست� اعالم انصراف از شرط لزوم ابالغ قبول ممکن است صریح باشد یا ضمنی� البته در ایجاب های عام که برای انجام عملی یا دادن اطالعات الزم درباره موضوعی ارائه می شود، نیازی به ابالغ قبول نیست و انجام آن عمل یا

�)Treitel, 1995, p.23( دادن آن اطالعات کافی برای انعقاد عقد استدر حقوق فرانسه نیز اعتقاد بر این است که در عقد حضوری مشکلی درباره تعیین زمان انعقاد عقد مطرح نمی شود البته در قانون مدنی فرانسه همانند ایران، حکمی درباره زمان انعقاد عقد وجود ندارد ولی نویسندگان حقوقی این کشور معتقدند که قبول ضرورتا بعد از ایجاب واقع می شود ولو بعضا با فاصله چند ثانیه� قبول ممکن است فورا بعد از ایجاب واقع شود یا اینکه بین ایجاب و قبول مدتی فاصله افتد� وقتی بین ایجاب و قبول فاصله وجود دارد زمان قبول، زمان انعقاد عقد است نه زمان ایجاب� قبول، عملی است که عطف به ماسبق نمی شود و از زمان قبول، توافق اراده ها شکل می گیرد

)Planiol, 2005,p. 565( و عقد منعقد می شوددر حقوق آمریکا برخی معتقدند که اعالم و ابالغ قبول به ایجاب کننده همیشه الزم است مگر اینکه موجب صراحتا خالف آن را شرط کرده باشد لذا در دعوایی3 قاضی برامول4 اظهار داشت »به عنوان یک قاعده برای انعقاد عقد الزم است که قبول به موجب اعالم شود���«� اما برخی از حقوقدانان به این نظر ایراد گرفته اند و معتقدند که چنین قاعده کلی در رویه قضایی این کشور یافت نمی شود و در دعوای مذکور نیز اکثر قضات دادگاه با نظر فوق موافق نبودند� این حقوقدانان معتقدند که باید بین حاالت مختلف قائل به تفاوت شد: اگر در ایجاب شرط شده باشد که قبول باید ابالغ شود، ابالغ و اعالم قبول برای انعقاد عقد الزم است� اگر روش تعیین شده از سوی موجب برای قبول به نحوی است که عمال منجر به اطالع موجب از قبول نمی شود، اطالع او از قبول شرط انعقاد عقد نیست� اگر موجب روشی را برای اعالم قبول تعیین نکرده باشد همینکه روش بکار رفته برای اعالم قبول به نحوی است که با عرف معمول در موارد مشابه مطابق باشد، کافی است� اگر عرف خاصی وجود نداشته باشد دادگاه باید روش مناسب را تعیین کند� معمول ترین قاعده برای این حالت آن است که اگر ایجاب به نحوی است که الزم است موجب جهت اقدامات بعدی از قبول مطلع شود و مخاطب

2- Communication of Acceptance3- Household Fire and C.Acc.Ins.Co V. Grant4- Bramwell

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

55

سال اول شماره 1 پاییز 96

هم این موضوع را می داند، اعالم قبول الزم می باشد )p ,1952 ,Corbin�334(� بند 2 ماده 18 عهدنامه بیع بین المللی کاال مقرر داشته است که قبول ایجاب از لحظه ای که اعالم رضا به موجب می رسد نافذ می گردد�5 لذا طبق این ماده، زمان انعقاد عقد، زمان وصول قبول است )ابهری علی آباد،

1382-1381، ص 154(�

4. حراج های سنتی �پس از شناخت مفهوم حراج و نظریه های مختلف موجود در باب زمان انعقاد عقد به بررسی زمان انعقاد عقد در معامالتی که از طریق حراج صورت می پذیرد پرداخته می شود� بدین منظور ابتدا الزم

است تا مرحله ایجاب از زمان انعقاد معامله تمیز داده شود�

4 ـ 1. تمیز ایجاب از معامالتی که به وسیله مزایده یا حراج انجام می شودتمیز ایجاب از اقداماتی که جهت فراهم نمودن مقدمات انعقاد عقد و یا آشنایی طرفین صورت می پذیرد، یکی از مسائل مهم در زمینه حقوق قراردادهاست� مسأله ای که اگر به درستی تشخیص داده نشود تعیین دقیق زمان انعقاد عقد را با مشکل جدی مواجه می نماید� در معامالتی که از طریق حراج انجام می گیرد، احراز این موضوع، از اهمیت بیشتری برخوردار است� اگر اعالن شود آپارتمانی با اوصاف معین به قیمت روز فروخته خواهد شد و داوطلبان می توانند برای مشاهده آن و دادن پیشنهاد رجوع کنند، آیا این پیشنهاد ایجاب محسوب می شود یا صرفا دعوت از مشتریان برای ارائه ایجاب و

دعوت آن ها به انجام معامله است؟برخی معتقدند که باید بین دو مورد قائل به تفکیک شد: گاهی هدف عرضه کننده کاال با قیمت معلوم صرفا اعالم قیمت کاال است و پیشنهاددهنده قصد انشا معامله ندارد در این صورت پیشنهاددهنده ملزم به قیمت اعالم شده نیست و پس از مراجعه مشتری می تواند قیمت دیگری را پیشنهاد دهند ولی گاهی پیشنهاددهنده قصد انشا معامله را دارد در این صورت همین که طرف مقابل، قبول خود

را اعالم کرد عقد واقع می شود� )امامی، 1373، ص 189(�در حقوق انگلیس و آمریکا گفته می شود می توان از طریق نشر آگهی در روزنامه یا نصب برچسب حاوی قیمت روی کاال، ایجابی را برای فروش یا خرید کاال ارائه داد ولی این امر مرسوم نیست� مالک کاالیی که قیمت آن را تعیین کرده است، قصدش این نیست که با هر بیننده ای که کاال و قیمت آن را می بیند، طرف عقد واقع شود بدون اینکه نیاز به مذاکره و اعالم اراده طرف دیگر باشد منظور از این اقدامات )تعیین قیمت( تقاضا برای گفتگو و تبادل نظر می باشد، هیچ شخص متعارفی این

5- Article 18 )2(: )2( An acceptance of an offer becomes effective at the moment the indication of assent reaches the offeror. An acceptance is not effective if the indication of assent does not reach the offeror within the time he has fixed or, if no time is fixed, within a reasonable time, due account being taken of the circumstances of the transaction, including the rapidity of the means of communication employed by the offeror. An oral offer must be accepted immediately unless the circumstances indicate otherwise.

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

56

سال اول شماره 1 پاییز 96

پیشنهادات را ایجاب تلقی نمی کند مگر اینکه اوضاع و احوال حاکی از قصد پیشنهاددهنده به انعقاد عقد باشد و الفاظ صریح و روشن باشند، بر همین اساس در دعوای مشهور کارلیل علیه کاربولیک اسموک،6 از آنجا که الفاظ خیلی صریح بود، آگهی منتشره مبنی بر پرداخت 100 پوند به هرکس که ,Corbin( از روی داروی تولیدی شرکت خوانده استفاده کند و آنفلونزا بگیرد، ایجاب تلقی گردیدنه به معامله است با قیمت معین دعوت نمایش کاال در قفسه مغازه p� 333(� همچنین ,1952ایجاب� مشتری که کاال را از قفسه می گیرد به طرف صندوق حمل می کند ایجاب ارائه می دهد و صاحب مغازه می تواند این ایجاب را قبول یا رد کند� لذا می توان مدعی شد قاعده کلی در حقوق انگلیس و آمریکا آن است که نمایش کاال با مبلغ معین در ویترین مغازه ایجاب نیست بلکه دعوت از

.)35-Anson, 1959, pp. 34( مشتری برای ارائه ایجاب استدر حقوق فرانسه اعتقاد بر این است که نمایش کاال با تعیین قیمت آن در ویترین مغازه ایجاب است و نه دعوت به معامله� منتهی برخی از حقوقدانان نمایش کاال با قیمت معین در ویترین مغازه را اعالم صریح اراده دانسته و ایجاب را همیشه صریح می دانند� برخی دیگر معتقدند که چون در این کار نوعی ابهام وجود دارد ممکن است به معنای دیگری تعبیر شود، چنین عملی را نوعی ایجاب

.)Weil. Alex, 1971, N.134( ضمنی تلقی می کنند در حقوق مصر نیز عرضه کاال با بیان قیمت معین را ایجاب می دانند ولی آگهی و انتشار قیمت

فروش کاال از طریق کاتالوگ، دعوت به معامله است )السنهوری، 1986، ص 207(�در عهدنامه بیع بین المللی کاال نیز مقرر شده است که پیشنهادی را که خطاب به عموم مردم بوده و مخاطب آن شخص یا اشخاص معین نباشد باید صرفا دعوتی برای ایجاب محسوب کرد مگر آنکه خالف آن توسط پیشنهاددهنده به وضوح اعالم شده باشد�7 مفسرین عهدنامه، نمایش کاال در ویترین ها و پنجره های مغازه ها را از مصادیق پیشنهاداتی می دانند که به عموم مردم ارائه می شود و لذا باید آن را دعوت به ارائه ایجاب محسوب کرد؛ مگر اینکه صریحا خالف آن توسط پیشنهاددهنده

اعالم شده باشد )داراب پور، 1374، ص 198(�ولی در پاره ای موارد تشخیص این نکته که آیا منظور از دعوت به انجام معامله ایجاب بوده است یا پیشنهاد گفتگو درباره شرایط عقد، دشوار می شود� این تشخیص تنها جنبه نظری ندارد زیرا اگر پیشنهاد تنها دعوت به مذاکره باشد پذیرفتن آن عقد را واقع نمی سازد و پیشنهاد کننده می تواند از آنچه وعده داده است عدول کند� لیکن، هرگاه دعوتی که شده است اوصاف حقوقی ایجاب را دارا

باشد با قبول مخاطب، پیمان بسته می شود و هر دو طرف پای بند به آن هستند�لذا بر اینگونه دعاوی قاعده کلی حکومت ندارد و دادرس باید از اوضاع و احوال خاص هر مورد وصف حقوقی اعالم اراده ها را معین کند� با وجود این، در پاره ای از صورت ها از جمله مواردی که

6- Carlill V. Carbolic smoke 7- Article 14 )2(: A proposal other than one addressed to one or more specific persons is to be considered merely as an invitation to make offers, unless the contrary is clearlyindicated by the person making the proposal.

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

57

سال اول شماره 1 پاییز 96

انجام معامله به وسیله مزایده یا حراج پیشنهاد می شود بحث مربوط به تمیز ایجاب چنان باال گرفته است که تحلیل نوعی اراده را ضروری می سازد�

فرض مسأله این است که شخصی اعالم می کند کاالیی را به باالترین قیمت پیشنهادشده می فروشد و خریداران می توانند تا یک ماه بهایی را که حاضر به دادن آن هستند اعالم کنند تا در روز معین نامه های پیشنهاد گشوده شود و کاال به بهترین خریدار تعلق یابد یا اعالم می کند که کاال از راه حراج باالترین تعیین از آیا پس در چنین حالتی، فروخته می شود� قیمت ها باالترین پیشنهادکننده به قیمت در مزایده یا حراج قرارداد تمام شده است و دعوت به مزایده را بایستی ایجاب به فروش و پیشنهاد خرید به قیمت معین را قبول آن انگاشت، یا اعالن مزایده یا حراج تنها دعوت به ایجاب است و پیشنهادهای رسیده را باید صاحب کاال قبول کند تا معامله انجام شود و پیش از آن فروشنده

در رد یا قبول پیشنهادها آزاد است؟در پاسخ به این سؤال، سه نظر گوناگون ابراز شده است که بایستی مورد تحلیل و ارزیابی قرار

گیرد:گروهی اعتقاد دارند که اعالن مزایده یا حراج تنها عرضه مال برای فروش است� صاحب مال از دیگران می خواهد که برای خرید آن پیشنهاد کنند� این پیشنهادها ایجاب است و به خودی خود هیچ الزام برای اعالن کننده به وجود نمی آورد و عقد زمانی واقع می شود که یکی از ایجاب ها مورد قبول فروشنده قرار گیرد� برای مثال در حراج کاالیی که یکی از خریداران باالترین قیمت ها را می دهد و با سه بار اعالن آن قیمت رقیبی پیدا نمی کند، عقد زمانی بسته می شود که متصدی حراج )فروشنده

یا نماینده او( با پائین آوردن چکش خود، ایجاب خریدار را قبول کند�در تأئید این نظر گفته شده است که چون در پیشنهاد فروش به مزایده، قیمت قطعی مال معلوم نیست و قبول آن به تنهایی بیع را واقع نمی سازد به ناچار باید این پیشنهاد را دعوت به ایجاب شمرد� برعکس اراده برنده مزایده که حاوی تمام شرایط معامله و از جمله قیمت نهایی کاالی عرضه شده است اوصاف ایجاب را دارد� قبول آن عقد را واقع می سازد ولی هیچ الزامی برای فروشنده به وجود

نمی آورد�گروه دیگر گفته اند اعالن مزایده درخواست ایجاب معامله است، ولی حاوی این شرط ضمنی نیز هست که اعالن کننده همه پیشنهادها را با حسن نیت و شرافتمندانه در نظر می گیرد و آنچه را به واقع سودمندتر می بیند انتخاب می کند� شرکت کنندگان در مزایده و حراج، بر مبنای همین شرط ضمنی و اعتماد به حسن نیت و پایمردی فروشنده، داوطلب می شوند و هزینه های الزم برای تهیه

پول و سایر مقدمات شرکت در این رقابت تجارتی را تحمل می کنند�هیچ داوطلبی اگر بداند که پیشنهاد او با بی طرفی و عدالت مورد نظر قرار نمی گیرد و اعالن کننده آزاد است تا هر چه می خواهد تصمیم بگیرد، هزینه شرکت در مزایده و حراج را نمی پذیرد� بنابراین پیش از معامله اصلی یک قرارداد جنبی و فرعی درباره چگونگی انعقاد معامله بین دو طرف بسته می شود که ایجاب آن را اعالن کننده انشا کرده است و شرکت کنندگان نیز آن را پذیرفته اند� امتناع از معامله با برنده واقعی نقض این پیمان ضمنی است و بر همین مبنا متجاوز از پیمان مسئول جبران

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

58

سال اول شماره 1 پاییز 96

خسارت ناشی از عهد شکنی است�باید افزود که پاره ای از معتقدان به نفوذ این پیمان ضمنی و مقدماتی، انعقاد آن را ویژه موردی دانسته اند که اعالن کننده در دعوت خود به صراحت اعالم کند که مزایده یا حراج بدون هیچ قید و شرط در قیمت یا حق عدول از آن انجام می شود� یعنی تبانی ضمنی بر اینکه مزایده بر مبنای اعالن و با حسن نیت جریان خواهد یافت، کافی نیست و ایجاب مربوط به تعهد بر انجام مزایده و پای بند

بودن به نتیجه آن باید به صراحت اعالم شود�به نظر این گروه، مقصود واقعی اعالن کننده مزایده و حراج در غالب موارد این است که عقد با برنده از اینگونه اعالم ها همین مفهوم را استنباط شدن یکی از شرکت کنندگان تمام می شود� عرف نیز می کند و داوطلبان نیز بر همین مبنا و به اعتماد همین ظهور در مزایده یا حراج شرکت می کنند� تابع قواعد عمومی باید آن را ایجاب در دست نیست و این پس هیچ دلیلی برای بی اثر شناختن

مربوط به نفوذ و آثار ایجاب دانست�نشانه متعارف و عادی تمیز ایجاب از دعوت به مذاکره این است که تمام شرایط معامله را دارا باشد� ولی این نشانه ناظر به موارد عادی گفتگوهای مقدماتی است و نباید آن را شرط الزم و اجتناب ناپذیر هر ایجاب پنداشت� هدف اصلی این است که درباره ارکان اصلی معامله بین دو طرف توافق حاصل

شود و این توافق به طور معمول در صورتی تحقق می یابد که ایجاب کامل باشد�در این حالت ویژه نیز با پایان یافتن مزایده و حراج توافق مورد نظر انجام می شود )ماده 339 ق�م( و هیچ نیازی به تأئید دوباره فروشنده ندارد: ظاهر این است که اراده پیشنهاد کننده در واقع ساختن عقد به قیمتی که در مزایده معین می شود قاطع است� داوطلبان نیز با همین اراده در مزایده شرکت می کنند و به توافق می رسند� حاکمیت اراده این دو طرف را نمی توان به بهانه معلوم نبودن قیمت

در آغاز مزایده نادیده گرفت و ویژگی های این راه گفتگو را از یاد برد )کاتوزیان، 1374، ص 286(�

4 ـ 2. زمان انعقاد عقداز طریق مزایده واقع می شود زمان این است که در عقودی که حال سوالی که مطرح می شود انعقاد عقد چه زمانی است؟ بحث انعقاد عقد از طریق مزایده و به تبع آن زمان انعقاد چنین عقدی در حقوق ایران آنطور که باید و شاید مطرح نشده است� برخی از اساتید حقوق معتقدند که در عقدی که از طریق مزایده انجام می شود مزایده گذار قصد واقعی خود مبنی بر انجام معامله را بیان می کند و منتظر تعیین باالترین قیمت می باشد� با تعیین برنده مزایده )اعالم باالترین قیمت( عقد واقع می شود و نیازی به قبول مزایده گذار نیست� عقد توافق دو اراده است همینکه دو اراده به توافق رسیدند عقد واقع می شود� تجزیه و تحلیل عقد به ایجاب و قبول برای تسهیل بررسی این توافق است� اینکه ایجاب شرایطی را دارا باشد از جمله کامل بوده و حاوی تمام عناصر عقد باشد و قبول نیز شرایطی را داشته از جمله بدون قید و شرط باشد، ناظر به موارد غالب است� در برخی موارد ممکن است نیاز به چنین تجزیه و تحلیل نباشد� هدف این است که طرفین درباره ارکان عقد به توافق برسند� در عقد از طریق مزایده این توافق وقتی حاصل می شود که باالترین قیمت در مزایده معلوم شود� بنابراین، عقد در

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

59

سال اول شماره 1 پاییز 96

زمانی منعقد می شود که برنده مزایده معلوم شود یعنی باالترین قیمت پیشنهاد می گردد� با وجود این، مزایده گذار می تواند اعالم کند که در رد یا قبول پیشنهادات آزاد است در این صورت عقد زمانی

واقع می شود که او یکی از پیشنهادات را قبول کند )کاتوزیان، 1374، صص 290 و 291(�که معتقدند و کرده تبعیت نظریه این از حقوقدانان از برخی نیز فرانسه حقوق در گرفت نادیده مزایده آغاز در قیمت نبودن معلوم بهانه به نباید را طرف دو اراده حاکمیت

.)Ripert et Boulanger, 1957, N. 324( موضوع فروش به وسیله حراج8 در حقوق انگلیس به طور مفصل بررسی شده است� قاعده کلی این است که ایجاب توسط شرکت کننده در مزایده ارائه می شود ولی قبول توسط مزایده گذار واقع اعالم را خود قبولی آوردن چکش، پائین مانند مرسوم روش با مزایده گذار که زمانی و می شود� می کند، عقد منعقد می شود� قبل از پائین آمدن چکش، عقدی واقع نشده و پیشنهاددهنده می تواند

ایجاب خود را مسترد کند و مزایده گذار هم می تواند مال را از جریان مزایده خارج کند�هر پیشنهاد باالتر، پیشنهاد قبلی را از بین می برد� لذا اگر کسی باالترین پیشنهاد را ارائه دهد ولی قبل از قبول مزایده گذار این پیشنهاد را مسترد کند، مزایده گذار نمی تواند پیشنهاد قبلی را قبول کند چون با ارائه پیشنهاد باالتر، پیشنهاد قبلی از بین رفته است� این قاعده از سال 1789 اجرا می شود

چون در این سال در دعوای پین علیه کیو9 این قاعده پذیرفته شد�در حقوق انگلیس اعتقاد بر این است که اگر مزایده گذار و ارائه دهنده پیشنهاد، باالترین قیمت نفروشد، مسئول است؛ چون بین مزایده گذار و ارائه دهنده پیشنهاد، توافق ضمنی حاصل می شود که مال به ارائه دهنده باالترین قیمت فروخته خواهد شد� در صورت تخلف مزایده گذار و عدم فروش مال

.).Treitel, 1995, p.11( به پیشنهاددهنده باالترین قیمت، مزایده گذار مسئول استاز نویسندگان نیز این قرارداد ضمنی را ویژه موردی می دانند که مزایده گذار اعالم کرده برخی است مزایده بدون رزرو خواهد بود یعنی مزایده گذار حق قبول یا رد پیشنهادات را برای خود قائل نشده باشد� با این وجود، این دسته از حقوقدانان، انعقاد چنین قرارداد ضمنی را نکوهش کرده اند و معتقدند که آگهی مربوط به انجام مزایده، صرفا دعوت به معامله است نه ایجاب، چگونه شرط ضمنی آن مبنی بر اینکه مزایده بدون رزرو خواهد بود، ایجاب محسوب می شود� اگر قبل از قبول مزایده گذار، هر پیشنهادی قابل استرداد است، چگونه می توان دقیقا ارائه دهنده باالترین پیشنهاد را تعیین کرد؟

وانگهی تعهد مزایده گذار مبنی بر اینکه مزایده بدون رزرو است، تعهد بدون عوض بوده و تعهد .)Anson, 1959, pp. 34- 35( بدون عوض الزم االجرا نیست

برخی دیگر از نویسندگان، بدون تصریح به چنین قرارداد ضمنی، معتقدند که در انعقاد عقد از طریق مزایده، عقد زمانی منعقد می شود که مزایده گذار با پائین آوردن چکش یا به نحو دیگر، قبولی خود را اعالم می کند� بعد از این لحظه هیچ یک از طرفین حق استرداد پیشنهاد خود را ندارد حتی قبول یک با زیرا باشد؛ قائل شده را پیشنهادات برخی یا تمام برای خود حق رد اگر مزایده گذار

8- Auction Sales9- Payne V. Cave )1789(

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

60

سال اول شماره 1 پاییز 96

پیشنهاد از سوی او، عقد واقع می شود و اختیار رد پیشنهادات مربوط به قبل از انعقاد عقد است .)Corbin, 1952, pp. 158- 159(

البته با تصویب قانون بیع کاال مصوب 197910 به این بحث خاتمه داده شده است� ماده 57 )2( این قانون مقرر می دارد که »بیع از طریق مزایده زمانی کامل می شود که مزایده گذار انعقاد عقد را با پائین آوردن چکش یا روش دیگری اعالم می کند تا وقتی چنین نشده است هر پیشنهادی قابل استرداد است«�11 لذا در حقوق انگلیس، در یک حراج، درخواست حراجگزار12 برای ارائه پیشنهاد،13 دعوت به معامله است و هر پیشنهاد یک ایجاب محسوب می شود� در دعوای پین علیه کیو14 این قاعده تثبیت شد که پیشنهاد کسی که در حراج شرکت می کند ایجاب و به زمین زدن چکش توسط حراجگذار قبول محسوب می شود و بنابراین ایجاب کننده می تواند تا قبل از قبول شدن پیشنهادش آن را پس بگیرد بدون آنکه مسئولیتی برای وی ایجاد شود� همینطور انتشار آگهی در مورد اینکه یک حراج برگزار خواهد شد، ایجاب محسوب نمی شود )دعوی هریس علیه نیکرسون در سال 1873(�15 با این حال در دعوی وارلو علیه هریسون16 در سال 1859 دادگاه به عنوان یک نکته فرعی،17 اظهار داشت که انتشار آگهی دال بر برگزاری حراج بدون ذکر قیمت پایه18 یک ایجاب دایر بر فروش به باالترین نظر می رسد که تصمیم به برگزار شود� آنکه حراجی به شرط پیشنهاد دهنده محسوب می گردد

.)Duxbury, 1994, p. 4( مجلس اعیان در دعوای فوق این نظر را تأئید می نماید

10- Sale of Goods Act )1979(. 11- Article 57- Auction sales- )1( Where goods are put up for sale by auction in lots, each lot is prima facie deemed to be the subject of a separate contract of sale. )2( A sale by auction is complete when the auctioneer announces its completion by the fall of the hammer, or in other customary manner; and until the announcement is made any bidder may retract his bid. )3( A sale by auction may be notified to be subject to a reserve or upset price, and a right to bid may also be reserved expressly by or on behalf of the seller. (4) Where a sale by auction is not notified to be subject to a right to bid by or on behalf of the seller, it is not lawful for the seller to bid himself or to employ any person to bid at the sale, or for the auctioneer knowingly to take any bid from the seller or any such person. )5( A sale contravening subsection )4( above may be treated as fraudulent by the buyer. )6( Where, in respect of a sale by auction, a right to bid is expressly reserved )butnot otherwise( the seller or any one person on his behalf may bid at the auction.12-Auctioneer13- Bid14 - Payne V. Cave )1789(15- Harris V. Nickerson )1873(16- Warlow V. Harrison )1859(

17- منظور از Obiter یا Obiter dictum اظهاراتی است که توسط قضات بدون اینکه ارتباط مستقیمی با موضوع دعوی داشته باشد بیان شده است� تفاوت این مطالب با مطالبی که مستقیما به موضوع دعوی ارتباط پیدا می کنند در

چگونگی تأثیر آن ها در ایجاد یک رویه قضایی الزام آور است�18- Reserve price

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

61

سال اول شماره 1 پاییز 96

در حقوق مصر نیز اعتقاد بر این است که در مزایده، ایجاب از سوی شرکت کنندگان در مزایده واقع می شود و تا وقتی که شخص مزایده گذار، قبولی خود را اعالم نکرده است، عقدی واقع نمی شود� ماده 99 قانون مصر به این موضوع تصریح می کند که عقد از طریق مزایده کامل نمی شود مگر با قبول شخص مزایده گذار� هر پیشنهادی در مزایده با ارائه پیشنهاد باالتر از آن، ساقط می شود، اگرچه پیشنهاد باالتر به هر علتی باطل باشد� پیشنهاد در صورتی باطل است که از سوی شخصی صادر شود که صالحیت شرکت در مزایده را نداشته است� مثال پیشنهادی که از سوی شخص محجور ارائه شود که در این صورت، عالوه بر اینکه، این پیشنهاد باطل است پیشنهاد قبلی خود را نیز ساقط می کند

)السنهوری، 1986، ص 228(�در حقوق ایران هنوز این بحث به قوت خود باقی است: که آیا زمان وقوع معامله در مزایده یا حراج زمان تعیین برنده مزایده )ارائه باالترین قیمت( است یا زمانی که مزایده گذار قبولی خود را نسبت به

این قیمت به نحوی بیان کند؟این نتیجه حاصل می شود که پیشنهاد شرکت کننده ایجاب و قبول، از تجزیه و تحلیل عقد به در مزایده ایجاب است نه قبول� صرف اعالن مزایده ایجاب نیست بلکه دعوت از مردم برای شرکت در مزایده و ارائه ایجاب است� حتی در جائی که برای مزایده یک قیمت پایه تعیین می شود و قرار است مزایده از آن قیمت شروع شود هنوز اعالن مزایده، ایجاب نیست؛ چون اعالم کننده مزایده در اعالم این قیمت قاطعیت ندارد و منتظر ارائه ایجاب هایی با قیمت های باالتر می باشد، پس دعوت به مزایده ایجاب نیست؛ چون اوال: مزایده گذار، اراده قطعی خود را اعالم نکرده است و ثانیا: هنوز قیمت موضوع معامله دقیقا معلوم نبوده و ایجاب کامل نیست� برعکس، وقتی باالترین پیشنهاد معلوم شد، این پیشنهاد خصوصیات ایجاب را دارد؛ زیرا از یک طرف کامل است و قیمت موضوع معامله را دقیقا

معین می کند و از طرف دیگر، پیشنهاددهنده این قیمت در اعالم اراده خود قاطعیت دارد�بنابراین این پیشنهاد یک ایجاب است که در صورت قبول آن توسط مزایده گذار عقد منعقد می شود� برخی از مواد قانون اجرای احکام مدنی این نظر را تأئید می کند: ماده 136 مقرر می دارد: »در موارد زیر فروش از درجه اعتبار ساقط و مزایده تجدید می شود: ���� 2 - هر گاه کسی را بدون جهت قانونی مانع از خرید شوند و یا باالترین قیمتی را که خواسته است رد نماید���«� لذا مزایده گذار می تواند پیشنهاد باالترین ارائه دهنده قیمت را رد کند و در این صورت، عقد واقع نخواهد شد؛ در حالی که اگر با تعیین باالترین

قیمت، عقد واقع می شد، دیگر رد این پیشنهاد ممکن نبود و نیازی به تجدید مزایده نمی بود�همچنین ماده 125 این قانون مقرر می دارد: »فروش با حضور دادورز )مأمور اجرا( و نماینده دادسرا امضا به مزایده تا وقتی بنابراین امضاء آن ها می رسد«، به به عمل می آید و صورت مجلس فروش

دادورز و نماینده دادسرا نرسیده، فروش واقع نشده است�لذا با قبول مزایده گذار است که عقد واقع می شود؛ به ویژه اگر نظر داشته باشیم که عدم حضور نماینده دادسرا که در واقع نماینده محکوم علیه )فروشنده( است نیز از موجبات بطالن مزایده است�19

19 - ماده 136 قانون اجرای احکام مدنی )بند 3(: در موارد زیر فروش از درجه اعتبار ساقط و مزایده تجدید می شود:���3 - در صورتی که مزایده بدون حضور نماینده دادسرا باشد«�

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

62

سال اول شماره 1 پاییز 96

در عین حال این نظر که با تعیین باالترین قیمت مزایده واقع می شود تا حدی قابلیت دفاع دارد و در تأئید آن می توان به ماده 128 قانون اجرای احکام مدنی استناد کرد� به موجب این ماده: »مزایده از قیمتی که به ترتیب مقرر در مواد 73 تا 75 معین شده شروع می شود و مال متعلق به کسی است که باالترین قیمت را قبول کرده است«� با وجود این، به دالیل اخیرالذکر، این نظر که عقد از طریق مزایده وقتی منعقد می شود که مزایده گذار قبولی خود را نسبت به باالترین پیشنهاد ارائه شده اعالم کند، بیشتر با واقعیت منطبق است� مزایده گذار می تواند این پیشنهاد را نپذیرد و تا وقتی این پیشنهاد پذیرفته نشده است، عقدی منعقد نمی گردد؛ اگرچه عدم پذیرش این پیشنهاد ممکن است نوعی تقصیر محسوب شده و مزایده گذار طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی، مسئول جبران

خسارات وارد بر شرکت کننده در مزایده باشد�در فروش اموال توقیف شده جهت اجرای حکم که از طریق مزایده صورت می گیرد، دادورز در رد باالترین قیمت آزاد است و این امر صرفا سبب تجدید مزایده می شود� در حالی که اگر با تعیین باالترین قیمت، عقد منعقد می شد، رد باالترین پیشنهاد از سوی مزایده گذار تأثیری نداشت؛ زیرا عقد

منعقد شده بود و با توجه به اصل لزوم هیچ یک از طرفین حق بهم زدن عقد را نداشت�شورای مجلس کمیسیون خاص مصوب 1349 دولتی معامالت آئین نامه در مذکور مقررات از اسالمی نیز می توان برای تأئید این نظر استفاده کرد� همانگونه که گفته شد معامالت وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و��� بر حسب مورد باید از طریق مناقصه یا مزایده باشد؛ یعنی اگر موسسه ای قصد خرید کاالیی را دارد باید از طریق مناقصه اقدام به خرید آن کند و اگر قصد فروش مالی را داشته باشد باید از طریق مزایده آن را به فروش رساند� ماده 10 آئین نامه مذکور مقرر می دارد: »دستگاه مناقصه گزار در خصوص اتخاذ تصمیم در مورد پیشنهادهای واصله و انعقاد قرارداد دارای تکالیف و اختیارات زیر می باشد: ����� 4 - دستگاه مناقصه گزار در رد هر یک یا

تمام پیشنهادها مختار است«�بند 2 ماده 38 این آئین نامه نیز مقرر داشته است: »��� مقرراتی که در این آیین نامه در مورد ترتیب تشکیل کمیسیون مناقصه و اتخاذ تصمیم در کمیسیون مذکور و اجرای تصمیم کمیسیون و انعقاد قرارداد و تحویل مورد معامله معین شده در صورتی که با عمل مزایده منطبق باشد باید اجرا شود«�

لذا مقررات ماده 10 آئین نامه در مورد مزایده نیز قابل اجرا می باشد؛ از اینرو در مزایده نیز دستگاه دولتی مزایده گذار در رد هر یک یا تمام پیشنهادها مختار است و بدین ترتیب در انعقاد عقد از طریق مزایده تا وقتی مزایده گذار قبولی خود را نسبت به باالترین پیشنهاد اعالم نکند، عقدی منعقد نخواهد

شد )ابهری علی آباد، 1382-1381، صص 117-120�(�

4-3. نظریات فقها و مراجع تقلید در خصوص معامله حراجدر فقه اصطالح حراج وجود نداشته اما در مواضعه چون ثمن کمتر از رأس المال است قابل انطباق با حراج می باشد� مرحوم محقق حلی در تعریف مواضعه می گوید: »و اما المواضعه: فانها مفاعله الوضع�

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

63

سال اول شماره 1 پاییز 96

فاذا قال بعتک بمئه و وضیعه درهم من کل عشره، فالثمن تسعون و کذا لو قال: مواضع العشره: و لو قال من کل احد عشر، کان الثمن احدا و تسعین االجزاء من احد عشر جز من درهم )محقق حلی،

1389 ه�ق، ص 43(نویسنده شرایع االسالم در بیان مواضعه آورده است: عقد بیع به اعتبار خبر دادن به سرمایه و خبر ندادن منقسم به چهار قسم می شود به جهت آنکه اگر خبر ندهد مساومه است و این بهترین اقسام بیع است و اگر خبر داد به سرمایه یا به زیاده از سرمایه و با ربح می فروشد آن را مرابحه می گویند و یا به کمتر از سرمایه و به نقصانی می فروشد آن را مواضعه گویند و یا به همان سرمایه می فروشد آن

را تولیه گویند� )احمد یزدی، 1346، ص 176(�استفتا از مراجع و فقهای عظام نیز حاکی از آن است که پیرامون اینکه آیا بعد از جلسه مناقصه، مزایده و حراج نیاز به ایجاب و قبول دارد یا خیر اختالف نظر است� در زیر به متن استفتا صورت

گرفته� و پاسخ به آن ها اشاره می گردد:سؤال: مناقصه یعنی خریداری مال از طرف مأمور رسمی به کمترین قیمتی که از سوی فروشندگان با هم از فروش مال که خریداران )طالبان خرید( پیشنهاد می شود و مزایده یعنی صورت خاصی رقابت کرده و هر یک قیمتی بیشتر از آنچه ابتدا به بایع عرضه شده پیشنهاد می نمایند، ثمن آخرین قیمتی است که عرضه شده و پس از آن قیمتی عرضه نشود و چون قیمت معینی که از طرف باید ماخذ و مبدأ شروع مزایده و رقابت است رکن مزایده می باشد گاهی ممکن است به علت پیدا نشدن طالب، همان قیمت مبدأ ثمن محسوب شود و حراج یعنی نوعی فروش مال که از همه جهات مانند

مزایده است لکن مبدأ مذکور وجود ندارند بفرمایند:الف: نحوه ایجاب و قبول در مناقصه، مزایده و حراج چگونه است؟

ب: آیا صرف اعالم مزایده و مناقصه یا اعالم قیمت شفاهی در حراج ایجاب به حساب می آید؟ج: آیا برنده شدن به خودی خود می تواند قبول محسوب شود یا عالوه بر اعالم برنده مناقصه یا

مزایده، به قرارداد بیع جدید نیاز است؟بعضی نظرات علمای معظم بر این است که پس از جلسه مناقصه و مزایده و حراج نیاز به ایجاب

و قبول جداگانه دارد که بشرح ذیل است:قبولی و ایجاب شدن برنده یا حراج یا مناقصه و مزایده اعالم صرف بهجت: آیت اله محمدتقی بایع و مشتری از قطعی شدن قیمت و مشخص شدن مشتری بین بعد باید محسوب نمی شود و

ایجاب و قبول جاری شود ولو به نحو معاطات�میرزا جواد تبریزی: مجرد اعالم مزایده و مناقصه با برنده شدن شخصی معامله حساب نمی شود، قراردادی که در نهایت بین خریدار و فروشنده بر اساس قیمت معینی که در مزایده قیمت اکثر و

مناقصه قیمت اقل است انجام گیرد با آن معامله می شود و آ��� العالممزایده شکل به اگرچه دارد قبول و ایجاب به احتیاج معامله اردبیلی: موسوی سیدعبدالکریم معاطات مثمن و ثمن معین باشد نه به لفظ و اعالم مناقصه و مزایده و حراج برای تعیین ثمن است

و ایجاب محسوب نمی شود و همچنین برنده شدن�

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

64

سال اول شماره 1 پاییز 96

حسین نوری همدانی: الف: با سایر موارد فرقی ندارد ب: در صورتی که ثمن و مثمن پرداخت شود معامله معاطاتی محسوب می شود و صحیح است ج: خیر و احتیاج به ایجاب و قبول دارد�

لطف اله صافی گلپایگانی: در مورد سؤال مجرد اعالم مزایده یا مناقصه و برنده شدن بدون تحقق معامله به ایجاب و قبول یا معاطات شرعا اثری ندارد واله العالم

محمدفاضل لنکرانی: الف: در مزایده و حراج آنچه اتفاق می افتد ابتدا مقابله و صحبت کردن درباره ابتدا قیمتی پیشنهاد شود و مشتری اینکه ممکن است در بیع عادی نیز قیمت جنس است کما تقاضای قیمت کمتری کند و بیع روی آن واقع شود� قیمت نهایی و مشخص می باشد� ب: خیر ج:

خیر نیاز به عقد و بیع جدید دارد ولو به صورت معاطات�ناصر مکارم شیرازی: الف: تا خریدار و جنس و قیمت مشخص نشود و طرفین توافق ننمایند عقد معامله حاصل نشده است خواه تعیین مبدأ بکند یا نکند ب: این ها کافی است ج: احتیاج به قرارداد

دارد�و بعضی عقیده دارند که معامله در جلسه حراج، مناقصه و مزایده تمام است و نیاز به ایجاب و

قبول جداگانه ندارد:آیت اله سید علی خامنه ای: اگر بیع به قصد صیغه باشد در مناقصه و مزایده و حراج و غیر آن هر لفظی بر ایجاب و قبول کند کفایت می کند در صورتی که معاطاتی باشد اگر با قصد تملیک ثمن و

مثمن رد و بدل شود کافی است�سیدعلی سیستانی: مناقصه و مزایده و حراج مقدمات توافق بر معامله اند و معامله ای که صورت یاد شده برای سوالهای بنابراین جایی و ستد محقق می شود داد با که است بیع می گیرد همان

نمی باشد�در حراج موضوع قانون و آئین نامه نظام صنفی، ثمن کاال معلوم است� در این صورت فروشنده معین، ایجاب او معلوم و مشخص و قاطع است� ثمن کاال نیز 10 یا 15 درصد از قیمت متعارف بازار کمتر است و تنها کافی است خریداری پیدا شده تا قبولی را اعالم و عقد واقع شود� بنا به این جهت چون در مزایده کتبی و شفاهی ثمن و خریدار معلوم نیست گروهی معتقدند نیازی به ایجاب و قبول جداگانه نیست در حالی که در حراج موضوع قانون نظام صنفی به ایجاب و قبول مجدد نیازی نیست�

)غالمی پاجی، 1389، ص 112(

4-4. زمان وقوع حراج در رویه قضاییرویه قضایی جلسه حراج را ختم عملیات اجرایی دانسته و با این وصف نیازی به ایجاب و قبول جداگانه نمی داند� در ابتدا به موجب بخشنامه شماره 2/1642-54/2/8 سازمان ثبت اسناد و امالک کشور، ایجاب کننده در حراج در رد یا قبول پیشنهادهای ارائه شده و از جمله باالترین پیشنهاد مختار بود� اما هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه شماره 88-87 مورخ 69/3/29 بخشنامه فوق الذکر را ابطال نمود� که بر اساس همین رأی، سازمان ثبت اسناد و امالک بخشنامه 231 ع – س /2 مورخ 69/11/9 را صادر که در آن آمده است »نظر به اینکه هیأت عمومی دیوان عدالت

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

65

سال اول شماره 1 پاییز 96

اداری به موجب دادنامه شماره 87/88 -69/3/29 حکم به ابطال بخشنامه شماره 54/2/8-2/1642 سازمان ثبت صادر کرده است و بند 230 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول مهرماه سال 1365 متضمن بخشنامه مزبور می باشد لذا با توجه به دادنامه صادره و تبصره 2 ماده 34 مکرر اصالحی قانون ثبت که بر طبق آن )عملیات اجرائی با صدور سند انتقال ���� مختومه خواهد بود� در صورتی که مال از طریق حراج به فروش برسد ختم عملیات اجرائی تاریخ تنظیم صورتمجلس حراج می باشد�( بدینوسیله متذکر می گردد که پرونده های اجرائی که عملیات آن ها منتهی به مزایده یا حراج می شود از شمول بند 230 مجموعه بخشنامه های ثبتی خارج می باشد« )آذر پور و حجتی اشرفی، 1376، ص 267( بر این اساس با مشخص شدن ارائه دهنده باالترین پیشنهاد، حراج قطعی شده و نیازی به

ایجاب و قبول مجدد نیست�

5. حراج های الکترونیکی �موجب امروزی پیشرفته وسایل از استفاده سهولت و الکترونیکی تجارت افزون روز گسترش گردیده تا بسیاری از معامالت به شیوه الکترونیکی صورت پذیرد� در مواردی که طرفین از طریق وسایل الکترونیکی مبادرت به انعقاد معامله می نمایند، نفوذ ارتباطات مبادله شده به عوامل مختلفی از جمله زمان وصول و ارسال آن ارتباطات بستگی دارد� اگر چه برخی از نظام های حقوقی، قواعد خاصی را برای نفوذ و اعتبار ارتباطات مبادله شده دارند، اما در بسیاری از نظام های حقوقی، قواعد عمومی راجع به این مسأله، از قواعد خاصی که بر نفوذ و اعتبار ایجاب و قبول به منظور تشکیل قرارداد حاکم است، سرچشمه می گیرد� قواعد ملی راجع به تشکیل قرارداد، اغلب میان ارتباطات مقارن و یا همزمان و ارتباطات غیرهمزمان و همچنین میان ارتباطاتی که توسط حاضرین و ارتباطات

مبادله شده در قراردادهای میان غائبین، تمایز قائل شده اند�در حراج های الکترونیکی نیز چون طرفین عقد در حضور یکدیگر مبادرت به انعقاد عقد نمی کنند و اغلب با هم فاصله مکانیـ حتی از نظر جغرافیایی، فاصله زمانیـ دارند،20 لذا مطمئنا بین زمان صدور ایجاب یا قبول و اطالع از آن توسط مخاطب تفاوت خواهد بود� وضعیت حراج های الکترونیکی از این

نظر مشابه عقود مکاتبه ای و قراردادهایی است که ایجاب و قبول آن از طریق پست انجام می گیرد�از آنجا که از نظر زمان قطعیت قبول، قراردادهای الکترونیکی و عقود مکاتبه ای یکسان هستند همان نظریات چهارگانه )اعالم، ارسال، وصول و اطالع( که قبال به هنگام بررسی حراج سنتی مطرح شد در مورد تشخیص زمان وقوع حراج های الکترونیکی نیز قابل طرح می باشند� در نظام های حقوقی مختلف، نظریه پذیرفته شده متفاوت است� با اینحال در حقوق کشورمان نظریه ارسال در این زمینه

مقبول تر به حساب می آید� )السان،1384، ص 166(ابتدا باید در نکته اصلی آن است که مسائل مختلف حقوقی در خصوص حراج های الکترونیکی

20- برای مثال اگر به موجب حراج الکترونیکی، یک دستگاه ابر رایانه میان شرکت آمریکایی و یک شرکت تأمین ارتباط اینترنتی در ایران معامله شود، در صورتی که محل اقامت شرکت ایرانی، تهران و شرکت آمریکایی، واشنگتن باشد و حراج

به ساعت 9/5 صبح به وقت واشنگتن منعقد گردد، در تهران این عقد اوایل شب )6 عصر( واقع شده است�

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

66

سال اول شماره 1 پاییز 96

مشخص گردیده و راه حل هر کدام از آن ها مشخص گردد� برای مثال به دلیل مسائل مربوط به حریم خصوصی، شایسته است تا قبل از انجام حراج، هر یک از پیشنهاددهندگان و فروشندگان نسبت به ثبت اطالعات هویتی خود اقدام نمایند� البته طراحی سایت باید بگونه ای باشد که امکان کشف این اروپا اتحادیه اطالعات که به نوعی می تواند راز تلقی گردد فراهم نگردد� برای مثال، دستورالعمل اینگونه قوانین و از بارزی از داده های شخصی اشخاص، نمونه مصوب 1995 در خصوص حمایت مقررات است که در مواد مختلف آن به ضرورت حفظ اطالعات شخصی افراد در معامالت گوناگون

تاکید شده است� 21شرایط مختلف مربوط به معامله و کاالی در معرض فروش نیز باید توسط عرضه کنندگان مشخص از جمله زمانی که اطالعات داده گردد� میزان مسئولیت عرضه کنندگان در وضعیت های مختلف شده غلط و یا اشتباه بوده از دیگر مسائلی است که باید تصریح گردد� مهم تر از همه موضوع داشتن مجوز برگزاری حراج است� در بسیاری از کشورها از جمله ایاالت متحده آمریکا، فروش کاال از طریق برگزاری حراج های الکترونیکی نیازمند تحصیل مجوز خاص از مقامات ذیصالح است که در قوانین و

)Shatan, Werbach and Warren, 2013, p. 5( �مقررات آن ها مشخص گردیده استگردد� مشخص باید آن تکلیف که است دیگری مسئله حراج برنده توسط کاال دریافت نحوه بسیاری از سایت ها برای حل این مسئله چنین مقرر می کنند که فروشنده با برنده حراج از طریق پست الکترونیکی و یا هر طریق دیگر ارتباط برقرار کرده و در آنجا در خصوص نحوه دریافت کاال با یکدیگر توافق نمایند� یا ممکن است از خدمات شخص ثالث22 استفاده گردد بدین نحو که شخص ثالثی به عنوان واسط میان فروشنده و برنده حراج مشخص گردیده تا هم اگر وجه کاال پرداخت

نگردیده باشد آن را از برنده وصول و سپس کاال را به وی تحویل دهد�

6. معامله اوراق بهادار �معامله اوراق بهادار در بورس مصداق بارز دیگری از انجام معامله به صورت حراج است� بورس اوراق بهادار »بازاری متشکل و خودانتظام است که اوراق بهادار در آن توسط کارگزاران و یا معامله گران مورد داد و ستد قرار می گیرد«23 و مقصود از ورقه بهادار »هر نوع ورقه یا مستندی است که متضمن حقوق مالی قابل نقل و انتقال برای مالک عین و یا منفعت آن باشد«�24 در قانون بازار اوراق بهادار بهادار و احکام، قواعد و مقررات راجع به آن مقرره ای اوراق مصوب 1384 در خصوص معامالت

21-Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data andon the free movement of such data. Available at: http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31995L0046&model=guichett.22-Escrow Service

23- بند 3 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسالمی ایران مصوب 138424 - بند 24 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسالمی ایران مصوب 1384

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

67

سال اول شماره 1 پاییز 96

وجود ندارد� آئین نامه اجرائی این قانون که در تاریخ 86/4/3 به تصویب هیات وزیران رسید در ماده 2 با عبارتی کلی مقرر داشت »پس از پذیرش اوراق بهادار بر اساس ماده 30 قانون، معامالت آن در هر بورس بر اساس مقرراتی خواهد بود که به تصویب شورا می رسد«� شورای عالی بورس و اوراق بهادار نیز با تائید آئین نامه معامالت سابق سعی در رفع این معضل نمود که متاسفانه در این آئین باید مطرح نشده بود� در نهایت نامه نیز، احکام و قواعد راجع به معامالت اوراق بهادار آنگونه که »دستورالعمل اجرائی نحوه انجام معامالت در بورس اوراق بهادار تهران« به تاریخ 1389/9/13 توسط هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار به تصویب رسید که تا حدودی توانست به پاره ای از این

مسائل پاسخ دهد�این دستورالعمل در ماده 1 ذیل عنوان تعاریف و اصالحات ضمن شناسایی حراج بودن معامالت صورت گرفته در بورس به موجب بندهای 7 و 8 همان ماده، حراج را به دو نوع پیوسته و ناپیوسته تقسیم می نماید� به موجب بند 7 ماده 1، حراج پیوسته شیوه ای است که بر اساس آن به محض تطبیق قیمت سفارش های وارد شده به سامانه معامالتی، معامله انجام می شود� بند 8 ماده 1، حراج ناپیوسته را به شیوه ای تعریف کرده است بر اساس آن، پس از ورود سفارش ها به سامانه معامالت، معامله بر اساس قیمت نظری گشایش انجام می شود� بر اساس بند 18 ماده 1 همان دستورالعمل، قیمت نظری گشایش، قیمتی است که در مرحله گشایش بر اساس سفارش های ثبت شده با استفاده از ساز و کار حراج توسط سامانه معامالتی محاسبه و معامالت مرحله گشایش با آن قیمت انجام

می شود�قانون مدنی در ماده 190 بیان می دارد که برای صحت معامالت ارکان زیر الزم است: 1( قصد و رضا 2( اهلیت 3( موضوع معین و 4( مشروعیت جهت معامله� ماده 183 همان قانون نیز عقد را عبارت از آن می داند که یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد� از این تعریف چنین بر می آید که برای ایجاد اثر حقوقی مطلوب در قراردادها، دو طرف عقد باید دارای اراده باشند� مقصود خود را اعالم کنند و انشا آن ها موافق یکدیگر باشد� عالوه بر آن اراده باید ابراز شود� ظهور خارجی اعالن اراده از طریق ایجاب و قبول صورت می گیرد� ایجاب که پیشنهاد انجام معامله است اعالم اراده کسی است که اشخاص دیگر را برای انعقاد قرارداد فرا می خواند� این فراخوان می تواند خطاب به شخص باشد یا عموم� در معامالت اوراق بهادار، پیشنهاد فروشنده برای فروش سهام خود در بورس، ایجاب به عموم است و هر کس به بهترین قیمت آماده خرید سهم باشد طرف قرارداد ایجاب کننده واقع می شود و قبول نیز به معنای رضای بدون قید و

شرط به مفاد ایجاب است�در ماده 34 دستورالعمل به منظور انجام معامله عمده و در راستای کامل و مشخص بودن ایجاب که به موجب ماده 190 قانون مدنی یکی از عناصر اعالن اراده است که باید ظهور خارجی داشته باشد، اطالعات و مستنداتی از ایجاب کننده خواسته شده است تا یک ایجاب کامل به عموم اطالع داده شود� به موجب این ماده »برای انجام معاملة عمده، کارگزار فروشنده باید درخواست کتبی خود مبنی بر فروش سهام یا حق تقدم سهام را به همراه اطالعات و مستندات زیر در قالب فرمت اطالعیه

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

68

سال اول شماره 1 پاییز 96

عرضه عمده مصوب بورس ارائه نماید: 1� تعداد سهام یا حق تقدم سهام قابل عرضه 2� قیمت پایه 3� تاریخ شروع رقابت 4� نام عرضه کننده به همراه تصویر سفارش فروش 5� شرایط فروش از جمله نقدی یا اقساطی بودن ثمن معامله و در صورت اقساطی بودن نحوة تقسیط و وثایق مورد نیاز 6� مدارکی دال بر نمایندگی عرضه کننده در انتقال حقوق مالی و غیرمالی سهام یا حق تقدم سهام 7� قرارداد پیشنهادی فروش در صورت وجود 8� اعالم مهلت تسویه طبق مقررات 9� سایر اطالعات به

درخواست بورس«�نظر به اینکه ایجاب دارای مدت اعتبار است که گاهی به طور دقیق مشخص شده و گاهی برای قبول مهلتی معین نمی شود� در وضعیتی که ایجاب دارای مدت اعتبار است قبول باید در آن مدت صورت گیرد در غیر این صورت ایجابی دیگر وجود نداشته تا با الحاق قبول به آن، عقد منعقد شود� در حالتی که برای قبول مهلتی تعیین نشده باشد با توجه به اوضاع و احوال قرارداد مهلتی معقول و

متعارف برای قبول در نظر گرفته می شود�ماده 13 دستورالعمل در خصوص مدت اعتبار سفارش ها که در واقع تعیین کننده مدت اعتبار ایجاب است، اعتبار زمانی سفارش ها را به پنج قسم تقسیم می نماید: سفارش روز، سفارش جلسه،

سفارش بدون محدودیت زمانی، سفارش مدت دار و سفارش زمانی�با شروع یعنی می گردد� رقابت مشخص تعین شروع با ایجاب اعتبار مدت عمده، معامالت در رقابت، ایجاب آغاز و تا زمان تعیین برنده اعتبار دارد� در صورتی که خریداری پیدا نشود ایجاب دیگر معتبر نیست و برای انجام معامله ایجاب مجدد فروشنده ضروری است� رجوع از ایجاب نیز بسته به اینکه ایجاب ساده یا همراه با التزام باشد متفاوت است� در ایجاب ساده تا زمانی که قبول اعالم نشده است، ایجاب کننده می تواند از ایجاب خود رجوع کند اما در ایجاب همراه با التزام، ایجاب کننده به

طور صریح یا ضمنی متعهد می شود تا مدتی به آن پای بند باشد�در معامالت خرد سهام، سفارش هایی که وارد سامانه معامالت می شود از نوع ایجاب ساده است

بنابراین قبل از اینکه قبول به آن ملحق شود امکان حذف سفارش از سیستم وجود دارد�در معامالت عمده، ایجاب همراه با التزام است و بسته به اینکه رجوع از ایجاب در کدام مرحله از مراحل معامله باشد متفاوت است� اصوال در اینگونه معامالت، ایجاب کننده حق تغییر مفاد ایجاب را ندارد و انصراف از ایجاب نیز در مراحل پیش از شروع رقابت و حین رقابت دارای شرایط متفاوتی

است�پیش از شروع رقابت معامله عمده و پس از انتشار اطالعیه عرضه توسط بورس، رجوع از ایجاب ممکن است ولی در صورت رجوع از ایجاب امکان عرضه مجدد سهام مذکور توسط فروشنده تا دو ماه غیرممکن می باشد� ماده 52 دستورالعمل در این خصوص مقرر داشته است: »در صورتی که به هر دلیلی عرضه کننده از فروش سهام یا حق تقدم سهامی که اطالعیه عرضه عمده آن توسط بورس منتشر شده است منصرف شود عرضه عمده هر تعداد سهم از نماد معامالتی که فروشنده از انجام معامله عمده آن انصراف داده است توسط همان فروشنده، مستلزم درخواست مجدد کارگزار فروشنده جهت عرضه سهام مذکور به بورس و طی تشریفات معامله عمده حداقل دو ماه پس از انصراف از

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

69

سال اول شماره 1 پاییز 96

انجام معامله خواهد بود«�ایجاب در حین جلسه از معامالتی، رجوع به سامانه فروش ورود سفارش و رقابت با شروع اما معامالتی به هیچ وجه امکان پذیر نیست� ماده 47 دستورالعمل در این خصوص مقرر می دارد »در صورتی که از زمان ثبت بهترین سفارش خرید، 15 دقیقه گذشته باشد و سفارش خریدی با قیمت باالتر طی این مدت ثبت نشده باشد و قیمت این سفارش مساوی یا بیشتر از قیمت پایه باشد عرضه به بهترین سفارش خرید از طریق کارگزار فروشنده یا به صورت خودکار در سامانه معامالتی انجام خواهد شد«� همچنین به منظور منع کامل هرگونه اقدام مغایر، حتی به اشخاص طرف ایجاب نیز اجازه اعالم اراده مغایر با دستورالعمل داده نشده است� لذا به موجب ماده 47 دستورالعمل »در هر حال بعد از گذشت 15 دقیقه، ادامه رقابت توسط کارگزاران خریدار مجاز نمی باشد« انصراف فروشنده در خارج از زمان جلسات معامالتی ممکن است و اثر چنین انصرافی همانند اثر انصراف پیش از شروع

رقابت است�در ماده 51 دستورالعمل آمده است »در صورتی که فروشنده به هر دلیلی از انجام معامله منصرف شود باید قبل از شروع جلسه رسمی معامالتی هر روز، انصراف خود را کتبا از طریق کارگزار فروشنده در دبیرخانه بورس ثبت نماید� در این صورت عرضه انجام نمی شود� در صورت اعالم انصراف پس از شروع جلسه معامالتی به انصراف مذکور در آن جلسه معامالتی ترتیب اثر داده نخواهد شد و مالک

تصمیم گیری در این خصوص، زمان ثبت انصراف در دبیرخانه بورس خواهد بود«�در نتیجه، به دلیل آنکه سامانه معامالتی در بورس به صورت مکانیزه و خودکار می باشد اصوال با تائید سفارش خرید توسط کارگزار خرید، قبول محقق شده و عقد منعقد می گردد� اگر چه در معامالت عمده شرایطی، خریداران حق قبول شرایط فروشنده را داشته و امکان مذاکره حداقل در خصوص نحوه پرداخت حصه نقدی وجود ندارد� در مواردی و در صورت پذیرش فروشنده ممکن است بتوان در خصوص نحوه و شرایط تسویه بخش غیرنقد به مذاکره پرداخت� )ابراهیمی، 1389،

صص 22-21(با این حال نظر به اینکه دستورالعمل در فصل سوم و به موجب ماده 9، مراحل انجام معامله را از این مراحل قابل بررسی است� به پنج مرحله تقسیم کرده است، زمان وقوع معامله در هر یک مرحله نخست: مرحله پیش گشایش است� این مرحله 30 دقیقه قبل از شروع معامالت است که در آن امکان ورود، تغییر یا حذف سفارش وجود دارد لیکن معامله ای انجام نمی شود� مرحله دوم، مرحله گشایش است� این مرحله بالفاصله پس از مرحله پیش گشایش است و در آن، سفارش های موجود در سامانه معامالت بر اساس ساز و کار حراج ناپیوسته و در دامنه نوسان روزانه قیمت انجام می شود� مرحله سوم که مرحله حراج پیوسته نام دارد پس از انجام مرحله گشایش شروع می شود و در آن معامالت بر اساس حراج پیوسته انجام می شود� مرحله بعد مرحله حراج ناپیوسته پایانی است� این مرحله بالفاصله پس از خاتمه مرحله حراج پیوسته و 15 دقیقه قبل از مرحله معامالت پایانی شروع و به مدت 15 دقیقه ادامه می یابد� طی این مرحله امکان ورود، تغییر یا حذف سفارش توسط کارگزاران وجود دارد لیکن معامله ای انجام نمی شود� در پایان این مرحله سفارش های موجود در

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

70

سال اول شماره 1 پاییز 96

سامانه معامالت بر اساس ساز و کار حراج ناپیوسته و در دامنه نوسان روزانه قیمت اجرا می شود� مرحله پنجم مرحله معامالت پایانی است� این مرحله به 15 دقیقه پایانی جلسه معامالتی اطالق

می گردد که طی آن ورود سفارش و انجام معامله با قیمت پایانی امکان پذیر است�

نتیجه گیری �آنچه جوهر عقد را تشکیل می دهد توافق دو اراده است� دو طرف عقد باید درباره تمام آثار و شرایط معامله یا دست کم درباره ارکان اصلی آن، به توافق برسند و هدف این باشد که پای بند به پیمان باشند� تحلیل این توافق به ایجاب و قبول و اوصافی که برای ایجاب باید وجود داشته باشد، در واقع نوعی تجزیه عقلی از این توافق است که ذهن حقوقدان انجام می دهد تا آموختن و بررسی اراده ها را آسان تر سازد� در این تحلیل عقلی، صورت های متعارف توافق مورد نظر است و آنچه در این باره گفته می شود ناظر به مورد غالب است� به بیان دیگر اوصاف ایجاب به عنوان راه و مبنای رسیدن به توافق قاطع و کامل مورد نظر است و به خودی خود نقشی در انعقاد قرارداد ندارد� بنابراین، اگر پذیرفته شود که چنین توافقی با پایان گرفتن حراج یا مزایده انجام گرفته است، دیگر نمی توان به بهانه کامل

نبودن ایجاب در وقوع معامله تردید کرد�در حراج، حراج گذار به عنوان ایجاب کننده قصد دارد تا با ارائه دهنده باالترین پیشنهاد قرارداد منعقد نماید� البته این امر به عنوان یک قاعده، اصل کلی و اولیه در نظر گرفته می شود� ممکن است حراج گذار، مالک ها و معیارهای دیگری را جهت انعقاد قرارداد با پیشنهاد دهنده در نظر داشته باشد که لزوما تنها معیار باالترین قیمت نباشد� این امر به ویژه در حراج هایی که شخصیت طرف معامله حال چه از حیث اعتبار و توانائی موضوع قرارداد و چه از حیث کیفیت انجام کار مهم است، اهمیت بیشتری پیدا می کند� عقودی که از طریق مناقصه یا مزایده انجام می پذیرد مصداقی بارز از جمله این عقود به شمار می روند� به همین جهت تعیین زمان وقوع معامله که دربردارنده آثار مهمی است با دشواری روبرو می گردد� عده ای معتقدند پس از جلسه مناقصه و مزایده و حراج، نیاز به ایجاب و قبول جداگانه است� اما برخی دیگر بر این عقیده هستند که معامله در جلسه حراج، مناقصه و مزایده

تمام است و نیاز به ایجاب و قبول جداگانه ندارد�را تمام شده می دانند یا حراج عقد برنده مزایده از تعیین به نظر می رسد نظر کسانی که پس موجه تر است� این پرسش نیز که آیا اعالن کننده می تواند از حراج بکلی منصرف شود� بستگی به نیروی الزام آور ایجاب پیش از قبول دارد� با وجود این، پیشنهادکننده می تواند به صراحت اعالم کند که در رد یا قبول نتیجه مزایده آزاد است� زیرا این قید نشان می دهد که او هنوز در انجام دادن معامله جازم نیست و مفاد عقد را بر مبنای مزایده انشا نکرده است� همچنین اموری که نیاز به تخصص و مهارت دارد و پیشنهادکننده باید یکی از داوطلبان را برگزیند یا در جایی که پیشنهادکننده باید نوع جنس و مرغوب بودن آن را تشخیص دهد و بدین نکته تصریح می کند، برنده شدن مزایده به تنهایی عقد را واقع نمی سازد� زیرا امکان انتخاب برای اعالن کننده حاکی از آن است که اعالن را باید دعوت

به ایجاب شمرد و در نتیجه اراده برنده مزایده ایجاب است و باید مورد قبول قرار گیرد�

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

71

سال اول شماره 1 پاییز 96

فهرست منابع �1- آذر پور، حمید و حجتی اشرفی، غالمرضا، )1376(، مجموعه محشی از بخشنامه های ثبتی،

چاپ اول، کتابخانه گنج دانش2- آئین نامه اجرائی قانون بازار اوراق بهادار مصوب 86/4/3 هیات وزیران

3- ابراهیمی، مریم، مروری بر شرایط صحت معامالت در بورس با تاکید بر دستورالعمل اجرائی نحوه انجام معامالت در بورس اوراق بهادار تهران، ماهنامه بورس، شماره 93، پائیز 1389

حقوق دکتری پایان نامه عقد، وقوع مکان و زمان ،)1382-1381( حمید، علی آباد، ابهری -4خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، به راهنمایی دکتر سید حسین صفایی

5- احمد یزدی، ابوالقاسم ابن محمد، )1346(، ترجمه فارسی شرایع االسالم، تألیف محقق حلی، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران

6- اخالقی، بهروز و امام، فرهاد، )1379(، ترجمه و تحقیق: مؤسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی، اصول قراردادهای تجاری بین المللی UNIDROIT، چاپ اول، مؤسسه مطالعات

و پژوهش های حقوقی شهر دانش، تهران7- السان، مصطفی، )1385(، ایجاب و قبول معامالت الکترونیکی، مجله تحقیقات حقوقی، شماره

43بازرگانی، پژوهشنامه فصلنامه الکترونیکی، قراردادهای تشکیل ،)1384( مصطفی، السان، -8

شماره 36االول، جزء جدید، المدنی القانون شرح فی الوسیط ،)1986( احمد، عبدالرزاق السنهوری، -9

بیروت10- امامی، سید حسن، )1373(، حقوق مدنی، ج 1، چاپ سیزدهم، کتابفروشی اسالمیه

11- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، )1384(، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد سوم، چاپ اول، انتشارات محراب فکر

و قضایی علوم دانشکده اداری 2، تقریرات درس حقوق اله، )1372(، جزوه ولی انصاری، -12خدمات اداری قوه قضائیه

انتشارات ترمینولوژی حقوق، ج 5، لنگرودی، محمد جعفر، )1388(، مبسوط در 13- جعفری گنج دانش

14- داراب پور، مهراب، )1374(، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی )ترجمه(، نوشته هجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه های معتبر جهان، جلد اول، چاپ نخست، انتشارات گنج دانش، تهران

15- دستورالعمل اجرائی نحوه انجام معامالت در بورس اوراق بهادار تهران مصوب 1389/9/13 هیات مدیره سازمان بورس و ارواق بهادار

16- رحیمی شهمیرزادی، مجید، )1380(، مناقصه و مزایده در حقوق ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، به راهنمایی دکتر ابوالحمد

17- رضائی، علی، )1387(، حقوق تجارت الکترونیکی، انتشارات میزان، چاپ اول�

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

72

سال اول شماره 1 پاییز 96

18- شهیدی، مهدی، )1377(، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ نخست، نشر حقوقدان، تهران19- طباطبائی موتمنی، منوچهر، )1387(، حقوق اداری، انتشارات سمت، تهران

انتشارات فکر سازان، ایران، بر حراج در حقوق قواعد حاکم پاجی، علی، )1389(، 20- غالمی چاپ اول، تهران

21- قاسم زاده، سید مرتضی، )1387(، اصول قراردادها و تعهدات، نشر دادگستر، چاپ هشتم22- قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسالمی ایران مصوب 1384/9/1

23- قریب، محمد، )1346(، واژه نامه نوین، چاپخانه موسویقراردادها، جلد نخست، چاپ سوم، قواعد عمومی ناصر، )1374(، حقوق مدنی، 24- کاتوزیان،

شرکت سهامی انتشارمنشورات االولی، المحققه الطبعه االسالم، شرایع م(، 1969 ه�ق، 1389( حلی، محقق -25

االعلمی، طهران26- Beatson, Jack, Burrows, Andrew, Cartwright, John, )1959(, Anson, Law of Contract, 21th edition, Oxford27- Corbin, )1952(, Corbin on Contracts, One Volume Edition, West Publishing28- Directive 9546//EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data. Available at:29- http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31995L0046&model=guichett30- Duxbury, Robert, )1994(, Contract In a Nutshell, Third Edition, Sweet & Maxwell Publication London31- Explanatory note by the UNCITRAL Secretariat on the United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts, United Nations, New York, 2007, p. 74, Para. 229. [Hereinafter, Explanatory Note of CUECIC]. Available at:32- www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/0657452-_Ebook.pdf.33- Gautrais, Vincent, )2002(, Les Principes d’UNIDROIT Face au Contrat Electronique, La Revue Juridique Thémis, Vol. 3634- Planiol, Marcel, )2005(, Treatise on the Civil law, William S. Hein & Company publication, V. 2, Part. 135- Report of the Working Group on Electronic Commerce on the work of its forty-third session, held in New York from 15 to 19 March 2004, A/CN.9548/, [Hereinafter, Report of 43 Session of Working Group] Available at:36- http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V0435/524//PDF/V0452435.pdf?OpenElement37- Ripert et Boulanger, )1957(, Traite de Droit Civil, depress le traite de Planiol, T. 2, Paris

ب(غر

و ران

ق ایقو

حیه،

مامه ا

فق در

قیطبی

ه تالع

مطج )

حرادر

له عام

ع موقو

ن زما

73

سال اول شماره 1 پاییز 96

38- Shatan, Gregory S., Werbach, Johanna L., Warren, Ian J., )2013(, Going, Going, Gone: Legal Issues in Running Online Auctions. Available at:39- http://www.morganlewis.com/pubs/45C17D0E-5A0391-4777-A95BA707D37DC3_Publication.pdf40- Treitel, )1995(, Law of contract, 9th edition, Sweet & Maxwell41- Uniform Computer Information Transaction Act )2000( [UCITA]. Available at:42- http://www.ucitaonline.com43- United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Good [CISG], Vienna(, available at: www.uncitral.org/english/texts/sales/CISG.htm ـ 1980(44- Weil. Alex, )1971(, Droit Civil, Les Obligations, Dalloz

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

75

سال اول شماره 1 پاییز 96

چکیده:

بررسی درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری

بهنام حبیبی درگاه1 میثاق صوفی2

گسترش روز افزون شرکت های تجاری و در نتیجه افزایش اختالفات مربوط به این حوزه و همچنین پیچیده و تخصصی شدن فعالیت های اقتصادی در دنیای امروز منجر گردیده تا درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری از اهمیت فوق العاده ای برخوردار گردد� به نحوی که می توان با درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری منجر به کاهش ورودی این گونه قوه قضاییه می باشد� اصلی راهبردهای از امر مهم خود یکی این پرونده ها در محاکم شد، که می رسد نظر به شرکت و سهامداران حقوقی روابط در داوری سازی نهادینه جهت همچنین بهترین شیوه، درج شرط داوری در اساسنامه آن ها می باشد� به همین منظور درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری و اعتبار آن مورد بررسی خواهد گرفت و این که آیا با وجود شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری، دادگاه صالحیت رسیدگی به موضوع اختالف مندرج در به عنوان داور به شرکت افراد وابسته انتخاب یا خیر و همچنین در صورت را دارند اساسنامه

وضعیت انتخاب آن ها چگونه خواهد بود�

کلید کلماتی: شرط داوری، اساسنامه، شرکت های تجاری

1- دکتری حقوق، استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه آزاد اسالمی واحد کرج، نویسنده مسئول� drhabibi1361@yahoo.com:رایانامه

2- کارشناسی ارشد حقوق خصوصی

تاریخ دریافت:96/2/12تاریخ پذیرش:96/6/7

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

76

سال اول شماره 1 پاییز 96

مقدمه: � بی تردید شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری یکی از مباحث مهم در حوزه حقوق تجارت و آیین دادرسی مدنی است که با گسترش حوزه تجارت و پیچیده و تخصصی تر شدن اختالفات، روز به روز بر اهمیت آن نیز افزوده می شود� امروزه تجارت با داوری رابطه نزدیکی دارد و بسیاری از شرکت های تجاری ترجیح می دهند که اختالفات خود را از طریق داوری حل و فصل کنند� اما نکته قابل توجه در این زمینه کم بودن کارهای پژوهشی است به نحوی که عدم توجه حقوقدانان به این امر مهم باعث گردیده این موضوع در کشور ما از غنای علمی چندانی برخوردار نباشد و نظرات علمی شاخصی وجود نداشته باشد� کتب و مقاالت منتشر شده در این زمینه نیز یا به این موضوع با وضع قانون اصالح این خصوص قناعت کرده اند� به بررسی کوتاه و اجمالی در یا نپرداخته اند و ایران مصوب 1393/2/17 مجلس شورای اقتصاد جمهوری اسالمی تعاونی قانون بخش از موادی اسالمی ایران که در تبصره 6 ماده 57 آن درج شرط داوری در اساسنامه این شرکت ها را الزامی می داند، شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری برای حقوقدانان ملموس تر و قابل توجه تر گردیده است که البته در این زمینه نیز تحلیل حقوقی چندانی وجود ندارد که امید است با گذشت

زمان و توجه حقوقدانان این خالء حقوقی نیز جبران گردد� با توجه به محدود بودن منابع در این موضوع، ایجاد پژوهش موجود با دشواری های خود همراه سایت های و مجالت نامه ها، پایان کتاب ها، از مطالب آوری جمع با پژوهش این لذا است؛ بوده اینترنتی و مرتبط نمودن آن ها با یکدیگر و سپس بررسی و تجزیه و تحلیل و پرورش مباحث موضوع

به سر انجام رسیده است� به هر روی و به رغم محدودیت های فوق در این مقاله سعی شده است با شروع از مبانی بحث طی طرح مقدمات منطقی، مطالب هر قسمت مبتنی بر اصول مسلم حقوقی یا قواعد استخراج شده از قسمت های قبلی تحقیق باشد� بدین منظور در این تحقیق تالش شده است مطالب به گونه ای عنوان شود که بتواند تحلیل مناسبی در خصوص درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری

ارائه دهد�

1. تبیین شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری � در شرکت های تجاری برای گنجاندن شرط داوری دو شیوه مرسوم وجود دارد� یکی شرط داوری ضمن قراردادهای منعقده و دیگری شرط آن در اساسنامه شرکت ها� اما در برخی موارد ممکن است شرط داوری در سایر اسناد تجاری همچون شرکت نامه و یا توافق نامه ابتدایی تشکیل شرکت درج گردد� به منظور تبیین بهتر موضوع، روش های مذکور را بررسی نموده تا جایگاه درج شرط داوری در

اساسنامه شرکت های تجاری مشخص گردد�

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

77

سال اول شماره 1 پاییز 96

1-1. درج شرط داوری در قرارداد متعاملین می توانند ضمن معامله تراضی نمایند که در صورت بروز اختالف بین آنان به داوری مراجعه کنند� بنابراین این موافقت نامه داوری زمانی منعقد می شود که اختالف و نزاعی در بین نبوده و وقوع آن نیز حتمی نمی باشد� در حقوق ایران شرط داوری به طور مطلق پذیرفته شده است )ماده

455 ق�آ�د�م(� )شمس،1388،ص512( در داوری تجاری بین المللی، این موضوع در بند ج ماده 1 قانون داوری تجاری بین المللی صراحتا قید شده است� به موجب این ماده: ))��� موافقتنامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در

قرارداد و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد((� در این شیوه شرکت های تجاری در قراردادهای منعقده خود با اشخاص ثالث اقدام به درج شرط

داوری می نمایند تا اختالفات ناشی از قراردادشان را از این طریق حل و فصل نمایند� هنگامی که طرفین در قرارداد اصلی، شرط داوری را درج می کنند در این حالت شرط داوری بخشی از قرارداد اصلی را تشکیل داده و مانند سایر شروط قرارداد رعایت آن الزامی خواهد بود� این امر به خصوص از جهت فقهی حائز اهمیت است که بسیاری از فقها معتقدند که چنین توافقاتی تنها در صورتی که ضمن عقد الزم درج شده باشند، الزام آور بوده و چنانچه به صورت مجزا مورد موافقت

قرار گیرد، به عنوان شرط ابتدایی تلقی شده و الزم االجرا نخواهد بود� )شیروی،1393،ص94( در این رابطه این اشکال مطرح گردیده که آیا شرط داوری دارای حیاتی مستقل است یا اینکه به

قرارداد اصلی وابسته بوده و بطالن قرارداد به شرط نیز تسری پیدا می کند� در این راستا ماده 461 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد: ))هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختالفی باشد دادگاه ابتدا به آن رسیدگی و اظهار نظر می نماید((�

بنابراین در قانون آیین دادرسی مدنی صحت و بطالن شرط داوری تابع قرارداد اصلی می باشد� به همین علت است که در ماده 461 قانون آئین دادرسی مدنی به داوران اجازه نداده اند که در مورد صحت و فساد قرارداد اصلی اظهار نظر کنند و این امر را به نظر دادگاه موکول کردندکه ابتدا به آن

رسیدگی و اظهار نظر نماید و در صورت صحت، داوران دخالت نمایند� )شیروی،1393،ص86( اما در عین حال بند 1 ماده 16 قانون داوری تجاری بین المللی مقرر می دارد: ))»داور« می تواند اتخاذ تصمیم کند� اعتبار موافقتنامه داوری یا در مورد صالحیت خود و همچنین درباره وجود و شرط داوری که به صورت جزیی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به عنوان موافقتنامه ای مستقل تلقی می شود� تصمیم »داور« در خصوص بطالن و ملغی االثر بودن قرارداد فی النفسه به

منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود((�بنابراین قانون داوری تجاری بین المللی صراحتا نظریه استقالل شرط داوری را پذیرفته است�

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

78

سال اول شماره 1 پاییز 96

1-2. درج شرط داوری در اساسنامه امروزه حوزه عملکرد اشخاص حقوقی به اندازه ای گسترش پیدا کرده که بستر روابط حقوقی اشخاص حقیقی را تحت الشعاع خود قرار داده است� عالوه بر آن پیچیدگی های این حوزه اهمیت و حساسیت دعاوی ناشی از روابط حقوقی این اشخاص را دوچندان کرده است� به دنبال افزایش اشخاص حقوقی و روابط حقوقی آن ها با یکدیگر و با اشخاص حقیقی دعاوی ناشی از این دعاوی هم روز به روز افزایش یافته است؛ به همین جهت برای نهادینه سازی داوری در روابط حقوقی سهامداران و روابط شرکت و موسسه با دیگر اشخاص حقوقی و حقیقی به نظر می رسد بهترین شیوه درج شرط

داوری در اساسنامه می باشد� ) قانون داوری استان مرکزی، ،1393( البته در قانون تجارت قانونگذار در مورد درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری سکوت کرده است و هیچ اشاره ای به درج آن ننموده است� اما با توجه به این که منع قانونی در این زمینه وجود ندارد علی االصول هرگونه اختالفی از این طریق قابل ارجاع به داوری بوده به جز در مواردی

که قانون گذار منعی وارد نموده باشد� البته یکی از مهم ترین ویژگی های شرط داوری این است که این گونه موافقت نامه داوری زمانی منعقد می گردد که اختالف و نزاعی در بین نبوده و وقوع آن نیز حتمی نمی باشد� )شمس،1388،ص512(

بنابراین این نوع از داوری به معنای این است که در زمان وقوع اختالف حتی با وجود مخالفت یکی از طرفین نسبت به ارجاع اختالف به داوری طرف مقابل می تواند با استناد به این موضوع وی

