РАЗВОЈ ПРАВНОГ СИСТЕМА СРБИЈЕ И … pravnog sistema srbije i... ·...

РАЗВОЈ ПРАВНОГ СИСТЕМА

СРБИЈЕ И ХАРМОНИЗАЦИЈА

СА ПРАВОМ ЕУ

ПРИЛОЗИ ПРОЈЕКТУ 2014

РАДМИЛА ВАСИЋ • ИВАНА КРСТИЋ

ПРИРЕДИЛE

БЕОГРАД2015

УНИВЕРЗИТЕТ У БЕОГРАДУ ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ

БиблиотекаЗБОРНИЦИ

РАЗВОЈ ПРАВНОГ СИСТЕМА СРБИЈЕ И ХАРМОНИЗАЦИЈА

СА ПРАВОМ ЕУПРИЛОЗИ ПРОЈЕКТУ 2014 –

КОЛЕКТИВНА МОНОГРАФИЈА

ПриредилеПроф. др Радмила ВасићПроф. др Ивана Крстић

Београд 2015.

РАЗВОЈ ПРАВНОГ СИСТЕМА СРБИЈЕ ИХАРМОНИЗАЦИЈА СА ПРАВОМ ЕУ

ПРИЛОЗИ ПРОЈЕКТУ 2014 – КОЛЕКТИВНА МОНОГРАФИЈА

УредницеПроф. др Радмила ВасићПроф. др Ивана Крстић

РецензентиПроф. др Александра Јовановић

Проф. др Љиљана Радуловић

ИздавачПравни факултет Универзитета у Београду

Центар за издаваштво и информисање

За издавачаПроф. др Сима Аврамовић, декан

Уредник библиотекеПроф. др Драган М. Митровић

Зборник је резултат истраживања у оквиру реализације пројекта„Развој правног система Србије и хармонизација са правом ЕУ“

Правног факултета Универзитета у Београду

© Правни факултет Универзитета у Београду, 2015.Сва права задржана. Ниједан део ове књиге не може бити репродукован, преснимаван или пре-ношен било којим средством – електронским, механичким, копирањем, снимањем, или на било који други начин без претходне сагласности аутора и издавача.

www.ius.bg.ac.rs

САДРЖАЈ

ПРЕДГОВОР . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

РАДОВИ НАСТАВНИКА И САРАДНИКА

Милован МитровићСРПСКО ДРУШТВО ДАНАС НА ПРЕЛАЗУ ВЕКОВА ИРАЗМЕЂУ СВЕТОВА. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Мирјана Стефановски, Коста ЧавошкиУ СУСРЕТ УСТАВНИМ ПРОМЕНАМА. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Емилија ВукадинПРАВЦИ КООРДИНАЦИЈЕ ГЛОБАЛНЕ ЕКОНОМСКЕ ПОЛИТИКЕ. . . . 47

Александра ЈовановићНЕОИНСТИТУЦИОНАЛНА ЕКОНОМСКА ТЕОРИЈА,ИЗВЕШТАЈИ О ИНСТИТУЦИОНАЛНИМ ПРОМЕНАМАИ ЕКОНОМСКИ ЛИБЕРАЛИЗАМ У СРБИЈИ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

Гордана Павићевић ВукашиновићКРИЗА ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ: КРАЈ ЈЕДНЕ ЕРЕ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

Ивана Крстић, Марко ДавинићПРАВО НА ДЕЛОТВОРАН ПРАВНИ ЛЕК У ПОСТУПКУ АЗИЛА. . . . . . . 99

Љиљана РадуловићСИЛА И ПРЕТЊА У КРИВИЧНОМ ЗАКОНИКУРЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Ивана МарковићКРИМИНАЛИЗАЦИЈА У ПРЕДВОРЈУ ПРАВНОГ ДОБРАНА ПРИМЕРУ КРИВИЧНИХ ДЕЛА ТЕРОРИЗМАИЗ КРИВИЧНОГ ЗАКОНИКА СРБИЈЕ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

Бранко A. ЛубардаМОДЕЛ ЗАКОНА О АГЕНЦИЈИ ЗА БОРБУ ПРОТИВ КОРУПЦИЈЕ ЗАШТО НАРОДИ НЕУСПЕВАЈУ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

Душан РакитићСАВРЕМЕНА ПИТАЊА МЕТОДА ИСТОРИЈСКЕ НАУКЕ: ИЗМЕЂУ УПОРЕДНЕ И ТРАНСНАЦИОНАЛНЕ ПРАВНЕ ИСТОРИЈЕ . . . . . . . . . . 161

6 Развој правног система Србије и хармонизација са правом ЕУ

Андреја КатанчевићДВАДЕСЕТЧЕТВОРИЦА ДОБРИХ ЉУДИ ПРИЛОГ ПРОУЧАВАЊУ ПОРОТЕ У СРПСКОМ СРЕДЊОВЕКОВНОМ ПРАВУ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

ПРЕВОДИ

Ирмгард ГрисКАКО СУДИЈЕ МИСЛЕ: СУДСКО РАСУЂИВАЊЕ У ПРЕДМЕТИМА ВАНУГОВОРНЕ ОДГОВОРНОСТИ ИЗ УПОРЕДНОПРАВНЕ ПЕРСПЕКТИВЕ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

Штефан КирстеТЕМЕЉ ЉУДСКИХ ПРАВА . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

Адам Д. Мур, Кенет Е. ХимаИНТЕЛЕКТУАЛНА СВОЈИНА . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

СТУДЕНТСКИ РАДОВИ

Марија МомићОДЛУКЕ ЕВРОПСКОГ СУДА ЗА ЉУДСКА ПРАВА КАО ИЗВОР ПРАВА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Сандра ДраговићЗАШТИТА ПРАВА НА ПОРОДИЧНИ ЖИВОТ У ПРАКСИ ЕВРОПСКОГ СУДА ЗА ЉУДСКА ПРАВА. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Максим МилошевићПРАВО НА ПРИВАТНОСТ У УСТАВНОМ СИСТЕМУРЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

ПРЕДГОВОР

Десетогодишњи пројекат „Развој правног система Србије и хармониза-ција са правом ЕУ“ Правног факултета Универзитета у Београду окончан је 2014. године. Овај зборник тако представља не само завршни документ науч-них и стручних резултата у истраживању означене теме него је и показатељ еволуције мишљења и ставова који одражавају промене у Европској Унији, али и напоре Републике Србије да те промене прати, да усваја заједничке ев-ропске цивилизацијске вредности и да се самоидентификује као демократска правна држава стасала за европске интеграције и равноправну комуникацију у тзв. европском простору. Али пре тога и пре свега, у објављеним радовима забележено је у којој мери је Република Србија показивала способност да се самоорганизује као добра држава својим грађанима.

С обзиром на то да су у овом периоду значајно мењани наставни кури-кулуми, да су се и они прилагођавали друштвеним променама, те да су по-следње генерације студената већ добро адаптиране на европске вредносне стандарде у свим областима права, овај зборник по први пут садржи радо-ве студената, што сматрамо не само добром новином већ значајним допри-носом сагледавању назначене теме из позиције генерацијски најмлађих, које смо, уз то, ми учили и, верујемо, нечему (добром) научили. Одабрани радови су представљени на првој студентској конференцији из теорије и филозофије права „Теорија и пракса људских права“, одржаној на Правном факултету у Београду 17. октобра 2014. у организацији Српског удружења за правну и со-цијалну филозофију и Института за правне и друштвене науке Правног фа-култета Универзитета у Београду. Конференција је имала карактер „пратећег“ програма међународне конференције „Fundamental Rights – Justification and Interpretation“, која је одржана 24. и 25. октобра 2014.