را به ارجاع به داوری ملزم نماید� با گنجاندن شرط داوری در اساسنامه حسب مورد اختالفات بین شرکت با اعضاء یا سهامداران از طریق داوری حل و فصل خواهد شد و بدون نیاز به اراده بعدی اختالفات به داوری ارجاع می گردند�

در درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری نیز باید نهایت دقت را نمود تا درج شرط داوری در اساسنامه به صورت صحیح و کامل درج گردد و بسیار شفاف باشد، در غیر این صورت در

زمان بروز اختالف ممکن است اختالالتی را به وجود آورد� همچنین نکته حائز اهمیت دیگری که وجود دارد این است که شرط داوری بایستی به گونه ای درج شود که تمامی اطراف مورد اختالف اعم از اختالفاتی که بین شرکت با اعضاء یا سهامداران، یا

شرکت با سایر اشخاص حقیقی و حقوقی صورت گرفته را در برگیرد� البته نمونه های شرط داوری صحیح و کامل توسط سازمان های داوری پیشنهاد شده که شرکت های

تجاری می توانند از آن ها استفاده کرده و آن را در اساسنامه شرکت درج نمایند� به عنوان نمونه مرکز داوری اراک شرط داوری در اساسنامه شرکت ها را این گونه پیشنهاد داده

است:حقوقی و حقیقی اشخاص سایر با شرکت یا سهامداران، یا اعضاء با شرکت بین ))اختالفات داور تعیین مسؤل استان، بازرگانی اتاق داوری مرکز و شد خواهد فصل و حل داوری طریق از

مرضی الطرفین خواهد بود((� تبصره: ))شرکت در کلیه قراردادهای تنظیمی با اشخاص حقیقی و حقوقی، ارجاع امر به داوری

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

79

سال اول شماره 1 پاییز 96

مذکور را به عنوان شرط قید خواهند کرد((� درج شرط داوری در اساسنامه شرکت ها می تواند در زمان تنظیم اولیه اساسنامه شرکت صورت اولیه اساسنامه درج این موضوع در زمان تنظیم اما در صورتی که توافق واقع شود گیرد و مورد نشده باشد و پس از آن شریکان خواهان درج این شرط در اساسنامه باشند می توانند این شرط را

به اساسنامه الحاق نمایند� البته در شرکت های تعاونی وضعیت به شکل دیگری است� قانون اصالح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسالمی ایران مصوب 1393/2/17 در تبصره 6 ماده 57، درج شرط داوری در اساسنامه این شرکت ها را الزامی می داند تا جایی که در ماده 76 قانون مذکور تعاونی ها را ملزم به اصالح اساسنامه خود می نماید به نحوی که تعاونی ها موظف هستند ظرف سه ماه پس از الزم االجرا شدن قانون مذکور، اساسنامه خود را با این قانون تطبیق بدهند و تغییرات اساسنامه خود را به عنوان تعاونی به ثبت برسانند در غیر این صورت تعاونی شناخته نخواهند شد و نمی توانند از مزایای

شرکت های تعاونی استفاده کنند�3 اشتباهی که ممکن است رخ دهد عدم درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری می باشد که نمونه های فراوانی وجود دارد که در آن ها به دلیل عدم درج شرط داوری در اساسنامه چاره ای جز مراجعه به محاکم عمومی وجود ندارد که در این صورت به تبع، مشکالت بسیاری در مراحل

رسیدگی و اجرای آن به وجود آمده و باعث کندی در رسیدگی خواهد شد� بنابراین برای رهایی از این مشکالت بهترین شیوه حل و فصل اختالفات شرکت های تجاری درج شرط داوری در اساسنامه آن ها می باشد که بایستی این شیوه در میان حقوقدانان ترویج پیدا کند تا در زمان تنظیم اساسنامه، این موضوع مورد توجه واقع و به درج شرط داوری در اساسنامه شرکت

بپردازند�

1-3. درج شرط داوری در سایر اسناد تجاری این امکان وجود دارد که داوری در شرکتنامه یا توافق نامه اولیه شرکت های تجاری درج شود� به

همین دلیل الزم است این موضوعات نیز بررسی گردد�

3 - در تبصره 6 ماده 57 قانون اصالح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسالمی ایران آمده است: ))��� ارجاع به داوری اتاق تعاون باید در اساسنامه همه اشخاص حقوقی تعاونی درج شود((� قانون گذار در ضمانت اجرای آن در ماده 76 قانون اصالح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسالمی ایران بیان داشته است: ))تعاونی ها موظف اند اساسنامه خود را ظرف سه ماه پس از الزم االجراء شدن این قانون با این قانون تطبیق داده و تغییرات اساسنامه خود را به عنوان تعاونی به ثبت برسانند در غیر این صورت تعاونی شناخته نمی شوند و نمی توانند از مزایای شرکت های

تعاونی استفاده کنند((�

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

80

سال اول شماره 1 پاییز 96

1-3-1. درج شرط در شرکت نامه در مورد درج شرط داوری در شرکت نامه قانونگذار در مورد اینکه شرکت نامه بایستی حاوی چه نکاتی باشد مطلبی ارائه ننموده است و تعریفی از آن به میان نیاورده است اما با این وجود در قانون تجارت در مواد مربوط به تشکیل شرکت های با مسئولیت محدود، تضامنی و نسبی در مواردی از عبارت شرکت نامه استفاده شده است که یکی از عناصر اصلی تشکیل شرکت معرفی گردیده است� شرکت های مذکور مطابق ماده 197 قانون تجارت بایستی در ظرف ماه اول تشکیل شرکت خالصه

شرکت نامه و منضمات آن را به وزارت دادگستری تحویل دهند� با مطالعه مواد مربوطه می توان گفت که قانونگذار همان منظوری را که در مورد اساسنامه مد نظر داشته است برای شرکت نامه هم قائل بوده است� بنابراین در صورتی که داوری در شرکت نامه بیان شده است شرکت های مزبور درج شود می توان گفت که همه مطالب که در مورد اساسنامه درخصوص شرکت نامه نیز صادق خواهد بود� با این وجود برخی شرکت نامه را برای تشکیل شرکت با مسئولیت محدود کافی می دانند و برخی دیگر تنظیم اساسنامه را عالوه بر شرکت نامه ضروری

دانسته اند�

1-3-2. درج شرط در توافقنامه اولیه همانند شرکت نامه این امکان وجود دارد که شرط داوری در توافقنامه اولیه شرکت های تجاری

نیز درج گردد� بنابراین الزم است این موضوع هم مورد بررسی قرار گیرد�در اما تنظیم می شود اولیه شرکت میان موسسان این سند جهت تشکیل شرکت می باشد که خصوص این که این سند بایستی حاوی چه نکاتی باشد قانون گذار اشاره ای به آن نکرده است اما در عمل از نمونه اوراقی که اداره ثبت شرکت ها تهیه و منتشر کرده استفاده می شود� ) ثبت شرکت

و پرندونک،1395( این سند تنها در به تصویب رسیدن اساسنامه و ثبت کارایی دارد� بنابراین در صورت درج شرط اختالفات و قرارداد به طرفین نسبت فقط این شرط که است بدیهی اولیه نامه توافق در داوری مربوطه و آن هم تا زمان به تصویب رسیدن اساسنامه و ثبت آن مؤثر خواهد بود و نسبت به کسانی

که بعدها به شرکت می پیوندند اثری نخواهد داشت�

2. اعتبار شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری �مستلزم و است قراردادها سایر مشابه تجاری شرکت های اساسنامه در داوری شرط صحت وجود شرایط عام صحت معامالت است که البته جزئیات آن ممکن است یکسان نباشد� همچنین ممنوعیت هایی نیز در درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری وجود دارد که در ذیل، به

بررسی این دو موضوع، پرداخته خواهد شد�

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

81

سال اول شماره 1 پاییز 96

2-1. شرایط صحت شرط داوری در اساسنامه شرط داوری ضمن عقد وقتی است که دو یا چند نفر در ضمن معامله ای که انجام می دهند، ملتزم می شوند که در صورت بروز اختالف بین آنان به داوری مراجعه نمایند� بنابراین این نوع داوری در زمانی مورد توافق قرار می گیرد که نه تنها اختالف و نزاعی در بین نیست، بلکه ممکن است هیچ

گاه رخ ندهد�)شمس،1388،ص507( شرایط تحقق داوری همان شرایط عمومی قراردادهاست به نحوی که ماده 190 قانون مدنی هر

شرطی را که برای قراردادها مقرر نموده است برای داوری هم صدق می نماید� شرایط اساسی معامله طبق ماده 190 قانون مدنی:

1- قصد طرفین و رضای آن ها 2- اهلیت طرفین�

3- موضوع معین که مورد معامله باشد� 4- مشروعیت جهت معامله�

ابراز داوری قرارداد در رضایت این که اختالف طرفین تراضی بر مبتنی است آئینی داوری می گردد� مقصود از قرارداد داوری اعم از قرارداد یا شرط داوری است، چرا که شرط نیز نوعی قرارداد محسوب می شود که مبتنی بر توافق طرفین است و تنها به قدرت اراده طرفین ضمن عقد دیگر درج

شده است� )کاتوزیان،1391،ص167( شرط داوری نیز عقدی است که مطابق ماده 10 قانون مدنی منعقد گردیده و مانند هر قرارداد

دیگر بین طرفین الزم الوفا می باشد� )دشتی، کریمی،1392،ص102( با مالحظه ماده 472 قانون آئین دادرسی مدنی، اصل لزوم قراردادها و همچنین هدف از ارجاع

امر به داوری، ضرورت لزوم آن قابل توجیه است� )کاتوزیان،1391،ص254( موافقتنامه داوری را اشخاصی می توانند منعقد نمایند که اهلیت اقامه دعوا را دارند� عالوه بر بند 2 ماده 190 قانون مدنی در ماده 454 قانون آیین دادرسی مدنی در مورد اهلیت آمده است: ))کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختالف خود را خواه در

دادگاه طرح شده یا نشده باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند((� در خصوص اهلیت این مباحث را بایستی مطرح کرد که در شرکت های تجاری که دارای شخصیت حقوقی هستند، اهلیت معنای متفاوتی دارد� برخالف اشخاص حقیقی که دارای دوره صغر بوده و سپس به بلوغ می رسند و ممکن است از جهت رشد قوای دماغی هرگز به حد رشد نرسند، اشخاص حقوقی از ابتدا به طور کامل متولد می شوند و به کار گیری صفات بالغ و عاقل و رشید در مورد آن ها بی معناست� با وجود این، اهلیت در شرکت های تجاری باید در پرتو اساسنامه و قانون محل تشکیل

شرکت بررسی شود� )شیروی،1393،ص81( اشخاص حقیقی ای که مدیریت شرکت تجاری را عهده دارند و به نمایندگی از طرف آن شرکت

اقدام می کنند بایستی باید عاقل، بالغ و رشید باشند� )شیروی،1393،ص81(به داوری از آن ها یا برخی ارجاع کلیه اختالفات از شرکت ها ممکن است اساسنامه برخی در

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

82

سال اول شماره 1 پاییز 96

برای اهلیت مدیران نیز بحث این صورت باشد که در مستلزم تصویب مجمع عمومی سهامداران انعقاد موافقتنامه داوری مطرح می شود� برای پاسخ به این سؤاالت باید به ماده 118 قانون تجارت مراجعه کرد که به موجب آن این محدودیت ها در مقابل اشخاص ثالث باطل و کان لم یکن است�

)شیروی،1393،ص81( ماده 118 الیحه قانونی 1347 قانون تجارت مقرر می دارد: ))جز درباره موضوعاتی که به موجب مقررات اخذ تصمیم و اقدام درباره آن ها در صالحیت خاص مجامع عمومی است، مدیران شرکت دارای کلیه اختیارات الزم برای اداره امور شرکت می باشند، مشروط بر آنکه تصمیمات و اقدامات موجب به یا اساسنامه در مدیران اختیارات کردن محدود باشد� شرکت موضوع حدود در آن ها تصمیمات مجامع عمومی فقط از لحاظ روابط بین مدیران و صاحبان سهام معتبر بوده و درمقابل

اشخاص ثالث باطل و کن لم یکن است((� با توجه به این که قاعده مندرج در ماده 118 الیحه قانونی 1347 مبنی بر این که مدیران شرکت دارای تمام اختیارات الزم برای اداره شرکت هستند برای حفظ حقوق اشخاص ثالث است و جنبه امری دارد، نباید به نهادهای شرکت یا اساسنامه اجازه داده شود که برخالف این قاعده شرط کنند�

)اسکینی،1388،ص91(با این وجود، چنانچه اگر به موجب اساسنامه شرکت، تصمیم گیری در خصوص ارجاع اختالف نمی تواند این صورت مدیر عامل شرکت باشد در داوری مستلزم تصویب هیئت مدیره شرکت به نماید اخذ را شرکت مدیره هیئت مصوبه باید بلکه کند، داوری به اختالف ارجاع به اقدام راسا واال موافقتنامه داوری مزبور در مقابل شرکت قابل استناد نیست� حتی در صورتی که قید و شرط خاصی در اساسنامه برای ارجاع اختالفات به داوری وجود نداشته باشد، از آنجا که موافقتنامه داوری باشد واال در مقابل امضا کرده را امضای مجاز شرکت آن باید صاحبان آور است، تعهد یک سند شرکت قابل استناد نیست� شایان ذکر است که دو مورد اخیر از شمول ماده 118 فوق خارج بوده و

محدودیت مزبور معتبر می باشد� )شیروی،1393،ص81( طبق بند 3 ماده 190 قانون مدنی شرط صحت هر قراردادی وجود موضوع معینی است که مورد موافقتنامه داوری باید موضوع و نیست این اصل کلی خارج از نیز موافقتنامه داوری باشد� معامله مشخص باشد� زمانی که اختالف بروز کرده باشد، تعیین اختالف یا اختالفاتی که باید به داوری ارجاع شود، قابل تعیین است، اما زمانی که موافقتنامه داوری قبل از اختالف منعقد می شود مشکل است که ریز این اختالفات را ارائه نمود و دقیقا موضوع موافقتنامه داوری را مشخص کرد� برای رفع این مشکل مقرر شده الزم نیست که ریز اختالفات بیان شود، بلکه اگر رابطه حقوقی که باعث اختالف شده مشخص

شود، می توان اختالفات راجع به آن رابطه حقوقی را به داوری ارجاع کرد� )اسکینی،1388،ص91( باید پذیرفت که پس از وقوع اختالف، داور می تواند به تمام اختالفاتی که از معامله حاوی شرط داوری ناشی شده رسیدگی نماید بی آنکه الزم باشد، توافق جدیدی در این خصوص واقع شود� روشن است که رأی داور با شکایت هریک از طرفین می تواند به این علت که مطلبی که موضوع داوری نبوده

رأی صادر شده است باطل شود�

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

83

سال اول شماره 1 پاییز 96

در توافقی که به صورت شرط داوری منعقد می شود می توان داور یا داوران را تعیین و یا ترتیب امر موجب بطالن شرط این ایران پیش بینی نکردن انتخاب آن ها را پیش بینی نمود� در حقوق نخواهد بود و چنانچه داور در توافق نامه ای که به صورت شرط ضمن عقد منعقد می شود تعیین شده

باشد، موافقت داور به داوری شرط صحت نمی باشد�)ماده459 قانون آئین دادرسی مدنی( اما در مورد کتبی بودن داوری که میان حقوقدانان مباحث زیادی مطرح گردیده است و اختالف نظرهایی در این زمینه وجود دارد به نظر می رسد بحث آن در اینجا عملی بی فایده خواهد بود چرا که شرط داوری مورد بحث، مندرج در اساسنامه شرکت های تجاری است و ما اساسنامه غیر مکتوب و به عبارتی شفاهی نداریم که این بحث مطرح گردد ٱیا شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری بایستی کتبی باشد یا خیر�

همچنین قانونگذار ایران در انعقاد و اعتبار برخی قراردادها، به لحاظ اهمیت و آثاری که از آن ها تنظیم سند رسمی در نموده است� تنظیم سند رسمی به را موکول قرارداد ناشی می شود، وقوع این قراردادها الزامی است و قرارداد عادی فاقد اعتبار است� در مواردی نیز اگرچه قانونگذار قصد و رضای طرفین را در انعقاد قرارداد کافی دانسته است، اما اثبات آن را تنها از طریق سند رسمی میسر می داند�)کاتوزیان،1391،ص325( همانند ماده 103 قانون تجارت که در انتقال سهم الشرکه شرکت با مسؤلیت محدود مقرر داشته است: ))انتقال سهم الشرکه به عمل نخواهد آمد مگر به موجب سند

رسمی((� داوری نیز ممکن است به شکل سند رسمی یا عادی تنظیم گردد�)شمس،1388،ص510( درمورد اساسنامه که شرط داوری موضوع بحث در آن نیز در آن درج می گردد قانونگذار تکلیفی نکرده است که اساسنامه باید به صورت رسمی تنظیم شود، از این رو ممکن است رسمی یا غیر رسمی باشد، اما

در عمل همیشه به صورت غیر رسمی است�)اسکینی،1388،ص56(2-2. ممنوعیت های درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری

نباشد قادر توقف به علت تجاری یا شرکت تاجر وقتی مطرح می شود که دعوی ورشکستگی تاجر یا خود دادستان از جانب نماید� دعوی ورشکستگی پرداخت است او عهده بر که را دیونی مدعی ورشکستگی و یا بستانکار در دادگاه عمومی محل اقامت تاجر اقامه می شود و در هیچ مورد و شکلی قابل ارجاع به داوری نیست، زیرا نتیجه ورشکستگی صدور حکم ورشکستگی یا رد دعوی اثراتی دارد که شعاع آن بیش از اصحاب دعوی را فرا می گیرد و به نظم است، که در هر صورت جامعه ارتباط پیدا می کند و قرار دادن آن تحت دادرسی خصوصی بر خالف مصلحت اجتماع است�

)مدنی،1382،ص338(در این راستا ماده 496 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می دارد: ))دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری

نیست:1-دعوای ورشکستگی

))��� -2 البته به نظر برخی از حقوقدانان شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری نسبت به بعضی از دعاوی شرکت ها نیز با تردید همراه است� این دسته از حقوق دانان دعاوی فسخ، بطالن و به طور

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

84

سال اول شماره 1 پاییز 96

کلی دعوای انحالل شرکت یا ابطال مصوبات را از این قبیل می دانند�دالیل تردید آن ها عبارت اند از:

1- انحالل شرکت از نظر آثار، همانند ورشکستگی است و به همان جهاتی که در ورشکستگی بیان می شود در مورد سایر جهات انحالل، باید داوری را منع نمود�

2- داوری مدت دارد و داور نمی تواند خارج از آن رأی دهد یا رسیدگی کند اما در مورد انحالل شرکت یا ابطال مصوبات، سخن از اعطای فرصت شش ماهه می باشد و داور نمی تواند با افزودن به مدت داوری، این فرصت را رعایت کند مگر اینکه گفته شود طرفین با پیش بینی داوری، لوازم آن را

نیز قبول دارند حتی اگر این الزمه، اعطای فرصت شش ماهه باشد� 3-دعوای ابطال یا انحالل، متوجه تمامیت شخص حقوقی یا یکی از تصمیمات عمومی آن است و باعث می شود که اثر آن، سهامداران و اشخاص ثالث را نیز در برگیرد و معلوم است که شرط داوری،

تنها در روابط طرفین اختالف مؤثر است و سایرین نباید از آن متأثر شوند� 4- تعیین مدیر تصفیه بر عهده داور نیست و با دادگاه است و می دانیم که حکم انحالل شرکت

با تعیین مدیر تصفیه همراه است و قابل تجزیه نیست� )دادپویان،1395( مطابق نظر این دسته از حقوقدانان این دالیل قابل مناقشه اند و ممکن است مانع داوری نباشد،

اما قرابت بسیار آن با ورشکستگی را نباید نادیده گرفت� همچنین اصل 139 قانون اساسی4 و ماده 457 قانون آئین دادرسی مدنی5 محدودیت هایی را در

ارجاع به داوری در نظر گرفته اند�

3. معایب و مزایای شرط داوری در اساسنامه �به سرعت رشد پیدا کرد و به منظور حل و فصل اختالفات تجاری با گسترش تجارت داوری به روشی عادی در حل و فصل اختالفات تجاری مبدل گردیده است� به گونه ای که کمتر موردی می توان یافت که در یک قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری، انتقال فناوری، ساخت کارخانه بزرگ، بیع متقابل، همکاری های اقتصادی و امثال آن داوری پیش بینی نشده باشد� طبیعتا توسعه داوری

به دلیل امتیازاتی است که این روش نسبت به دادرسی دارد� )همت یار،1388(نیز ایراد بدون دارد که امتیازاتی تمامی با تجاری اساسنامه شرکت های در داوری البته شرط

نمی باشد� به همین جهت به بررسی معایب و مزایای آن می پردازیم�

4 - اصل 139 قانون اساسی مقرر می دارد: ))صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیئت وزیران است و باید به اطالع مجلس برسد� در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در

موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد� موارد مهم را قانون تعیین می کند((�5 - در همین راستا ماده 457 قانون آئین دادرسی مدنی حکمی مشابه اصل 139 قانون اساسی مقرر داشته است: ))ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیآت وزیران است و اطالع مجلس شورای اسالمی صورت می گیرد�� در مواردی که طرف دعوی خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده،

تصویب مجلس شورای اسالمی نیز ضروری است((�

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

85

سال اول شماره 1 پاییز 96

3-1. مزایای شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاریمنجر دادگاه ها در دادرسی به نسبت تجاری شرکت های اساسنامه در داوری شرط امتیازات گردیده که این نوع از داوری مورد استقبال قرار گیرد، از جمله این مزایا می توان به موارد زیر اشاره

نمود: 1-کارایی: اغلب دعاوی و اختالفات شرکت های تجاری از چنان پیچیدگی ای برخوردار است که فقط اهل فن و متخصصین می توانند از موضوع قرارداد سر در آورده و نظر قطعی را اعالم کنند و عالوه بر آن در داوری طرفین این فرصت و امکان را دارند که شخص یا اشخاصی را که صاحب نظر و صالح تشخیص می دهند به عنوان داور تعیین نمایند، در صورتی که اصحاب دعوی هیچ حقی نسبت

به انتخاب قضات دادگاه ها ندارند� 2- مشارکت طرفین قرارداد در ایجاد صلح و سازش: هدف اصلی در شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری به طور اصولی یافتن راه حل مسالمت آمیز است و در صورتی که داور منتخب طرفین باشد سعی می کند نظرات طرفین داوری را تاحد ممکن رعایت نماید اما رسیدگی در دادگاه ها

بدون توجه به منافع خاص طرفین در روابط بازرگانی فعلی و یا آتی آنان می باشد� 3- اشتراط قراردادهای تنظیمی در شرکت های تجاری به شرط داوری: در اشتراط شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری این گونه است که شرکت در کلیه قراردادهای تنظیمی با اشخاص

حقیقی و حقوقی ارجاع امر به داوری را به عنوان شرط قید خواهد کرد� 4-بی طرفی: داوری متضمن بی طرفی گسترده ای می باشد� بی طرفی داوران یکی از پایه های اثناء این شرط ولو در از دست دادن اساسی داوری را تشکیل می دهد به گونه ای که در صورت رسیدگی می توان بر حسب مورد داور را عزل نمود و یا جرح کرد� ممکن است گفته شود در درج شرط داوری در اساسنامه، با انتخاب عضو یا نهادی از میان شرکت به عنوان داور اصل بی طرفی نقض می گردد و به عبارتی یکی از معایب درج شرط داوری در اساسنامه شرکت ها نقض بی طرفی است اما نکته مهم این است که در صورت انتخاب درست داور نه تنها بی طرفی نقض نمی گردد بلکه

شاهد بی طرفی گسترده تری نیز خواهیم بود� 5-اجرای بند 10 سیاست های کلی قضایی ابالغ شده از جانب مقام معظم رهبری: در اجرای بند 10 سیاست های کلی قضایی ابالغ شده از جانب مقام معظم رهبری قوه قضاییه مکلف شده است که تمهیدات الزم برای فراگیر کردن نهاد داوری را فراهم نماید؛ عالوه بر این مطابق بند 2 ماده 211 قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسالمی ایران تهیه الیحه مستقل داوری داخلی و بین المللی بر

عهده قوه قضاییه واگذار شده است� 6- کاهش ورودی پرونده ها به محاکم: اشتراط شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری باعث کاهش ورودی پرونده ها به محاکم خواهد شد که این امر مهم نیز خود یکی از راهبردهای اصلی قوه

قضاییه می باشد� 7- توسعه نهاد داوری در جامعه اشخاص حقوقی: از آنجایی که کانون توجهات داوری در میان اشخاص حقیقی است به نحوی که منجر به گسترش نهاد داوری در میان این جامعه گردیده است

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

86

سال اول شماره 1 پاییز 96

و داوری در میان اشخاص حقوقی مورد غفلت واقع شده است، به همین منظور درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری باعث گسترش و توسعه این نهاد در میان جامعه اشخاص حقوقی

خواهد شد� 8-آشنایی با نقش داوری در حوزه اشخاص حقوقی: با بررسی قوانین مربوطه متوجه خواهیم شد که قانونگذار در مورد درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری سکوت کرده است و هیچ اشاره ای به آن ننموده است� همین مسئله باعث غفلت حقوقدانان نسبت به این حوزه مهم از حقوق گردیده است چه بسا با درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری بتوان توجه نویسندگان و حقوقدانان

را نسبت به این حوزه مهم از حقوق را جلب نمود تا منجر به غنای علمی در این بخش گردد� البته شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری مزایای دیگری همچون سرعت، هزینه کم،

محرمانه بودن، انعطاف پذیری و��� را دارا می باشد�

3-2. معایب شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری در مقابل امتیازاتی که برای شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری ذکر شد شرط داوری

معایبی نیز دارد که به برخی از مهم ترین آن ها اشاره می کنیم:1- نسبی بودن: شرط داوری در اساسنامه مانند سایر قراردادها تابع اصل نسبی بودن آثار قراردادی است� تنها طرفین ملزم اند که اختالف خود را از طریق داوری حل و فصل کنند� بنابراین اگر دعوای مزبور به شخص یا اشخاص ثالثی برخورد پیدا کند و نیاز باشد که آن ها به داوری جلب شوند، آن ها بود� نخواهد پذیر امکان داوری چارچوب در رسیدگی امکان اال و دهند رضایت امر این به باید

)شیروی،1393،ص253(2- محدودیت در طرح دعاوی طاری: داوران در محدوده موافقت نامه داوری و مقررات داوری به قضاوت می پردازند� بنابراین رسیدگی آن ها محدود به نکات مورد اختالف و خواسته طرفین موافقت نامه داوری است و در نتیجه نمی توانند به ورود یا جلب ثالث اعتنا نمایند، مگر اینکه ثالث با طرفین در ارجاع به امر داوری و تعیین داور تراضی نماید� در صورتی که تراضی حاصل نگردید، دعوای ثالث

و جلب ثالث می بایست در دادگاه اقامه شود�)شمس،1388،ص548(3- تکیه به سیستم قضایی: اجرای آراء داوری باید از طریق دادگاه های ملی مورد شناسایی قرار گیرد و حکم به اجرای آن صادر شود� عالوه بر آن زمانی که در داوری برای تأمین دالیل، تأمین خواسته یا جلوگیری از ضررو زیان فوری، انجام عملی را مقرر می دارد یا عملی را منع می کند )صدور دستور موقت(، چنانچه طرف دیگر به اختیار خود دستور موقت را اجرا نکند، طرف ذینفع تنها از طریق تمسک به مراجع قضایی می تواند دستور موقت مزبور را به اجرا در آورد یا زمانی که برای تکمیل دالیل نیاز است از مراجعی مثل بانک ها، گمرک، اداره مالیات و��� استعالم شود، این مراکز ممکن است تنها به مرجع

قضایی پاسخ دهند و بنابراین ذینفع باید از مراجع قضایی استمداد بگیرد� )شیروی،1393،ص55(به دسترسی داوری شرط قراردادن با عمال قضایی: مراجع توسط رسیدگی امکان 4-عدم مراجع قضایی امکان پذیر نخواهد شد� البته رسیدگی به اختالف توسط دادگاه خالف قواعد آمره

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

87

سال اول شماره 1 پاییز 96

نمی باشد اما چنانچه مورد ایراد خوانده قرار گیرد دادگاه آنان را به داوری ارجاع خواهد داد اما در بود� خواهد قانونی و بالمانع دادگاه رسیدگی ننماید اعتراض موضوع این به خوانده که صورتی

)شمس،1388،ص541( اما رویه دادگاه ها در حال حاضر به این شکل است که یکی از شرایط ثبت و ارجاع دادخواست در مورد قراردادهایی که در آن شرط داوری وجود دارد ارائه انصراف از داوری

می باشد در غیر این صورت پرونده به شعبه ارجاع نخواهد شد�5- عدم وجود اقدامات تامینی: در داوری داخلی امکان صدور قرار تأمین خواسته یا دستور موقت توسط داور وجود ندارد بنابراین چون صدور قرار تأمین خواسته و دستور موقت در صالحیت دادگاهی است که صالحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، در این صورت اخذ قرار تأمین خواسته و دستور موقت در داوری داخلی هم از دادگاه و هم از داور غیر ممکن می شود� البته در داوری بین المللی به موجب ماده 17 قانون داوری تجاری بین المللی در صورتی که خالف آن توافق نشده باشد داور می تواند دستور موقت صادر کند، همچنین به موجب ماده 9 قانون دعاوی تجاری بین الملل هر یک از طرفین مجازند تا پیش از رسیدگی داور و یا در جریان رسیدگی او از دادگاه تأمین خواسته و یا

دستور موقت درخواست نمایند� )شمس،1388،ص545( البته در کبک کانادا به این موضوع اشاره شده است که اگر در موضوعی شرط داوری شده باشد چه قبل از داوری و چه بعد از داوری، امکان صدور قرارهای موقت وجود دارد که یکی از آن ها قرار

توقیف اموال است و مرجع صالح آن دادگاه است� )پهلوان زاده،1394،ص ص195-196(

4. بررسی حدود دخالت دادگاه با وجود شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری � چنانچه علی رغم پیش بینی شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری طرفی که مدعی تضییع حق خود است به جای مراجعه به داوری، به دادگاه مراجعه نماید تکلیف چه خواهد بود؟ به عبارت دیگر آیا پیش بینی شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری باعث می شود که شرکا یا سهامداران ملزم به رعایت قواعد داوری و ممنوع از مراجعه اولیه به دادگاه باشند؟ و آیا وضعیت خریداران بعدی سهام که قائم مقام سهامداران اولیه هستند نیز به همین ترتیب است� )دادپویان،1395( حال در

صورتی که دادگاه امکان دخالت در امر داوری داشته باشد حدود آن به چه میزان خواهد بود؟ در این خصوص دو نظریه وجود دارد که به آن خواهیم پرداخت و پس از بررسی هر یک از نظرات،

نظر ضعیف تر را نقد می نماییم�

4-1. شرط داوری در اساسنامه و امکان مراجعه به دادگاه و بررسی حدود آن در حقوق فرانسه مطابق قسمت دوم و سوم ماده 1458 قانون آئین دادرسی مدنی این کشور اشتغال به صالحیت نسبت است که داوری، در صورتی ممنوع اختالف موضوع و منازعه به دولتی دادگاه دادگاه ایراد شده باشد� البته در صورتی که موافقننامه داوری باطل باشد دادگاه ایراد را نمی پذیرد� )شمس،1388،ص540( در ایران در قانون آئین دادرسی مدنی و قوانین دیگر پاسخ صریحی به این پرسش دیده نمی شود� اما می توان گفت حتی فوت، حجر، استعفا و��� داور نیز مانع داوری نیست و دادگاه

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

88

سال اول شماره 1 پاییز 96

باید جانشین داور را تعیین نماید� در عین حال صالحیت دادگاه و یا رسیدگی دادگاه در رسیدگی به اختالف موضوع موافقتنامه داوری در مواردی پیش بینی شده است� )مواد 436 و 474 قانون آئین

دادرسی مدنی(� )شمس،1388،ص540(در ماده 454 قانون آئین دادرسی مدنی آمده است:

))کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختالف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به

داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند((� همچنین در ماده 455 قانون آئین دادرسی مدنی قانونگذار مقرر می دارد: ))متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختالف بین آنان به

داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختالف تعیین نمایند((� بنابراین بایستی توافق طرفین و آزادی اراده در ارجاع امر به داوری لحاظ گردد و هیچ شخصی را

نمی توان با زور و وضع حالت آمره به داوری ارجاع داد�))مرجع است: کرده مقرر اصل 159 خود در ایران اسالمی اساسی جمهوری قانون همچنین رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است� تشکیل دادگاه ها و تعیین صالحیت آن ها منوط به حکم

قانون است((� یعنی تنها مرجع رسمی شناخته شده در قانون مادر جهت طرح تظلم وارد شده به خود و یا طرح هرگونه شکایت، دادگستری است و مراجعی همچون داوری و غیره مرجع غیر رسمی و ثانوی

می باشد� )دادپویان،1395( بنابراین رسیدگی دادگاه به اختالف موضوع داوری خالف قواعد آمره نمی باشد و در این صورت

طرفین می توانند خالف آن تراضی نمایند� )شمس،1388،ص541( حال با توجه به نظرات فوق که بر این نظر بوده است که امکان مراجعه به دادگاه تحت شرایطی

وجود دارد الزم است حدود و میزان مداخله دادگاه نیز مورد بررسی قرار گیرد� تقریبا در تمامی نظام های حقوقی ملی و قوانین بین المللی میزانی از دخالت دادگاه های ملی در داوری پیش بینی گردیده است اما در خصوص حدود این دخالت ها اختالف نظر وجود دارد� )مافی و پارسافر،1391،ص106( در بیش تر نظام های حقوقی دنیا نیز امکان نوعی نظارت قضایی بر جریان رأی داوری در قالب اعتراض به رأی داوری پیش بینی شده است� علی رغم گرایش آشکار مبنی بر عدم مداخله دادگاه ها در رسیدگی های داوری و حصری کردن موارد دخالت دادگاه های دولتی، نظام های حقوقی معاصر به ویژه انگلیس و آلمان به حذف کامل این نوع نظارت قضایی دادگاه ها بر جریان داوری

تن در نداده اند� )مافی و پارسافر،1391،ص107( برای تبیین بهتر موضوع، دخالت دادگاه را به قبل از داوری، در جریان داوری و پس از صدور رأی

تقیسم نموده و به بررسی آن می پردازیم�4-1-1. دخالت دادگاه قبل از داوری

منظور از دخالت دادگاه قبل از داوری، اقداماتی است که دادگاه قبل از شروع رسیدگی داوری،

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

89

سال اول شماره 1 پاییز 96

مجاز و گاهی ملزم به انجام آن ها می باشد� مداخله دادگاه قبل از شروع رسیدگی داور، زمانی شروع عدم یا اعتباری بی مدعی داوری، به حادث شده اختالفات ارجاع با طرفین از یکی که می شود وجود شرط، بنا به دالیل قانونی باشد�)vladimir pavic،2110،ص134( برای مثال در مواقعی که احدی از طرفین ادعای وجود قرارداد داوری می نماید دادگاه باید احراز نماید که داوری مورد ادعا وجود دارد و برفرض توافق به داوری آیا قرارداد مزبور همچنان واجد اعتبار می باشد و به قوت خود باقی است یا خیر؟ چنانکه ماده 461 قانون آئین دادرسی مدنی نیز مؤید این امر است�)مافی و

پارسافر،1391،ص106( توافق دادگاه، توسط داور تعیین به ناظر داوری از قبل دادگاه دخالت است ممکن همچنین ممتنع، داور تعیین جانشین متوفی، داور تعیین جانشین در توافق عدم داور، تعیین در ننمودن

خودداری شخص ثالث از تعیین داور صورت بگیرد�

4-1-2. دخالت دادگاه در جریان داوری حال ممکن است این سؤال به ذهن متبادر شود که چنانچه مرجع داوری در حال رسیدگی به

موضوع اختالف باشد آیا دادگاه می تواند به صورت همزمان اشتغال پیدا کند؟ پاسخ صریح این پرسش نیز در قانون آئین دادرسی مدنی دیده نمی شود، اما به داللت ماده 491 قانون آئین دادرسی مدنی به پرسش مزبور باید پاسخ منفی داد� بند 2 ماده 84 و نیز ماده 89 قانون مذکور نیز نافی این راه حل نیست� اما در حقوق فرانسه صدور قرار عدم صالحیت دادگاه منوط به

ایراد است� )شمس،1388،ص542(است صدور ممکن مثال برای که گفت می توان داوری در دادگاه دخالت حوزه حدود در اما اقدامات تامینی و دستور موقت ضرورت پیدا کند که در جای خود این موضوع نیز مورد بررسی قرار

گرفته است� عالوه براین، دادگاه ها در جریان رسیدگی داوری نظارت بر جرح داور را برعهده دارند و در صورت اینکه با نمایند� تصمیم اتخاذ و رسیدگی داور جرح به نسبت می توانند طرفین از یکی تقاضای رسیدگی به جرح داور در مرحله نخست با مرجع داوری است در مرحله دوم دادگاه و مداخله آن در

جریان داوری اجتناب ناپذیر خواهد بود)مافی و پارسافر،1391،ص114(

4-1-3. دخالت دادگاه پس از صدور رأی داوری به موجب ماده 490 قانون آئین دادرسی مدنی هر یک از طرفین می توانند ظرف بیست روز بعد از ابالغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را به داوری ارجاع نموده یا دادگاهی که صالحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد حکم به بطالن رأی داور را بخواهد� بنابراین یکی از حوزه های دخالت دادگاه پس از صدور رأی را می توان رسیدگی به اعتراض رأی داوری دانست و مورد دیگری در خصوص اجرای

رأی داور می باشد� رأی داوری را محکوم علیه رأی، معموال به اختیار اجرا می کند� قانونگذار به محکوم علیه حسب

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

90

سال اول شماره 1 پاییز 96

مورد بیست روز یا دو ماه از تاریخ ابالغ رأی فرصت داده است که رأی داوری را به اختیار اجرا نماید؛ در غیر این صورت اجرای اجباری رأی علیه او امکان پذیر است� محکوم علیه چنانجه تمایل به اجرای اجباری رأی داشته باشد باید بر حسب مورد به دادگاه ارجاع کننده دعوا یا دادگاهی که صالحیت

رسیدگی به اصل دعوا دارد مراجعه و اجرای آن را درخواست کند� )شمس،1388،ص568(

4-2. شرط داوری در اساسنامه و عدم امکان مراجعه به دادگاه اما مطابق نظر دیگری دیدگاه غالب قوانین کشورها و کنوانسیون های بین المللی بر این است که با وجود قرارداد ارجاع به داوری، دادگاه ها نسبت به موضوع صالحیت رسیدگی نداشته و باید با ارجاع

امر به داوری از رسیدگی امتناع نماید� )عراق، صادقی، 1385، ص91( ماده 8 قانون داوری تجاری بین المللی مقرر داشته است:

))دادگاهی که دعوی ای موضوع موافقتنامه داوری نزد آن اقامه شده است باید در صورت درخواست یکی از طرفین تا پایان جلسه دادگاه، دعوی طرفین را به داوری احاله نماید، مگر این که احراز کند که موافقتنامه داوری باطل و ملغی االثر یا غیر قابل اجرا می باشد� طرح دعوا در دادگاه مانع شروع و

یا ادامه جریان رسیدگی داوری و صدور رأی داوری نخواهد بود((� بنابراین ماده 8 قانون مذبور مؤید این مطلب خواهد بود که با انعقاد قرارداد داوری، صالحیت دادگاه در رسیدگی به اختالف از میان می رود و چنان چه قرارداد قبل از بروز اختالف منعقد گردد،

مانع ایجاد صالحیت برای دادگاه خواهد بود�)کاویانی،1380،ص132( مطابق این نظر با وجود شرط داوری طرح دعوا در مرجع قضایی مخالف اصل حاکمیت اراده در

قراردادها و روح ماده 10 قانون مدنی می باشد�)زندی،1389،ص119( با توجه به ماده 15 و بند 12 ماده 9 الیحه قانونی اصالح قسمتی از قانون تجارت و نیز ماده 108 قانون تجارت که راجع به شرکت با مسئولیت محدود بیان می دارد: ))روابط بین شرکا تابع اساسنامه

است���((� به طور کلی و با عنایت به ماهیت اساسنامه و پذیرش آن در روابط شرکا و سهامداران، شرط داوری یکی از توافق های جمعی تلقی می شود و باید رعایت شود� پیش بینی داوری در اساسنامه مانند قید آن در قرارداد مستقیم دو جانبه است و دلیلی بر عدول از آن وجود ندارد� همان طور که پیش تر گفته شد حتی شرط بر خالف داوری در قرارداد سهامدار و منتقل الیه سهام، اثری نسبت به دعاوی بعدی که منتقل الیه به طرفین شرکت یا دیگر سهامداران )در حدود شرط داوری در اساسنامه آمده است( اقامه می کند، ندارد و در هر حال باید به داوری رجوع نمود زیرا انتقال سهام تنها با تعهدات و حقوق وابسته به آن ممکن است� به عبارت دیگر یکی از سهامداران نمی تواند بدون رعایت شرایط اساسنامه حق خود را منتقل نماید و منتقل الیه نیز نمی تواند ادعا کند که در زمان قرارداد، شروط

اساسنامه را نپذیرفته است� )دادپویان،1395( اگر دراساسنامه شرط داوری قید شده باشد، خود به خود و به همراه سهام به منتقل الیه بعدی این شرط در روابط طرفین البته پایبند می کند را او نیز منتقل می شود و همانند تعهدات عینی

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

91

سال اول شماره 1 پاییز 96

نافذ است و اگر اختالفی بین آنان رخ دهد می توان به دادگاه رجوع نمود، زیرا توافق آن ها تا حدی از اثر می افتد که به زیان شرکت و دیگر شرکا باشد اما در روابط طرفین دلیلی بر بطالن آن نیست�

)دادپویان، حامی، 1395( در راستای همین نظر مطابق بند 14 ماده 57 قانون اصالح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسالمی ایرن به منظور داوری حرفه ای میان اشخاص حقوقی بخش تعاونی با یکدیگر و یا با سایر اشخاص حقیقی و حقوقی و نیز بین هر شخص حقوقی بخش تعاونی با اعضایش مرکز داوری اتاق تشکیل گردیده است که مطابق تبصره 6 این ماده ارجاع به داوری اتاق تعاون باید در اساسنامه همه اشخاص حقوقی تعاونی درج شود در غیر این صورت مطابق ماده 76 این قانون تعاونی شناخته

نخواهند شد و نمی توانند از مزایای شرکت های تعاونی استفاده نمایند� همان طور که مشخص است قانون گذار در تبصره 6 ماده 57 الزام تعاونی ها به ارجاع منازعات به

داوری را الزامی و تحمیلی می داند و ضمانت اجرای حذف از جمع تعاونی ها را پیش بینی می کند� نظر به این که قانون در دعاوی مربوط به شرکت های تعاونی، استماع دعوا را قبل از مراجعه به داور با لحاظ اساسنامه شرکت های تعاونی مجاز نمی دانست؛ بعضی از مراجع قضایی تحت عنوان این که اتحادیه تعاونی در شرکت های تابعه تشکیل نشده است یا این که دادگستری مرجع تظلمات عمومی است در این دعاوی بدون تعیین تکلیف راجع به داوری رسیدگی می کردند که با صدور بخش نامه ای این مشکل تا حد قابل توجهی حل شده است و مراجع قضایی قبل از ورود به رسیدگی در این گونه دعاوی با مراجعه به اساسنامه شرکت های تعاونی در اولویت قرار گرفته از استماع دعوا خودداری

کرده و مدعی را برای رسیدگی به اختالف و دعوا به داور ارجاع می دهند� )اخوان،1391، ص17( به همین منظور الزم است این بخش نامه مورد مطالعه قرار گیرد تا موضوع بهتر تبیین گردد به همین جهت ذکر آن خالی از وجه نخواهد بود� اگر چه این بخش نامه صرفا در مورد شرکت های سایر اساسنامه در داوری شرط مورد در حقوقی تحلیل های به منجر می تواند اما است تعاونی

شرکت های تجاری نیز گردد�در بخش نامه مورخ 1388/03/10 به شماره 9000/13039/100 آمده است:

))نظر به این که به موجب ماده 455 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقالب در امور مدنی متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند یا به موجب مادتین 9 و 13 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسالمی ایران مصوب مهر ماه 1377 تعهد به رعایت مقررات اساسنامه شرط ای ماده تعاونی اساسنامه شرکت های در مبنا این بر و است شناخته شده تعاونی ها در عضویت تمهید شده تا در صورت بروز اختالف بین تعاونی و اعضای آن یا بین شرکت های تعاونی با موضوع فعالیت های مشابه، موضوع اختالف برای داوری به اتحادیه مربوطه ارجاع شود و چنانچه بین تعاونی و اتحادیه ذیربط اختالفی بروز نماید، موضوع اختالف جهت داوری به اتاق تعاون مربوط ارجاع شود� لذا مقتضی است در صورت ارجاع پرونده های مربوطه به شرکت ها و اتحادیه های تعاونی، پیش از رسیدگی قضایی با احراز شرایط الزم موضوع مورد اختالف را به داوری ارجاع دهند�(( )اخوان،1391،

ص19(

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

92

سال اول شماره 1 پاییز 96

بنابراین قضات دادگاه های عمومی حقوقی می بایست در صورت مراجعه مستقیم خواهان به دادگاه مطابق بخشنامه ابالغی پیش از رسیدگی با احراز شرایط موضوع را به داوری ارجاع دهند و بر اساس

نظر مشورتی قرار عدم استماع صادر کنند� )امتی،1394، ص1( با توجه به موارد فوق و قوانین مربوطه مشخص می شود که در اختالفات مربوطه جایگاه خاصی به مراجعه که است گرفته تجاری صورت اساسنامه شرکت های در بینی شده پیش داوری برای مراجع داوری در مقابل رجوع به مراجع قضایی در اولویت قرار گرفته است و نتیجتا اشخاص برای رفع اختالفات و فسخ خصومت مجبورند به مرجع داوری مراجعه نمایند و تنها در صورتی که مرجع

داوری از داور به علل قانونی امتناع نمایند، نوبت به مراجع قضایی می رسد� )اخوان،1391، ص20(

4-3. نقد نظریه عدم امکان مراجعه به دادگاه نکته حائز اهمیت این است که، بایستی توافق طرفین و آزادی اراده در ارجاع امر به داوری لحاظ

گردد و هیچ شخصی را نمی توان با زور و وضع حالت آمره به داوری ارجاع داد�)نعناکار،1393( اما آنچه که وجود دارد این است که برابر عرف، عادت، قانون و مسائل حقوقی مسلم ارجاع اختالف

به داوری می بایست با آزادی اراده و با توافق طرفین باشد� قانون اساسی جمهوری اسالمی ایران در اصل 159 خود مقرر کرده است: ))مرجع رسمی تظلمات

و شکایات دادگستری است� تشکیل دادگاه ها و تعیین صالحیت آن ها منوط به حکم قانون است((� در اصل 34 قانون اساسی نیز آمده است: ))دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هرکس می توان به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید� همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به

آن را دارد منع کرد((�به تظلمات و شکایات ))مرجع رسمی رسیدگی آمده است: اساسی قانون همچنین در مقدمه

دادگستری است((� اما با این وجود در قانون اصالح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسالمی ایران نیز

طرفین را اجبار به مراجعه داوری اتاق تعاون نموده است� به نحوی که با وضع قانون اصالح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسالمی ایرن مصوب 1393/2/17 مجلس شورای اسالمی ایران که در تبصره 6 ماده 57 خود الزام تعاونی ها به ارجاع منازعات به داوری را الزامی و تحمیلی می دارد و تا آن جا پیش می رود که در ماده 76 تعاونی ها را مجبور به اصالح اساسنامه خود می نماید و با ضمانت اجرای حذف از جمع تعاونی ها را پیش بینی

می کند� )نعناکار،1393( اما این سؤال مطرح می شود که که آیا مجلس شورای اسالمی می تواند حق رجوع اشخاص به مرجع تظلمات را بگیرد؟ آیا صحیح تر این نیست که مقنن در وضع قانون فوق االشاره ارشادات الزم جهت تأسیس داوری و ترغیب طرفین اختالف و تدوین اساسنامه به همراه وضع ارجاع به داوری را بنماید؟ بنابراین با بررسی تبصره 6 ماده 57 قانون اصالح موادی از قانون بخش تعاونی اقتصاد

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

93

سال اول شماره 1 پاییز 96

نتیجه می رسیم این به ایران اسالمی ایرن مصوب 1393/2/17 مجلس شورای اسالمی جمهوری که الزامی دانستن ارجاع منازعات به داوری خالف قانون اساسی بوده و استفساریه مجلس شورای

اسالمی در این مسئله مهم ضروری به نظر می رسد� )نعناکار،1393(

5. شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری و انتخاب مدیران شرکت به عنوان داور � اصل استقالل و بی طرفی داوران در داوری از اهمیت باالیی برخوردار است� از آنجایی که هدف از داوری مانند قضاوت و دادرسی در دادگاه های دادگستری حل و فصل اختالف به صورت عادالنه است بنابراین رعایت اصل استقالل و اصل بی طرفی در داوری ها مانند آنچه که در رسیدگی قضایی در دادگاه دادگستری است ضرورت دارد� در واقع الزمه رسیدگی عادالنه رعایت اصل استقالل و بی طرفی است�)اسدی نژاد،2012، ص2( حال این سؤال به وجود می آید که در صورت انتخاب مدیران و یا افراد وابسته به شرکت وضعیت آن چگونه خواهد بود؟ چرا که انتخاب افراد وابسته به شرکت هم موافقین و هم مخالفینی دارد، اگرچه تعداد موافقین آن بسیار اندک است� به هر حال هر دو نظر را

مورد بررسی قرار خواهیم داد�5-1. مخالفین انتخاب مدیران شرکت به عنوان داور

بایندر6 در تعریف استقالل داور می نویسد استقالل داور اصطالحی است که به رابطه میان داور و طرفین مربوط می باشد و به ارتباط تجاری، اجتماعی و شخصی پیشین یا فعلی آن ها مربوط می شود� یکی دیگر از حقوقدانان در تعریف داور مستقل گفته است که یک داور مستقل کسی است که هیچ گونه رابطه نزدیک مالی، حرفه ای یا شخصی با هر یک از طرفین یا مشاور و وکیل آن ها نداشته باشد�

)خدری،2015، ص525( همان طور که قاضی دادگاه دادگستری باید مستقل و بی طرف باشد داور نیز باید دارای چنین اوصافی باشد در غیر این صورت وفق اغلب مقررات داوری های مورد جرج قرار گرفته و رأی صادره نیز قابل ابطال شناخته خواهد شده است� بنابراین هر چقدراصل استقالل و بی طرفی در مقررات پر رنگ و دارای ضمانت اجراء بوده باشد داوری و رسیدگی و حکم صادره عادالنه

و منصفانه خواهد بود� )اسدی نژاد،2012، ص2( برخی دیگر گفته اند: ))یک داور بی طرف کسی است که نسبت به یکی از طرفین جانب دار نبوده و تمایلی نسبت به هر یک از آن ها یا موضوع مورد اختالف نداشته باشد((� با توجه به این تعاریف باید گفت، بی طرفی در واقع به معنی نبود هرگونه تبعیض ناروا، پیش داوری و تمایل ذهنی داور نسبت به یکی از طرفین یا موضوع مورد اختالف است و ضابطه و معیار ارزیابی و تشخیص آن نیز شخصی

می باشد�)خدری،2105، ص525( بنابراین استقالل و بی طرفی از تکالیف داور محسوب می شود� وصف استقاللی و بی طرفی داور پارسافر،1391، و )مافی شود� حفظ رأی صدور زمان تا داوری جریان و رسیدگی طول در باید

ص114(

6 - Binder

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

94

سال اول شماره 1 پاییز 96

شایان ذکر است که بی طرفی و استقالل رابطه تنگاتنگی باهم دارند� استقالل در مقابل وابسته به کار می رود� کسی که از جهت مالی، استخدام یا به هر نحو دیگر به یکی از طرفین وابستگی دارد، مستقل محسوب نمی شود� برای تشخیص وابسته یا مستقل بودن یک فرد، به مالک های عینی مثل رابطه استخدامی بین داور و یکی از طرفین، ذی نفع بودن با یکی از طرفین اختالف، توجه می شود

تشخیص آسان تر از بی طرفی است� )شیروی،1393، ص167(پیروزی به تمایل یک شخص بیشتر جنبه شخصی دارد و عدم در حالی که وصف بی طرفی یک طرف دعوی را نشان می دهد� مثال کسی که از قبل نسبت به موضوع پرونده از خود واکنش منفی نشان داده است، برای رسیدگی به اختالف از بی طرفی الزم برخوردار نیست�)شیروی،1393،

ص167( معموال در حقوق داخلی و ملی سعی می شود که فهرستی از مواردی که بیانگر عدم استقالل و بی طرفی باشد ارائه گردد و اگر چنین فهرستی در داوری داخلی تعیین نگردیده باشد از همان معیار و ضوابط تعیین شده برای قضاوت درآئین دادرسی استفاده می شود� با این اوصاف الزم به ذکر است که اصوال در مورد داوران میزانی از انعطاف و نرمی در ارتباط با بی طرفی و استقالل آن ها در نظر گرفته

می شود� )اسدی نژاد، 2012، ص13(قانون آئین دادرسی مدنی ایران در ماده 469 سعی کرده مواردی که بیانگر عدم استقالل است ذکر

کند�)حبیبی ،حبیبی،1394، ص173( تعارض منافع، اساس شکل گیری ادعاهاست یکی مدعی انجام تعهد است و دیگری مدعی انجام ندادن آن�)اسدی نژاد، 2012، ص13( با توجه به وابستگی داور انتخاب شده به شرکت می توان گفت انتخاب افراد وابسته به شرکت به عنوان داور می تواند منجر به تعارض منافع میان داور با طرفین دعوا

گردد، که دلیل محکمی برای نقص اصل بی طرفی و استقالل داور می باشد� می توان گفت که الزمه رسیدگی عادالنه و منصفانه در داوری ها رعایت اصل مذکور است� داور مانند قاضی دادگاه دولتی بوده و جریان رسیدگی داوری نیز دارای ماهیت قضایی است و رأی صادره توسط داوران مانند رأی قاضی محکمه دارای اعتبار مختوم می باشد� داور مستقل کسی است که هیچ گونه رابطه مالی و یا خویشاوندی با هیچ یک از طرفین دعوا نداشته باشد� )اسدی نژاد، 2012،

ص13( بنابراین چنانچه از مدیران شرکت، یا افرادی همچون مدیران و یا سایر افرادی که وابستگی به شرکت داشته به عنوان داور انتخاب شوند مسلما اصل استقالل و بی طرفی داور رعایت نشده است

و از موارد نقض این اصل مهم در داوری می باشد�

5-2. موافقین انتخاب مدیران شرکت به عنوان داور برخی از حقوقدانان معتقد هستند که انتخاب مدیران و یا سایر افرادی که وابستگی به شرکت داشته به عنوان داور می تواند امری موجه و قابل قبول باشد چرا که مدیران نسبت به تمامی مسائل شرکت آگاهی داشته و هیچ امری بر آن ها پوشیده نیست و همچنین از ریزترین فعالیت های شرکت

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

95

سال اول شماره 1 پاییز 96

نیز باخبر بوده و با تمامی فعالیت های شرکت آشنا هستند� بنابراین انتخاب این افراد به عنوان داور منجر به داوری عادالنه خواهد گردید چرا هیچ فردی به اندازه آنان با مسائل و اختالفات مطرح شده در شرکت آشنایی ندارد البته این نظر کامال مردود بوده چرا که هر اندازه نیز این افراد نسبت به مسائل و اختالفات مطرح شده در شرکت آشنایی داشته باشند بازهم جزء افراد ذینفع شرکت محسوب خواهند شد و این موضوع نقض بی طرفی محسوب

می گردد� البته الزم به ذکر است که طرفداران این نظر بسیار محدود می باشند�

نتیجه گیری: � با گنجاندن شرط داوری در اساسنامه حسب مورد اختالفات بین شرکت با اعضاء یا سهامداران از طریق داوری حل و فصل خواهد شد و بدون نیاز به اراده بعدی اختالفات به داوری ارجاع می گردند� اما باید توجه داشت که در درج شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری نیز باید نهایت دقت را نمود تا درج شرط داوری در اساسنامه به صورت صحیح و کامل درج گردد و بسیار شفاف باشد که

در غیر این صورت در زمان بروز اختالف ممکن است اختالالتی را به وجود آورد� البته نمونه های شرط داوری صحیح و کامل توسط سازمان های داوری پیشنهاد شده که کسانی که قصد شرط داوری در اساسنامه دارند می توانند از آن ها استفاده کرده و آن را در اساسنامه شرکت درج نمایند� اما بایستی توجه نمود که اصل 139 قانون اساسی و همچنین مباحث مربوط به ورشکستگی

محدودیت های و ممنوعیت هایی را ایجاد نموده است� در شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری، این سؤال پیش آمد که چنانچه علی رغم پیش بینی شرط داوری در اساسنامه شرکت های تجاری طرفی که مدعی تضییع حق خود است به جای

مراجعه به داوری، به دادگاه مراجعه نماید تکلیف چه خواهد بود؟آمره قواعد خالف داوری موضوع اختالف به دادگاه رسیدگی که گفت می توان زمینه این در نمی باشد و در این صورت طرفین می توانند خالف آن تراضی نمایند� اما در صورتی که خوانده تا آئین دادرسی مدنی( رسیدگی قانون ننماید )مالک ماده 87 اعتراض اولین جلسه دادرسی پایان

دادگاه بالمانع و قانونی خواهد بود� اما مطابق نظر دیگری دیدگاه غالب قوانین کشورها و کنوانسیون های بین المللی بر این است که با وجود قرارداد ارجاع به داوری، دادگاه ها نسبت به موضوع صالحیت رسیدگی نداشته و باید با ارجاع امر به داوری از رسیدگی امتناع نماید� با توجه به ماده 15 و نیز ماده 108 قانون تجارت که راجع به شرکت با مسئولیت محدود بیان می دارد: ))روابط بین شرکا تابع اساسنامه است���(( و با عنایت به ماهیت اساسنامه و پذیرش آن در روابط شرکا و سهامداران، شرط داوری یکی از توافق های جمعی تلقی می شود و باید رعایت شود� پیش بینی داوری در اساسنامه مانند قید آن در قرارداد مستقیم دو

جانبه می باشد و دلیلی بر عدول از آن وجود ندارد� اگر چه در برخی از موارد دادگاه نیز حق دخالت دارد همانند زمانی که احدی از طرفین ادعای وجود قرارداد داوری می نماید و دادگاه باید احراز نماید که داوری مورد ادعا وجود دارد یا خیر و یا

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

96

سال اول شماره 1 پاییز 96

مواردی که ناظر به تعیین داور از سوی دادگاه می باشد همچنین می توان به مواردی از قبیل رسیدگی به اعتراض رأی داوری و یا اجرای رأی داور نیز اشاره نمود�

همچنین چناچه از مدیران شرکت و یا افرادی همچون مدیران و یا سایر افرادی که وابستگی به شرکت داشته به عنوان داور انتخاب شوند مسلما اصل استقالل و بی طرفی داور رعایت نشده است

و از موارد نقض این اصل مهم در داوری می باشد�

منابع: �منابع فارسی:

1- اخوان، محمد، نقش اتاق تعاون درداوری اختالفات تعاونی ها، فصلنامه راه وکالت، شماره هشتم، �1391

2- اسکینی، ربیعا، شرکت های تجاری، جلد دوم، چاپ دوازدهم، انتشارات سمت، 1388�3- اسدی نژاد، سید محمد، اصل استقالل و بی طرفی در داوری تجاری بین الملل، مجله دانش و

پژوهش حقوقی، شماره 2، سال 2012�انسانی علوم دانشکده تعاون، در بخش اختالفات و فصل بر حل مریم، حقوق حاکم امتی، -4

دانشگاه آزاد اسالمی واحد خوراسگان، 1394�بنیاد حقوقی میزان، با مطالعه تطبیقی، چاپ اول، نشر 5- پهلوان زاده، عباس، تأمین خواسته

�1394:1395www.vanak.org/page.php?532 ،6- تعریف اساسنامه و چگونگی تنظیم آن

بازی بر تاکید با مدنی دادرسی بازی های نظریه واکاوی حبیبی، شهرام و بهنام حبیبی، -7دادرسی، نشریه علمی و پژوهشی فقه و حقوق اسالمی، سال ششم، شماره یازدهم، پاییز و زمستان،

�948- خدری، صالح، دادرسی منصفانه در داوری تجاری بین المللی، مجله مطالعات حقوق تطبیقی،

شماره 2، 2015�www.hamilaw.ir :1395 ،9- دادپویان حامی، پیش بینی داوری دراساسنامه شرکت

10- دشتی، محمد رضا و عباس کریمی، مطالعه تطبیقی قرارداد داوری، مجله مطالعات حقوق تطبیقی، دوره چهار، شماره 1، 1392�

11- زندی، محمد رضا، داوری، چاپ دوم، انتشارات جنگل، 1389�12- شیروی، عبدالحسین، داوری تجاری بین المللی، چاپ سوم، انتشارات سمت، 1393�

13- عبداهلل، شمس، آیین دادرسی مدنی دوره پیشرفته، جلدسوم، چاپ پانزدهم، انتشارات دراک، �1388

14- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلدسوم، چاپ هفتم، شرکت سهامی انتشار، 1391�

ریجا

ی تت ها

رک ش

مهسنا

سار ا

ی داور

ط دشر

ج در

سیبرر

97

سال اول شماره 1 پاییز 96

http:dadvari-dad.ir/ :1393 تابستان داوری، ترویج طرح مرکزی، استان داوری کانون -15index.php?option=com

16- کاویانی، کورش، اصل 139 قانون اساسی و شرط داوری در قراردادهای مصوب مجلس شورای اسالمی، مجله پژوهش حقوق و سیاست، شماره پنج، 1380�

17-مافی، همایون و جوادپارسافر، دخالت دادگاه ها در رسیدگی های داوری در حقوق ایران، مجله دیگاه های حقوق قضایی، شماره 57، 1391�

18- مدنی، سید جالل الدین، آئین دادرسی مدنی، جلد اول، چاپ اول، انتشارات پایدار،1382�19- مصلحی عراقی، حسینعلی و محسن صادقی، بررسی جریان رسیدگی در شیوه های جایگزین

حل و فصل اختالفات، مجله حقوق تطبیقی، شماره 1، 1385�20- نعناکار، محمد جعفر، ارجاع اختالفات تعاونی ها به داوری، 1393:

/www.nanakar.com/notes/other/5146 الزامی-و-امری-بودن-یا-نبودن-ارجاع-اختالفات/www.shakuri.blogfa.com/post-22.aspx :88 ،21- همت یار، رضا، ماهیت حقوقی شرط داوری

منبع خارجی: 22-Pavic,Vladimir,Annulment of arbitral awards in international commercial Arbitration, investment and commercial Arbitration,2010.

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

99

سال اول شماره 1 پاییز 96

چکیده:

نگاهی دوباره به شرط دوام در مالکیت

سید احمد علی هاشمی1

دوام ویژگی پرداخته اند، بحث به آن درباره حقوقدانان و فقهاء که مالکیت اوصاف از یکی مالکیت است� این ویژگی درکنار دو ویژگی اطالق و انحصار، می تواند تا حدود زیادی بیان کننده مفهوم مالکیت باشد؛ منظور از دوام مالکیت آن است که وقتی مالی در ملکیت شخص داخل شد برای همیشه در ملک او باقی می ماند، مگر آنکه به یکی از اسباب انتقال مالکیت به دیگری انتقال یابد؛ و منظور از مالکیت موقت آن است که مالکیت شخص، مقید و محدود به زمان مشخصی شود به گونه ای که با سپری شدن آن مدت، مالکیت شخص، خود به خود و بدون هیچ سبب جدیدی زایل شود و مال به مالک دیگری منتقل شود؛ این ویژگی ها امروزه مفهوم پیشین خود را از دست داده و در موارد زیادی تخصیص خورده است� بی تردید به جز حق مالکیت، سایر حقوق عینی قابل تحدید و تقیید به زمان است مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و اما در مورد حق مالکیت، این تردید اساسی وجود دارد که آیا مالکیت می تواند موقت باشد؛ برخی از فقها و حقوقدانان مالکیت را قابل تقیید به زمان ندانسته و مالکیت موقت را غیر معقول و باطل دانسته اند و برخی دیگر این نظر را نپذیرفته و از آن انتقاد کرده اند که در این مقاله به بررسی این دیدگاه ها پرداخته شده است�

کلمات کلیدی: مالکیت، مالکیت دائم، مالکیت موقت

1 - دکتری حقوق خصوصی،عضو هیات علمی دانشگاه پیام نور، نویسنده مسئول�hashemu�ahmaali@gmail.com :رایانامه

تاریخ دریافت:96/3/3تاریخ پذیرش:96/5/22

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

100

سال اول شماره 1 پاییز 96

مقدمه �پیش از ورود به بحث باید در نظر داشت که »مالکیت« و »حق مالکیت« دو عنوان متفاوت بوده که معانی مختلفی دارند، چه آن که بر اساس دیدگاه بسیاری از اندیشمندان اسالمی، جدای از عنوان ملک چیزی به نام حق مالکیت وجود دارد که به تعبیر برخی می تواند کامل ترین حق باشد� چه آن که »حق« از حکمی وضعی یا تکلیفی انتزاع می شود، چنانچه حق تصرف و انتفاع از مالکیت انتزاع بر یک شیء معین از حقی که شخصی مالکیت عبارت است این دیدگاه، حق اساس بر می شود� مادی پیدا می کند و به مقتضای آن می تواند آن شیء را به کار گیرد و در چارچوب مقررات و قانون، مورد تصرف و بهره برداری قرار دهد�«)ابراهیمی و حسینی 1381، ج 1 صص 56 و 57( و منظور از اعتباری بودن مالکیت که مورد پذیرش برخی فقهاء، از جمله امام خمینی قرار گرفته این است )امام

خمینی،1410 ق، ج 1، ص 25 و 10(�مثال کتابی که در دست ماست یک واقعیت خارجی دارد، وجود ما که کتاب را در اختیار داریم نیز یک واقعیت خارجی است، از رابطه یا نسبت بین کتاب و خودمان واقعیت دیگری استفاده می شود که از مقوله حقایق خارجی نیست و بلکه اعتباری است، وقتی ما این کتاب را توسط نواقل شرعی به انتقال دیگری در می آوریم، از رابطه و نسبت بین آن فرد و کتاب مفهوم اعتباری دیگری استفاده می شود، این امر نشان دهنده آن است که این رابطه تغییر پذیر است� همچنین اگر مثال با تصویب قانونی در مجلس، مالکیت بر اراضی موات لغو شود، در این صورت خود اراضی تغییری نکرده، بلکه

نسبت بین اراضی و اشخاص تغییر نموده است�از نظر شیخ انصاری ملکیت از احکام شرعی به حساب نمی آید ولی حکم به ثبوت آن شرعی است� در جای دیگر فرمودند: »ملکیت عبارت است از اعتبار عرفی یا شرعی که معتبر در هنگام تحقق

اسباب آن، آن را مالحظه می کند�« )االنصاری،1415، ص 63(حال آیا مالکیت، حقی همیشگی است یا می توان آن را مقید به زمان کرد؟ به عبارت دیگر آیا مالکیت موقت در حقوق و فقه قابل قبول است یا خیر؟ بی شک مالکیت افراد همواره درحال نقل و انتقال است واموال درمالکیت افراد به سبب اسباب ناقله قهری یا اختیاری از شخصی به شخصی دیگر منتقل می شود؛ اما پر واضح است که منظور از دوام مالکیت دراین جا این نیست که مالکیت افراد، زایل نشدنی بوده و همیشه درملکشان باقی می ماند چرا که چنین معنایی با واقعیت خارجی همخوانی نداشته و هیچکس آن را نمی پذیرد و به این معنا، همه مالکیت ها جز مالکیت خدای تعالی

موقتی است�منظور از دوام مالکیت آن است که وقتی مالی در ملکیت شخص داخل شد برای همیشه در ملک او باقی می ماند، مگر آنکه به یکی از اسباب انتقال مالکیت به دیگری انتقال یابد؛ حال منظور از مالکیت موقت آن است که مالکیت شخص، مقید و محدود به زمان مشخصی شود به گونه ای که با سپری شدن آن مدت، مالکیت شخص، خود به خود و بدون هیچ سبب جدیدی زایل شود و مال به مالک دیگری منتقل شود؛ این امر مساله ای ایست که در این مقاله باید مورد بررسی قرار گیرد لیکن قبل

از هر چیز می باید مفهوم و مبنای مالکیت مورد واکاوی قرار گیرد�

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

101

سال اول شماره 1 پاییز 96

1-مفهوم مالکیت �و شخص )مملوک( بین شیء مخصوص ای رابطه به اشاره برای که است اصطالحی مالکیت، )مالک( به کار می رود� این رابطه اعتباری به مالک اجازه می دهد که از شی ء مملوک استفاده کند و از آن بهره برد� به تعبیردیگر، مالکیت عبارت است از رابطه اعتباری مخصوص بین مالک و مملوک که به مالک حق می دهد انتفاعات ممکن را از آن ببرد در آن مال تصرف کند و کسی نتواند از آن

جلوگیری نماید� )امامی،1376، ص 42(�برخی از فقها تصریح کرده اند که لفظ مالکیت حقیقت شرعیه ندارد و برای شناخت مفهوم مالکیت نیازی به مراجعه به متون شرعی نیست؛ مرحوم نراقی دراین باره می فرماید: »معنای مالکیت و مالیت و ملک و مال، معنایی عرفی و لغوی است که شناخت آن منوط به بیان شرع یا دلیل شرعی نیست، بلکه در این زمینه همانند سایر الفاظی که فاقد حقیقت شرعیه اند و باید به عرف و لغت مراجعه کرد« )نراقی، 1375 ش، ص 113(؛ ایشان درکتاب دیگرش می نویسد: »مبنا در اینکه شیئی مال و مملوک باشد عرف است و دلیل شرعی در تعریف آن وجود ندارد«� )نراقی، 1405 ق، ج 2 ص 371(

دقت در کالم سایر فقهایی که به تعریف مالکیت پرداخته اند نشان می دهد که، اگر چه آنان به این مطلب تصریح نکرده اند، اما در تعریف مالکیت به جای استناد به ادله شرعی، به ارتکاز عرف و عقال و نیز برداشت عمومی مردم از مفهوم آن بسنده کرده اند� بنابراین مالکیت، مفهومی عرفی است و شارع مقدس نیز با توجه به همان معنا و مفهوم عرفی، احکام و آثاری را بر آن مترتب کرده است و لذا برای

شناخت ماهیت آن باید به عرف مراجعه کرد�از طرفی مالکیت درحقوق اسالم دارای مفهومی گسترده تر از مالکیت در حقوق رم است� مالکیت در حقوق اسالم نه تنها شامل مالکیت عین می گردد، بلکه مالکیت منفعت و انتفاع و ملک الملک را نیز فرا می گیرد و حتی این کلمه گاهی درمورد حقوق غیر مالی نیز مثل مالکیت ادبی به کار می رود� )صفایی، 1375، ص 70( با توجه به همین دیدگاه موسع برخی از نویسندگان اطالق مالکیت را بر

حق مولفان و هنرمندان روا دانسته اند� )همان(�مالکیت به طور کلی دارای چهار مرتبه مختلف است� )توحیدی،1376، ج 2 ص 20(

الف( مالکیت حقیقی که عبارت است از: »سلطنت کامل برموجودات به گونه ای که اختیار مملوک حدوثا و بقاء به دست مالک باشد� چنین مالکیتی مخصوص ذات باری تعالی است�

ب( مالکیت انسان برنفس و اعضا و افعال و ذمه اش�ج( مالکیت مقولی خارجی که عبارت است از: »هیات حاصله از احاطه جسمی بر جسم دیگر و این نوع مالکیت تحت عنوان مقوله جده در فلسفه مورد بحث قرار می گیرد� مانند هیات حاصله از احاطه لباس به انسان� مالکیت به این معنا از اعراض خارجی است که قوام آن نیز به یک موجود

خارجی می باشد� د( مالکیت اعتباری که عبارت است از: »اعتبار سلطنت و احاطه یک شخص )مالک( بر یک شیء )مملوک(�

سه قسم اول از مالکیت، اموری حقیقی و واقعی هستند ولی مالکیت به معنای اخیر، امری اعتباری است که عقال یا شارع آن را برحسب نیاز جامعه اعتبار می کنند و حق مالکیت که در فقه و حقوق

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

102

سال اول شماره 1 پاییز 96

مورد بحث قرار می گیرد، همین مرتبه از مالکیت است� بنابراین مالکیت در اصطالح فقه وحقوق از مقوالت واقعی و اعراض خارجی نیست� )اصفهانی،1363، ص 4( به تعبیر روشن تر مالکیت امری

اعتباری است، یعنی حقیقت آن عین اعتبار عقال یا شارع است� )یزدی،1405، ص 53(معنی االلفاظ منهما من مایراد و المالیه و الملکیه مالکیت می نویسد: »معنی تعریف در نراقی اضافی الیتحقق اال مع وجود مالک و متمول و هذا المعنی االضافی بحکم العرف و التبادر عباره عن اختصاص خاص و ربط مخصوص معهود بین المالک و المملوک و المتمول و المال موجب لالستبداد به واالقتدار علی التصرف فیه منفردا و ماله ذلک االختصاص المعهود بالنسبه الی شخص هو الملک و

المال� )نراقی، 1375، ص 113(�

2-منشأ اعتبار مالکیت �مالکیت اعتباری برای اشخاص توسط عقال به خاطر مصالحی اعتبار می شود و شارع به خاطر آن مصلحت، این اعتبار را امضا می کند )توحیدی،1376، ج 2 ص 2(؛ امام خمینی درباره اعتبار مالکیت می فرماید: »اعتبار در مالکیت بر مبنای عقل است و شارع تابع عقل است و شارع اعتبار مستقلی در قبال عقل ندارد« )امام خمینی، 1410 ق، ص 454(؛ بنابراین با توجه به منشأ اعتبار مالکیت، سه

قسم زیر قابل تصور است:الف( مواردی که عقال، مالکیت را اعتبار می کنند و شارع نیز امضا می کند که غالب موارد مالکیت

از این قبیل است�ب( مواردی که گاه عقال مالکیت را اعتبار می کنند ولی شارع آن را امضا نکرده است، مانند مالکیت

در برخی معامالت باطل�ج( مواردی که شارع مقدس بدون اعتبار عقال، اقدام به اعتبار مالکیت کرده است، مانند مالکیت

مهدوم علیهم و غرق شدگان در ارث�سلطنت انسان بر مال نتیجه و اثر مالکیت اوست نه آنکه عین مالکیت و مرادف آن باشد� به همین دلیل تعریف مالکیت به سلطنت انسان بر مال، نادرست است� فقها برای بیان اختیارات مالک و آثار مالکیت به قاعده تسلیط استناد کرده اند� این قاعده که مستفاد از حدیث نبوی »الناس مسلطون علی اموالهم« است هر گونه سلطه و اختیاری را برای مالک اثبات می کند و همین روایت نیز دلیل روشنی

است بر اینکه تسلط مالک بر مال، چیزی جدا از مالکیت است� )امام خمینی، 1410 ق، ص 10(

3-خصایص مالکیت � از مجموعه روایات و به ویژه حدیث نبوی »الناس مسلطون علی اموالهم« مجلسی، محمدباقر، بحاراالنوار، ج 2، ص 272 که پشتوانه ای محکم، در ادله »عقل« و »نقل« دارد، اختیار تام مالک بر مال خویش و سلطه مالکانه اش در کلیه تصرفات مربوط به دارایی خود استخراج شده است که از این

اصل چند نتیجه حاصل می شود:

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

103

سال اول شماره 1 پاییز 96

3-1-اطالق مالکیتبا ارتباط مستقیم دارد ضمن مالک، حق معناست که بدین بودن« معنای حقوقی، »مطلق در مالک به و است فراگیر و عام مالکیت، بنابراین نماید؛ استفاده و برداری بهره مال خود از مالش اختیار می دهد هر گونه »تصرفی« که بخواهد در مال خود بنماید� مطابق ماده »30« قانون مدنی: »هر مالکی نسبت به ما یملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون

استثناء کرده باشد�«در »حقوق اروپا« مطلق بودن مالکیت، تحت تأثیر شرایط سیاسی زمان خود بوده است؛ استعمال صفت مطلق در »اروپا« در جهت تثبیت مالکیت، در مقابل مالکیت های دولتی و حمایت از »لیبرالیزم« است� این کلمه بر یک نکته سیاسی تکیه داشت که »هر فرانسوی باید بتواند لویی شانزدهم بشود«� بنابراین »مطلق بودن« بدین مساله توجه داشت، تا از مالکیت در مقابل غصب و تجاوز جلوگیری

).Carbonniier,1990,p130( �کند و افراد بتوانند در برابر قدرت دولت، از مال خود محافظت کنند

3-2- انحصاردر این معنا، مالک حق دارد به تنهایی و به صورت کامل، حقش را اجرا کند و هیچکس بدون اذن و اجازه او حق تصرف در مال او را ندارد، مطابق ماده »31« قانون مدنی: »هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد، مگر به حکم قانون�« معنای انحصاری بودن مالکیت، چنان با اطالق درآمیخته است که جدایی بین آن دو مشکل است؛ اما هرگاه »انحصار« در مقابل معنای »اطالق«

قرار گیرد، به معنای »عدم تجزیه« است� این حق، موجب ایجاد بسیاری از آثار حقوقی می گردد و حتی عدم رعایت این حق، ممکن است دارای عناوین مجرمانه مثل سرقت یا تصرف نامشروع و کالهبرداری شود� حکم »وضعی« آن نیز،