Зборник, такође као новину, садржи три превода радова еминентних стручњака и професора: госпође др Ирмгард Грис, др Стефана Кирстеа и (ко-ауторски) др Кенета Химе и др Адама Мура. Троје од четворо аутора били су гости, као предавачи или учесници конференција, Правног факултета у Београду. Сарадња с уваженим гостима показује како се и у области науке и високошколског образовања Србија одважно укључује у разменске процесе, а Правни факултет Универзитета у Београду препознаје као достојан центар развоја правне науке и правне и социјалне филозофије.

Уваженим професорима се и у овој прилици најсрдачније захваљујемо на љубазности да своје радове уступе за превођење и објављивање и тиме их учине доступним ширем кругу читалачке публике.

Десетогодишња посвећеност једној овако значајној теми морала је произ-вести добре резултате. Афирмативни једнако као и критички позиционирани радови наставника и сарадника Факултета представљају трајни запис о томе

8 Развој правног система Србије и хармонизација са правом ЕУ

шта се у Србији предузимало на плану правних, политичких и економских ре-форми и који су се од предузетих подухвата показали као транзицијски свр-сисходни, а који од њих су представљали заблуде или грешке.

Зато, до сада објављени зборници, као и овај, последњи у низу, предста-вљају својеврсно сведочанство о преображајној савременој правној, економ-ској и политичкој историји Србије, које ће у будућности, надамо се, помоћи неким новим генерацијама да разумеју мукотрпни пут којим је Србија прошла у напорима да се конституционализује као модерна држава владавине права.

Београд, март 2015. Проф. др Радмила Васић

РАДОВИ НАСТАВНИКАИ САРАДНИКА

Др Милован Митровић*1

СРПСКО ДРУШТВО ДАНАС –НА ПРЕЛАЗУ ВЕКОВА И РАЗМЕЂУ СВЕТОВА

„Зашто да приносим туђу речГосподу моме, зашто туђу а не своју? ...

Моја реч је мој живот и моја песма,мој пламен и моја жртва“.

Свети Владика Николај,Молитве на језеру

Овај чланак састоји се из три дела. Први део је Увод у којем се истиче да је овај рад део рукописа необјављене књиге истог наслова и указује на повод у којем се објављује у облику чланка. При том се прецизира методолошки ана-литички оквир социолошке синтезе о српском друштву и држави у последњем столећу (1914–2014), с посебним освртом на последње две деценије након раз-бијања Југославије.

Други део рада носи наслов Недовршена држава и разорено друштво и бави се, са структурног (синхроног) и са историјског (дијахроног) стано-вишта, чиниоцима који су ометали конституцију Србије као модерне правне државе и разарали културне обрасце у свим функционалним подручјима срп-ског друштва (привреди, политици, правосуђу, здравству, просвети, култури, комуникацијама и другим).

Трећи део носи наслов Стратегије излаза из „безизлазних ситуација“ и бави се елементима и детерминантама стратегије алтернативног развоја српског друштва. Аутор верује да је стратегија развоја у садашњем српском друштву пројекат, који је одлучујуће одређен током спољних и унутарњих проблема који блокирају, не само пожељан, већ онај развој који је реално мо-гућ. Аутор верује да стратегија алтернативног развоја није могућа без рацио-налног и праведног разрешавања проблема у поробљеним и разореним друшт-вима која пате од хроничне аномије. У том смислу кључна је улога младих и

* Аутор је редовни професор Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected]

12 Милован Митровић

образованих. Они би могли да створе озбиљну правну државу, као најважнији институционални оквир за модеран друштвени одрживи развој. Аутор пред-лаже модуларну стратегију одрживог развоја, као једину реалну и рационал-ну опцију у неповољним спољним и унутрашњим околностима. Суштински ствари се своде на следеће: учини шта можеш, с оним што имаш, тамо где је могуће, с онима који знају, могу и желе – јер су заинтересовани и мотивисани.

Кључне речи: Србија. ‒ Српско друштво. ‒ Алтернативне стратегије. ‒ Моду-ларни развој. ‒ Духовна обнова.

1. УВОД

Овај чланак је уводни део монографије која носи исти наслов и поднаслов, а настала је као резултат рада на пројектима Правног факултета у Београду. У њему су синтетизовани закључци више мојих чланака који су објављивани у разним часописима и зборницима последњих десетак година, а приказивани су као део годишњих извештаја о мом раду на наведеним пројектима. По што финансијски, а можда и неки други, разлози одлажу објављивање помену-те монографије ово је прилика да се у скраћеном облику изнесу оне идеје до којих је аутору посебно стало. Ово утолико пре, што се приближава време мојег одласка с Правног факултета, на којем приликом доласка пре једне де-ценије нисам имао прилику да одржим приступно предавање. Пошто је овај стари добри академски обичај заборављен, овај чланак би се могао схватити и као моје „одступно“ казивање онога што бих рекао на неком „одступном предавању“. Па да почнемо.

Кад се неко усуди да о савременом српском друштву покуша да напише нешто што би могло да се представи као особени облик социолошке синтезе одмах се суочава с неколико претходних методолошких (па и методичких) пи-тања на која већ на самом почетку мора да има колико-толико јасне одговоре. Та питања односе се на друштвени простор и време, на попречне структур-но-функционалне и синхроне, као и на уздужне историјско-дијахроне пресеке савременог српског друштва.

Чини се да би ваљана и смислена социолошка синтеза била само она која би била резултанта већег броја, временски вишекратних и структурал-функ-ционално вишедимензионалних критичких анализа које би биле теоријски и методолошки усаглашене тако да представљају целовит поглед на српско друштво, народ и државу. Тај поглед не би смео да буде догматски изведен и аналитички затворен, већ би био појмовно конзистентан социолошки дис-курс отворен за продубљивање и настављање у свим правцима социолошке критичке рефлексије.

Просторни аналитички оквир социолошке синтезе савременог српског друштва, након распада Југославије, данас се мора свести на државу Србију, као што је њен релевантан историјски аналитички оквир бивше југословен-ско друштво, а структурни аналитички оквир тзв. регион Западног Балка-

Српско друштво данас – на прелазу векова и размеђу светова 13

на као стара, данашња и будућа европска периферија. Све наведене анализе могле би се сликовито сместити у више дијахроних концентричних кругова међу којима би најрелевантнији били седам деценија југословенског друштва, последњих сто година историје српског народа и две деценије болног по-рађања савременог, мање демократског, а више постсоцијалистичког, српског друштва. Синхрони концентрични кругови који су геополитички релевантни за савремено српско друштво полазе од најужег, данас регионалног јужносло-венског и балканског, шире се преко европског, па све до најширег глобалног и светског који је за мале државе и сиромашна друштва често опасна ветро-метина на којој се Србија предуго задржава.

Имајући на уму све наведене димензије, аспекте или детерминанте тра-гичног разарања једног, и болног настајања другог друштвеног реалитета и идентитета, у споља и изнутра разбијеној Југославији, пре две деценије сам написао један социолошки есеј у којем се први пут у нашем јавном дискурсу употребљава синтагма „српско друштво“. Тај есеј је индикативан и по томе што ми се чини да му ни после две деценије не бих морао, па ни могао, ништа битно ни додати ни одузети – почев од наслова који је скоро идентичан с на-словом овог чланка, па до закључка који се после две деценије, изгледа, још боље држи.

Тај закључак навео бих не само стога што презирем „методологију нак-надне памети“, која унапређује генерале и после изгубљеног боја (кад се бојно копље обично крије у трње) него и зато што још тада изнете оцене које се и данас чврсто држе потврђују и тезу да је овде реч о процесима и односима ду-гог трајања. То говори да наша данашња друштвена, а то значи и економска и политичка и духовна (морална) криза није пролазна, да структурни проблеми нису од јуче, да очекивани развој не долази већ сутра, да смо за све то највише одговорни (а то значи и криви и заслужни) ми сами – а међу нама они који имају највећу моћ да практично делују и највише знања да рационално ос-мишљавају и пројектују друштвени развој и будућност српског народа и свих грађана државе Србије.

„Постојећа институционална структура српског друштва и српске државе (или српских држава), умни, морални и вољни потенцијал владајуће и невла-дајућих елита, а нарочито витална снага српског народа чије се економско исцрпљивање, политичко збуњивање и духовно посртање наставља — ука-зују на тешка будућа времена за Србе. Нуде им се лудо храбре, превртљиве и малодушне вође, а нужни су им мудри, пожртвовани, благородни и истрај-ни прегаоци на народним пословима. Позивају се грађани да дају своје и жи-воте својих најмилијих за остварење њихових магловитих замисли, у које ни они сами не верују док их тако олако заборављају. А људима су потребни по-сао, стан, хлеб и они који би, стајући иза својих ‘политичких програма’ били спремни да пропорционално својој моћи буду одговорни и спремни да макар за нијансу поднесу већу жртву од најобичнијег смртника којег предводе.

Остаје нада да овај тешки удар на српски народ нађе себи ‘искру у камену’. До тада, ваљало би се чувати арогантног вршења власти и заједљивог и от-


ровног опозиционог странчарења, олаког оптуживања и наивног опраштања, унижавања паметних, образованих и имућних, а уздизања оних који нас наго-варају да идемо на ‘све или ништа’, док сами улажу ’ништа’ а полажу право на ’све’. Само уз ове услове можемо опстати, усправљени као народ и као људи, макар се у тешким временима и под притиском јачих од себе понекад морали и повијати на овој балканској ветрометини на којој је српско ‘семе клицу угле-дало’. Јануара 1992, у Новом Саду.“ („Српско друштво на раскршћу“, Летопис Матице српске, 1992, год. 168, књ. 449, св. 3, 403–420).

Због овога сам неку годину касније (средином последње деценије прошлог века) на најрепрезентативнијем скупу српских социолога у Београду, означен као српски националиста зато што сам први пут међу социолозима поставио логично питање да ли постоји југословенско друштво и после разбијања ју-гословенске државе, после издвајања Хрватске, Словеније, Македоније, па и Босне и Херцеговине, чак и после њиховог међународног признања које је признала и тзв. СР Југославија. Посумњао сам у научну дисциплину у којој је могуће да они који су њени најрепрезентативнији протагонисти намерно или ненамерно пренебрегавају елементарне чињенице и по инерцији неисториј-ске идеолошке свести репродукују бесмислице које имају разорно дејство на идентитет друштва, па самим тим по интегритет и суверенитет државе. Тада сам се јавно запитао која ли је то научна дисциплина и каква ли је интелекту-ална заједница њених следбеника који нису у стању да јасно и прецизно име-нују ни предмет свога проучавања, а поготово да минимално усагласе своје полазне ставове и приступе, а поготово евентуалне закључке и резултате.

Без обзира на унисону сагласност свих присутних социолошкиња и соци-олога, да на научном скупу српских социолога на Чукарици треба расправља-ти о „југословенском друштву у другој половини деведесетих“, тада сам изнео став да се југословенско друштво распало заједно с југословенском државом и да је од тада, па на даље, смислено говорити само о српском друштву – исто онако како о хрватском, словеначком и македонском, о француском, немач-ком или бугарском, говоре хрватски, словеначки и македонски, француски, немачки или бугарски социолози. Ништа логичније, али за друштво српских социолога окупљених на својој двогодишњој изборној скупштини и научном скупу управо је то било сасвим неприхватљиво. Сви су мислили да је опасан српски национализам ако српски социолози говоре о српском друштву, а није хрватски, словеначки или француски национализам кад хрватски, словенач-ки и француски социолози говоре о хрватском, словеначком или француском друштву. До тада сам се надао да се социолозима неће тако лако подметнути двострука мерила о било чему, па и о национализму – али сам очас сагледао да су српски социолози имали идеолошки уграђену диспозицију за двострука мерила, ако ни о чему другом, оно о српском национализму обавезно.

То искуство натерало ме је на ново лично и професионално преиспи-тивање које и данас траје. Од тада су за мене потпуно отворена сва начелна питања везана за професију социолога и моју улогу професора социологије који је на неколико факултета београдског, новосадског и још неких других универзитета студентима четрдесетак генерација одржао хиљаде предавања о


незнано којим све проблемима људског друштвеног живота – увек повезујући оно што сам прочитао код класичних мислилаца, почев од Платона и Аристо-тела, па преко Канта и Хегела, до Маркса, Диркема и Вебера, што сам научио од својих учитеља и чуо од својих ученика, с оним што се из дана у дан оди-гравало у свету свакодневног друштвеног збивања у времену чији сам савре-меник био. Тако су се перманентно отварале моје старе дилеме везане за из-бор и смисао професије која има манифестну амбицију да логично појашњава појмове и тако подстиче рационално разрешавање проблема, а латентно, чешће ствара него што развејава идеолошке утваре, нарочито оне суптилно маскиране, које највише збуњују просечне умове и слуђују неуке масе.

Иако знам да сам све време искрено настојао да учим своје ђаке да увек мисле својом главом, никад нисам био сигуран колико сам у томе стварно ус-певао. Оклевао сам да им понудим своја предавања у писаном уџбеничком облику све док нисам био у стању да искристалишем у општијем теоријском дискурсу појмове и проблеме о којима сам им говорио, а тада се појављивала нова стрепња. Бојао сам се да опште формулације ометају њихово критичко мишљење, а знам да ни сам никад нисам на исту тему одржао два иста пре-давања. И заиста, токови отвореног мишљења никад нису нити би смели да буду унапред и чврсто укалупљени, али то не значи да отворено и критичко мишљење нема своју унутарњу нит која рационално и интуитивно повезује свеколико и универзално људско искуство, с нашим конкретним колектив-ним, групним и личним искуством.