لزوم رد مال به مالک است�

3-3- دوامدائمی بودن مالکیت، بدین معناست که گذشت زمان هر چند طوالنی، و عدم استفاده مالک از مال خود، موجب سلب حق مالکیت از وی نمی گردد� در »فقه امامیه« برخی با استناد به جمله امام علی )ع( »الحق القدیم ال یبطله شئ، یعنی حق گذشته را هیچ چیز از بین نمی برد« چنین گفته اند ایشان که لفظ »شئ« را در سیاق نفی آورده است، چنین برداشت می شود با دقت در جمله که افراد را پایمال کند، و از بین نمی برد و هیچ دستاویزی نمی تواند حقوق که گذشت زمان حق را »خداوند« که شارع است در هیچ آیه ای از اسباب »ابراء ذمه« و یا از »اسباب تملک« و یا از اسباب »اسقاط حقوق«، »مرور زمان« را ذکر نکرده است و »فقهاء« نیز چنین مسأله ای را ذکر نکرده اند�

)مطهری، 1375، ص 112(بنابراین، حق مالکیت، یک حق موقت و محدود به زمان نمی باشد؛ البته در مواردی مثل تلف شدن

موضوع آن یا »اعراض« مالک، حق مزبور »زایل« می شود�

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

104

سال اول شماره 1 پاییز 96

در حقوق »فرانسه« نیز این ویژگی، مورد توجه قرار گرفته و در آراء قضات متجلی گشته است؛ در سال »1905« در مورد زمینی که مالک آن، »70« سال از آن استفاده نکرده و رها کرده بود است، »دیوان عالی کشور فرانسه« اعالم کرد: »مالکی که از حقش، بخاطر محرومیت موقت بر اثر عوامل طبیعی استفاده نکرده است، پس از رفع مانع به ملکیتش بر می گردد«�2 اما موضوعی که این مقاله را به خود مشغول کرده است این است که این ویژگی تا چه مقدار در حقیقت مالکیت نقش داشته که باید مورد بررسی قرار گیرد؛ این ویژگی از سوی برخی از فقها و حقوقدانان مورد تردید قرار گرفته

است که ما در این جا به بررسی ادله منکران و معتقدان مشروعیت مالکیت موقت می پردازیم�

4- دالیل قائلین به دوام مالکیت �از بررسی مجموع کلمات فقها و حقوقدانان بر می آید که به طور کلی پنج دلیل بر ویژگی دوام مالکیت اقامه شده است� از این تعداد، یک دلیل بیشتر رنگ فلسفی دارد و دو دلیل به جنبه فقهی مالکیت اشاره می کند و دو دلیل نیز از دیدگاه حقوقی مساله را مورد بررسی قرار داده است که ما به

ترتیب به ذکر آن ها مبادرت می کنیم�

4-1-دلیل فلسفیاولین دلیل بر دوام مالکیت آن است که زمان در اعیان راه ندارد زیرا فالسفه بر این عقیده اند که جوهرها قابل تقیید به زمان نیستند و زمان نمی تواند برای تعیین و اندازه گیری جواهر به کار رود و از آنجا که عین هم از جمله جواهر است، قابل تقدیر و تحدید به زمان نیست مثال نمی توان گفت: کتاب امروز، کتاب فردا و��� و نمی توان گفت: این کتاب نسبت به زمان های مختلف فرق می کند و یکی غیر از دیگری است� اما منافع که از اعراض است می تواند به زمان محدود شود و بر همین اساس تملیک منفعت موقت و محدود به زمان امکان پذیر است ولی در اعیان ممکن نیست؛ بنابراین تملیک موقت

عین به دیگری قابل تصورنیست� )توحیدی، 1376، ص 488(برخی در نقد این استدالل گفته اند: درست است که عین از جمله جوهرهاست و قابل تقدیر و تعیین به وسیله زمان نیست، اما تملیک موقت عین به معنای تقیید عین به زمان نیست� توضیح آنکه وقتی شخصی فرضا کتابی را برای مدت مشخصی به دیگری تملیک می کند، این شخص در حقیقت، مالکیت کتاب را مقید و محدود به زمان کرده است نه خود کتاب را و به بیان روشن تر تملیک موقت یعنی مالکیت عین در قطعه مشخصی از زمان به دیگری منتقل می شود نه آنکه عین مقید به زمان،

2 - در سال »1824« یک خانواده که مالک یک تاالب بودند زمین خود را بر اثر طوفان عظیمی که اتفاق افتاد از دست دادند و ارتباط بین دریا و تاالب باعث شد که تاالب جزو دریا شود و به عنوان بخشی از دریا درآید، پس از آن به تدریج نوار ساحلی به عقب رفته دوباره پس از هفتاد سال تاالب ظاهر گشت و ورثه مالک، تقاضای تعیین حدود مالکیتشان را نمودند؛ دیوان عالی کشور فرانسه اعالم نمود بر اساس یک اصل روشن و با توجه به اینکه مانع طبیعی امکان استفاده مالک از مالش را سلب کرده است و مالک نتوانسته مالکیتش را حفظ کند، پس از رفع این مانع طبیعی، مالکین حق 19,dp,1905,12juill�Ver( �دارند مال خود را تصرف کنندو مانع طبیعی نمی تواند موجب سلب مالکیت ایشان گردد

)�319�obs,Pothiew,Grands arrets de la jurisprudence civile,p,07

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

105

سال اول شماره 1 پاییز 96

به دیگری تملیک گردد� بنابراین، هیچ اشکال و مانعی وجود ندارد که مالکیت با توجه به قطعات زمانی به قطعات مختلف تقسیم شود و تقسیم مالکیت یک عین با توجه به قطعات زمانی، مستلزم

تقیید خود عین به زمان نیست�� )خویی،1371، ص30(از این گذشته، اگر این استدالل را درمورد اعیان بپذیریم و تملیک موقت اعیان را براین اساس مورد تردید قرار دهیم، در بسیاری از موارد اجاره با مشکل مواجه خواهیم شد، زیرا اجاره به نظر بسیاری از فقها عبارت است از: تملیک منفعت درمقابل عوض معلوم و درموارد بسیاری، منفعت مورد اجاره از اعراض نیست بلکه از اعیان خارجی می باشد یعنی منفعت عین مورد اجاره، خود از اعیان است مثل

اجاره درخت برای میوه آن و اجاره زن برای شیر دادن� )خویی، 1371، ص30(

4-2- قاعده تسلیطاز برخی می باشد� تسلیط قاعده به استناد است، مطرح شده دوام عنصر بر که دیگری دلیل با استناد به قاعده تسلیط، وقتی فردی مالک چیزی محققان بر این عقیده اند که درحقوق اسالم شد تا زمانی که مالک آن است بدون مقید بودن به زمان خاص، حق استفاده و بهره برداری از آن را دارد و یکی از تفاوت های مالکیت عین و مالکیت منافع )اجاره( نیز همین است که مالک و به طور کلی کلیه اشخاصی که از طرف مالک، حق استفاده و انتفاع از ملکی را پیدا می کنند، مقید به زمان و وقت خاص نیست؛ همچنانکه در حق انتفاع اشخاص دیگر فقط در محدوده زمانی مشخصی امکان پذیر است� )محقق داماد، 1373، ص 107(؛ بنابراین ویژگی دائمی بودن مالکیت را می توان از قاعده

تسلیط استفاده کرد�در نقد این دلیل گفته شده است، مفاد قاعده تسلیط آن است که اشخاص بر اموال خود مسلط اند و حق همه گونه تصرف و استفاده ای را در اموال خود دارند ولی این مساله که مالکیت، دائمی است یا موقت، از قاعده فوق استنباط نمی شود؛ به عبارت دیگر مضمون این قاعده، تسلط کامل مالکان زمان در مالک یعنی است قابل جریان هم موقت مالکیت درمورد معنا این و است براموال خود مالکیت خود چه دائمی و چه موقت مسلط بر مالش بوده، قادر به تصرف و استفاده از مالش است؛

بنابراین نمی توان دوام مالکیت را مستقیما از این قاعده استنباط کرد�

4-3- عدم سابقه شرعی مالکیت موقتبرخی گفته اند مالکیت موقت سابقه ای در شرع ندارد و از این رو نمی توان چنین امری را مشروع دانست� برخی فقها صحت عقود معاوضی را موقوف به اذن شرع و سابقه آن در زمان شارع و عدم ردع آن توسط معصوم )ع( می دانند و معتقدند چون مالکیت موقت در زمان شارع وجود نداشته است و امضای شارع یا عدم ردع معصوم درباره آن محرز و ثابت شده نیست لذا مشروعیت ندارد� از دید این فقها تنها عقود معهوده و شناخته شده که در زمان شارع هم وجود داشته است می توانند معتبر باشند� لذا معامالت مستحدثه که در مرئی و مسمع معصوم نبوده اند غیر شرعی هستند؛ محقق نائینی که از پیروان این نظریه است می گوید: »المعامالت المستحدثه آلتی لم تکن فی زمان الشارع

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

106

سال اول شماره 1 پاییز 96

کالمعامالت المعروفه فی هذا الزمان )البیمه( انها اذا لم تندرج فی عموم احل اهلل البیع )بقره/ 275( و اوفوا بالعقود )مائده/ 1( و نحو ذلک فال یجوز ترتیب آثار الصحه علیها� )نائینی، 1417� ق،، ص 19(

این سخن درکلمات برخی از فقها به چشم می خورد لیکن برخی دیگر از فقها به پاسخگویی آن پرداخته و گفته اند اوال، سابقه نداشتن امری در شرع نمی تواند در همه موارد، دلیل برممنوعیت و عدم مشروعیت آن باشد� شاید بتوان این عقیده را در مورد عبادات پذیرفت چرا که عبادات، اموری توقیفی هستند و اگر امری سابقه ای در شرع نداشته باشد نمی توان آن را به عنوان عبادت پذیرفت� اما در بخش معامالت که قسمت عمده آن به عرف واگذار شده است، پذیرش این عقیده به طور مطلق صحیح نیست به ویژه در مورد موضوعات و مفاهیمی که حقیقت شرعیه و متشرعه ندارد و توضیح آن به عرف محول شده است؛ از سوی دیگر مالکیت، امری اعتباری است که چگونگی آن تابع نحوه

اعتبار آن می باشد و به همین دلیل، قابل توقیت و تابید است�ثانیا، ملکیت موقت سابقه روشن فقهی دارد و مواردی را در فقه می توان یافت که مالکیت موقت

از سوی فقها پذیرفته شده است� )بجنوردی،1410 ق، ص 242(

4-4- عدم انفکاک بین عین و مالکیتاقامه شده این است که دوام مالکیت، نتیجه منطقی ویژگی دلیل دیگری که بر دوام مالکیت انفکاک ناپذیری مالکیت از عین است� به عقیده حقوقدانان یکی از ویژگی های مالکیت آن است که همواره با مملوک همراه بوده، تا وقتی که شیء مملوک باقی است مالکیت آن نیز باقی می باشد� براین اساس، مالکیت نسبت به شیء مملوک، تنها در صورتی زایل می شود که آن شیء منعدم شود و تا

وقتی که شیء مملوک وجود دارد حق مالکیت مربوط به آن نیز وجود دارد�تفکیک ناپذیری مالکیت ازمملوک، به معنای عدم انتقال آن به افراد دیگر نیست بنابراین ارث و انتقال مالکیت وارث، منافاتی با دوام مالکیت شیء به معنای فوق ندارد چرا که حق مالکیت در این موارد، قطع نشده تا مجددا ایجاد شود� به عبارت دیگر مالکیت منتقل الیه و ورثه ادامه مالکیت سابق

وارث و ناقل است� )امامی،1376، ص 42(به نظر برخی دیگر، ویژگی دوام مالکیت به معنای فوق به این معنا نیست که مالکیت از وجود فیزیکی و خارجی مملوک جدا نمی شود چرا که انفکاک ناپذیری حق مالکیت از وجود فیزیکی، خالف واقعیت مسلم است و لذا باید گفت: منظور از جدا نشدن حق مالکیت از شیء مملوک این است که وجود حقوقی مملوک همواره مالزم با حق مالکیت است� بنابراین هر شیء مملوکی اگر بخواهد در عالم حقوق مطرح شده، موضوع حق و تکلیف قرار گیرد ناچار بایستی متصل به حق مالکیت مالکی باشد زیرا حق مالکیت، اولین و فراگیرترین حق عینی بر اموال است و سایر حقوق عینی درحقیقت زاییده و فرع آن می باشد� پس نمی توان درعالم حقوق، مالی را تصور کرد که همراه با حق مالکیت

مالک نباشد�در پاسخ به این استدالل گفته شده است، جدا نشدن مالکیت از وجود اعتباری مال درعالم حقوق، اگر چه سخنی صحیح و قابل قبول به نظر می رسد، اما بدان معنی نیست که مالکیت قابل تقیید به

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

107

سال اول شماره 1 پاییز 96

زمان نمی باشد زیرا انفکاک ناپذیری مالکیت، یعنی حق مالکیت از شیء مملوک جدا نمی شود نه اینکه از شخص مالک قابل انفکاک نباشد و تفاوتی بین انتقال مال به وسیله اسباب ناقله مالکیت و مالکیت موقت به نظر نمی رسد� بنابراین همان گونه که انتقال مالکیت از یکی به دیگری، ضرری به

دوام آن نمی زند در مالکیت موقت نیز چنین امری مضر نیست�در مالکیت موقت که مال از مالک مثال به مدت یک سال به دیگری منتقل می شود، پس از سپری شدن یک سال، مالکیت عین زایل نمی شود بلکه به همان مالک اصلی باز می گردد� بنابراین هیچگونه

انفکاکی بین مالکیت و مال صورت نمی گیرد�بر این اساس هرچند اگر ویژگی انفکاک ناپذیری مالکیت از شیء مملوک را بپذیریم، اما نتیجه

منطقی آن، بطالن مالکیت موقت نیست�

4-5 – طبیعت مالکیتبا طبیعت به زمان تقیید مالکیت این است که دلیل دیگری که توسط حقوقدانان مطرح شده مالکیت منافات دارد زیرا مهم ترین ویژگی مالکیت آن است که مالک می تواند در ملک خود تصرف کند و دایره اختیارات مالک تا حدی است که حتی می تواند مالش را از بین ببرد و نابود سازد� با توجه به این ویژگی می توان گفت: مالکیت موقت با طبیعت مالکیت و عناصر تشکیل دهنده آن منافات دارد زیرا پذیرش مالکیت موقت بدان معناست که برای مالک موقت نیز همان اختیارات و حقوق مالک دائمی وجود داشته باشد در حالی که مثال چنانچه فرض کنیم که مالکیت، محدود و مقید به یک سال شده است دراین صورت اگر مالک موقت، درخالل این یک سال که مالک آن است درآن مال تصرف کند یا آن را از بین ببرد چگونه می توان تصور کرد که مالکیت پس از انقضای یک سال به مالک اصلی بر می گردد؟ بنابراین یا باید مالک موقت را از تصرف و از بین بردن مال در طول یک سال ممنوع سازیم تا مال به مالک اصلی برگردد که دراین صورت مالکیت موقت چیزی جز حق انتفاع موقت نیست زیرا چنین مالکیتی تفاوتی با حق انتفاع ندارد چون درحق انتفاع هم مالک می تواند از مال بهره مند شود، ولی حق از بین بردن و انعدام آن را ندارد و یا آنکه قائل به عدم جواز تصرف و از بین بردن مال توسط مالک موقت شویم که دراین صورت چنین ملکیتی دیگر مالکیت نیست�

گرچه دلیل فوق در کلمات فقها دیده نمی شود، لیکن غالب فقیهانی که بر بطالن مالکیت موقت پای فشرده اند آن را امری غیر معقول و غیر قابل تصور دانسته و بر همین اساس، مشروعیت آن را مورد تردید قرار داده اند� )بحرانی،1363 ش، ص 128(، اما بعید نیست که منظور آنان از این سخن،

اشاره به دلیل فوق باشد�در پاسخ باید گفت: اوال در مالکیت دائم نیز مالک شرعا مجاز به هرنوع تصرف و تخریب و از بین بردن مال نیست ثانیا: در مالکیت دائمی مشاع نیز مالک بدون اذن شریک نمی تواند در مال مورد شرکت هر گونه تصرف انتقالی یا تخریب کند� ثالثا گفتیم که حق مالکیت، رابطه اعتباری بین مالک و مال است و اشاره شد که قدرت و سلطه مالک بر استفاده و تصرف در آن مال یا انتقال و اخراج از

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

108

سال اول شماره 1 پاییز 96

مالکیت و اتالف آن برخاسته از حق مالکیت و از آثار آن است� بر این اساس نمی توان مالکیت موقت را صرفا به این دلیل که مالک، قدرت بر اتالف مالش را درمدت معین ندارد، منافی با طبیعت مالکیت دانست زیرا قدرت مالک بر اتالف مال خود، اگر چه برخاسته از طبیعت حق مالکیت است ولی جزء آن نیست� به عبارت دیگر، سلطه مالک بر اتالف مال ازآثار مالکیت است که به استناد قاعده تسلیط برای مالک ثابت شده است نه از اجزای طبیعت یا لوازم ذاتی و جدانشدنی آن؛ بنابراین می توان تصور کرد که رابطه مالکیت بین مالک و مال برقرار باشد، ولی مالک به دالیل مختلف، حق از بین بردن مالش را نداشته باشد� دراین موارد که نمونه های آن هم در فقه کم نیست اگر چه مالک، سلطه کامل

بر مال ندارد، ولی اعتبار مالکیت توسط عقال همچنان به قوت خود باقی است�بنابراین، نمی توان از فقدان آثار مالکیت در مواردی خاص، نفی طبیعت مالکیت را اثبات کرد و نه می توان از وجود آثار مالکیت درموردی، به وجود و عدم مالکیت پی برد، زیرا آثار مالکیت، الزمه ذات مالکیت نیستند تا وجود و عدم آن ها همیشه مالزم با وجود و عدم مالکیت باشد� به بیان روشن تر آثار مالکیت یعنی حق تصرف در مال و نقل و انتقال و اتالف آن اثر طبیعت هر ملک نیست، بلکه اثر ملک مطلق است� بنابراین نهایت چیزی که از فقدان آثار مالکیت در یک مورد می توان اثبات کرد آن است که درآن مورد خاص، مالکیت مطلق وجود ندارد نه اینکه مطلقا مالکیتی وجود ندارد�

)بجنوردی،1410 ق، ص 282(البته باید دانست که فقدان تمام آثار مالکیت می تواند دلیلی بر انتفای اصل مالکیت باشد چراکه عقال، هیچ گاه بدون دلیل و فایده، مالکیت را اعتبار نمی کنند� به عبارت دیگر اعتبار مالکیت همواره متوقف بر این است که اعتبار، فی الجمله دارای اثری باشد زیرا اعتباری که فاقد اثر و نتیجه است لغو بوده و ازسوی عقال صورت نمی گیرد� اگر همه آثار مالکیت از مالی سلب شود و مالک از همه تصرفات مالکانه ممنوع گردد، عقال دیگر برای چنین مالکی حق مالکیت را اعتبار نمی کنند� )امام خمینی،1410 ق، ص 133( اما سلب یک یا چند اثر از آثار مالکیت با طبیعت آن منافات ندارد، چرا

که سایر آثار و نتایج باقی بوده و همین برای صحت اعتبار مالکیت توسط عقال کافی است�

5- دالیل مشروعیت مالکیت موقت �قائلین به مشروعیت مالکیت موقت ضمن پاسخگویی به ادله قائلین به مالکیت دائم دالیلی نیز بر

صحت مالکیت موقت ارائه نموده اند که ذیال به بررسی آن دالیل می پردازیم�

5-1- مالکیت امری اعتباری استگفتیم که مالکیت عبارت است از: رابطه اعتباری بین مال و شخص که توسط عقال اعتبار می شود� حدوث و بقای مالکیت همانند هر امر اعتباری دیگر به دست منشأ اعتبار آن است و کیفیت اعتبار اشاره کردیم که شارع مقدس درمورد مفهوم نیز اعتبار است و نیز به دست همان منشأ مالکیت مالکیت و مصادیق آن بیان خاصی ندارد و تشخیص این امور را به عرف و عقال واگذار کرده است� نیز با عنایت به این که موقت بودن مالکیت، هیچ منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد، می توان گفت: از

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

109

سال اول شماره 1 پاییز 96

نظر عقل وحقوق، هیچ مانعی در راه تصور و اعتبار مالکیت موقت نیست چرا که عقال همانگونه که مالکیت مستمر را اعتبار کرده اند، مالکیت موقت را نیز می توانند لحاظ کنند و در بسیاری از موارد،

چنین اعتباری تحقق یافته است�مرحوم بجنوردی در این باره می نویسد: اگر دلیلی بر مالکیت موقت وجود داشته باشد، هیچ مانعی از آن نیست و چون مالکیت، امری اعتباری و قابل توقیت و تابید است تابع اعتبار شارع یا عقال خواهد

بود� )بجنوردی،1410 ق، ص 242(عالمه حلی نیز درمساله وقف برکسی که غالبا از بین می رود به این دلیل اشاره کرده و می فرماید: »هرگاه کسی مالی را وقف نماید بر افرادی که منقرض می شوند مثل اینکه تنها بر اوالد و اوالد اوالد وقف کند و نسبت به ادامه وقف سکوت کند به نظر برخی این وقف باطل و به نظر برخی صحیح است لیکن به نظر من صحیح است چرا که این نوعی تملیک است و تابع اختیار مالک است«� )عالمه

حلی، 1373 ش، ص 265�(

5-3- سیره عقالمقصود از سیره، استمرار عادت مردم و بنای عملی عقال بر انجام دادن یا ترک چیزی است مقصود از مردم هم یا همه عقالی جهان است که سیره عقال نامیده می شود یا مقصود همه مسلمانان است

که سیره متشرعه نامیده می شود�این سؤال مطرح می شود که شرایط زندگی امروز، با زمان شارع و قبل از آن بسیار متفاوت است و به دلیل شرایط جدید، عقالی این عصر ممکن است معامالت و قواعدی بین خود بنا نهند که در عصر شارع اصال اثری از آن ها وجود نداشته باشد، حال آیا مصالح عمومی بشر و قوام نظام اجتماعی، اقتضاء نمی کند که شارع، بنائات عقالئیه هر زمان را امضا نماید؟ پاسخ این پرسش، مثبت است� اساسا باید گفت که در بسیاری از احکام شارع، قواعد و مناسبات بین عقالء نقش عظیمی داشته است، به طوری که اگر آن مبادالت و مناسبات در میان عقالی عصرهای بعد دگرگون شود، حکم شرع نیز که

از آن ها تأثیر پذیرفته بود قطعا تغییر می یابد�برای مثال، قبل از عصر شارع، نظام برده داری در میان عموم مردم و عقال پذیرفته شده بود، با ظهور اسالم، شارع مقدس، این نظام را نامشروع اعالم نکرد، هر چند تمهیداتی برای آزادسازی بردگان در نظر گرفت� یکی از دالیلی که اسالم، برده داری را ممنوع نکرد این بود که اصال برده داری بخشی از

زندگی عادی عقالی آن عصرها به شمار می رفت اما امروز در جوامع عقالئی دیده نمی شود�مخالفت ندارد- منافات اسالم ومسلم کلی اصول با جدید-که سیره های این با تنها نه اسالم، نمی کند، بلکه چون احکام شرع در بسیاری از موارد ناظر به بنائات عقالئیه است، از آن ها تأثیر نیز می پذیرد� به عنوان نمونه فشار نیازها و ضرورت های زندگی امروز، باعث شده که عقالی این عصر عقد جدیدی به نام »بیمه« را به وجود بیاورند� آیا تنها با این استدالل که بیمه در زمان شارع وجود نداشته، باید آن را غیر شرعی دانست؟ خیر، نه تنها غیر شرعی نیست، بلکه چون ضرورت زندگی عقال وجود آن را اقتضاء کرده و منع صریح شرع در مورد آن وجود ندارد، اسالم نیز بر آن صحه می گذارد�

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

110

سال اول شماره 1 پاییز 96

بنابراین، شرط حجیت یک سیره عقالئیه، هم عصر بودن آن با زمان شارع نیست� زیرا ملتزم شدن به این شرط بمعنی نادیده گرفتن تغییر وسیع شرایط و دگرگونی ضروریات زندگی جدید است� پس از گذشت قرن های متمادی از صدر اسالم، به دلیل گسترش روز به روز علوم و فنون چهره دنیا کامال عوض شده و مسائل مستحدثه فراوانی به وجود آمده اند که در صدر اسالم، اصال نشانی از آن ها نبود�

پس با عنایت به این عقیده که اسالم می تواند جواب گوی تمام مسئل بشری در هر عصر و مکانی باشد� بنای عقال و شناخت درست آن، می تواند یکی از منابع استنباط احکام بوده و چه بسا بتوان از

آن به عنوان منبع پنجم نام برد�

5-2- وقوع مالکیت موقت در فقهموارد متعددی را می توان یافت که فقها در آن قائل به مالکیت موقت شده اند؛ این موارد نشان می دهد که مفهوم مالکیت موقت در میان فقها امری ناشناخته و مبهم نبوده، بلکه در پاره ای موارد

به مشروعیت آن معتقد شده اند� به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می شود:

5-2-1-وقف موقت فقها در این مساله اختالف نظر دارند که آیا می توان مالی را در مدت معینی بر گروهی و پس از آن مدت، بر عده دیگری وقف باشد؟ مثال شخصی خانه خود را به مدت ده سال بر زید و سپس بر فقرا وقف کند، چنین وقفی مورد بحث قرار گرفته و بسیاری از فقها چنین وقفی را صحیح و نافذ دانسته اند� صاحب جواهر در این باره می نویسد: »اگر فردی مالی را برای فرزندش به مدت یکسال وقف کند و سپس آن را وقف فقراء قرار دهد در دروس این وقف صحیح شمرده شده است البته این مخالف شرط دوام است مگر اینکه بگوییم این تقیید در زمان تقیید اصل وقف است و نه تقیید موقوف

علیهم ���«� )نجفی،1378، ص 61( با توجه به مبنای فوق، درمواردی که وقف، مقرون به زمان است، مانند مثال فوق، مالکیت موقوف علیه به صورت موقت می باشد� )یزدی،1405، ص 66( مثال اگر شخصی خانه خود را به مدت ده سال بر زید و سپس بر فقرا وقف کند، در چنین وقفی، مالکیت زید در طول مدت ده سال ادامه دارد و پس از آن منقضی می شود� بنابراین مالکیت زید، مالکیت موقت و محدود به زمان است� )بجنوردی،

1410 ق، همان(مساله دیگر اینکه در باب وقف، هنگامی که مالی بر چند طبقه از موقوف علیهم وقف می شود، عین موقوفه به مالکیت طبقه اول از موقوف علیهم در می آید و پس از انقضای طبقه اول، درملک طبقه دوم وارد می شود و به همین ترتیب ادامه می یابد� همچنین در صورتی که مالی به ترتیب بر زید و فقرا وقف شود، به این صورت که ده سال بر زید وقف باشد و پس از آن، وقف بر فقرا باشد، درمیان فقها این بحث مطرح شده است که رابطه طبقات بعدی موقوف علیهم که االن وجود ندارند یا وجود دارند، ولی به دلیل وجود طبقه قبلی، مالکیت فعلی ندارند با مال موقوفه و طبقه اول چه نوع رابطه ای است؟ تردیدی نیست که طبقات بعد، درحال حاضر مالکیت فعلی برمال ندارد چرا که

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

111

سال اول شماره 1 پاییز 96

به فعلیت رسیدن مالکیت آنان منوط به انقراض طبقه سابق است�برخی از فقها همچون شیخ انصاری قائل به ثبوت مالکیتشانی برای طبقه معدوم شده اند� به عقیده وی طبقه معدوم، دارای اختصاص موقت نظیر اختصاص بطن موجود است که با صیغه وقف، انشا و ایجاد شده و فقط در تحقق و وجود خارجی از آن متأخر است� به عبارت دیگر عین موقوفه درعین حال که ملک فعلی طبقه موجود است، ملکشانی طبقه معدوم نیز است� یعنی واقف با صیغه وقف، دو نوع مالکیت انشا کرده: یکی مالکیت فعلی برای طبقه موجود و دیگری مالکیتشانی برای معدومان� نتیجه این مبنا آن است که اگر عین موقوفه در موارد جواز بیع عین موقوفه فروخته شد، ثمن آن هم همانند مبیع، ملک فعلی طبقه موجود و ملکشانی طبقه معدوم است� )انصاری،1416 ق، ص 168( پس از شیخ انصاری برخی از فقها مالکیتشانی طبقات معدوم را نپذیرفته اند� به عنوان مثال محقق اصفهانی در این باره می گوید: »معدومان، هیچ گونه حق جعل شده ای از ناحیه شارع ندارند و مالکیتشانی، یک سنخ خاص از مالکیت نیست، بلکه مالکیتشانی، قابلیت مالکیت است نه چیز دیگر�

)اصفهانی،1363، ص 265(منقرض می شود صحیح می داند، چون وقف بر کسی که غالبا را صاحب عروه درملحقات، وقف عبارت از ایقاف است نه تملیک؛ وی در ادامه می نویسد: »تملیک در این معنا این است که مالک زمان معینی از مالکیت را از ملک خود اخراج نموده است و این امر ممنوع نیست ���«� )یزدی،1405،

ص 195(

5-2-2- بدل حیلولهمالکیت بدل حیلوله مورد اختالف فقهاست؛ برخی، بدل حیلوله را ملک مالک عین غصب شده بدل حیلوله، ثابت دانسته اند� مالک عین برای را اباحه تصرف در آن تنها برخی دیگر و می دانند غرامت و خسارتی است که به مالک عین داده می شود و به مالکیت مالک عین در می آید، ولی مالکیت او دائمی و مستمر نیست بلکه مالکیتی موقت است یعنی تا زمان تعذر رد یا استرداد عین مغصوبه باقی است زیرا در بدل حیلوله، عین موجود است و در مورد وجود اصل عین، خسارتی وارد نشده است و خسارت، محدود به زمان معینی است و تدارک آن هم تا زمانی است که سلطنت مالک برعین باز گردد� )بجنوردی،1410 ق، ص 80( بنابراین، مالکیت موقت در بدل حیلوله تحقق یافته و برخی

فقها بدان معتقد شده اند� )همان، ص 242(

5-2-3- اجاره به شرط تملیک به عقیده برخی از حقوقدانان، درموارد خاصی از قراردادها نیز می توان رد پای مالکیت موقت را یافت� مثال هرگاه، انتقال مالکیت در بیع به بعد موکول شده باشد؛ مانند قراردادهای اجاره به شرط تملیک که فروشنده مالکیت آن را تا پرداخت کلیه اقساط برای خود حفظ می کند مالکیت فروشنده موقت خواهد بود و پس از مدت معین در قرارداد، مبیع به مالکیت خریدار در خواهد آمد� )صفایی،

1375 ش، ص 66(

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

112

سال اول شماره 1 پاییز 96

5-2-4-حبسشهید ثانی پس از نقل قول کسانی که تملیک موقت را امری غیر معقول دانسته اند، می نویسد: »در این نظر اشکال است زیرا تملیک موقت مثل حبس و عمری و رقبی اتفاق افتاده است«� )شهید

ثانی، مسالک االفهام، ج 5 ص 355(بلکه عین را نمی توان پذیرفت چرا که در حبس، تملیک عین صورت نمی گیرد، این نظر البته درمالکیت حبس کننده باقی می ماند و تنها حق انتفاع به دیگری منتقل می شود، بنابراین حبس را

نمی توان از موارد مالکیت موقت دانست� )نجفی، جواهرالکالم، ج22(برخی از فقها نیز اجاره را نوعی تملیک موقت دانسته اند� توضیح آنکه عده ای از فقها منفعت را قابل تملیک ندانسته و لذا تعریف مشهور اجاره را نادرست شمرده اند و به نظر آنان اجاره، تملیک عین است و اجاره را چنین تعریف کرده اند: تملیک عین در جهت خاص و در مدت مخصوص در مقابل بیع که عبارت است از: تملیک عین از همه جهات بدون تقیید به جهت خاص و مدت مخصوص� مرحوم اصفهانی این قول را به بعضی معاصران خود نسبت داده و سپس به پاسخ گویی آن پرداخته است� )اصفهانی،1363، ص 4( البته، تعریف فوق از عقد اجاره، تعریفی نادرست است، چرا که منفعت نیز همچون عین، مستقیما قابل تملیک است، اما به هر حال می توان گفت که تملیک موقت عین در

نظر این عده از فقها، امری ممکن و مشروع بوده است�بنابراین، از مجموع موارد فوق می توان به این نتیجه رسید که مالکیت موقت، دست کم در نزد عده زیادی از فقها امری ممکن و قابل تصور، بلکه مشروع بوده و لذا در مواردی به آن معتقد شده اند� همین مقدار نشان می دهد که اجماع ادعا شده بر بطالن مالکیت موقت امری غیر قابل قبول است

)نجفی، محمدحسن(�

5-2-5- مهایات در عقد شرکت در صورتی که شرکا نتوانند در یک زمان از مال مورد مشارکت استفاده کنند، می توانند با توافق بر استفاده مستقل هرکدام در زمان خاص، منافع را براساس نسبت شرکت تقسیم

کنند، این توافق را تقسیم مهایاتی گویند�با توجه به ویژگیهای عقد شرکت و قصد طرفین قرارداد درمالکیت موقت، به نظر می رسد مالکیت مشاع و تقسیم مهایاتی بهترین و نزدیک ترین مصداق در مالکیت موقت است� در این روش هر چند باز هم مالکیت به طور کامل و مستقل ایجاد نمی شود و تصرفات و انتفاعات باید در حد اذن سایر

شرکاء باشد، ولی به هر حال استفاده کننده یکی از مالکان عین محسوب می شود�به وجه را باید آن را نمی توان در ضمن خود عقد شرکت شرط کرد و به مهایات البته تقسیم

الزام آور دیگری الزم نمود�6- مالکیت موقت و تایم شر �

در مبحث گذشته دیدیم که مالکیت موقت امری مشروع است� دراین مبحث به دنبال پاسخ به این سؤال هستیم که آیا قرارداد تایم شر را می توان معتبر و صحیح دانست؟ به عبارت دیگر آیا تحت

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

113

سال اول شماره 1 پاییز 96

عنوان یک عقد عرفی و قرارداد عقالیی که درمیان مردم رواج دارد می توان راهی برای مشروعیت آن یافت؟

6-1- مفهوم تایم شربه انتقال می دهد، نفر به چند را آن مالکیت مالک عین، زمانی(، )مالکیت تایم شر قرارداد در گونه ای که در یک دوره مشخص مثال یک ساله هرکدام از این افراد درمدت زمان معین و محدودی

مالک عین مزبور هستند�رواج مالکیت زمانی در اروپا و تبلیغ آن در رسانه های جهانی و بین المللی و مسافرت برخی از افراد متمکن به خارج از کشور و استفاده از این سیستم، موجب شد برخی به فکر ایجاد این امر در داخل کشور بیافتند و لذا به عنوان مثال پس از رایزنی هایی با سازمان میراث فرهنگی و صنعت توریسم

مجوزهایی به شرکت هایی مثل نارنجستان و آبادگردان و��� داده شد�اما در استفتاءاتی که از مراجع عظام شیعه در مورد این پدیده اقتصادی شده است، اکثر علما و فقهای شیعه حکم به بطالن این معامله داده اند� این استفتا توسط مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه

درقم تهیه و در ماهنامه دادرسی درج شده است�مشخصه اصلی این قرارداد، انتقال مالکیت از مالک به دیگری است بنابراین آن را باید در گروه قراردادهای تملیکی قرار داد� در این قرارداد، عین به دیگری تملیک می شود و منافع به تبع عین انتقال می یابد بنابراین گر چه از جهت زمان بندی و مدت دار بودن به اجاره شباهت دارد، اما تفاوت درتملیک، باعث تمایز آن از اجاره شده است� اگر چه درنهایت، عین به چند نفر منتقل می شود، اما این بدان معنا نیست که همه آن ها به طور موازی و همزمان مالک عین باشند، بلکه درهرزمانی فقط یک نفر مالک آن است و همین مشخصه باعث تفاوت آشکار این قرارداد با بیع مشاع می گردد�

در این نوع مالکیت، مالکیت هر شخص درحقیقت یک مالکیت موقت و محدود است زیرا عین، هیچگاه به طور دائمی در مالکیت یک مالک باقی نمی ماند و به طور مرتب از یک مالک به دیگری انتقال می یابد� به عبارت روشن تر، مالکیت هر نفر محدود به دو حد زمانی است که پیش از آن،

شخص دیگری مالک عین بوده و پس از آن هم عین به مالکیت دیگری وارد خواهد شد�

6-2- مشروعیت مالکیت در تایم شربی تردید در قرارداد تایم شر، مال، هیچ گاه بدون مالک نمی ماند چرا که همواره با انقضای زمان مالکیت یک مالک، مال به دیگری منتقل می شود و فترتی دراین میان وجود ندارد که مال بال مالک بماند؛ از سوی دیگر از آن جا که در هر زمان، تنها یک نفر مالک عین است فرض اشاعه درمالکیت نیز نادرست است� بنابراین سؤال اساسی این است که رابطه چند مالک که به طور زمان بندی شده دریک عین شریک اند، چیست؟

در قرارداد تایم شر نیز مالکیت مالکان موقت که به ترتیب، مالک عینی می شوند، همانند طبقات موقوف علیهم است بنابراین برمبنای شیخ انصاری می توان در مساله مورد بحث هم قائل به مالکیت فعلی و مالکیتشانی شد� به این صورت که مالکان موقت، در زمان مالکیت خود دارای مالکیت فعلی

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

114

سال اول شماره 1 پاییز 96

به صورت نفر اگر فرض کنیم خانه ای ملک چهار مالکیتشانی هستند� مثال و در غیر آن، دارای مالکیت زمانی فصلی باشد، در فصل بهار که فرضا خانه متعلق به الف است، این فرد مالک فعلی خانه بوده و سه نفر دیگر مالکیتشانی بر آن دارند� اما بنا بر مبنای گروه دوم، نمی توان برای مالکان دیگر مالکیتشانی تصور کرد چرا که به عقیده این گروه، مالکیتشانی، چیزی جز قابلیت شخص برای مالک

شدن نیست� بنابراین در زمان مالکیت فعلی یک مالک، مالکان دیگر حقی در آن مال ندارند�به نظر می رسد با توجه به ماهیت مالکیت می توان گفت: مالکیت همان گونه که گروه دوم گفته اند قابل تقسیم به دو نوع نیست و بر همین اساس، مالکیتشانی، سنخ خاصی از مالکیت نیست، اما بدیهی است که در مالکیت موقت، نمی توان رابطه مالکان دیگر با عین را کامال منقطع دانست و عین را ملک طلق مالک موقت به شمار آورد� مالکیت، امری عرفی و عقالیی است و عقال همان گونه که مالکیت را برای شخص به طور موقت اعتبار می کنند، رابطه دیگر مالکان را هم کامال منقطع و منتفی نمی دانند� به عبارت دیگر اگر چه مال در ملک مالک موقت بوده و مالکان دیگر هیچ گونه مالکیت فعلی یا شانی برآن ندارند اما همچنان، رابطه ای ضعیف و اعتباری بین عین و مالکان دیگر برقرار است و همین رابطه ضعیف را اگر چه نمی توان نوعی مالکیتشانی دانست، اما باعث می شود که دایره اختیارات مالک