Од када сам тако дошао до моје социологије, од тада је немилосрдно те-стирам у критичкој анализи свакодневног колективног, групног и личног ис-куства – на свим релевантним нивоима социолошких разматрања, од оних која се баве феноменологијом локалних заједница, преко онтологије нацио-налних друштава, до дијалектике глобалног света. Кад сам у неретким тре-нуцима неповерења у социологију био спреман да друге (и млађе и старије) позовем на одустајање од социолошког позива, окретао сам се социјалној фи-лозофији и(ли) антропологији, историји и(ли) праву, психологији или књи-жевности – и тако ободрен враћао се мојој старој-новој социологији. И чврсто сам се уверио: социологија је захвално поље друштвене анализе и синтезе, али само када је критичка и умна, кад су јој протагонисти мудри, а присталице неповерљиве. У противном, велика је опасност да се претвори у непрозирну идеолошку маглину или у звечећу празнину.

Kритичка социологија принуђена је да се ослања, с једне стране на непо-тпуне и(ли) проблематичне историографске налазе о релевантној прошлости, а с друге, на „живи песак“ актуелних друштвених збивања. Историографска и анализа и синтеза неког периода обично је хронолошка, док би социолошка анализа требала да буде структурно-функционална, а синтеза феноменоло-шка. У првом случају описују се конкретни догађаји и њихове међусобне везе, а у другом, уочавају се типични феномени и њихова суштинска обележја. Важни друштвени феномени се, пак, најбоље и најдубље сагледавају у исто-ријској перспективи – као феномени дугог трајања – и ту су друштвена исто-рија и теоријска социологија, будући на истом задатку трагања за истином о суштини, једна на другу чврсто ослоњене. Овде је нагласак на феномено-


логији (не)прилика у Србији у последње две деценије, у периоду темељног структурног преокрета српског друштва у институционалном, идеолошком и идентитетском смислу који једни називају транзицијом, а други постсоција-листичком трансформацијом – уз сагледавање историјске дубине најважнијих друштвених процеса и односа од њиховог зачетка, па све до данашњег ис-пољавања у разним областима друштвеног живота.

2. НЕДОВРШЕНА ДРЖАВА И РАЗОРЕНО ДРУШТВО

Ако се дизање Срба на устанак 1804. године узме као почетак борбе за стварање модерне српске државе онда се ове године навршавају два века и једна деценија мукотрпне изградње Србије као државе. Први утисак је да је и поред огромних људских жртава највиталнијег дела српског народа тај ис-торијски процес до данас остао недовршен. Разлога за такав резултат исто-ријских настојања Срба има много. Међу ометајућим чиниоцима су можда пресудне биле неповољне геополитичке и историјске околности на које Срби сами нису могли пресудно да утичу. Међутим, за акциони теоријски приступ у анализи структурне и историјске недовршености српске државе много је важније указивање на оно што су у датим околностима чинили или су про-пустили да учине политички актери у српском националном корпусу у проте-кла два века српске историје.

С тог становишта гледано, мање је важно што резултате националних борби споља оспоравају велике силе, него кад унутарње српске елите у зате-ченим околностима повлаче погрешне потезе и сами поништавају резултате својих претходника. Ово друго је највероватније имао на уму народни геније кад је сковао епску метафору о зидању Скадра на Бојани, на коју подсећа чи-тав низ покушаја и погрешака које су учиниле разне српске политичке гарни-туре у неколико протеклих генерација.

Без обзира на све објективне тешкоће и међусобне разлике, на личну и политичку суревњивост српских властодржаца (од Карађорђа и Милоша, па преко њихових династија) у првих стотинак година (1804–1914) стварања мо-дерне српске државе постоји добар континуитет, који је трагично испреки-дан у последњих стотинак година (1914–2014). Ако су се неки ваљани разлози за уједињење Срба, Хрвата и Словенаца својевремено могли и наћи, утапање Србије као државе у заједничку југословенску државу убрзо се показало као велика и трагична историјска грешка. Сва трагика наведене грешке по Србе видела се кад се Југославија први пут распала (у Другом светском рату). По-новно уједињење (1945) и поновно растурање Југославије (1991) појачали су аргументацију да је и прво и друго уједињавање за Србе било погрешно, јер су у оба случаја платили далеко највећу цену – и код уједињавања и код раз-двајања. Парадокс је да су, упркос највећој штети коју су претрпели, и при-ликом првог и приликом другог, и стварања и растурања Југославије, Срби и Србија проглашени за главне кривце и за њено стварање и за растурање.1

1 Први пут сам јавно изнео стрепњу да се Србима може десити да буду оптужени за растурање Југославије на једној трибини у Новом Саду када сам крајем 1989. говорио на првом представљању књиге Зорана Ђинђића Југославија као недовршена држава, која је иначе да-


После свега што се са Србима и Србијом у две-три Југославије дешавало детињасто би било помислити да све то није имало дубље и латентне разлоге и узроке, те да би се свеколико такво збивање могло свести на низ случајних ис-торијских грешака. Од тога је, пак, још детињастије само кад се слични поли-тички потези повлаче и данас. Стварне и неопростиве су само грешке које се понављају – док се за оне првобитне увек може наћи какво-такво оправдање. Оправдање за улазак у прву јужнословенску државу била је чињеница да је изван кумановске Србије остао велики број Срба, па се чинило да се тиме довршава српско национално уједињење – иако се убрзо испоставило да су баш тако српски национални интереси суштински и дугорочно суспендовани.

Са друге стране, нереалне су тезе које се повремено чују да би, због за-слуга у Првом светском рату, велике западне силе Србима допустиле да гра-нице српске државе протегну на све крајеве где су они били већинско стано-вништво. Самостална и на Запад знатно проширена Србија никад ниједној већој западној сили није била прихватљива, јер им је веома сметало и мање проширење Србије у јужне крајеве после Балканских ратова. Заједничка држава Срба, Хрвата и Словенаца, пак, била је творевина погодна за стал-но држање Срба у унутарњим маказама између Хрвата и Словенаца, а под пристрасном спољном арбитражом Запада. Српске политичке и интелектуал-не елите грешиле су, дакле, не у томе што су пристајале на заједничку држа-ву на коју нису ни могле да не пристану, него што при том нису како ваља заступали српске националне интересе које су, и кад се морало и кад то није било нужно, подређивали заједничким југословенским интересима – док су сви други само „гледали своја посла“. Тај манир српских елита скупо је ко-штао српски народ и у првој и у другој Југославији, а што је најопасније, од истог вируса инфицирани су и најновији српски евроентузијасти који хрле „грлом у јагоде“ у проблематичне европске интеграције – не размишљајући у какве све ризичне политичке аранжмане уводе српски народ и државу Србију. А, по свему судећи, ради се о аранжманима десуверенизације српске државе, пре него што је њена изградња након разбијања Југославије историјски, поли-тички и правно довршена – макар у мери у којој је то случај с другим држава-ма из окружења.

Данас је Србија као држава више скрпљена од институционалних рест-лова транзиционисане титоистичке Југославије, него што је конституисана

леко најбоља његова књига. На Зоранову тезу да је Југославија „недовршена држава“ ја сам изнео оцену да велике силе никоме на Балкану, а поготово Србима, не дозвољавају да створе озбиљне државе и да их на тај начин „доврше“, те да евентуална демократизација заједничке државе није довољна гаранција њеног опстанка, јер не задовољава „тисутлећне снове“ за независном државом Хрвата, снове Словенаца о независној „дежели“ и космет-ских Албанаца о великој Албанији. Тада сам указао на још један парадокс: Југославијом нико није задовољан, па ни Срби који су утапањем Србије у заједничку државу, мајку за-менили маћехом. Али кад немате мајку, треба поштовати и маћеху и кад умре треба је достојно сахранити. Тако и Срби, рекао сам, треба да се односе према Југославији, да је поштују све док постоји, иначе их могу оптужити да је растурају исти они (Словенци и Хрвати) који их оптужују и за њено стварање. А кад Југославија умре, да је више никад не повампирују ни у каквом другом сличном политичком аранжману.


као озбиљна демократска и правна творевина. То се посебно односи на њену асиметричну територијалну организацију, с контроверзним покрајинама как-ве нигде у свету не постоје – па не чуди што се јужна покрајина с већинским албанским становништвом насилно отцепила од Србије, док друга, север-на, упркос већинском српском живљу, потајно клизи у сепарацију. На делу су преживели, из југословенског система заостали титоистичко-кардељевски институционални аранжмани који су погодовали разбијању Југославије, раз-бијању Заједнице Србије и Црне Горе – па ни на који начин не могу допринети интегрисању Србије као нормалне државе и њеном опстанку, а поготово раз-воју.

Уставноправно и политички гледано, највећи је државни проблем што је Србији од НАТО-агресије 1999. године фактички оспорен легалитет, леги-тимитет и суверенитет државне власти на Косову и Метохији, као симбо-лички и историјски најважнијем делу српске територије (што је квалитативно много више од 15% државног простора). Тако је још више појачана системска асиметрија на остатку државне територије коју чине покрајина Војводина и уставно недефинисани остатак Србије – што је све заједно једна чудна (раз)двојна институционална креатура која нигде у Европи не постоји.

Србија је, дакле, данас политички нестабилна, правно недефинисана и институционално недовршена држава. А српско друштво у њој је социјално разорено, јер је презадужено, корумпирано, неефикасно и бесперспективно. За такву Србију је опасно да се упушта у било какве шире и даље, па и у ев-ропске интеграције – пре него што се институционално не упристоји као све друге модерне државе – у погледу организације своје територијално-управне, законодавне и судске власти – на националном, регионалном и локалном ни-воу.

Кад се, с обзиром на све наведено, баци критички поглед уназад на пе-риод од 1914. до 2014, тешко је отети се утиску да је за Србе, државотворно гледано, био изгубљен читав XX век. Трагичан је парадокс да је за такав бе-дан историјски резултат, управо у том периоду, српски национални корпус демографски ненадокнадиво оштећен губитком неколико генерација најви-талнијег становништва, уз огромна материјална разарања у вишекратним бомбардовањима и грубо прекидање свеукупног развоја – услед понављаних економских санкција и војних окупација од истих оних држава с којима се да-нас ступа у нове европске интеграције. Парадоксалност српских интеграција у данашњу ЕУ појачава лако уочљива ревизија резултата балканских и светских ратова, која је на делу још од пада Берлинског зида, да би кулминирала 2014, за јубиларну стогодишњицу Сарајевског атентата. Тиме се из разних пропаганд-них центара на Западу обнавља стари и додатно дизајнира нови симулакрум о Србима као „реметилачком фактору“ на југоистоку Европе и дефинитивно приписује главна кривица за највећа зла протеклог века.

На питање зашто се све ово наведено и ненаведено Србима и са Србијом догађало и још увек догађа, нема једнозначног одговора. Уместо проналажења и истицања једног разлога и једног узрока, неопходно је да се аналитички размрси читаво клупко противречно преплетених објективних околности и субјективних спољних и унутрашњих чинилаца.


У неповољне геополитичке околности свакако спада балканско-панонски простор на којем је смештена српска држава – управо на подунавско-морав-ско-вардарској комуникацијској линији и на главном евроазијском правцу Север-Југ. Геополитички усуд Србије као „куће саграђене на царском друму“ (Цвијић) огледа се у немирној српској историји у којој су били чести и дуги ратови, с дисконтинуитетима којима је испрекидан друштвени, економски и културни развој.

У таквим геополитичким околностима укупно историјско време сводило се на сталне припреме за рат, често међусобно ратовање и споро опорављање од ратова. Такве неприлике су, са своје стране, гониле српско становништво у присилне сеобе које су га разбацивале на све стране по динарско-балканско-панонским крајевима. То је, пак, ометало чвршће социјално укорењивање и сталожено прилагођавање некој конкретној животној средини, без којег нема континуираног привредног и културног развоја. Тако је код Срба дошло, како каже Тихомир Ђорђевић, до једне посебне врсте „разбијене“ типичности (а у ствари типичне разбијености) која је веома штетна и прилично укорењена и раширена. Разбијени социокултурни тип у Срба настао је у тешким и врло не-повољним историјским околностима у којима се тако пожељна кристализација позитивних друштвено-културних особина „није могла извести на отвореним и лако пролазним положајима српских земаља које су сваки час узнемираване непријатељским упадима, збеговима, расељавањима и досељавањима, ратовима, променама управе и администрације, променама начина живота и културе... Тај се разбијени тип у нашем народу јавља свуда где се становништво из различи-тих крајева, једнаке, сличне или неједнаке економије и културе стекло на једно-ме земљишту, и још није успело да се слије у једну компактну групу, једне душе, једне тежње и једне друштвене обавезе“.2

Тако се српске сеобе производиле унутарсрпске политичке деобе и сукобе, па и дубље духовне расколе. Разбацаност српског народа по широком про-стору и његови додири с другим народима и културама у државама које нису биле српске, поред мало добрих страна, ометали су национално сазревање Срба као народа и отежавале његово државно уједињење. Штетни реликти такве националне незрелости и државне недовршености су данашњи провин-цијски локализми и војвођанско аутономаштво који ометају модерну консти-туцију Србије као државе и рационалнији друштвени развој.

Историјски низ унутарњих социокултурних чинилаца који су ометали сазревање српске нације и изградњу модерне српске државе протеже се кроз дужи период, па све до данашњих дана.

Због дугог дисконтинуитета између средњовековне и модерне српске др-жаве, српски народ је остао без своје аристократије и свих елитних друштве-них институција и културних традиција које је прате, а неопходна су социјал-на инфраструктура историјски дубоко утемељених нација и држава.

Зато је у свим српским елитама било мало „коленовића“ а много „ско-ројевића“ и то је често представљало проблем за Србе као народ и Србију као

2 Т. Ђорђевић, „Економија и социјални типови у Срба“, Наш народни живот, 4. том, 263.


државу, како у унутарњим односима, тако још више у односима с другима (у дипломатији на пример).

Танак је вазда био слој националног грађанства и зато је у нашој нацио-налној привреди одувек било мало здравог предузетништва, а много шпекула-тивног профитерства (ратног, послератног и политичког) и најразноврснијих облика корупције (све до најновије тајкунске).

Интелигенција је школована и доктринирана на страни, па је често у својој неразвијеној средини себе прецењивала, а несигурна и комплексирана према споља, била је склона омаловажавању сопственог народа (те је заслу-живала народни прекор да „наш хлеб једе, а туђу бригу води“).