موقت محدود شود که در بحث بعد به آن می پردازیم�

6-3- حدود اختیارات مالکان مهم ترین اثر مالکیت آن است که مالک بتواند در ملک خود تصرفات مالکانه کند، یعنی آزادانه از آن منتفع شود آن را به گونه های مختلف به دیگران منتقل کند و انتفاعات ممکن را از آن ببرد� حدود اختیارات مالک در مواردی که مال، تنها یک مالک دارد بسی گسترده و وسیع است ولی در جایی که چند نفرنسبت به یک مال حق مالکیت دارند چه به صورت مالکیت عرضی )مانند اشاعه( و چه به صورت مالکیت طولی )مانند تایم شر( اختیارات مالکان محدود می شود� حال سؤال اصلی این

است که محدوده اختیارات مالکان موقت در تایم شر چیست؟پاسخ به این سؤال، تا حدود زیادی بسته به مبانی پیش گفته است� نتیجه منطقی مبنای اول این است که هریک از مالکان در زمان مالکیت فعلی خود، حق هرگونه تصرف و استفاده ای را دارد یعنی می تواند آن را به دیگری انتقال دهد یا هبه کند و��� و همین مالکیت به وراث وی منتقل می شود اما از آنجا که در همین زمان، افراد دیگری هم مالکیتشانی برآن مال دارند تصرفات مالک تا آن اندازه مجاز است که لطمه ای به حق دیگران وارد نشود چراکه عین دراین صورت متعلق حق افراد دیگر است نظیر عین موقوفه و مرهون که متعلق حق مرتهن و طبقات بعدی موقوف علیهم است� بنابراین در قرارداد تایم شر هیچ مالکی حق از بین بردن مال خود را ندارد چرا که حق افراد دیگر به مال او تعلق گرفته و تصرفات او نباید باعث آسیب به حق دیگران شود و این امر، منافاتی با طبیعت مالکیت ندارد�

بنابر مبنای دوم، مالکیتشانی، چیزی جز شانیت تملک نیست� بنابراین در زمان مالکیت یکی از مالکان، دیگران حقی در مال ندارند و لذا عین، فقط متعلق یک حق مالکیت فعلی است و حق دیگری به آن تعلق نگرفته است تا باعث محدود شدن اختیارات و تصرفات مالک شود� مقتضای مبنای اخیر

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

115

سال اول شماره 1 پاییز 96

اگر چه مجاز بودن مطلق تصرفات مالکانه توسط مالک است، اما به نظر می رسد حتی با پذیرش این مبنا هم نمی توان دست مالک را در مورد هرگونه تصرفی حتی تصرف منجر به تلف مال بازگذاشت

زیرااین مورد از مصادیق تعارض قاعده تسلیط و الضرر است و باید بر آن اساس اظهار نظر شود�فقها معموال حدود اختیارات مالک را از قاعده تسلیط استفاده می کنند� این قاعده هرگونه تصرف و انتفاعی را برای مالک جایز دانسته است اما قاعده الضرر، محدوده اختیارات مالک را محدود می سازد� به همین جهت جواز تصرفات مالک در ملک خود در صورتی که به ضرر دیگران منتهی شود، مشروط به شرایط خاصی است� در این جا مالک ماده 132 قانون مدنی می تواند برای ما راه گشا باشد چرا که این ماده بیان کننده موارد تعارض قاعده تسلیط و الضرر می باشد و مقرر می دارد: کسی نمی تواند تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا

رفع ضرر از خود باشد�روشن است که کلمه همسایه دراین ماده نمی تواند شمول آن را محدود سازد� با توجه به مبانی فقهی آن می توان قاعده ای کلی را از این ماده استنباط کرد، چرا که مالک این ماده شامل هر موردی برخی درمورد می توان بحث حاضر، در بنابراین دیگری شود� موجب ضرر مالک تصرف که است تصرفات مالکان موقت که موجب ضرر دیگرمالکان می شود، چنین اظهار نظر کرد که تصرفاتی مانند اتالف و از بین بردن مال توسط یکی از مالکان موقت، چون به ضرر دیگر مالکان است و غالبا فاقد دو شرط مذکوردر ماده فوق الذکر است، جایز نیست� از این گذشته، به اعتقاد بسیاری از فقها قاعده تسلیط پیش از آنکه قاعده ای شرعی و تعبدی باشد، قاعده ای عقالیی بوده و بنای عقال مهم ترین مدرک و مستند آن است و نقش شارع مقدس در این قاعده تنها نقش امضایی است� عقال همان گونه که مالک را مسلط بر مالش می دانند، ضرر زدن به دیگری را هم مجاز نمی شمارند و بر همین اساس تصرفات مالکانه را تا جایی که برای رفع ضرر از مالک یا رفع حاجت باشد، مجاز می دانند و به مالک اجازه نمی دهند که بدون دلیل موجه در ملک خود تصرفاتی کند که موجب ضرر دیگران شود� با توجه به آنچه گذشت بخوبی می توان نتیجه گرفت که در قرارداد تایم شر که چند نفر به صورت از مالکان می تواند هر گونه تصرفی را در مال خود کند، مگر مقطعی مالک مال هستند هر کدام تصرفی که موجب ضرر دیگران شود و به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود نباشد و

گذشت که محدود شدن اختیارات مالک در این موارد منافاتی با حق مالکیت او ندارد�

6-4- قالب قرارداد تایم شرصرف نظر از مباحثات نظری میان فقها و حقوقدانان، ماده 10 قانون مدنی، اصل آزادی قرارداد را مورد تاکید و تأیید قرار داده است: »قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده اند باید به اراده را بنابراین درحقوق ما، آزادی نافذ است�« در صورتی که خالف صریح قانون نباشد، عنوان اصلی مسلم و پذیرفته تلقی کرد و جز در مواردی که قانون، مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان هایشان است� )کاتوزیان،1374 ش، ص 144 ص 146( مهم ترین نتیجه اصل آزادی اراده آن است که اشخاص می توانند قراردادهای خود را تحت هر

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

116

سال اول شماره 1 پاییز 96

عنوان که مایل باشند منعقد ساخته، نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند� بنابراین پیش بینی از باشند یکی ناچار قانون بدان معنا نیست که اشخاص نهادهای حقوقی و عقود معین در فقه و

قالب های پیش ساخته قراردادی را برای هر پیمان برگزینند� )همان(بر این اساس از آن جا که موضع قانون مدنی و نظام حقوقی ایران در قبال اصل آزادی قراردادی روشن و بی ابهام است، نیازی به بحث اساسی دراین باره دیده نمی شود ولی اشاره به مبانی این اصل

در فقه برای استحکام و تقویت بحث، الزم به نظر می رسد�مهم ترین دلیلی که طرفداران اصل آزادی قراردادی در فقه بدان تمسک کرده اند، آیه اول سوره مائده است: یا ای ها الذین آمنوا اوفوا بالعقود��� عقد به گفته بعضی از لغوی ها به معنای مطلق عهد� است� وثیق و معنای عهد مؤکد به بعض دیگر به عقیده و )کاتوزیان،1374 ش، ص 146 389( )زبیدی، 1401، ص 426( و در هر صورت شامل معامالت و قراردادها می شود� بنابراین مفاد آیه این است که وفا به هرچه عرفا عنوان عقد بر آن صدق می کند، واجب است� معنای وفا به عهد، عمل بر

طبق مقتضای آن است )امام خمینی،1410 ق، ص 70(با توجه به عموم آیه شریفه نسبت به همه عقود و قراردادها می توان چنین استنباط کرد که هر قراردادی که در عرف مصداق عقد دانسته شود، معتبر و الزم الوفاست� عالوه بر فقیهان معاصر، در میان فقهای گذشته نیز کسانی یافت می شوند که تمسک به عمومات را برای اثبات صحت و اعتبار قراردادهای نامعین مجاز دانسته اند� به عنوان مثال مرحوم محقق اردبیلی درمورد عقد مغارسه براین اعتقاد است که اگراجماع علما بر بطالن آن نبود، این امکان وجود داشت که به مقتضای عمومات

ادله، به صحت عقد مغارسه حکم داد� )مقدس اردبیلی، بی تا، ج 10، ص 144(اگر چه فقهای متقدم به اصل آزادی اراده، به دیده تردید می نگریستند، اما فقهای معاصر عموما به آن متمایل شده و آن را پذیرفته اند� به عقیده اینان، عناوین عقود، توقیفی نیست چون شارع مقدس درمعامالت، طریقه خاصی را اختراع نکرده و نقش شارع در مورد معامالت، نقش امضایی است یعنی معامالت رایج بین مردم را امضا کرده است� به بیان دیگر شرع مقدس در زمینه معامالت، حقیقت جدیدی را نیاورده جز امضای آنچه نزد عرف و عقال متداول است و با جمله اوفوا بالعقود تمامی آنچه را که نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد امضا کرده است� )معرفت، 1377، ص 13( به هر تقدیر، اصل آزادی اراده درمیان فقهای معاصر مورد پذیرش قرار گرفته و این فقیهان برای اثبات مشروعیت

و اعتبار قراردادهای نامعین بدان تمسک کرده اند�

نتیجه �ارائه دالیل و بررسی های صورت گرفته قول به جواز مطلق مالکیت موقت شایسته با عنایت به وکامل به نظر می رسد� بنابراین وجود منافع محلله مقصوده عند العقال، دلیل معقولیت مالکیت موقت با توجه عدم منع شرعی، دلیل مشروعیت و مقبولیت و استقرار بنای عقال بر جواز و عمل به آن مالکیت موقت در جوامع اسالمی است� برای رفع زیان ها و سوء استفاده های احتمالی، الزم است در جهت قانونمند کردن مالکیت موقت اقدام شود، نبودن قوانین موضوعه وکنترل کننده به طور طبیعی

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

117

سال اول شماره 1 پاییز 96

موجب سوء استفاده افراد فرصت طلب می شود� سیستم تایم شر نیز از این قاعده مستثنی نیست که برای تحقق منافع آن، دولت می باید تسهیالت قانونی و اقتصادی و مالی را در اختیار شرکت های متعهد به اصول اخالقی و قانونی برای گسترش مالکیت زمانی قرار دهد و مردم با توجه به وجود

منافع فراوان آن، از این گونه طرح ها آگاهانه استقبال کرده و از منافع آن بهره مند شوند�

فهرست منابع و ماخذ �الف: منابع فارسی

1-امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد نخست، چاپ سیزدهم 1376، انتشارات اسالمیه�2- انصاری، مرتضی، المکاسب، تبریز، چ سنگی 1275 ق�

3-انصاری، مرتضی، فرائداالصول، قم، اسماعیلیان، چاپ دوم، 1415 ق،4-انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، قم، موسسه نشر اسالمی، چاپ دوم، 1416 ق،

5-ایروانی، محمد رضا، »حق ابتکار در فقه اسالمی مقارن«، نامه مفید شماره چهارم6-امام خمینی، تحریر الوسیله، قم، موسسه نشر اسالمی، چاپ ششم، 1417 ق، ج 2

7- امام خمینی )امام(، روح اهلل، صحیفه نور، موسسه چاپ و نشر آثار امام،1375�8- بجنوردی، سید حسن القواعد الفقهیه، قم، اسماعیلیان، چاپ دوم، 1410 ق، ج 5

9-جزوه استفتائات مرکز تحقیقات قوه قضائیه درباره بیع زمانیبررسی های مجمع اولین فارسی مقاالت مجموعه عمومی«، »مالکیت محمد، ای، 10-خامنه

اقتصادی�«1374�11- دهخدا، علی اکبر، »فرهنگ دهخدا«، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، 1380 ش

12-صفایی، سید حسین، مقاالتی در باره حقوق مدنی و تطبیقی، تهران، میزان، چاپ اول، 1375 ش،

13-کاتوزیان، دکتر ناصر قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت انتشار، چاپ سوم، 1416 ق، ج،14-کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، مشارکت ها صلح، تهران، شرکت انتشار، چاپ ششم،1374 ش،

15-کاتوزیان، ناصر، اموال و مالکیت، تهران، یلدا، چاپ اول 1374�16- کاتوزیان، ناصر عقود معین، تهران، گنج دانش، چاپ دوم، 1368 ش، ج،

17-گرجی، ابوالقاسم، مالکیت در اسالم، مجموعه مقاالت فارسی اولین مجمع بررسی های اقتصاد اسالمی،1374�

18-محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه )بخش مدنی( تهران، سمت، چاپ اول، 1373 ش، ج 219-مرتضوی، حسن، مالکیت و تحدید آن در اسالم، انتشارات امام صادق،1375�

20-مطهری، مرتضی، »تکامل اجتماعی انسان«، انتشارات صدرا، تهران، 1362 ش21-معرفت، محمدهادی، مقاله ضمانت، گسترش یا انتقال محل پرداخت ماهنامه دادرسی، ش،

مهر و آبان 7722-معین، محمد، فرهنگ فارسی، تک جلدی، تهران، یلدا،1376�

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

118

سال اول شماره 1 پاییز 96

ب: منابع عربی23-امام خمینی، کتاب البیع، قم، موسسه اسماعیلیان، چ چهارم، 1410 ق

24-آل بحرالعلوم، سید محمد، بلغه الفقیه، تهران، مکتبه الصادق، چاپ چهارم،136225-بجنوردی، سید حسن القواعد الفقهیه، قم، اسماعیلیان، چاپ دوم، 1410 ق، ج 5

26- مقدس اردبیلی، احمد، قم، موسسه نشر اسالمی، مجمع 1 الفائده و البرهان، ج 1027-نجفی، محمد حسن، جواهر الکالم، تهران، دارالکتب االسالمیه، ج 22

28-نراقی، مأل احمد، عوائد االیام، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسالمی، چاپ اول، 1375 ش،29-نراقی، مأل احمد، مستند الشیعه، قم، کتابخانه نجفی، چاپ سنگی، 1405 ق، ج 2

30-یزدی، سید محمد کاظم، ملحقات عروه الوثقی، قم، داوری،140531-صدر، محمد باقر، بحوث فی علم االصول، مطبعه اآلداب، نجف،1395 ق�

32-ابن المنظور، ابو الفضل، »لسان العرب«، دار احیاء التراث العربی، الطبعة االولی 1405 ق33-آخوند خراسانی، محمد کاظم، کفایة االصول، انتشارات اسالمیه،1364�

34-اصفهانی، محمد حسین، حاشیة المکاسب، قم، موسسه نشر اسالمی، 1363 ش35-امام خمینی، تحریر الوسیله، قم، موسسه نشر اسالمی، چاپ ششم، 1417 ق، ج 2

36-امام خمینی، کتاب البیع، قم، اسماعیلیان، چاپ سوم، 1364 ش، ج،37-انصاری، مرتضی، فرائداالصول، قم، اسماعیلیان، چاپ دوم، 1415 ق،

38-نصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، قم، موسسه نشر اسالمی، چاپ دوم، 1416 ق،39-بحر العلوم، محمد، بلغة الفقیه، دار الکتب االسالمیه،1362�

40-بحرانی، یوسف، الحدایق الناظره، قم، موسسه نشر اسالمی، 1363 ش، ج 241-توحیدی، محمدعلی، )تقریرات درس آیت اهلل خویی(، قم، موسسه انصاریان،1376�

42- حر عاملی، محمدبن حسن، »وسایل الشیعه«، تحقیق و نشر مؤسسة آل البیت الحیاء التراث، قم، الطبعة الثانیة، قم، 1414 هجری قمری

43-حسینی عاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامه، بیروت، داراحیاء التراث، ج 744-حکیم، محسن، حقایق االصول، مکتبه المرعشی،1404 ق�

45- حکیم، محمدتقی، االصول العامه للفقه المقارن، موسسه آل البیت، چ سوم،1390 ق�46-خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه،، قم، موسسه انصاریان،1371�

47- روحانی، محمد صادق، المسائل المستحدثه، دار الکتب االسالمیه، قم،1414 ق�48-شهید ثانی، مسالک االفهام، انتشارات حافظ، چاپ اول، 1144 ق، ج 4

49-شهید ثانی، زین الدین، مسالک االفهام، انتشارات حافظ، چاپ اول، 1144 ق،50-شیخ انصاری، مکاسب، قم، موسسه نشراسالمی، چاپ دوم،1416 ق،

الثقافة نشر مکتب حسینی، احمد سید تحقیق البحرین«، »مجمع الدین، فخر طریحی، -51االسالمیة، الطبعة الثانیه،1408 ق

52-عالمه حلی، مختلف الشیعه، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسالمی، چاپ اول، 1373 ش، ج 6

تکی

مالدر

ام دو

ط شر

به ره

وبای د

گاه ن

119

سال اول شماره 1 پاییز 96

53-عالمه حلی، یوسف بن مطهر، قواعد االحکام، دار الکتب االسالمیه،136254-محقق اردبیلی، احمد، مجمع الفایده و البرهان، مکتبه المرتضویه، 1364�

55-محقق کرکی، علی بن الحسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، تهران، چ سنگی 1272 ق�56-مغنیه، محمد جواد، اصول الفقه فی ثوبه الجدید، مکتب نشر الثقافة االسالمیة، الطبعة الثانیة

1418 ق�57-میرزای قمی، جامع الشتات، تهران، کیهان، چاپ اول، 137 ش، ج 2

58-نائینی، محمدحسین، فوائد االصول، ج 3، دفتر انتشارات اسالمی، 1417� ق�59- نجفی، محمد حسن، جواهر الکالم فی شرح شرایع االسالم، تهران: دارالکتب االسالمیه، 1378�

60- نراقی، احمد، »مستند الشیعه فی احکام الشریعة«، تحقیق و نشر مؤسسة آل البیت الحیاء التراث، مشهد،

61-نراقی، احمد، عوائد االیام، مکتب االعالم االسالمیه، 1375 ه�ش62- یزدی )طباطبائی( سید محمد کاظم، حاشیه مکاسب، اسماعیلیان،1378�

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

121

سال اول شماره 1 پاییز 96

چکیده:

شیوه های حل و فصل اختالفات در قراردادهای پیمانکاری دولتی

سید حسین میربافقی1

قراردادهای دولتی به اقتضای طبع و ماهیت آن دارای اصول و قواعد ویژه ای هستند و قانونگذار در جهت تأمین منافع عمومی افراد جامعه، قوانین و مقررات خاصی برای آن ها تدوین نموده است� سالیانه مبالغ زیادی از بودجه عمومی دولت صرف احداث، تکمیل یا بازسازی طرح های عمرانی می گردد و از اینرو در راستای حسن اجرای طرح های مزبور، الزم است قراردادهای پیمانکاری مناقصات برگزاری قانون در گردد، چنانکه اجرا آن ها مفاد و منعقد مطلوب نحوی به مربوط، شرایط خاصی برای انعقاد و نظارت بر حسن اجرای قراردادهای یاد شده پیش بینی شده است� از جهتی نباید از نظر دور داشت که بروز اختالف در قراردادهای پیمانکاری دولتی، طبیعی است قانونی طرفین قرارداد قانونی حق و طرح دعوی جهت حل و فصل اختالف حادث، در مراجع می باشد� بدین علت ساز و کارهای خاصی در رسیدگی به این نوع اختالفات توسط مراجع قضایی و شبه قضایی در نظر گرفته شده است� در این تحقیق ماهیت حقوقی، نحوه و شیوه رسیدگی این مراجع مورد بررسی قرار خواهد گرفت تا نحوه بررسی این نوع از قراردادها با قراردادهای حقوق خصوصی که اشخاص با یکدیگر منعقد می نماید مشخص گردد� ضمن اینکه پذیرش شرط داوری

در این نوع قراردادها متفاوت از قراردادهای حقوق خصوصی خواهد بود�

کلمات کلیدی: مناقصه، هیات رسیدگی به شکایات، مناقصه گر، مناقصه گزار، قرارداد، داوری

mir_baf@yahoo�com :1- کارشناسی ارشد حقوق، نویسنده مسئول� رایانامه

تاریخ دریافت:96/2/26تاریخ پذیرش:96/6/7

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

122

سال اول شماره 1 پاییز 96

مقدمه: �قراردادهای می شود� محسوب اداری حقوق مطالعه مورد اصلی مباحث از دولتی قراردادهای پیمانکاری به عنوان دسته ای از این نوع قراردادها از اهمیت خاصی برخوردارند و دارای طبیعتی متفاوت از قراردادهای حقوق خصوصی می باشند� از آنجایی که شیوه رسیدگی به اختالفات پیمانکاران دولتی توسط حقوقدانان در کتب و مقاالت موجود بطور کامل مورد بررسی قرار نگرفته است انجام این تحقیق ضروری بنظر می رسد� بنابر این به دلیل اینکه امور پیمانکاری جهت تأمین منافع عمومی افراد جامعه به مرحله اجرا در می آید از حیث استمرار امر خدمات عمومی در این نوع از قراردادها، از

اقدامات خودسرانه دستگاه های اجرایی جلوگیری خواهد نمود�نامه آیین و عمومی محاسبات قانون قبیل از سابق، مقررات و قوانین اساس بر دیگر از سوی معامالت دولتی هیچ مرجعی جهت رسیدگی به امور مناقصات پیش بینی نگردیده بود و فقط طرفین قرارداد می توانستند به مرجع قضایی )دادگستری یا دیوان عدالت اداری( و داوری، آن هم با شرایط خاصی مراجعه نمایند الکن قانونگذار در زمان تصویب قانون برگزاری مناقصات، ضمن شفافیت در امور مربوط به مناقصات دولتی، مرجعی به نام »هیأت رسیدگی به شکایات« ایجاد نمود تا این هیات بتواند بر اساس ضوابط و مقررات در امور مناقصات دستگاه های اجرایی و طرح شکایت از مناقصه معاونت سوی از متفاوت دستورالعمل های وجود طرفی از دهد� انجام را الزم بررسی های گران برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور که در اجرای ماده 23 قانون برنامه و بودجه و آیین نامه استانداردهای طرح های عمرانی از سه گروه صادر گردیده، برداشتهای مختلفی در اجرا در پی این اساس مراجع خاصی بجز دادگستری که مرجع بر باعث بروز اختالف گردیده است� داشته و اصلی رسیدگی به تظلمات و شکایات می باشد توسط مقنن پیش بینی گردید تا نقش داوری را در

رسیدگیها اتخاذ نماید�

1 ـ شیوه های مرسوم جایگزین حل و فصل اختالفات �1 ـ 2 ـ هیأت رسیدگی به شکایات در مناقصات

تا قبل از تصویب قانون برگزاری مناقصات، در قوانینی از قبیل قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معامالت دولتی در صورتیکه در جریان مناقصه و قبل یا بعد از انعقاد قرارداد، شکایاتی از سوی افراد شرکت کننده در مناقصه صورت می گرفت، مرجعی جهت رسیدگی به این شکایات جز مراجع قضایی پیش بینی نگردیده بود� لیکن در قانون برگزاری مناقصات، قانونگذار نسبت به این امر توجه نموده و هیاتی را به نام »هیات رسیدگی به شکایات« عهده دار این امر نموده است� این مرجع که ماهیت شبه قضایی دارد به منظور رسیدگی به دعاوی بین مناقصه گر و مناقصه گزار هیأت رسیدگی تشکیل گردید و اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات نیز به تصویب مجلس شورای اسالمی رسیده

است� )ماده )7( قانون برگزاری مناقصات(

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

123

سال اول شماره 1 پاییز 96

1 ـ 2 ـ 1 ـ ترکیب هیأت رسیدگی به شکایات اعضای هیأت به تناسب دستگاه ملی و دستگاه اجرایی استانی متفاوت می باشد� بر اساس بند )الف( ماده )2( قانون اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات اعضای هیأت مرکزی برای رسیدگی به

مناقصاتی که توسط دستگاه ملی برگزار می شود عبارت اند از:1- معاون ذی ربط سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور�

2- نماینده وزیر یا رئیس سازمان ذی ربط در سطح معاون�3- معاون هزینه وزارت امور اقتصادی و دارایی و خزانه داری کل�

4- معاون حقوقی رئیس جمهور�5- نماینده تشکل صنفی مربوط باتوجه به نوع مناقصه�

6- یک نفر قاضی مجرب با معرفی رئیس قوه قضائیهلذا هیأت مربوطه در خصوص اعتبارات مربوط به وزارتخانه ها، مؤسسات دولتی و��� که به عنوان دستگاه ملی تلقی گردیده و از بودجه عمومی دولت استفاده و موافقتنامه آن، ما بین باالترین مقام راهبردی رئیس جمهور مبادله می گردد، تشکیل نظارت و برنامه ریزی اجرایی و معاونت دستگاه

خواهد شد�اما طبق بند )ب( ماده )2( قانون اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات، ترکیب اعضاء هیأت در برگزار می شود، استانی اجرائی مناقصاتی که در دستگاه های به برای رسیدگی استان ها از هریک

عبارت اند از:1- استاندار یا یکی از معاونان ذی ربط

2- رئیس دستگاه مناقصه گزار3- رئیس سازمان امور اقتصادی و دارایی استان4- رئیس تشکل صنفی با توجه به نوع مناقصه5- یک نفر قاضی به انتخاب رئیس قوه قضائیه�

»جلسات هیأت با شرکت حداقل چهار نفر از اعضاء رسمیت می یابد و مصوبات هیأت با رأی اکثر اعضاء حاضر معتبر خواهد بود«� )ماده 3 قانون اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات(

نقش و حضور شاکی در جلسه هیات، همچنین اشخاص حقوقدان یا صاحب نظر و خبره جهت مشورت در قانون پیش بینی گردیده است� بنابراین، هیات رسیدگی به شکایات »موظف است شاکی کند� دعوت رأی( )بدون حق الزم توضیحات ادای منظور به رسیدگی در جلسه برای شرکت را همچنین می تواند از سایر دستگاه های اجرایی یا اشخاص حقوقدان یا صاحب نظر و خبره به منظور از و در هر حال عدم حضور هریک برای شرکت در جلسه دعوت کند رأی( )بدون حق مشورت افراد مذکور مانع رسیدگی و صدور رأی از طرف هیأت نخواهد شد«� )ماده 4 قانون اساسنامه هیات

رسیدگی به شکایات(

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

124

سال اول شماره 1 پاییز 96

1 ـ 2 ـ 2 ـ صالحیت و اختیارات هیأتهیات، صالحیت و اختیار رسیدگی به شکایات مربوط به اجرا نشدن هریک از مواد قانون برگزاری

مناقصات و سایر قوانین و مقررات مربوط راخواهد داشت�منظور از اجرا نشدن هریک از مواد قانون برگزاری مناقصات، این است که دستگاه اجرایی برگزار کننده مناقصه، موادی از قانون را نادیده گرفته و نوعا اوامر و نواهی قانون را مورد رعایت قرار ندهد��

صالحیت و اختیارات هیأت به شرح ذیل می باشد:الف ـ شرکت افراد دیگر در ترکیب کمیسیون مناقصه به جای اعضای مندرج در قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383� )بند الف ماده 5 قانون اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات( ترکیب این هیأت بر اساس ماده 5 قانون برگزاری مناقصات، شامل رئیس دستگاه مناقصه گزار یا نماینده وی، ذیحساب یا باالترین مقام مالی دستگاه مناقصه گزار حسب مورد، مسئول فنی دستگاه مناقصه گزار یا واحدی که مناقصه به درخواست وی برگزار می گردد، در مناقصات مربوط به شهرداری ها، در خصوص اعتبارات بودجه عمومی دولت، یک نفر از سوی شورای شهر به عنوان ناظر در جلسات کمیسیون مناقصه شرکت دارد، و اعضای کمیسیون در شرکت های دولتی به انتخاب هیأت مدیره خواهند بود�

بنابراین هریک از افراد و مسئولین دستگاه اجرایی که در ترکیب کمیسیون قرار گیرند می بایست و بوده قانونی و الزم شرایط فاقد مذکور افراد از غیر افرادی حضور و باشند الزم شرایط دارای صورتجلسات در که می گردد مشاهده این بنابر می باشد� قانونی اعتبار فاقد متخذه تصمیمات کمیسیون مناقصه، افرادی به غیر از مقامات قانونی نسبت به امضاء صورتجلسات اقدام می نمایند و یا اظهار نظری می نمایند لیکن این اظهارات و امضاء در ذیل صورتجلسات، فاقد اعتبار قانونی می باشد�

ب- عدم رعایت مقررات یا ضوابط مربوط از طرف کار گروه فنی بازرگانی در ارزیابی کیفی مناقصه گران یا ارزیابی فنی پیشنهادها� )بند )ب( ماده 5 قانون اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات(

کار گروه یا کمیته فنی بازرگانی وظیفه ارزیابی کیفی مناقصه گران یا ارزیابی فنی پیشنهادها را در مناقصات دو مرحله ای و در بعضی از موارد، در مناقصه های یک مرحله ای را دارد� در ارزیابی کیفی می بایست تضمین کیفیت خدمات و محصوالت، داشتن تجربه و دانش در زمینه مورد نظر، حسن سابقه، داشتن پروانه کار یا گواهینامه های صالحیت در صورت لزوم و توان مالی متقاضی برای انجام

کار در صورت لزوم مورد بررسی قرار گیرد� )ماده )12( قانون برگزاری مناقصات(توسط کمیسیون مناقصات برگزاری قانون )6( ماده در موارد مذکور از رعایت هریک ج- عدم برگزاری قانون )6( ماده شکایات( به رسیدگی هیأت اساسنامه قانون ماده 5 »ج« )بند مناقصه مناقصات راجع به مهم ترین وظایف کمیسیون مناقصه می باشد� از قبیل تشکیل جلسات کمیسیون از نظر کامل بودن مناقصه در موعد مقرر در فراخوان مناقصه، بررسی پیشنهادهای مناقصه گران مدارک و امضای آن ها و نیز خوانا بودن و غیر مشروط بودن پیشنهادهای قیمت، ارجاع بررسی فنی پیشنهادها به کمیته فنی بازرگانی در مناقصات دو مرحله ای، تعیین برندگان اول و دوم مناقصه، تصمیم گیری درباره تجدید یا لغو مناقصه، تنظیم صورتجلسات مناقصه و ارزیابی پیشنهادها و تعیین

پیشنهادهای قابل قبول طبق شرایط و اسناد مناقصه�

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

125

سال اول شماره 1 پاییز 96

د- اعمال تبعیض در تحویل یا تشریح اسناد یا کسری آن ها در مقایسه با سایر مناقصه گران� )بند این است که »تمامی مناقصات به شکایات( اصل کلی در اساسنامه هیأت رسیدگی قانون )د( 5 اسناد مناقصه باید به طور یکسان به همه داوطلبان تحویل شود« )بند )الف( ماده 14 قانون برگزاری مناقصات( بنابراین، عدم رعایت تحویل دادن اسناد به تمام مناقصه گران به صورت یکسان، باعث تبعیض خواهد گردید� به طور نمونه، در قسمت شرح کار، مشخصات فنی بازرگانی، استانداردها، نوع، کمیت و کیفیت کاال یا خدمات که جزء اسناد مناقصه می باشد، برای بعضی از مناقصه گران، کمیت و کیفیت کاال یا خدمات را در شرح اسناد حذف گردیده باشد یا مشخصات فنی بازرگانی، که این امر تأثیر در فرایند مناقصه داشته و باعث می گردد بعضی از مناقصه گران، کیفیت کاال و خدمات را مورد توجه قرار نداده و کمیسیون مناقصه پس از برگزاری جلسه، که این امر را به کمیته فنی بازرگانی ارائه می دهد، کمیته آن ها را حائز شرایط الزم ندانسته و مورد ارزیابی کیفی قرار ندهد و یا در ارزیابی

کیفی امتیازات الزم را حائز نگردند�هـ ـ عدم رعایت حداقل مهلت های ده روز و یک ماه در قبول پیشنهادها به ترتیب در مورد مناقصه داخلی و بین المللی از آخرین مهلت تحویل اسناد مناقصه� )بند )هـ( ماده 5 قانون اساسنامه هیأت

رسیدگی به شکایات(شرکت کنندگان در مناقصه پس از اینکه فراخوان مناقصه از طریق روزنامه های کثیر االنتشار یا استان مربوط انتشار یافت و مبادرت به خرید دریافت اسناد نمودند، می بایست پیشنهادهای خود را در خصوص مناقصات داخلی و بین المللی به دستگاه مناقصه گزار ارائه نمایند� مهلت قبول پیشنهادها در مورد مناقصات داخلی و بین المللی از آخرین مهلت تحویل اسناد مناقصه به ترتیب نباید کمتر از

ده روز و یک ماه باشد� )بند )ب( ماده )15( قانون برگزاری مناقصات(لذا در صورتیکه در فراخوان مناقصه مهلت قبول پیشنهادها کمتر از ده روز در مناقصات داخلی درج گردد و این امر مورد ایراد یکی از مناقصه گران قرار گیرد� موضوع از مواردی است که هیأت

رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی خواهد شد�و- گشایش پیشنهاد مناقصه گران در خارج از زمان و مکان مقرر )بند )و( ماده 5 قانون اساسنامه و گشایش پیشنهادها تحویل اسناد، دریافت مهلت و زمان به شکایات( »محل، رسیدگی هیأت آن ها« از مواردی است که جزء اسناد مناقصه می باشد� بنابراین در اکثر مناقصات، در اسناد مناقصه زمان یا تاریخ گشایش پیشنهادها و مکان بازگشایی پیشنهادها در اسناد مناقصه به طور مشروح به اطالع مناقصه گران خواهد رسید� بنابراین در فرضی که دستگاه مناقصه گزار زمان یا تاریخ بازگشایی را 89/10/20 و مکان آن را حوزه معاونت پشتیبانی دانشگاه علوم پزشکی مشهد قید نماید، الکن تاریخ بازگشایی اسناد مناقصه روز 89/10/21 و مکان دفتر فنی دانشگاه باشد یا تاریخ بازگشایی رعایت دستگاه مورد که موارد این از هریک باشد دانشگاه فنی دفتر آن مکان 89/10/20 الکن مناقصه گزار نگردیده و این امر مورد اعتراض و شکایت مناقصه گران قرار گیرد از مواردی است که

هیأت رسیدگی به شکایات جهت تصمیم گیری وارد رسیدگی خواهد شد�

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

126

سال اول شماره 1 پاییز 96

هیأت اساسنامه قانون 5 ماده )ز( )بند مناقصه� پاکت های کردن باز ترتیبات رعایت عدم ز- رسیدگی به شکایات(

در تضمین شرکت شامل مناقصه پاکت های مناقصات، برگزاری قانون 16 ماده )ب( بند طبق مناقصه )پاکت الف( پیشنهاد فنی بازرگانی )پاکت ب( و پیشنهاد قیمت )پاکت ج( خواهد بود که مناقصه گران می بایست آن را مورد رعایت قرار دهند� کمیسیون مناقصه نیز می بایست به ترتیب یاد شده نسبت به بازگشایی پاکت ها اقدام نماید، لذا عدم رعایت هریک از موارد و اینکه پاکت ها به ترتیب الزم توسط کمیسیون مناقصه بازگشایی نگردد خود از مواردی است که در صورت شکایت، هیأت رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی می گردد� به طور مثال کمیسیون مناقصه بدون در نظر گرفتن پاکت )الف( و عدم بازگشایی آن تصمیم بگیرد اول پاکت )ب( که پیشنهاد فنی بازرگانی است مورد بازگشایی قرار گیرد تا موقعی که کمیته فنی بازرگانی پیشنهادها را مورد ارزیابی کیفی قرار داد نسبت به بازگشایی پاکت )الف( اقدام نماید یا کمیسیون مناقصه تصمیم بر آن گیرد که ابتدا تا ترتیبات الزم جهت بررسی اسناد بازگشایی قرار دهد قیمت های پیشنهادی را )پاکت ج( مورد کسانی که قیمت کمتر را با کیفیت مطلوب ارائه داده اند توسط کمیته فنی و بازرگانی صورت گیرد�

از جلسات امکان حضور مناقصه گران در هریک به عدم ح- هرگونه قصور در دعوت که منجر گشایش پاکت ها شود� )بند )ز( ماده 5 قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات( تکلیف قانونگذار برای دستگاه برگزار کننده مناقصه این است که بر اساس بند )د( ماده 18 قانون برگزاری مناقصات، دستگاه مناقصه گزار مکلف است از مناقصه گران یا نمایندگان آن ها جهت حضور در جلسه گشایش پیشنهادهای مالی دعوت نماید� بنابراین کوتاهی در دعوت از مناقصه گران که در جلسات گشایش پیشنهادهای مالی که شامل پاکت های تضمین )الف( و پیشنهاد قیمت )ج( می باشد� از مواردی است

که در صورت شکایت، هیأت رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی خواهد شد�ط- شکایت مناقصه گران از تبانی بین مناقصه گران با یکدیگر یا بین مناقصه گران با مناقصه گزار� )بند ز( ماده 5 قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات( تبانی در لغت به معنی »با یکدیگر قراری

نهادن، نهانی پیمان بستن )بیشتر تبانی ضد شخص ثالثی(« است� )معین، 1371: 1019(بنابراین امکان دارد مناقصه گران با تبانی یکدیگر قیمت را به گونه ای پیشنهاد دهند که پس از پایان مناقصه و اعالم برنده اول و دوم مناقصه، و قبل از انعقاد قرارداد، برنده مناقصه نسبت به پرداخت مبلغی به دیگر مناقصه گران اقدام نماید و این امر در روند صحیح و قانونی مناقصه اختالل ایجاد نماید� یا یکی از مناقصه گران با ایجاد رابطه با بعضی از مسئولین دستگاه برگزار کننده مناقصه و با ایجاد تبانی، نسبت به اطالع از قیمت متناسب آگاهی پیدا نموده و مبلغ پیشنهادی را ارائه نماید، که این امر خود از موجبات تبانی بوده و در صورت اثبات آن، و شکایت یکی از مناقصه گران، هیأت

رسیدگی به شکایات وارد رسیدگی خواهد شد�لذا در نتیجه تبانی، می بایست ضرر متوجه دولت باشد، بنابراین طبق ماده واحده قانون مجازات تبانی در معامالت دولتی »اشخاصی که در معامالت یا مناقصه ها و مزایده های دولتی یا شرکت ها و مؤسسات وابسته به دولت یا مأمور به خدمات عمومی و یا شهرداری ها با یکدیگر تبانی کنند و در

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

127

سال اول شماره 1 پاییز 96

نتیجه تبانی ضرری متوجه دولت و یا شرکت ها و مؤسسات مذکور شود به حبس تأدیبی از یک تا سه سال و جزای نقدی به میزان آنچه من غیر حق تحصیل کرده اند محکوم می شوند� هر گاه مستخدمین دولت یا شرکت ها و یا مؤسسات مزبور یا شهرداری ها و همچنین کسانی که به نحوی از انحاء از طرف دولت یا شرکت ها و یا مؤسسات فوق در انجام معامله یا مناقصه یا مزایده دخالت داشته باشند و با علم و یا اطالع از تبانی معامله را انجام دهند یا به نحوی در تبانی شرکت یا معاونت کنند به حداکثر مجازات حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی و شرکت ها و مؤسسات وابسته به دولت و شهرداری ها محکوم خواهند شد� در کلیه مواردمذکور در صورتی که عمل مطابق قانون مستوجب کیفر شدیدتری باشد مرتکب به مجازات اشد محکوم خواهد شد�« بنابراین عدم ضرر و زیان به دولت و��� که در نتیجه تبانی مؤثر است، خود از اموری خواهد بود که در صورت ثبوت آن، هیات رسیدگی به شکایات این امر را مورد توجه قرار خواهد داد� و در فرضی که تبانی بین مناقصه گران صورت گرفته الکن هیچ ضرر و زیانی به دولت نرسیده است، از موجبات تبانی تلقی نمی گردد� بنابراین »در صورتی که طی فرایند رسیدگی به شکایات برای هیأت روشن شود تبانی صورت گرفته است )اعم از اینکه با اطالع مناقصه گزار بوده باشد یا بدون آن( ضمانت نامه شرکت در مناقصه همه تبانی کنندگان به نفع دولت