Српску државу су у великој мери стварали сељаци зато што других со-цијалних слојева у српском традиционалном друштву није било. У бунама и устанцима за национално ослобођење учествовали су слободни сељаци са слободарском свешћу која одбацује подложнички кметски менталитет, али није увек имала довољно широке видике неопходне за стварање модерне де-мократске државе, на трусним просторима и у тешким временима. Оно што сељаци могу да учине за своју државу (да је хране и да је својим животима бране) то су српски сељаци одувек јако добро и пожртвовано чинили. Зато што су у тим борбама често заказивале српске елите, српски сељачки народ и обични грађани су у ратовима подносили превелике жртве. Због тога су нам прескупи били и ратни порази и ратне победе. Из истих разлога се више пута десило да оно што сељаци и други обични људи у рату по велику цену изборе, владајуће политичке елите будзашто протраће и то за народ и државу буде у миру изгубљено.

Неопходна модернизација српског друштва је неопходна социјална под-лога модерне српске државе, и обрнуто. Без довршене српске државе модер-низација српског друштва нужно је успорена и блокирана, а без унутарње друштвене модернизације у савременим условима угрожен је и сам опстанак Србије као државе. Нико није заинтересован да гради, чува и брани државу у којој нема посла, а запослени не примају плату, у којој се поштени кажња-вају, а криминалци награђују, која од грађана много узима, а мало враћа. Разо-чарани, осиромашени и преварени грађани, маса отпуштених радника из пропалих социјалистичких предузећа, радници-полутани, отишли из села и пропали у граду, сви заједно који су остали не само без олако обећаног „бољег живота“ него и без било каквог егзистенцијалног ослонца („ни на небу ни на земљи“) – највећа су унутарња опасност за сваку државу, па и за данашњу Ср-бију. Други и већи, спољни непријатељи у том случају Србији нису потребни – мада их има и више него што се обично претпоставља.

Социјални карактер политичких актера и у прошлости и данас је глав-ни ометајући чинилац модернизације српског друштва и доградње Србије као модерне правне и демократске државе. Српске политичке елите регрутоване су обично у ратовима или за оштре унутарње политичке сукобе сличне рато-вима. Зато они у кратким међуратним периодима државу третирају као свој


„ратни плен“ („то је нама наша борба дала“). Зато су политички актери у Ср-бији увек спремнији за сукобе него за сарадњу, а кад сарађују, то су по прави-лу непринципијелне коалиције на штету народа, грађана и државе.

Власт се и у мирнодопским условима третира као „политички плен“, као прилика за нелегалан бизнис, за богаћење преко политичке корупције и клијентизма који бујају у вишестраначју где се странка третира као „поли-тичко предузеће“ (Ђинђић)3 или као „агенција за запошљавање“ у друштву с масовном назапосленошћу.

Отуда у јавном политичком животу преовлађује странчарење и у наци-онално најделикатнијим ситуацијама, кад су судбина народа и државе најне-посредније угрожени (као што се упорно странчари око Косова и Метохије упркос евидентној националној штети).

Зато је скоро немогуће створити и без ометања и прекида практично спровести било који национални или социјални програм, озбиљно усвојити једну реалну и глобалну државну стратегију одрживог друштвеног развоја и неопходне економске, политичке и културне модернизације Србије.4 Оно што једна режимска гарнитура започне, то нова која је смени поништи, и потом почне испочетка нешто што ће поништити они који после њих дођу. Радикал-но негирање својих радикалних претходника оснажује ирационалне блокаде које долазе из „пачије школе српске историје“ у којој сви све почињу из почет-ка, од којег се ретко ко одмиче.

3 Тада када је Зоран Ђинђиђ као председник Демократске странке изашао у јавност с то-боже модерним концептом „политичке странке као предузећа“, покушао сам, као један од првих и виђенијих, али мало утицајних њених чланова, да предложим алтернативни традиционалнији и примеренији модел институције у којој су уравнотеженији индиви-дуални (приватни) и заједнички интереси. Говорио сам, ако се већ тражи метафора, нека то не буде политичко предузеће него нека буде „политичка задруга“ у којој је заједничка активност, па се евентуална заједничка добит, али и губици, праведно расподељују. Јавно сам истакао бојазан да је у начелу непримерено нешто што је јавно (политичка стран-ка) третирати као приватно (предузеће), поготово што постоји велика опасност да но-востворена странка као „политичко предузеће“ лако може да поприми најгора својства социјалистичких предузећа која приватизују добит, а социјализују губитке. Више бих во-лео да ме тада нису разумели, него што сам био скоро сигуран да су ме сасвим добро разу-мели. Убрзо се испоставило да се с овом и са свим нашим другим странкама десило управо оно што сам и најавио: постале су механизам за поделу незаслужене добити појединцима, док су грађанима и друштву, народу и држави при том стварали велику штету. Као и у социјалистичким предузећима која су стварала велике губитке, а запослени су примали до-бре плате. Ја тада рекох и спасих душу своју – и оставих се странака. Али оне мене и све дру-ге грађане ни данас не остављају на миру. Тај чудовишно патолошки плутократски механи-зам и даље несметано функционише – не само у нашим политичким странкама него се као канцер раширио на све стране и делује свуда где год они који праве највећу штету друштву себи прибављају највећу добит.

4 Србија је у 2014. годину ушла са 106 званично усвојених секторских или општијих „стратегија“. Све оне узалудно леже у фијокама садашњих и бивших министара, које они који дођу у новим изборима неће ни погледати – изузев ако буду толико лењи, па их иско-ристе за преписивање и лажно представљање као да су их они сами написали. Оно што је скоро сигурно, кад се њима јавно похвале, поново ће их вратити у исте фијоке и заборави-ти на њих до краја мандата – без обзира колико он трајао. „И тако Јово, наново“.


Због свега наведеног и ненаведеног у српском друштву у дужем периоду постоји идејна и духовна пометња коју прате перманентни верски расколи, нагли идеолошки заокрети и политички радикализам разних врста.

Одвија се промена националног идентитета: на делу је тзв. денацифи-кација као агресивни политички притисак за промену колективне национал-не свести Срба као народа уз проблематичну (неселективну и хетерономну) „имплементацију“ страних (западних) културних образаца. У недовршеној српској држави неометано се спроводи нескривена културна сегрегација тра-диционалних српских вредности: неинтегрисани су и даље се потискују ос-новни обрасци националне културе; национални културни стандарди су од-бачени пре него што су цивилизацијски дограђени; редукована је национална самосвест и сужен је грађански патриотизам (верски само на православце, а идеолошки само на на Србе-националисте – наспрам анационалних Срба ко-муниста и мондијалиста).

Недовршено је државно јединство: изградња државе стално се прекида, застаје и захтева превелике жртве (као „зидање Скадра на Бојани“) и све иде по патолошки модификованој Лењиновој препоруци „корак напред, два ко-рака назад“. Тако се западало у дезинтеграцију државе Југославије коју смо два-три пута градили и која се два-три пута распадала због системских аси-метрија и функционалних блокада. Тако смо узалудно и погрешно градили социјализам који се распао и изграђивали самоуправљање које је напуштено.

Отето нам је Косово и Метохија, чиме није само изгубљено 15% терито-рије него се ради о губитку историјског и симболичког језгра српске нације.

Србија све више и све брже стари и губи оно што је највредније – губи своју људску супстанцу и своје највредније младо и образовано становништво које се, тражећи за себе посао и животну перспективу, расељава по свету. А што оде низводно не враћа се узводно, па је скоро немогуће обрнути правце социјалних и националних сеоба (бег са села и одсељавање у иностранство).

Јавна власт има споран и легалитет и легитимитет: на превару су добили изборе, обећавајући грађанима једно (да ће бранити Косово и Метохију од оних који хоће да их предају Албанцима), а радећи на власти сасвим супро-тно (настављајући и убрзавајући започету предају). Парадокс да је таква власт убедљивом већином добила последње изборе сведочи не само о криминалним последицама раније власти које су успешно медијски спиноване него и о ду-бокој политичкој резигнацији грађана који не виде начин на који би Србија с „државним врхом“5 какав има могла да (од)брани Косово и Метохију. У так-вој атмосфери очаја симулакрум борбе против корупције представља згодну рационализацију која је покрађеним и егзистенцијално угроженим грађанима прихватљива замена за све друго. Све док похапшени велики српски тајку-ни, средњи и ситни криминалци, не буду добили правоснажне судске пресуде

5 Парадокс је над парадоксима да је синтагма „државни врх Србије“ ушла у јавни политич-ки новоговор у последње време, управо онда кад је државе у Србији на делу веома мало, а „врха“ на речима преко сваке мере, а нарочито преко мере доброг укуса по мерилима једног пристојног друштва – макар оног традиционалног српског и сељачког, ако не некак-вог грађанског и модерног европејског.


којима се потврђује оно за шта су медијски окривљени и док не буду принуђе-ни да држави и друштву у целини надокнаде учињену штету – борба актуелне власти против корупције и другог криминала мора бити оцењена као опасан манипулативни медијски и политички симулакрум пре него борба одговор-них политичких актера за успостављање ауторитета Србије као демократске и правне државе.

Јавне институције су у великој мери нефункционалне, девалвиране и испражњене од свог изворног смисла, значаја и значења: скупштина је више партократска него народна; влада је непринципијелна интересна коалиција; странке су више полујавне интересне групе него јавне политичке организа-ције; војска је сведена на комуналну службу (за изградњу водовода и чишћење снега) на парадну улогу и представља занемарљиву оружану силу (скоро као „ловачко друштво“ као што један глумац недавно рече); правосуђе и полиција су или корумпирани или се злоупотребљавају; здравство, просвета, наука и култура су на маргинама власти и друштва; а медији су културно таблоизова-ни и политички инструментализовани.

Организовани криминалитет. – Србија се у последње две деценије суо-чава с вишеструким, споља и изнутра координираним акцијама политичког, правног, па и насилног разбијања српске државе као глобалне институције. Све то се одвија истовремено с хаотичним процесима постсоцијалистичке трансформације идеолошких парадигми, политичког и привредног система, својинских односа и модела управљања друштвеним пословима. Организова-ни криминалитет није само ружно наличје овог нимало лепшег лица савреме-ног српског друштва него је, на парадоксалан начин, једна његова очекивана функционална допуна. Слаба држава и разорено српско друштво не само што нису могли да се одупру организованом криминалитету, него су с њим напра-вили „непринципијелну коалицију“ јавних и приватних интереса. То је омо-гућило да се рашири „малигно партнерство“ државе и криминалаца у којем су држава и друштво постали таоци криминалних група, док су највиши крими-налци дошли у посед не само огромног богатства него и неких инструмената државне власти.

Знаци разарања друштва у којем је некад било идеолошки прокламовано и политички спровођено систематско „одумирање државе, приватне својине и породице“ (Ф. Енгелс), после две деценије његовог транзиционисања, мно-гобројни су: дошло је до наглог сиромашења средњих слојева и непристојно брзог и криминалног богаћења врхова политичке номенклатуре; наступили су масовна незапосленост и материјално сиромаштво најширих радних слојева; евидентно је духовно сиромаштво новобогаташа и низак ниво њихове култу-ре; дубоки су резигнација и егзистенцијално безнађе најсиромашнијих; уочава се метастазирање системске корупције. Све у свему, у недовршеној држави и разореном друштву евидентна је општа правна, друштвена и егзистенцијал-на несигурност: и богатих и сиромашних, и старих и младих, и запослених и незапослених, и етничке већине и свих мањина. Све то је много више израже-но у Србији него што је уобичајено у развијеним западним друштвима која и сама спадају у „друштва ризика“ (Урлих Бек).


Канцер организованог криминалитета и системске корупције разара здраво друштвено ткиво сваког друштва и угрожава све државе у региону Западног Балкана. Проблем је утолико већи кад чујемо кредибилне процене6 да је 2013. године обим корупције у бирократској кули ЕУ у Бриселу, једнак или већи од укупног годишњег буџета администрације ЕУ, уз напомену да ко-рупција, мерена перцепцијом грађана, расте у свим европским земљама, па и у оним најразвијенијим. Вероватно зато и није толико чудан парадокс да су данашњи албанско-црногорско-србијанско-евроатлански дилери дроге најус-пешнији „контроверзни бизн(м)исмени у региону“ и да су управо они ти који су од свих нас на „Западном Балкану“ најдаље „одмакли у европским интегра-цијама“. Индикативно је да су албански криминалци, са спољним спонзорима, били главни организатори и „извођачи прљавих радова“ приликом отимања Косова и Метохије од Србије, а да су им на руку ишли и српски, а нарочито црногорски криминалци. Тешко је не запитати се да ли је њихова криминална коалиција била у „некој тајној вези“ и с разбијањем државне заједнице Србије и Црне Горе, с црногорским поделама у православној цркви, с раздвајањем „матерњег црногорског“ од српског језика и многим другим ужасима који су нам дошли или ће нам морати доћи, ако се тек завршени криминални ратови наставе данашњим ратом између криминалаца разних политичких боја, вера и нација???

Што се Срба тиче, крајњи резултат њиховог таквог (не)историјског хода је најпре било раздвајање, потом располућивање, а на крају и растројавање српског националног, социјалног и духовног бића: радикално идеолошки по-дељени на леве и десне, својину смо претворили у несвојину, државу разбија-мо на феуде постсоцијалистичких тајкуна, заједничка хришћанска вера, не само што се „раз-тројила“ (на православље, католичанство и ислам) него се у темељу разара паганским обожавањем новца, чак и онда кад је он ђаволског (криминалног) порекла.

Српско идеолошко клатно данас се судара с новим глобалистичким то-талитаризмом XXI века. Најопасније по нас је од свега то што се при том све гласније чују српском народу и Србији стално упућивани претећи идеолошки тонови новог тоталитаризма, који се, уместо у комунистичком, овог пута ин-тонира у либералистичком аранжману: као да из дубине колективно несвес-ног поново долазе старе претње здравом људском разуму, у духу старе ко-рачнице с почетка XX века у којој се мешају идеолошки гласови: „ко то тамо десном (левом) корача – лева, лева, лева (десна, десна, десна)“? Да ли (нам) се то историја (српска, балканска и европска) понавља и да ли ће то понављање бити нека нова трагедија или ће се шекспировски поновити као фарса? У сва-ком случају „браћо Срби“, како би нам рекао Арчибалд Рајс, паметно би било што боље разбистрити ум и што шире отворити очи, јер на Балкану и Евро-пи сигурно никада неће бити „краја историје“. За неке око нас, који су раније били мало закаснили, она сада тек почиње.7

6 У једној ТВ репортажи на РТС-у о проблемима ЕУ 3. фебруара 2014, новинар преноси ре-зултате истраживања кредибилне институције који садрже ове оцене.