ضبط می شود«� )تبصره بند )ط( ماده )5( اساسنامه هیات رسیدگی به شکایات(ی- تفکیک موضوع معامله در حالی که به طور متعارف یک مجموعه تلقی می شود توسط مناقصه گزار برای تغییر حد نصاب معامالت� »مبلغ یا برآورد معامالت مشمول هریک از نصاب های ��� نباید به تفکیک اقالمی که به طور متعارف یک مجموعه واحد تلقی می شوند، به نصاب پایین تر برده شود«� )تبصره )3( ماده )3( قانون برگزاری مناقصات( به طور مثال در یک معامله بزرگ برای ساختن یک مدرسه که می بایست از طریق مناقصه به پیمانکار واجد شرایط واگذار گردد، به گونه ای انجام شود که قستی از معامله به صورت کوچک و قسمتی به صورت معامله متوسط و قسمتی به صورت معامله بزرگ باشد� در صورتیکه موضوع هریک از معامالت در داخل همان موضوع ساختن مدرسه قرار داردو

در قالب یک معامله عمده امکان پذیر خواهد بود�ل- انعقاد قرارداد با مناقصه گران فاقد صالحیت

شرکت کنندگان در مناقصه در هر رشته می بایست صالحیت های الزم را از مراجع ذیصالح اخذ و گواهینامه آن را در هر رشته کسب نمایند� بنابراین از آنجایی که »داشتن پروانه کار یا گواهینامه صالحیت« بر اساس جزء )4( بند )الف( ماده 12 قانون برگزاری مناقصات از مراحل ارزیابی کیفی تلقی می گردد، لذا کمیته فنی بازرگانی می بایست بررسی صالحیت پیمانکاران را مدنظر داشته باشد�

م- وجود هر نوع ابهام یا ایرادی که بر صحت مناقصه لطمه وارد کندبر اساس بندهای )الف و ب( ماده 17 قانون برگزاری مناقصات چنانچه شرکت کننده در اسناد از مناقصه گزار توضیح بخواهد از طرفی توضیحات ایرادی مشاهده کند، می تواند یا ابهام مناقصه و پاسخ به پرسش های مناقصه گران و هم چنین در صورت تشکیل جلسه توضیح اسناد، رونوشت برای همه شرکت کنندگان مناقصه گر قانون به طور یکسان این صورتجلسه آن مطابق ماده 22

ارسال خواهد شد�

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

128

سال اول شماره 1 پاییز 96

ناپذیر اجتناب گران مناقصه برای اسناد و مناقصات از بعضی در ایراد یا ابهام وجود بنابراین می باشد� در اینجا مناقصه گر این حق را خواهد داشت تا از دستگاه مناقصه گزار توضیحات الزم را بخواهد� بنابراین ابهام مطرح شده امکان دارد به گونه ای باشد که مناقصه گزار را متوجه ایراد و ابهام

در اسناد نماید و می بایست پاسخ و رفع ابهام را مطرح نماید� در پاسخ به پرسش مناقصه گران، مناقصه گزار به دو طریق می تواند رفتار کند:

1- پاسخ به پرسش مناقصه گران از طریق ارسال نامه و رفع ابهام و ایراد به صورت کتبی2- تشکیل جلسه توضیح اسناد� )اسماعیلی هریسی، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات 359(

در مرحله اول، ابهام مطرح شده به اندازه ای ساده می باشد که نیاز به تشکیل جلسه نداشته و می توان با ارسال نامه، اجمال و ابهام اسناد را رفع نمود�

پاسخ، رفع و انجام پرسش و به جز تشکیل جلسه ای مهم است که به گونه الکن روش دوم، ایرادات مطروحه امکان پذیر نخواهد بود� بنابراین، امکان دارد بعضی از مناقصه گران در جلسه حضور پیدا ننمایند و برای حفظ حقوق افراد غائب، الزم است رونوشت صورتجلسه توضیح اسناد به صورت

یکسان و مساوی و بدون هر نوع تبعیض به همه مناقصه گران ارسال گردد�لذا در صورتی که ابهامات و ایرادات مطرح شده به گونه ای باشد که دستگاه مناقصه گزار نتواند آن ابهامات را برای مناقصه گران تشریح نماید یا عدم برگزاری و پاسخگویی به ابهامات و ایرادات مطرح شده از سوی دستگاه مناقصه گزار، تأثیر در صحت مناقصه نداشته باشد، از مواردی است که

در صورت شکایات، هیأت رسیدگی به شکایات نسبت به آن رسیدگی خواهد نمود�

1 ـ 2 ـ 3 ـ روش مراجعه به هیأت جهت شکایت از دستگاه مناقصه گزارمطابق بند )الف، ب و ج( ماده 25 قانون برگزاری مناقصات چنانچه هریک از مناقصه گران نسبت مقام باالترین به باشند می تواند داشته اعتراض مناقصات برگزاری قانون از موادی نشدن اجرا به دستگاه مناقصه گزار شکایت کند از طرفی دستگاه مناقصه گزار مکلف است در مهلت پانزده روز کاری از تاریخ دریافت شکایت، رسیدگی های الزم را به عمل آورده و در صورت وارد دانستن اعتراض را وارد تشخیص ندهد، ظرف مهلت نماید� و در صورتی که شکایت اقدام مطابق مقررات مربوطه تعیین شده جوابیه الزم را به شاکی اعالم کند و »در صورت عدم پذیرش نتیجه توسط شاکی، هیأت رسیدگی به شکایات موضوع را بررسی و رأی قطعی را طی پانزده روز اعالم خواهد کرد� در صورت اعتراض هر یک از طرفین، موضوع جهت رسیدگی قانونی به مراجع ذیصالح ارجاع می شود و فرایند

برگزاری مناقصه نیز روال معمول خود را طی خواهد کرد�قانونی روال ابتدا می بایست گر مناقصه شکایات، به رسیدگی هیأت به مراجعه بنابراین جهت مذکور را به انجام برساند� و پس از رسیدگی و دریافت جوابیه کماکان به اعتراض خود باقی باشد یا اینکه به رغم انقضای مهلت پانزده روز کاری برای پاسخ گویی دستگاه، پاسخی دریافت نکرده باشد، معترض ده روز از زمان دریافت جوابیه یا از زمان انقضای مهلت پانزده روز و عدم دریافت جوابیه،

برای مراجعه به هیات مهلت دارد )تبصره بند )م( ماده 5 قانون اساسنامه(

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

129

سال اول شماره 1 پاییز 96

1 ـ 2 ـ 4 ـ موارد عدم صالحیت هیات رسیدگی به شکایات جهت رسیدگیبرگزاری مناقصات، هیأت قانون به شکایات اساسنامه هیأت رسیدگی قانون بر اساس ماده )6(

صالحیت رسیدگی به اعتراضات زیر را ندارد:الف- معیارها و روش های ارزیابی

هیأت اساسنامه قانون )6( ماده )الف( بند تبصره طبق ارزیابی روش های و معیارها از منظور رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات »آن دسته از معیارها و روش های ارزیابی کیفی، فنی عام که است عبارتی پیشنهادها ارزیابی باشد« اعالن شده مناقصه اسناد در است که بازرگانی و هم شامل ارزیابی پیشنهادهای فنی ـ بازرگانی و هم شامل ارزیابی پیشنهادهای مالی می شود� در مناقصات یک مرحله ای فقط پیشنهادهای مالی مورد بررسی قرار می گیرد� ولی در مناقصات دو مرحله ای پیشنهادهای فنی – بازرگانی به گونه ای در پیشنهادهای قیمت اثر گذاشته و در نهایت به مناسب ترین قیمت منتهی می شود«� )اسماعیلی هریسی، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات ارزیابی پیشنهادها در اسناد مناقصه و تصمیم خود بنابراین در صورت عدم ذکر روش های )279به رسیدگی هیأت که بود خواهد مواردی از گزار، مناقصه دستگاه توسط ضابطه بدون و سرانه شکایات می تواند نسبت به آن، به علت عدم رعایت مقررات یا ضوابط مربوط از طرف کار گروه فنی

بازرگانی در ارزیابی کیفی مناقصه گران یا ارزیابی فنی پیشنهادها وارد رسیدگی گردد�ب - ترجیح پیشنهاد دهندگان داخلی به نحوی که در اسناد مناقصه قید شده باشد�

در مناقصات بین المللی، مناقصه گران داخلی نسبت به مناقصه گران خارجی ترجیح دارند� نحوه این اسناد مناقصه قید خواهد شد� مناقصاتی که در آن ها رعایت ترجیح مناقصه گران داخلی در قاعده به مصلحت نباشد، باید از سوی شورای اقتصاد تأیید شود� )بند )د( ماده 20 قانون برگزاری مناقصات( از طرفی طبق ماده )3( قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی��� ارجاع کار خدمات ��� و پیمانکاری ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی صرفا به مؤسسات و شرکت های داخلی مجاز است و در صورت عدم امکان بنا به پیشنهاد دستگاه اجرایی و تصویب شورای اقتصاد از طریق مشارکت از شرکت های ایرانی – خارجی مجاز خواهد بود� حداقل سهم ارزشی کار طرف ایرانی پنجاه

و یک درصد )51%( خواهد بود�بنابراین برای رعایت قوانین و حفظ و انضباط در انجام برگزاری و فرایند مناقصه، نحوه ترجیح اسناد در واضح و به صورت شفاف بایستی گران خارجی مناقصه به نسبت داخلی گران مناقصه مناقصه تبیین گردد� عدم قید این موضوع در اسناد مناقصه، امکان طرح شکایت را از طرف مناقصه

گران در هیات رسیدگی به شکایات را در بر خواهد داشت�ج- شکایاتی که یکماه پس از انقضاء اعتبار پیشنهادها به هیأت واصل شده باشد�

اعتراضات انجام شده، به طور کلی دارای محدودیت زمانی و مرور زمان یک ماهه می باشد� شروع اعتراض، در هر مرحله از مراحل برگزاری مناقصه امکان پذیر خواهد بود� مدت اعتبار پیشنهادها از جمله مواردی است که در اسناد مناقصه این مدت بیان گردیده است� بنابراین مناقصه گر می بایست در این مدت زمان، نسبت به طرح شکایت اقدام بنماید� و در صورت اعتراض پس از یکماه، این امر

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

130

سال اول شماره 1 پاییز 96

مشمول مرور زمان خواهد گردید� و طرح شکایت خارج از مهلت مقرر، قابل رسیدگی و اعتراض در هیأت رسیدگی به شکایات نخواهد بود�

د- شکایات برنده مناقصه پس از انعقاد قرارداددر قانون برگزاری مناقصات )بند )4( تبصره )1( ماده 8( به »شکایات برندگان مناقصه پس از انعقاد قرارداد« اشاره گردیده است و اینگونه استنباط می گردد که برندگان اول و دوم مناقصه نمی توانند نسبت به طرح شکایت پس از انعقاد قرارداد اقدام نمایند� از طرفی برنده دوم مناقصه که قراردادی با وی منعقد نمی گردد نیز حق شکایت از وی نوعا سلب گردیده است� الکن قبل از انعقاد قرارداد و پیش از پایان مدت اعتبار پیشنهادها این حق شکایت برای برندگان در مناقصه محفوظ خواهد ماند

و می توانند در موارد خالف قوانین و مقررات را اعالم نمایند�

1 ـ 2 ـ 5 ـ آیین دادرسی در هیأت رسیدگی به شکایاتالف- نحوه تسلیم و رسیدگی به شکایات

بر اساس بند )ض( ماده 11 آیین نامه اجرایی قانون اساسنامه، قبول شکایت در یکی از دو حالت زیر پذیرفته محسوب می شود: 1 ـ سه روز کاری پس از دریافت شکایت و اعالم صالحیت هیئت 2 ـ

حداکثر پنج روز کاری از دریافت شکایت و خودداری هیئت از اعالم عدم صالحیت�بندهای در مناقصات برگزاری قانون شکایات به رسیدگی هیات اساسنامه قانون )7( ماده در مختلف تشریح گردیده است� در این خصوص شاکی مکلف است که شکایت خود را در مهلت مقرر قانونی به دبیرخانه هیأت تسلیم کند و دبیرخانه هیأت مکلف است پس از وصول شکایت دریافت آن را کتبا تأیید کند� در صورتیکه هیأت خود را برای رسیدگی صالح نداند، مکلف است ظرف سه روز کاری از دریافت شکایت، مراتب را حداکثر ظرف دو روز کاری از طریق دبیرخانه به اطالع شاکی برساند� دبیرخانه تکلیف دارد که ظرف پنج روز کاری از زمان قبول و دریافت شکایت، زمان تشکیل جلسه رسیدگی را که بین پنج تا ده روز کاری آینده است، به تمام اصحاب دعوی اعالم و از افراد مذکور جهت شرکت در جلسه دعوت به عمل آورد� در اعالم مذکور کلیه مدارک و مستندات مورد نیاز هیأت می بایست به دعوت شدگان اعالم گردد� در این راستا، طرفین مکلف خواهند بود کلیه مستندات الزم و مورد نیاز هیأت را تا بیست و چهار ساعت کاری قبل از تشکیل جلسه رسیدگی، به هیأت ارائه و رسید دریافت نمایند� در صورتی که شاکی از ارائه مدارک و مستندات مورد درخواست هیأت، خودداری و امتناع نماید، این امر به منزله انصراف از شکایت تلقی گردیده و موضوع طرح شکایت منتفی خواهد شد� الکن در صورتی که دستگاه مناقصه گزار از ارائه اطالعات و مدارک به

هیأت خودداری نماید، مصداق نقص قانون تلقی و قابل پیگیری در مراجع ذیصالح خواهد بود�انصراف از شکایت نیز طبق بند )ط( ماده 11 آیین نامه اجرایی قانون اساسنامه، در دو حالت قابل تصور خواهد بود: 1ـ خودداری شاکی از ارائه مستندات به هیئت از طریق دبیرخانه 2ـ انصراف کتبی

شاکی از شکایت پس از تسلیم به دبیرخانه�

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

131

سال اول شماره 1 پاییز 96

ب- نحوه رسیدگی و صدور رأی توسط هیات رسیدگی به شکایاتبرگزاری مناقصات، هیأت قانون به شکایات اساسنامه هیات رسیدگی قانون بر اساس ماده )8( موظف خواهد بود که نخستین جلسه رسیدگی را تشکیل و رأی خود را ظرف مدت پانزده روز کاری از زمان دریافت شکایت صادر و به طرفین ابالغ نماید� در صورتی که فرایند ارجاع کار مناقصه جهت تا پنج به مدت اعضای هیأت، اکثریت با رأی باشد توقف داشته به نیاز بیشتر موضوعات بررسی

حداکثر ده روز کاری فرایند ارجاع کار متوقف خواهد شد�طبق ماده )9( این قانون، در صورتیکه هیأت در رسیدگی ها انجام شده به یکی از جرائم عمومی یا تخلفات اداری برخورد نماید، موظف خواهد بود مراتب را جهت رسیدگی به جرم یا تخلف صورت گرفته به مراجع ذیصالح قضایی یا هیأت رسیدگی به شکایات اعالم می نماید� این رسیدگی که توسط مراجع قضایی یا تخلفات اداری صورت می گیرد، مانع از رسیدگی هیأت و صدور رأی ظرف مهلت

مقرر نخواهد بود�در نهایت هیات رسیدگی به شکایات بر اساس ماده )4( آیین نامه اجرایی قانون اساسنانه هیئت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات، پس از شنیدن نظرات طرفین و بررسی اسناد و مدارک

و مستندات مربوط، در رسیدگی های انجام گرفته، رأی خود را در جهات ذیل صادر می نماید:الف: لغو مناقصه

ب: تجدید مناقصهپ: رد شکایت

ت: تعلیق قراردادث: فسخ قرارداد

ج: جواز ادامه قراردادچ: تأیید انصراف از شکایت

تقصیری که متوجه دستگاه مناقصه گزار به دلیل )الف( و )ب( هیأت در صورتی که در موارد لغو یا تـجدید از که را خسارتی میزان »باید نماید، صادر مناقصه لغو یا تجدید به رأی بوده، کند تعیین رسمی کارشناسان طریق از می شود مناقصه در شرکت کنندگان متوجه مناقصه )تبصره بپردازد«� شرکت کنندگان به را خسارت آن معادل است مکلف مناقصه گزار دستگاه و منعقد اجرایی دستگاه و مناقصه برنده بین قرارداد که زمانی در اساسنامه( قانون 10 ماده )2(موظف دهد تشخیص وارد را شکایات هیأت و باشد گرفته صورت آن به نسبت اعتراض و نماید� نظر اعالم داد قرار ادامه جواز یا فسخ تعلیق، به نسبت صراحتا صادره رأی در است

)تبصره 1 ماده 10 قانون اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات(

1 ـ 3 ـ حل اختالف در قراردادهادر اکثریت قراردادهای دولتی قید گردیده که در صورت وجود اختالف بین طرفین )کارفرما و پیمانکار( طرفین بر اساس ماده 53 شرایط عمومی پیمان عمل نمایند� بنابر این در صورت وجود این

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

132

سال اول شماره 1 پاییز 96

قید، پیمانکار یا کارفرما نمی تواند بر خالف مفاد قرارداد عمل و موضوع اختالف را به مراجع قضایی منعکس نماید بلکه می بایست موارد لحاظ شده در ماده مذکور را پیگیری نماید�

1 ـ 3 ـ 1 ـ استعالم از سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشوربرداشت از ناشی پیمان در مورد مسائل ماده 53 شرایط عمومی )الف( بند اساس جزء )1( بر متفاوت دو طرف از متون بخشنامه هایی که به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابالغ شده است هریک از دو طرف از سازمان برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخشنامه مربوط را استعالم نماید و دو طرف طبق نظری که از طرف سازمان برنامه و بودجه اعالم می شود،

عمل کنند�طبق ماده 23 قانون برنامه و بودجه، برای تعیین معیارها و استانداردها، همچنین اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی آیین نامه ای تهیه و پس از تصویب هیات وزیران براساس آن دستور العمل الزم به دستگاه های اجرایی ابالغ می نماید و دستگاه های اجرایی نامه استانداردهای طرح های عمرانی این اساس و طبق آیین بر موظف به رعایت آن ها می باشند� بخشنامه های متعددی از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تهیه و تصویب و جهت اجرا به کلیه دستگاه ها ابالغ گردیده است� که این بخشنامه در سه نوع گروه دسته بندی گردیده اند� لذا العمل های مختلف در کلیه رشته ها، این امکان و احتمال را دارد که صدور بخشنامه ها و دستور برداشت های متفاوتی از مواد یا بخشنامه صادره توسط دستگاه اجرایی و مناقصه گر مطرح و نظرات هرکدام متفاوت است� زیرا هر یک از طرفین برای تأمین منافع بیشتر خودممکن است متن بخشنامه را به گونه ای تفسیر کند که به نفع خود و به ضرر طرف مقابل باشد� )اسماعیلی هریسی،، مبانی

حقوقی پیمان، 1387، ص 427( برای رفع اختالف و پایان دادن به آن، جهت حل این موضوع هر یک از از دو طرف می تواند از سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشوراستعالم می تماید و طبق نظر وی عمل می نمایند� اما تبعیت و پیروی از نظر اعالم شده از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور برای طرفین الزم االجرا نیست و بر اساس بندهای )ب( و )ج( ماده 53 شرایط عمومی پیمان، در صورت عدم قبول موضوع جهت ارجاع به داوری به رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی اعالم می گردد تا در صورت موافقت وی به شورای عالی فنی ارجاع گردد� بنابر این به نظر می رسد »که برای ارجاع اختالف توافق طرفین الزم نیست به عبارت دیگر اگر یکی از طرفین با استعالم از سازمان موافق نباشد نمی تواند مانع استعالم طرف مقابل شود هر چند طرف مخالف می تواند با عدم متابعت از نظر سازمان، اقدام طرف مقابل را

خنثی کند«� )سکوتی، حاجی نوری،1389، ص 183(

1 ـ 3 ـ 2 ـ ارجاع موضوع امر به کارشناسی یا هیأت کارشناسی در مورد اختالف نظرهایی که خارج از شمول بند 1، است، رسیدگی و اعالم نظر درباره آن ها به کارشناسی یا هیأت کارشناسی منتخب دو طرف واگذار شود و دو طرف طبق نظری که از سوی

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

133

سال اول شماره 1 پاییز 96

کارشناس یا هیأت کارشناسی، در چهارچوب پیمان قوانین و مقررات مربوط اعالم می گردد، عمل کنند� )جزء )2( بند )الف( ماده 53 شرایط عمومی پیمان(

به طور مثال ممکن است دو طرف پیمان در مورد صورت وضعیت موقت یا قطعی یا بکارگیری مصالح و تجهیزات و مانند این ها، اختالفاتی با هم داشته باشند، در اینصورت هرگاه کارفرما و پیمانکار به حل و فصل اختالفات به صورت مسالمت آمیز رضایت دهند� رسیدگی و اعالم نظر در این خصوص به کارشناس یا هیأت کارشناسی که توسط دو طرف انتخاب گردیده ارجاع خواهد شد� و هر دو طرف براساس نظریه ای که از سوی کارشناس یا هیات کارشناسی، اعالم می گردد، عمل خواهد نمود� این روش نیز برای طرفین می تواند الزام آور نباشد: اول اینکه در انتخاب کارشناس یا هیأت کارشناسی انتخاب کارشناسی یا هیأت اینکه در صورت نداشتن اختالف راجع به اختالف داشته باشند، دوم کارشناسی، نظریه کارشناسی مورد قبول یکی از طرفین قرار نگیرد� دراین صورت مطابق بند )ب( ماده 53 شرایط عمومی پیمان، برای حل اختالف موضوع را به معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور اعالم می نمایند تا در صورت موافقت وی، جهت ارجاع به داوری به شورای عالی فنی ارسال گردد� »در صورتی که طرفین اختالف خود را به کارشناس یا هیئت کارشناس ارجاع دهند است«� و مصالحه این رسیدگی سازش بپذیرند محصول را کارشناسی یا هیئت کارشناس نظر و با توجه به جمیع جهات، نظر کارشناسی برای طرفین )سکوتی، حاجی نوری، 1389، ص 184(� قابلیت اجرا نداشته و می توانند طرفین موضوع را از طریق دادگاه پیگیری یا برای حل و فصل موضوع

به داوری مراجعه نمایند�

1 ـ 3 ـ 3 ـ داوری در قراردادهاداوری یا حکمیت عبارت است از رفع اختالف از طریق رسیدگی و صدور حکم اشخاصی که اطراف دعوی معموال آن ها را به تراضی انتخاب می کنند یا مراجع قضائی با قرعه برمی گزینند� )مدنی، 667( از طرفی قرارداد داوری، عقدی است که بر طبق آن افرادی متعهد می شوند که اختالف و دعوای تحقق یافته و یا احتمالی خود را، به رسیدگی و اظهار نظر شخص یا اشخاص غیر از مراجع رسمی قضائی واگذار نمایند� )مدنی، 1372، ص 676( بنابراین داوری، مجموعه اقداماتی که منجر به صدور رأی توسط شورای عالی فنی، در مورد طرح تملک دارائی های سرمایه ای، عمرانی خواهد شد� )بند )ج( ماده )1( آیین نامه نحوه دریافت هزینه های انجام داوری توسط شورای عالی فنی مورخ 85/3/7

هیئت وزیران(اما از قرارداد )عقد( میان طرفین اختالف است، ناشی از طرفی »اختیار داور در حل اختالفات اختیار قاضی در حل اختالف ناشی از اقتدار دولت است� بنابر این داوری را می توان به یک دادگستری خصوصی تشبیه کرد که به هر حال اعتبار آن منوط به معتبر شناختن قرارداد حل اختالف )قرارداد

داوری( از سوی دولت است«� )کاویانی، ص131(همچنین هیئت وزیران در این خصوص مصوبه ای را به شماره 5005 /ت 28591 هـ مورخ 82/3/12 هیئت وزیران بر اساس اصل یکصدو بیست و هفتم تصویب نموده است که بر اساس یکی از بندهای مصوبه،

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

134

سال اول شماره 1 پاییز 96

»هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد قراردادهای عمرانی اعم از مدیریت، مشاوره، ساخت و اجرا بین دو طرف قراردادهای یادشده اختالف نظری پیش آید که راجع به اموال باشد، هر یک از طرف ها می تواند نماید«� ارائه یادشده نماینده به را داوری به اختالف مورد موضوعات یا ارجاع موضوع درخواست نماینده یاد شده، در حال حاضر معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهورمی باشد که با توجه به تغییر ریاست، وی به عنوان نماینده ویژه رییس جمهور برای ارجاع اختالف های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی به شورای عالی فنی تعیین می شود� بر همین اساس چنانچه نماینده یادشده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود مرجع حل اختالف شورای عالی حل مرجع قرارداد در طرفین اگر این بنابر خواهدبود� کشور برنامه ریزی و مدیریت فنی سازمان با اختالف را به ضوابط مقرر درماده 53 شرایط عمومی پیمان ارجاع نمایند الکن معاونت مذکور حل اختالف در شورای عالی فنی موافقت ننماید، رسیدگی به اختالف در صالحیت دادگاه خواهد بود که این امر در ماده 463 آیین دادرسی مدنی نیز لحاظ گردیده است� بر اساس ماده مذکور »هر گاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختالف بین آن ها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگر نیز تراضی ننمایند،

رسیدگی به اختالف، در صالحیت دادگاه خواهد بود«�براساس اصل 139 قانون اساسی »صلح دعاوی راجع به اموال دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطالع مجلس برسد� در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس برسد� موارد مهم را قانون تعیین می کند« از طرفی در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی این موضوع نیز توسط قانونگذار بیان شده است: »ارجاع دعاوی مراجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیات وزیران و اطالع مجلس شورای اسالمی صورت می گیرد� در مواردی که طرف دعوی خارجی یا موضوع دعوا از موضوعاتی

باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسالمی نیز ضروری است«نکته مهم و قابل بحث در اینجا اینست که این نوع داوری در ماده 53 شرایط عمومی پیمان و

مصوبه هیئت وزیران آیا ارتباطی با اصل 139 قانون اساسی دارد یا بی ارتباط از هم می باشند؟در پاسخ به این سؤال می بایست مواردی از مصوبات هیئت وزیران، مورد بررسی قرار گیرد:

الف ـ مصوبات در خصوص اصل 1391 ـ مصوبه شماره 109447/ت 37686 هـ مورخ 862/7/8

2 ـ مصوبه شماره 217876/ت 41522 هـ مورخ 13873/11/23

2- این مصوبه بنا به پیشنهاد وزارت صنایع و معادن، ارجاع اختالف ناشی از اجرای قرارداد بین شرکت نیرپارس تابع سازمان گسترش و نوسازی صنایع ایران با شرکت کاغذسازی کارون وابسته به شرکت آتیه دماوند به داوری مجازدانسته است که رونوشت به انضمام تصویر نامه اشاره شده در متن برای اطالع ریاست محترم مجلس شورای اسالمی ارسال

شده است�بین شرکت مجتمع کشتی سازی و صنایع قراردادی اختالف معادن، و وزارت صنایع پیشنهاد به بنا این مصوبه -3فراساحل ایران )ایزوایکو( و شرکت ماشین سازی منگان موضوع نامه یادشده با توجه به توافق قراردادی از طریق داوری

حل و فصل گردد�

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

135

سال اول شماره 1 پاییز 96

ب ـ مصوبه مربوط به اصل یکصد و بیست و هفتم:1 ـمصوبه شماره 22866/ت 37360 ن مورخ 13864/2/30

2 ـمصوبه شماره 195681/ت 41693 ن مورخ 1387/10/25بنابر این با توجه به نوع تصویب مصوبات هیئت وزیران به عنوان مرجع حل اختالف، داوری در اکثر مصوباتی که در از هم می باشد چون در با داوری اصل 139 متفاوت پیمانکاری قراردادهای اجرای اصل 127 تصویب می گردد به اطالع رئیس مجلس شورای اسالمی نمی رسد الکن مصوبات داوری راجع به اصل 139 به مجلس شورای اسالمی ارسال می گردد� بنابر این به نظر می رسد که اصل 139 »تنها شامل اختالفاتی می باشد که در دادگاه به عنوان دعوی طرح شده اند� زیرا: اوال، واژه دعوی در معنای اخص و اصطالحی خود به آن تنازع و اختالفی اطالق می شود که به منظور رسیدگی و صدور حکم به دادگاه صالح ارجاع شده است� در فرهنگ حقوقی ایران نیز غلبه قطعی با مواردی است که لفظ دعوی به معنای اخص به کار رفته است� چنانچه در اصل 167 قانون اساسی نیز لفظ دعوی به همین معنا استفاده شده نیز که در اصل 139 قانون اساسی بکار رفته است اماره بر »طرف دعوی« است� ثانیا، اصطالح این است که اصل 139 تنها شامل اختالفاتی می شود که در دادگاه به عنوان دعوی مطرح شده اند� بدین ترتیب اختالفاتی که هنوز به عنوان دعوی در دادگاه طرح نشده اند مشمول اصل 139 نمی شوند� بنابر این »حکم اصل 139 منصرف از مواردی است که مرجع داوری یک نهاد دولتی است و با توجه به اینکه مرجع داوری در پیمان به موجب ماده 53 شرایط عمومی پیمان شورای عالی فنی معاونت مدیریت و نظارت راهبردی ریاست جمهوری که یک مرجع دولتی است، می باشد در نتیجه ارجاع اختالفات ناشی از اجرای پیمان به داوری )شورای عالی فنی( مشمول

اصل 139 قانون اساسی نمی باشد«� )سکوتی، حاجی نوری، رضا و غالمرضا، 1389، ص 186(در رویه قضایی صادره شرکت آ ـ س ـ پ سهامی خاص دادخواستی به طرفیت خانم��� و آقای ��� مبنی بر صدور حکم بر ابطال و فسخ قرارداد جهت فروش شش دانگ یک دستگاه آپارتمان مطرح نموده که به استناد ماده 13 قرارداد اختالف ناشی از قرارداد به داوری محول نموده است که دادگاه طی قراری به اعتبار بند 13 قرارداد، قبل از رجوع به داور طرح دعوی در عدلیه را مسموع ندانسته و قرار عدم استماع دعوی صادر می نماید که پس از تجدید نظر خواهی، شعبه 21 دیوان عالی کشور

این گونه رأی صادر نموده است:»��� اساسا نظر به اینکه طبق اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی »صلح دعوی راجع به اموال و حسب « گردیده وزیران تصویب هیئت به موکول مورد هر در داوری به ارجاعان یا و عمومی

4 - این مصوبه بر اساس تصمیم نماینده ویژه رییس جمهور در مورد ارجاع اختالف های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی به شورای عالی فنی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور که اختالف های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای عمرانی دستگاه های اجرایی با پیمانکاران و مشاوران مربوط، به شرح زیر برای داوری به شورای عالی فنی سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور ارجاع گردبیده است:1 – اختالف شرکت ایران سردشت با نیروی انتظامی قراردادهای شماره 027/106/ن/ق مورخ 1381/11/15 و 027/123/ن/ق مورخ با ارتباط ایران در جمهوری اسالمی

�1382/12/15

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

136

سال اول شماره 1 پاییز 96

نامه شماره 51256 ـ 66/5/24 دبیر هیئت دولت موضوع اختالفات شرکت آ ـ س ـ پ فتوکپی )متعلق به بانک صادرات ایران( با اشخاص ثالث در جلسه مورخ 66/5/18 هیئت وزیران مطرح و« عدم ارجاع به داوری » مورد تصویب قرار گرفته است بنابر این ایراد و اعتراض تجدید نظر خواه وارد

و قرار تجدید نظر خواسته واجد ایراد قضایی تشخیص��« )بازگیر،1386، ص62 و 63( در حال حاضر بر اساس مصوبه شماره 158816/ت 38857 مورخ 1386/10/1 هیئت وزیران اجازه ارجاع به داوری )موضوع اصل 139( قانون اساسی جمهوری اسالمی ایران به وزرای عضو کمیسیون لوایح تفویض گردیده است� الکن در صورتی که قرارداد از نوع قرارداد بین المللی باشد مرکز داوری بین المللی به طور مستقل در تهران تشکیل گردیده است� بر اساس بخشنامه شماره 167028 مورخ 1389/7/26 معاون اول رئیس جمهور »کلیه وزارتخانه ها، سازمان ها، مؤسسات و شرکت های دولتی و عمومی، نهادهای انقالب اسالمی و استانداری سراسر کشور در قراردادهای خود، در صورت عدم توافق طرفین قرارداد بر تعیین دادگاه های ایران عنوان مرجع حل اختالف، به جای درج مراجع داوری دیگر با متقاعدو توجیه نمودن طرف قرارداد و اعتماد سازی متقابل دائر بر استقالل مرکز داوری مزبور و جدائی آن از هر سازمان دولتی و با رعایت اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسالمی ایران، مرکز منطقه ای داوری تهران را به عنوان مرجع حل اختالف انتخاب نمایند«� همچنین بر اساس نظریه مشورتی شماره 7/2421 مورخ 83/4/1 »چنانچه در قرارداد، طرفین ملزم شده باشند که در صورت بروز اختالف به داوری مراجعه نمایند، اما قبل از مراجعه به داوری، در دادگاه عمومی مبادرت به طرح

دعوی نمایند، دعوی مطروحه قانونا قابلیت استماع ندارد«�به طور کلی قرارداد داوری دارای آثار و نتایج می باشد:

»اوال: با انعقاد قرارداد داوری، صالحیت دادگاه در رسیدگی به اختالف از میان می رود و چنانچه قرارداد قبل از بروز اختالف منعقد گردد، مانع ایجاد صالحیت برای دادگاه خواهد بود�

ثانیا : رأی داور پس از طی تشریفاتی ساده قابل اجراست� بنابر این برای اصحاب دعوی، نتیجه رأی داور با نتیجه رأی قاضی از این حیث یکسان است «� )کاویانی، 132(

1 ـ آیین دادرسی در داوری �از امر این است� خصوصی قراردادهای در داوری از متفاوت پیمانکاری قراردادهای در داوری جهت حساسیت قانونگذار در جلوگیری از طرح شکایات در مراجع قضایی و حل اختالف از طریق داوری می باشد� ضمن اینکه تعیین شخص داور در قرادادهای دولتی توسط مرجع قانونی )هیئت قراردادهای خصوصی اما در ندارند را آن تعیین افراد حق دخالت در و وزیران( مشخص گردیده افراد در تعیین و تغییر داور دارای آزادی هستند� همچنین تصمیمات شورای عالی فنی برای دولت بر اساس قانون الزم االجرا می باشد الکن در قرادادهای خصوصی این امر به گونه ای دیگر است� تابع مقررات آیین دادرسی مدنی، »داوران در رسیدگی و رأی، قانون از طرفی مطابق ماده 477 قانون آیین دادرسی نیستند، ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند«� وظیفه داوری در فنی می باشد� عالی بر عهده شورای پیمان ماده 53 شرایط عمومی اساس بر قراردادهای دولتی،

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

137

سال اول شماره 1 پاییز 96

شورای عالی فنی طبق ماده واحده تبصره 80 قانون بودجه سال 1356، )تبصره های دائمی بودجه(»مرکب از سه نفر که بنا به پیشنهاد سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و تصویب هیأت وزیران

تشکیل و���«بنابراین بر اساس بند )ج( ماده 53 شرایط عمومی پیمان، هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختالف نظر پیش آید، هریک از طرف ها می تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختالف به داوری را به رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی ارائه نماید� چنانچه رئیس سازمان

یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود، مرجع حل اختالف شورای عالی فنی خواهد بود�

2 ـ روش رسیدگی در شورای عالی فنی �طبق تبصره )2 و 3( بند )ج( ماده 53 شرایط عمومی پیمان رسیدگی و اعالم نظر این شورا باید در چارچوب قرارداد منعقده و قوانین و مقررات مربوط انجام شود� پس از اعالم نظر شورا، طرف ها بر طبق آن عمل خواهند نمود همچنین ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختالف به شورای یادشده تغییری در تعهدات قراردادی ایجاد نمی نماید و موجب آن نمی شود که یکی از دو طرف به تعهدات قراردادی خویش عمل نکند� رسیدگی در شورای عالی فنی، مستلزم پرداخت هزینه داوری است که به منظور تأمین هزینه های انجام داوری دریافت می شود� این امر قانونی، در قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت توسط قانونگذار مقرر گردیده است� بر اساس ماده )3( این قانون، به سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور اجازه داده می شود به منظور تأمین هزینه های انجام داوری توسط شورای عالی فنی از متقاضیان داوری در مورد طرح های عمرانی، هزینه های مربوط را

بر اساس تعرفه ای که به تصویب هیأت وزیران می رسد اخذ و به حساب درآمد عمومی واریز نماید�میزان هزینه داوری، یک درصد )1%( خواسته تعیین می گردد� پرداخت هزینه داوری به عهده خواهان است� چنانچه نتیجه داوری به نفع خواهان باشد، هزینه داوری با پیش بینی در رأی صادره از خوانده اخذ خواهد گردید� چنانچه در جریان کار داوری طرفین سازش نمایند، و یا خواهان اعالم انصراف نماید، هزینه داوری تا آن مقطع، که کمتر از پنجاه درصد هزینه داوری نخواهد بود توسط شورا تعیین و دریافت خواهد شد� این هزینه دادرسی پس از دریافت از خواهان به حساب درآمد انجام نحوه دریافت هزینه های نامه آیین الی )6( این موضوع در مواد )1( واریز می شود� عمومی داوری توسط شورای عالی فنی مورخ 85/3/7 به شماره 23189 / ت 35082 هـ هیئت وزیران بیان

گردیده است�از آنجایی که ارجاع به داوری، توسط شورای عالی فنی در قراردادهای پیمانکاری اختیاری است، الکن »قرارداد داوری که در ماده 53 شرایط عمومی پیمان به صورت شرط ضمن عقد پیش بینی شده است چون ضمن عقد الزم )موافقتنامه( بین کارفرما و پیمانکار به امضاء می رسد لذا هر یک از آن دو چنانچه به نمایندگی از طرف اصیل، پیمان را امضاء می کند بر اساس اصل فوق، الزم است باشد«� )اسماعیلی هریسی، مبانی حقوقی نیز داشته را به داوری ارجاع اختالف اختیار مخصوص پیمان، 1387،ص 433(� بنابر این شورای عالی فنی در خصوص قراردادهایی که اعتبارات آن از محل

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

138

سال اول شماره 1 پاییز 96

بودجه عمومی دولت و بر اساس موافقتنامه مبادله مابین سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور مبادله می گردد و در امور پیمانکاری می باشد دارای صالحیت رسیدگی است و در خصوص امور غیر عمرانی فاقد صالحیت می باشد� از طرفی در خصوص دستگاه هایی که دارای منابع داخلی می باشند از جمله

شرکت های دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی دارای صالحیت رسیدگی نمی باشد�بر اساس ماده 485 قانون آیین دادرسی مدنی »چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابالغ رأی داوری پیش بینی نکرده باشند داور مکلف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داور، یا دادگاهی که صالحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید«� بنابر این آراء داوری شورای عالی فنی پس از صدور، از طرف دبیرخانه شورا به طرفین ابالغ خواهد شد و به نوعی وظیفه این دبیرخانه خواهد بود و نیازی به ابالغ رأی به دفتر دادگاه نخواهد داشت و ابالغ رأی شورا بر اساس ماده )4( آیین نامه نحوه دریافت هزینه های انجام داوری توسط شورای عالی فنی

»منوط به دریافت بقیه هزینه داوری خواهد بود«�

3 ـ اعتبار آراء داوری شورای عالی فنی �در مورد الزم االجرا بودن رأی داوری حکمی در ماده 53 شرایط عمومی پیمان مقرر نگردیده می توان مدنی( دادرسی آیین 480 )ماده داوری بر حاکم عام مقررات »مطابق طرفی از است� گفت که طرفین ملزم به تبعیت از رأی داور و اجرای آن می باشند و فقط در مواردی که مقررات داوری تعیین کرده، می توانند به رأی داور در دادگاه صالح اعتراض نمایند«(� سکوتی، حاجی نوری، 1389، ص 185( لیکن بر خالف نظریه فوق، براساس بند )و( تبصره 80 قانون بودجه سال 56 که از تبصره های دائمی می باشد، »مصوبات شورای عالی فنی��� برای دولت الزم االجراست«� بنابر این استنباط می گردد که آراء این شورا برای دولت و دستگاه های اجرایی وابسته به آن قطعی و الزم االجرا خواهد بود و دستگاه اجرایی نمی تواند به علت خالف بودن رأی صادره به مرجع قضایی شکایت نماید الکن پیمانکار یا طرف قرارداد می تواند در صورت داشتن دالیلی به مرجع قضایی شکایت نماید�

بر اساس ماده 489 قانون آیین دادرسی در امور مدنی، رأی داوری درموارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

1 - رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد�2 - داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است�

3 - داور خارج ازحدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد� دراین صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد�

4 - رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد�5 - رأی داور با آنچه در دفتر امالک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای

اعتبار قانونی است مخالف باشد�6 - رأی به وسیله داورانی صادرشده که مجازبه صدوررای نبوده اند�

7 - قرارداد رجوع به داوری بی اعتبار بوده باشد�

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

139

سال اول شماره 1 پاییز 96

در یک رأی صادره از شورای عالی فنی که به نفع دستگاه اجرایی صادر گردیده بود، پیمانکار نسبت به رأی صادره از دادگاه تقاضای ابطال رأی داور به علت عدم توجه شورا به مفاد ماده 29 ـ هـ شرایط عمومی پیمان در تعلق شاخص سه ماهه چهارم سال 79 به عنوان مبنای پیمان را مردود دانسته و اعالم داشته چون رأی داور بر خالف مراضات حاصله و توافقات قراردادی بوده تقاضای ابطال آن را

نموده است که دادگاه دررأی صادره اعالم می نماید:»��� این نتیجه حاصل می شود که آنچه مورد توافق اصحاب دعوی بوده استفاده از شاخص سه ماهه اول سال 81 بوده نه سه ماهه چهارم سال 79 به عنوان نرخ مبنای تعدیل� لذا با عنایت به مراتب فوق و مستند به مواد 191 و 193 قانون مدنی و ماده 482 قانون آیین دادرسی مدنی دعوی خواهان را غیر ثابت تشخیص و��« )رأی صادره به شماره دادنامه 8909973810200104 مورخ 1389/2/21

صادره از شعبه دوم دادگاه حقوقی شهر کرد(بنابر این، این حق برای پیمانکار وجود دارد تا در صورتی که رأی داور را بر خالف قوانین و مقررات تشخیص دهد به مراجع قضایی شکایت نماید� بر اساس ماده )482( قانون آیین دادرسی مدنی، »رأی داور باید موجه و مدلل باشد و مخالف با قوانین موجد حق نباشد«� مقصود این است که »داورها نمی توانند صرفا بر طبق عدل و انصاف رأی دهند و باید مانند دادرسان رسمی قوانین را رعایت کند و در صورت تخلف رأی باطل است و نهایت دادرسان آن ها را از رعایت مقررات قانونی که صرفا جنبه تشریفاتی داشته باشد معاف کرده است� مراد از قوانین موجد حق طرفین مربوط به حقوق مادی و ماهوی است مانند مقررات قانون مدنی و قانون تجارت و غیره«� )متین دفتری، 1387، ص90( همچنین »مرجع داوری بر خالف مراجع قضاوتی عمومی که صالحیتی عام دارند، تنها در محدوده نماید� اقدام رأی به صدور نسبت تعیین شده می تواند داوری نامه موافقت در که داوری موضوع البته آن هم در صورتی که طرفین در مراجعه به داور مأموریت رسیدگی داور را محدودتر از موضوع

موافقت نامه نکرده باشند«� )شمس،1389، ص561 و 562(

1 ـ 3 ـ 4 ـ داوری توسط شورای فنی استانشورای فنی استان ها بر اساس الیحه قانونی واگذاری اختیارات فنی به استان ها مصوب 58/12/1 به شماره 2653/د شورای انقالب جمهوری اسالمی ایران تشکیل گردیده اند� یکی از وظایف وی بر اساس تبصره بند )4( این قانون، »حل اختالف میان دستگاه های اجرایی استان و عوامل اجرایی در چارچوب وظایف و مقررات موضوعه شورای فنی استان به خود شورا خواهد بود� شورا می تواند با طرف قرارداد توافق کند� این توافق برای طرفین قابل اجرا و غیر قابل اعتراض است و در صورت عدم حصول توافق، مدعی می تواند به دادگاه صالحیتدار دادگستری مراجعه نماید«� بنابر این شورای فنی استان ها که در حال حاضر در حوزه معاونت عمرانی استانداری ها فعالیت می نماید، در حل اختالف پیمانکاران با دستگاه اجرایی در رابطه با اجرای پروژه و طرح ها به عنوان مرجع حل اختالف توسط

قانونگذار پذیرفته شده است�

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

140

سال اول شماره 1 پاییز 96

در یک رأی داوری صادره از شورای فنی استان که نتیجه رأی داوری به نفع کارفرما بوده، پیمانکار به داوری، تشکیل امر ارجاع به علت کیفیت از حیث شکلی از دادگاه ابطال نظریه داور خواستار جلسات داوری، عدم رعایت مدت زمان داوری، عدم ابالغ رأی داور و از لحاظ ماهوی، آن را موجه و مدلل نبودن نظریه مذکور مخالف قوانین موجد حق بودن آن، اختالفات مذکور در نظریه اساسا متوجه کارفرما و مدیر پروژه بوده و پیمانکار در این زمینه قصوری نداشته است که رأی به ضرر پیمانکار صادر گردیده است� استدالل دادگاه بر این بوده که مدت داوری زمانی که تعیین نگردیده طبق قانون سه ماه از تاریخ ابالغ به داور بوده که این امر رعایت نگردیده و خارج از موعد اعالم شده و همچنین رأی داور از طریق دفتر دادگاه ابالغ نشده است که بر این اساس رأی بر ابطال نظریه

داوری صادر شده است�5در تجدید نظر خواهی از این رأی صادره، شعبه تجدید نظر از آنجایی که شورای فنی دارای ضوابط خاصی بوده و مقررات داوری در مورد ارجام به شورای فنی رعایت نگردیده، رأی صادره از شعبه

بدوی را تأیید می نماید�6بنابراین مالحظه می گردد که نظریات شورای فنی استان که به صورت داوری صادر گردد می بایست مقررات داوری از جمله ابالغ آن توسط دفتر دادگاه و یا مدارکی دال بر ابالغ رأی توسط شورا به طرفین را درمهلت زمان مقرر از سوی شورا جهت امر داوری را رعایت نمایند و عدم رعایت هر یک

از این موارد خود از موجبات بطالن رأی توسط مراجع دادگستری خواهد بود�

2 ـ شیوه های قضایی حل و فصل اختالفات �2 ـ 1 ـ دیوان عدالت اداری

صالحیت و حدود اختیارات دیوان در ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 85/9/25 بیان

5- »��� با عنایت به مقررات مواد 477 و 485 و تبصره ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی و نظر به اینکه در مواردی که مدت داوری معین نشده مدت آن سه ماه از تاریخ ابالغ به داوران می باشد و حسب محتویات پرونده ارجاع موضوع به شورای فنی استان در تاریخ 85/11/12 صورت گرفته است در حالی که ایشان خارج از مهلت سه ماه مذکور و بدون توافق طرفین بر تمدید مدت داوری نظریه خود را در مورخه 86/10/3 اعالم کرده اند که بر خالف تبصره ماده 486 می باشد� از طرفی رأی داوری مذکور بر خالف ماده 485 از طریق دفتر دادگاه صالحیتدار برای ابالغ به طرفین ارسال ��� ارائه نگردیده است و ازاین جهت ایراد نماینده نگردیده است و مدارکی دال بر ابالغ رأی مذکور به خواهان حاضر حقوقی شرکت خوانده وارد نمی باشد ��� بنابر این مستندا به مواد مذکور و بند 4 ماده 498 قانون آیین دادرسی مدنی دعاوی اصلی خواهان و جلب ثالث وی ثابت تشخیص حکم برابطال نظریه مورخه 86/10/3 بند 9 صورتجلسه شورای فنی استان راجع به موضوع اختالف شرکت ��� صادر می گردد ���«� )دادنامه شماره 8809973810600619 مورخ 88/8/19

صادره از شعبه ششم دادگاه حقوقی شهرکرد(6- »��� دادگاه نظر به اوراق و مندرجات پرونده و منظور داوری مطروحه از موارد داوری آیین دادرسی مدنی نمی باشد بلکه موضوع ارجاع به شورای فنی که مجموعه خاص و تابع مقررات خود می باشد و نظر بر اینکه مقررات ارجاع امر به شورای فنی رعایت نشده است نتیجه رأی موصوف طبق موازین قانونی صادر شده است و موجبی برای نقض آن وجود ندارد ���«�

)دادنامه شماره 8909973814301069 مورخ 89/7/10 صادره از شعبه سوم دادگاه تجدید نظر استان(

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

141

سال اول شماره 1 پاییز 96

گردیده است� در خصوص ایجاد اختالف در قراردادهای دولتی و طرح شکایت از طرف پیمانکاران، از دو روش قابل بررسی در این مرجع را خواهد داشت:

الف ـ آراء صادره از هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات یکی از موارد قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری، مطابق بند )ب( ماده فوق الذکر، »رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاه های اداری، هیاتهای بازرسی و��� منحصرا از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آن ها می باشد«� از آنجایی که آراء صادره از هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات طبق قانون قطعی و الزم االجرا می باشد لذا بعضی معتقدند »از آنجا که به نظر می رسد دادگاه ها، هیأتها و کمیسیون ها مطرح شده در بند )2( ماده )13( قانون دیوان عدالت اداری به صورت حصری است، نه تمثیلی و چون نامی از هیأت موضوع ماده )7( ق� ب� م در آن بند وجود ندارد، ظاهرا آراء هیات رسیدگی به شکایات قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری نیست«� )اسماعیلی هریسی، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات، 287( لیکن در رویه صادره از شعب دیوان عدالت اداری در این خصوص، مشخص می گردد که شعب مذکور وارد رسیدگی خواهند شد� در یک مورد که دستگاه اجرایی، پس از برنده شدن پیمانکار از انعقاد قرارداد با وی خودداری و مجددا مناقصه را برگزار نموده و پیمانکار شکایت را به دستگاه مناقصه گزار اعالم الکن غیر مؤثر واقع و اعتراض به هیأت رسیدگی به شکایات به دلیل عدم تشکیل آن در استان بدون پاسخ مانده است،

در نهایت چنین رأی صادر نموده است:»��� حال با توجه به مراتب و از آنجا که اوال مشتکی عنه در مورد عدم وجود هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات در استان ��� که شرکت شاکی را مجبور به طرح شکایت در دیوان نموده هیچ پاسخی نداده است اصل طرح شکایت در دیوان را موجه دانسته و دیوان را در رسیدگی اینکه به عنه اعتراف مشتکی به توجه با نیز ماهیت شکایت در به موضوع مطروح صالح می داند پس از برگزاری مناقصه اول تازه متوجه گردیده که پرو ژه واگذار شده به شرکت برنده ناقص بوده و نیاز به اضافه کردن تقاطع همسطح با حجم زیاد نیز ضروری است )که در جای خود مبین میزان مکتسبه شرکت ناقض حق نمی تواند موضوع این است( ترابری و راه امر در مزبور اداره تخصص شاکی گردد زیرا نیاز به تقاطع همسطح مالزم با ابطال مناقصه نبوده و ضعف تخصص را نمی توان وسیله اضرار به غیر نمود در نتیجه و با وضع موجود پرونده و اعتراف ضمنی مشتکی عنه به ناتوانی در پیش بینی طرح ها و پروژه های قابل واگذاری شکایت را وارد تلقی و حکم به لغو و نقض تصمیم کمیسیون مناقصه به شرح دادخواست شرکت شاکی صادر می نماید ���« )رأی صادره به شماره دادنامه

9009970901200511 مورخ 1390/3/31 شعبه دوازدهم دیوان عدالت اداری(بنابر این، آرای هیأت در زمینه چگونگی فرایند مناقصه هر چند قطعی و الزم االجرا می باشد لیکن این موضوع قابلیت طرح شکایت در این مرجع قضایی را خواهد داشت� هر چند رأی صادره به دلیل

عدم تشکیل هیات مربوطه در استان می باشد�ب ـ رسیدگی به اختالفات توسط دیوان عدالت اداری در خصوص قراردادها پس از انعقاد قرارداد

و در مرحله اجرا و یا پس از خاتمه آن

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

142

سال اول شماره 1 پاییز 96

عده ای از حقوقدانان معتقدند »قراردادهای اداری دولت اعم از قراردادهای حقوق خصوصی دولت و قراردادهای اداری او، خارج از کنترل دیوان است، به این دلیل که قرارداد یک عمل اداری محض نیست، بلکه از توافق دو اراده ناشی می شود� رسیدگی به اختالفات ناشی تفسیر و اجرای قراردادهای دولت و سازمان ها در صالحیت دادگاه های عمومی است، لکن تصمیمات اداری جدا از قراردادها در

دیوان قابل طرح و شکایت هستند؛��« )طباطبایی مؤتمنی، منوچهر، پیشین،1384، ص 430( در قراردادها این گونه استنباط می گردید که شکایات و اعتراضات پیمانکاران ناشی از تصمیمات و اقدامات رؤسای دستگاه های اجرایی در صالحیت این دیوان باشد لکن هیئت عمومی این دیوان در دو رأی صادره، صالحیت رسیدگی به قراردادها را به طور کلی از خود سلب نموده است� متن آراء

به شرح ذیل می باشد: »نظر به این که رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادها که مسائل حقوقی می باشند و باید به صورت ترافعی در محاکم صالحه دادگستری مورد رسیدگی حقوقی قرار گیرند در مقررات دیوان عدالت اداری مقرر نشده و شکایات مطروحه که مستند به قرارداد اجاره مطرح گردیده از مصادیق دعاوی ناشی از قرارداد و خارج از حدود صالحیت دیوان عدالت اداری بوده است ���«� )شماره دادنامه 59 کالسه

پرونده 195,70، به نقل از شماره 14275 - 1372,12,14 روزنامه رسمی( »نظر به اینکه رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادها که مسائل حقوقی می باشد و باید بصورت ترافعی در محاکم قضائی صالح مورد رسیدگی قرار بگیرند، خارج از شمول ماده یازده )11( قانون دیوان عدالت اداری بوده و قابل طرح در دیوان مذکور نمی باشد� علیهذا دادنامه شماره 856ـ 73,6,8 شعبه پانزدهم موافق قانون تشخیص می گردد� این رأی مستندا« به ذیل ماده بیست قانون دیوان است�« شماره االتباع الزم مراجع مربوط سایر و دیوان برای شعب مشابه موارد در اداری، عدالت از شماره 15024 ـ 1375,7,9 روزنامه دادنامه: 33 کالسه پرونده: 6,75 مورخ 1375/2/29)نقل

رسمی(با توجه به دو رأی صادره از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، می توان این نتجه را گرفت که پیمانکاران نمی توانند به علت اقدامات و یا تصمیماتی که مقامات دولتی در رابطه با فرایند برگزاری مناقصه و یا در حین اجرا از جمله فسخ یا تعلیق یا تأخیر پیمان و دیگر موارد اتخاذ می شود در دیوان شکایت نمایند و در صورت وجود شکایت، شعب این دیوان قرار عدم صالحیت صادر خواهند نمود� منظور از »تصمیمات« مندرج در جزء )الف( ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری، »اعمال یکجانبه اداری خاص مانند احکام استخدامی ها، گواهی ها و جوازها و تصمیمات دیگر است که از ادارات و سازمان ها صادر می شود و برای اشخاص ایجاد حق و تکلیف می کند«� )طباطبایی مؤتمنی،431( این تصمیمات زمانی قابل شکایت دارد که تصمیم از ناحیه یک مقام اداری صادر گردیده باشد� منظور از اقدامات اداری، »هر گونه عمل مادی و اجرایی است که به منظور تهیه مقدمات تصمیمات اداری و یا اجرایی انها صورت می گیرد� قانون دیوان این دسته از اعمال اداری را که مبنای تصمیم گیری های و اعتراض قابل مترتب می شود آن ها بر آثار حقوقی غیر مستقیم به طور و قرار می گیرند اداری و تصمیمات مزبور بند دو »مقررات لذا �)431 1384، ص مؤتمنی، )طباطبایی می داند شکایت

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

143

سال اول شماره 1 پاییز 96

اقداماتی را در بر می گیرد که واحدهای یاد شده و یا مأمورین آن ها، با توجه به اختیارات و وظایف قانونی که دارا بوده و نوعا خاص آن ها، من حیث هو، می باشد، بر خالف قانون یا خارج از صالحیت خود یا با تجاوز و یا سوء استفاده از اختیارات خویش انجام داده اند و از این بابت حقوقی تضییع نشده

است«� )شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد اول،118(

2 ـ 2 ـ مراجع دادگستریاز جمله اصول بدیهی و مسلم علم حقوق و امر قضا، حق دادخواهی هر فرد می باشد� بر اساس اصل 34 قانون اساسی، »دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید� همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد«� طبق اصل 61 قانون اساسی، »اعمال قوه قضاییه بوسیله دادگاه های دادگستری است که باید طبق موازین اسالمی تشکیل شود و به حل و فصل دعاوی و حفظ حقوق عمومی و گسترش و اجرای اساسی، »مرجع رسمی قانون اساس اصل 159 بر بپردازد«� همچنین الهی اقامه حدود و عدالت تظلمات و شکایات دادگستری است« لذا »در صورت بروز اختالف، علی االصول طرفین برای حل اختالف خود به دادگاه های دادگستری مراجعه می نمایند� و رأی دادگاه فاصل خصومت بین آنان است� و حکمی که از طرف رئیس دادگاه صادر می شود، چون دارای سمت عمومی است، برای طرفین

الزم االتباع است«� )شمس، آیین دادرسی مدنی، 1389، ص 417(»مسائل مربوط به صالحیت از امور حکمی است و در دادرسی دارای اهمیت بسیاری است چرا که معیار شایستگی هر دادگاه برای رسیدگی به اختالفات مطروحه رعایت قواعد مربوط به صالحیت می باشد و به منظور حسن جریان امور تقسیم اقتدار قضایی بین مراجع مختلف، صالحیت هر یک نسبت به دیگری مشخص شده است� لذا جای تعجب نیست که قانون گذار همواره یکی از موارد نقض رأی صادره را، عدم صالحیت مرجع رسیدگی کننده دانسته است«� )قائم مقام فراهانی،1384، ص 159( بنابراین طرفین قرارداد، در زمانی که در قرارداد منعقده، هر گونه حل اختالف را به مرجع قضایی ارجاع داده باشند و یا اینکه موضوع را به ماده 53 شرایط عمومی پیمان ارجاع و در نهایت پیمانکار رأی داوری را مورد قبول نداشته باشد می تواند در اختالفات حاصله نسبت به شکایت یا طرح دادخواست اقدام نمایند و این حق سلب شدنی نیست� لذا بر اساس اصل 166 قانون اساسی جمهوری اسالمی ایران »احکام دادگاه ها باید مستدل و مستند به قانون و اصولی باشد که براساس آن حکم صادر شده است«� از طرف دیگر طبق اصل 167 قانون اساسی »قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسالمی یا فناوری معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه،

از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد«� در پایان و در یک پرسش و پاسخ، این گونه مطرح گردیده، »قراردادهایی که براساس مواد 45 و 47 شرایط عمومی پیمان توسط ادارات دولتی فسخ می گردد آیا امکان پذیرش تقاضای ابطال، فسخ

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

144

سال اول شماره 1 پاییز 96

یا دادرسی فوری وجود دارد یا خیر؟پاسخ: نظر به اینکه بین پیمانکار و کارفرما در خصوص اعتبار یا بی اعتباری فسخ طبع قضایی دارد و اختالف در خصوص انجام یا عدم انجام تعهدات قراردادی است، بنابر این مرجع صالح در این

خصوص دادگاه عمومی است «� )معاونت آموزش قوه قضائیه، 91(

3 ـ نتیجه گیری: �الف ـ از آنجایی که اموال عمومی و دولتی متعلق به عموم افراد جامعه است، نمی توان آن را مورد مصالحه و داوری قرار داد� و داوری در واقع، پذیرش حل اختالف حاصله از سوی مراجع غیر رسمی و غیر قضایی است و مرجع ذیصالح رسمی در حل اختالفات، دادگاه است که رأی آن دارای اعتبار و وجهه قانونی می باشد� بنابراین تصویب و امضا تیپ سند قرارداد و شرایط عمومی و خصوصی پیمان به منزله جواز ارجاع اختالف به داوری نمی باشد� زیرا در هنگامی که طرفین نسبت به تنظیم قرارداد و شرط داوری در آن اقدام می نمایند، دعوی هنوز محقق نگردیده و نیازی به تصویب هیأت وزیران یا مجلس نمی باشد� بنابراین در هریک از پیمان ها در صورت اختالف بین کارفرما و پیمانکار، می بایست رعایت موارد مندرج در اصل 139 قانون اساسی و 457 آیین دادرسی مدنی مورد لحاظ قرار گیرد� این امر به این خاطر است که اختالفات راجع به اموال دولتی به آسانی مورد تعرض قرار نگرفته و نمایندگان مردم نیز در جریان این امور باشند� از طرفی در اصل 139 قانون اساسی بیان گردیده، که موارد مهم را قانون تعیین می کند، که تاکنون راجع به این موضوع قانون خاصی از سوی مجلس شورای اسالمی به تصویب از این اصل بیان نموده است و علیرغم استفساریه امر برداشت های متفاوتی را نرسیده است که این حاصله از شورای نگهبان در خصوص این اصل، موارد آن تاکنون مشخص نگردیده است بنابراین اصل 139 و ماده 457 تاکنون قانونمند نگردیده و شورای نگهبان هم نتوانسته آن را به نحو جامع و مانع مورد تفسیر قرار دهد� لذا ضرورت دارد طرح یا الیحه قانونی از سوی دولت یا نمایندگان مجلس شورای اسالمی در این خصوص تهیه تا در خصوص تعیین موارد داوری در آن موارد تصمیم گیری نهایی گردد�

ب ـ در آراء شورای عالی فنی بر اساس ماده 477 قانون آیین دادرسی مدنی، داوران در رسیدگی و رأی، تابع مقررات قانون آیین دادرسی نیستند، ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند، لیکن در بررسی آراء صادره، این قاعده از حیث مدت زمان رسیدگی داور، نحوه ابالغ رأی توسط دفتر دادگاه رعایت نمی گردد که این امر باعث ابطال آراء صادره از سوی مراجع قضایی می گردد که

پیشنهاد می گردد مقررات مربوطه توسط شورای فنی استان ها مورد رعایت قرار گیرد�جـ از آنجایی که در اساسنامه هیأت رسیدگی به شکایات قانون برگزاری مناقصات و آیین نامه اجرایی آن، پس از صدور رأی توسط هیأت، هیأت تجدید نظری پیش بینی نگردیده است بنابر این از حیث عدم تضییع حقوق افراد شاکی، شایسته است تا قانونگذار مرجع جدیدی را در این خصوص پیش بینی نماید� از طرفی از آنجایی که طبق قانون آراء صادره از هیأت مربوطه، الزم االجرا می باشد لذا این استنباط تلقی این پیشنهاد بنابر را نخواهد داشت� اداری قابلیت طرح در دیوان عدالت آراء مذکور می گردد که

می گردد قانونگذار مرجع رسیدگی نهایی را به صراحت در قانون مشخص نماید�

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

145

سال اول شماره 1 پاییز 96

منابع و مأخذ �الف: کتب

1 ـ اسماعیلی هریسی، ابراهیم، )1387( مبانی حقوقی پیمان، تهران، انتشارات جاودانه جنگل، چاپ چهارم،

2 ـ اسماعیلی هریسی، ابراهیم )1387(، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات، تهران، انتشارات دادگستر، چاپ اول،

3 ـ بازگیر، یدا���، )1386(، داوری و احکام راجع به آن، تهران، انتشارات فردوسی، چاپ دوم،4 ـ رضایی زاده، محمدجواد، )1385( حقوق اداری 1، تهران، نشر میزان، چاپ اول،

4 ـ شمس، عبد اهلل، )1389( آیین دادرسی مد نی، تهران، انتشارات دراک، چاپ بیست و دوم، جلد اول

5 ـ شمس، عبدا���، )1389(، آیین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات دراک، چاپ شانزدهم، جلد سوم

6 ـ طباطبائی موتمنی، )1384( منوچهر، حقوق اداری، تهران، انتشارات سمت، چاپ دهم7 ـ متین دفتری، احمد، )1387(، آیین دادرسی مد نی و بازرگانی، تهران مجمع علمی و فرهنگی

مجد، چاپ اول8 ـ مدنی، سید جالل، )1372( آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ

سوم،9 ـ معاونت آموزش قوه قضائیه، )1386( رویه قضایی در ارتباط با دادگاه های عمومی حقوقی،

تهران، انتشارات جنگل، جلد اول،10 ـ معین، محمد )1371(، فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیر کبیر،

ب: مقاالتقراردادهای در اختالف »روش حل )زمستان 89( غالمرضا، و رضا نوری، ـ سکوتی، حاجی 1

ساختمانی«، فصلنامه پژوهش حقوق و سیاست، سال دوازدهم، شماره 31،2 ـ قائم مقام فراهانی، محمد حسین، )تابستان 84( »صالحیت در رسیدگی به امور مدنی«، مجله

دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 68،3ـ کاویانی، کوروش، اصل 139 قانون اساسی و شرط داوری در قراردادهای مصوب مجلس شورای

اسالمی، پژوهش حقوق و سیاست، ص 131هـ ـ قوانین و مقررات

مناقصات، مصوب 88/12/16 مجلس برگزاری قانون به شکایات رسیدگی اساسنامه قانون ـ 1شورای اسالمی

2 ـ قانون الحاق موادی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1384/8/15 مجلس شورای اسالمی، شماره روزنامه رسمی 17705 مورخ 1384/9/14

روزنامه نظام، شماره مناقصات، مصوب 83/11/3 مجمع تشخیص مصلحت برگزاری قانون ـ 3

تیدول

ی کار

مان پی

ایده

رداقرا

در ت

الفاخت

ل افص

و حل

ی ه ها

شیو

146

سال اول شماره 1 پاییز 96

رسمی 17474 مورخ 1383/11/29مورخ 8210 رسمی روزنامه شماره ،1351,12,10 مصوب کشور، بودجه و برنامه قانون ـ 4

1352/1/125 ـ قانون دیوان عدالت اداری، مصوب 85/3/9

6 ـ قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنفی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیالت به منظور صدور خدمات، مصوب 1375/12/12 مجلس شورای اسالمی،

شماره روزنامه رسمی 15187 مورخ 1376/2/37ـ الیحه قانونی راجع به اصالح تبصره 80 قانون بودجه سال 1356 کل کشور، مصوب 1358/11/3

شورای انقالب، شماره روزنامه رسمی 10203 مورخ 1358/12/128 ـ ماده واحده قانون مجازات تبانی در معامالت دولتی مورخ 1348/3/19

9 ـ آیین نامه نحوه دریافت هزینه های انجام داوری توسط شورای عالی فنی به شماره 23189/ت 35082 هـ مورخ 85/3/7 هیئت وزیران

10 ـ تصویب نامه شماره 5005 / 28591 / مورخ 82/3/12 برای ارجاع اختالف های ناشی از اجرا یا تفسیر قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی به شورای عالی فنی سازمان مدیریت و برنامه ریزی

کشورمصوب مناقصات برگزاری قانون شکایات به رسیدگی اساسنامه قانون اجرایی نامه آیین ـ 11

1389/12/2412 ـ بخشنامه مربوط به ابالغ موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان ها و مقررات

آن ها به شماره 54/842 102/1088 مورخ 77/3/3 سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور

147

سال اول شماره 1 پاییز 96

Methods of disputes resolving in public contracts

Seyed Hosein Mirbafghi. 1

Abstract

Government contracts due to its nature and essence have the principles and special rules and the legislator in order to provide individuals benefit approve specific rules and regulations for them. Annually enormous amount of general budget of the government is spent for construction, completion or reconstruction projects and in order to achieve accurate application of execution plans, in a way, related contracts contractor pays desirable and provisions to be implemented is necessary, as the law holding tenders certain conditions for the conclusion of and supervise contracts provided forecast. It should not be forgotten that dispute in public contracts is natural and a lawsuit to settle differences between the legal rights to the source is the legal authorities of both parties of the agreement. For this reason, certain procedures in the maturity of this type of disputes are considered by judicial authorities and quasi-judicial. In this study, the nature of the legal entity, the mode and manner of taking this authorities will be examined how evaluation of this kind of contracts with private law contracts concluded with parties that each specified subsidiaries. Moreover, the fact that the acceptance of the condition judgment of these types of contracts will be different from the kinds of private rights

Keywords: bidding, staff complaints, even tender, Tendering, contracts, arbitration

1- M.A in law, mir_baf@yahoo.com

148

سال اول شماره 1 پاییز 96

Revisiting to Provisio of Durability of Ownership

Seyed Ahmad Ali Hashemi 1

Abstract

One of the attributes of ownership, jurists and lawyers have argued about its features is the durability property. This feature applies Vanhsar alongside two features can be explained to a large extent is the concept of ownership, to the property that when the financial viability of the personal property will forever remain his property unless ownership is transferred to one of your toys otherwise transferred to, and ownership of the property is that it 's temporary, restricted and limited to a specified time period so that it passes, or property, without due spontaneously bring new and to own property be moved to another, these features now lost its former meaning has been assigned in many cases. Undoubtedly other than property rights, other rights can be renewed and Tqyyd objective is to time such easement and right of the profit and property rights, the main doubt is whether the property may be temporary; Some of jurisprudential and legal ownership believed that ownership is not depend on time and temporary ownership has been revoked and others seems unreasonable to criticize it have accepted these views are discussed in this article.

Key Words: Possission.Time Shairing, Jurisproudence, Law

.

1- Ph.D. in law. member of board Payamenoor University, responsible authoremail: hashemi.ahmadali@gmail.com

149

سال اول شماره 1 پاییز 96

Reviw of arbitration clause in charters and statutes of commercial corporation

Behnam Habibi Dargah1

Misagh Soofie 2

Abstract

Increasing spread of commercial corporations and thereupon, growing disagreements of this arena and also complicated and specialized economical activities in the contemporary world has led to considerable importance of arbitration clause in charters and statutes of commercial corporations. Therefore, such was the case in the courts decreased by adding the arbitration article in commercial corporations charters. Therefore, it is possible to prevent from discussing the related claims in courts. The judiciary is one of the strategies. Best practical is to adding the arbitration article in commercial corporations› charters well as to promote arbitration in relation between shareholders and companies. Accordingly, arbitration clause in statutes of commercial corporations and their validity will be surveyed. In addition, that the arbitration clause inserted, court has jurisdiction or not. What will be their choice when people affiliated company appointed as arbitratorKeywords: Arbitration clause, statute, Commercial corporations

1- Ph.D. in law. Assistant Prof at Islamic Azad university .Karaj braneh, responsible authoremail: drhabibi1361@yahoo.com2- M.A in law

150

سال اول شماره 1 پاییز 96

Time of Conclusion in Auction(Comparative Study in Islamic Jurisprudence and Legal Systems of

Iran and West)

Ali Rezaee, Ph.D. 1

Abstract

The contract which be achieved by agreement of two parties, will be concluded at special time. Due to differences of opinions, determination of this time is not easy. This is especially true in transactions such as the auction which has special procedures. The basic question is the proposal is considered by auctioneer to join the bids submitted by the participants as accepted, a contract is signed or not? The fact is that there is no consensus on this issue and each group will analyze the elements of the agreement are achieved each outcome. This paper also designs have different ideas about the time of contract formation, to account for the time the auction is paid.

Keywords: Contract, Auction, Invitation to Offer, Offer, Acceptance, Electronic Auction.

1-Ph.D. in law. Assistant Professor at Shiraz University, Faculty of Law and Political Science, responsible author, email: ali62rezaee@gmail.com

151

سال اول شماره 1 پاییز 96

Investigation of Virtual Banking in Iranian Legal System

Ramin Poursaeid 1

Peyman Ghanbari 2

Abstract

In recent years, in line with the ever-increasing expansion of e-commerce, the use of information and communication technology in the field of monetary and financial exchanges has also increased and virtual payment systems have been considerably expanded. E-banking, internet banking and virtual banking are the major achievements of IT development, leading to the provision of banking services in new and effective way with many benefits. In the present paper, the basic concepts of cyberspace, e-banking, internet banking and virtual banking are explained and then the legal dimensions and rules of virtual banking are examined.Keywords: cyberspace, e-banking, internet banking, virtual banking

1- Assistant Professor, Payamenoor University of Karaj, responsible author Email: r.poursaeid@yahoo.com2- Ph.D. Student in Private Law and Lecturer in UniversityEmail:peyman.ghanbari76@gmail.com

152

سال اول شماره 1 پاییز 96

Situation of Participation Bonds in the Islamic Financial System

Sayyed Abolghasem Naghibi1

Abstract

In the financial system governed by the Islamic Republic, considering the prohibition of interest, monetary capital can be used as a means of gaining income and increasing wealth in the form of profits by entering the real sector of the economy and accepting its risks in the form of contracts such as participation. The initiative to issue bonds is one of the financial instruments that yields variable returns (profits) and these bonds represent their joint ownership of the specified capital for an economic plan that its owners will share in proportion to the nominal value and the duration of participation in the proceeds from the implementation of the plan. Holders of bonds can, in addition to benefiting from the future profitability of the project, also use its market value. Holders of bonds, although they participate in the profit and loss of economic plans, but financial institutions and intermediary banks, can repay the original principal at the final maturity as a third party backed by a receipt from the publisher. Or, in the form of a condition of the contract, if they give the bonds to the bank before the maturity, they will buy the bonds with the declared rates.Key words: Bonds, Islamic finance system, financial system of capitalism, financial system governing the Islamic Republic of Iran.

1 .Ph.D. in Law. Associate Professor of Shahid Motahari University. , responsible author, email: naghibi@yahoo.com

153

سال اول شماره 1 پاییز 96

A brief overview of the authenticity of electronic documents and evidence in the Iranian legal system

Fathollah Rahimi1

Zohre Hoseyn Mikhchi2

Abstract Along with the development of information technology in all aspects of human life, various fields, including the legal system, influenced by modern information and communication technologies as from now on, the data of the messages can be of value in accordance with the provisions of the second chapter of the e-commerce law, and can be accepted as evidence in courts and government offices. Also, the message data, in accordance with article 14 of the said law, in terms of content and signature, or the implementation of the provisions and other relevant works, in the judiciary, is the same as authentic documents and can be cited.In electronic documents, despite the copies of a document, directly and directly created by the issuer of the document, the concept of the origin of the document is considered. In the cyberspace, to provide judicial review-including how enforcement actors deal with data messages or files related to cyberspace-the issue of positive value as well as collecting, maintaining the integrity, originality, and validity of message data and ... has led to challenges, due to the prevalence of factors such as denial, alteration, forgery and manipulation of documents, fake identity and ...,Therefore, the accuracy of the message data assignment to interested parties and its owner and also recognize it by the competent authority official, is in need of review.Keyword: reason, document, citation, message data, forgery, denial

.

1 - Ph.D. in International Law, Assistant Professor, Islamic Azad University, Tehran North Branch , responsible author, email: rahimi_law@yahoo.com2 - M.A. in Law from Islamic Azad University, North Tehran Branch

21 Situation of Participation Bonds in the Islamic Financial System

Sayyed Abolghasem Naghibi

49 Time of Conclusion in Auction (Comparative Study in Islamic Jurisprudence and Legal Systems of Iran and West)

Ali Rezaee, Ph.D.

99 Revisiting to Provisio of Durability of Ownership

Seyed Ahmad Ali Hashemi

5A Brief Overview of the Authenticity of Electronic Documents and Evidence in the Iranian Legal System

Fathollah Rahimi Zohre Hoseyn Mikhchi

31Investigation of Virtual Banking in Iranian Legal System

Ramin Poursaeid Peyman Ghanbari

75Reviw of Arbitration Clause in Charters and Statutes of Commercial Corporation

Behnam Habibi Dargah Misagh Soofie

121Methods of Disputes Resolving in Public Contracts

Seyed Hosein Mirbafghi.

CTableontentsOf

5 A Brief Overview of the Authenticity of Electronic Documents and Evidence in the Iranian Legal System Fathollah Rahimi Zohre Hoseyn Mikhchi

21 Situation of Participation Bonds in the Islamic Financial System Sayyed Abolghasem Naghibi

31 Investigation of Virtual Banking in Iranian Legal System Ramin Poursaeid Peyman Ghanbari

49 Time of Conclusion in Auction (Comparative Study in Islamic Jurisprudence and Legal Systems of Iran and West) Ali Rezaee

75 Reviw of Arbitration Clause in Charters and Statutes of Commercial Corporation Behnam Habibi Dargah Misagh Soofie

99 Revisiting to Provisio of Durability of Ownership Seyed Ahmad Ali Hashemi

121 Methods of Disputes Resolving in Public Contracts Seyed Hosein Mirbafghi.

Vol.1 - No.1 - 2017, Autumn

Law and Finance Knowledge

Scientific and Specialized Quarterly