7 Једна од хрватских екстремно националистичких странака годину дана после пријема Хрватске у ЕУ огласила се јавним позивом свим „хрватским дужносницима у ЕУ да морају


3. СТРАТЕГИЈЕ ИЗЛАЗА ИЗ „БЕЗИЗЛАЗНИХ СИТУАЦИЈА“: АКО ЈЕ ПАМЕТИ ИМА И НАДЕ8

Дијалектика друштвеног деловања аналитичарима налаже критички од-нос према друштву, акцијски приступ пажњу аналитичара усредсређује на актере, али онтологија друштвеног деловања подразумева много сложенију, ширу и дубљу, мање видљиву а суштински важнију друштвену стварност сва-кодневног живота малих, анонимних и обичних људи. Они трпе све неправ-де, плаћају све цехове, исправљају неисправљиве грешке које праве њихове елите и историја коју елите детерминишу и обележавају. На сву срећу, они су велика већина и представљају неисцрпан резервоар племените људске и наро-дне енергије коју мудре културне елите препознају и артикулишу, а одговор-не политичке елите рационално усмеравају ка реално остваривим и витално важним циљевима.

Кад се помути памет интелектуалних елита, кад се политичке елите за-плету у замршено клупко супротстављених интереса, тада једину наду у људ-ско спасење на овом свету гаје обични људи, којима је једини и главни живот-ни циљ само да буду и остану људи који рађају и подижу своју децу и људски претрајавају у своме времену – до бољих времена која ће можда доћи, а мож-да и неће. Хришћанска цивилизација најбоља времена одлаже за онај свет и резервише само за оне који на овом свету савладају сва људска искушења. Онима који верују у коначно спасење на оном свету, лакше је да савладавају разноразна искушења на овом свету. Атеистичке идеологије у хришћанском културном кругу не одбацују коначно спасење него га само манипулативно пребацују на овај свет. А на овом свету нема коначних решења и опасно је и за елите и за масе ако се њима заносе.

Обећавањем „најбољих времена“ на овом а не на оном свету раније су ма-сама обичних људи манипулисали комунисти, а данас то чине либералисти. А стварно, не постоје најбоља времена у будућности него је само у садашњости стварно могуће разликовати боље и лошије – а чак и оно што није лоше, могло би да буде још боље. Зато је наше данашње време за нас с практичног стано-вишта дато, а с теоријског задато и као такво могло би да буде најбоље од свих других времена – уз једини и минимални услов, да данас и овде, свако од нас учини што сам може, не да нам буде најбоље, него макар да не буде лошије него што мора. Тегоба људског живљења у нашим данашњим неприликама је у томе што су међу нама не само сведоци, него и актери, а многи су и жртве слома наших колективних илузија. А где су жртве, ту су и виновници њихове несреће, који су, парадоксално је, често мањина добитника у мору разочара-них губитника.

за Србију да припреме пакао на сваком њеном кораку ка ЕУ“. Па кога је разборитог међу Србима то изненадило?

8 Овај део чланка је саопштен на научном скупу Могуће стратегије развоја Србије који су 20. октобра 2013. организовали Одбор за економске науке САНУ и Универзитет у Београду.


Кад је тако, а без сумње да јесте, први позитиван исход из мноштва нега-тивних знакова и значења било би отворено суочавање с главним имплика-цијама срушених илузија, обрушене идеологије, разбијене државе, изгубљених ратова, разореног, опљачканог и корумпираног друштва, заробљене сада-шњости, блокиране и замућене будућности. То је једина рационална алтер-натива у датим околностима, зато што су све друге горе. Појединци и групе имају право и обавезу да сами или са другима трагају за излазима из привид-но безизлазних ситуација и да при том смишљају своју парцијалну стратегију и тактику. Социолошки изазов су глобалне стратегије које су шири контекст свих које су личне или парцијалне, секторске или генералне.

Концептуализовање сваке стратегије друштвеног развоја подразумева сасвим одређено схватање и прецизно дефинисање основних појмова пре него што се приступи операционализацији пожељног модела, његовој јавној промоцији и практичној примени. У том смислу, друштвени развој се схвата као квалитативна промена друштвене структуре или структуре друштвеног деловања, која омогућује актерима да потпуније него пре задовољавају све више својих потреба и интереса и тако достижу нове вредности и стварају нова правила за продуктивно друштвено деловање којим се ефикасно реша-вају витални проблеми појединаца, група и глобалног друштва.

Структурно гледано, стратегија развоја актуелног српског друштва је пројект којег пресудно детерминишу крупни спољни и унутарњи проблеми који блокирају не само пожељан него и реално могућ развој. Евидентирање тих проблема није нужно приликом писања саме стратегије, али је неопходно озбиљно их узети у обзир приликом конципирања и операционализације ре-алног алтернативног модела стратегије развоја Србије.

Србија је због свог геополитичког положаја током разбијања Југославије и након тога изложена континуираним и веома јаким спољним притисцима којима би се тешко могла успешно супротставити и много боље организо-вана и вођена српска држава од наше данашње. Економске санкције, спољна агресија, бомбардовање, ратни сукоби, масовни таласи избеглица и расеље-них лица, хаотична транзиција, пљачкашка приватизација, политичко стран-чарење, системска корупција и организовани криминалитет разорили су са-времено српско друштво на свим његовим нивоима и девастирали га у свим његовим функционалним сегментима. Заустављен је и прекинут дотадашњи развој који је, иначе, и раније био ушао у кризу, а отворена провалија наглог опадања привреде, здравства, образовања, правосуђа, културе, спорта и ква-литета свакодневног живота најширих друштвених слојева у селима и градо-вима. Последице тог драматичног суноврата су тешке и неизлечиве, али реал-ност друштвеног живота налаже свим друштвеним актерима који се, својом или туђом кривицом, затекну у тешким околностима обавезу да трагају за алтернативним путевима изласка из ћорсокака. При том су за одговарајуће промене којима би се после пада, застоја и блокада отвориле перспективе как-вог-таквог друштвеног развоја, неопходни не само нови актери него и алтер-нативни модели деловања.


Околности су такве да нови развој у Србији у последње време најављују управо они актери који су га раније најнепосредније угрожавали. Иако се пер-сонално ради о истим актерима, они нас уверавају да они у социјалном и по-литичком смислу више нису они исти, да су се у међувремену „опаметили“, „профинили“ и „суштински поправили“. Парадоксално је када се интересно идеолошко пресалдумљивање и дневнополитичко тактизирање једне група-ције унутар владајуће политичке класе (олигархије) проглашава основним елементом дугорочне стратегије Србије као државе и српског друштва као конкретног ентитета. С друге стране тог истог парадокса стоји опозициона фракција исте политичке класе чија структура је, такође, олигархијска и по-тенцијално или стварно криминогена.

Значи ли то да је савремено српско друштво данас тако оковано парто-кратском олигархијом да му спаса нема? Логичан је одговор да спаса нема ни-коме ко се сам не буде спашавао од „зла домаћега“. Србији данас није довољна обична стратегија за друштвени развој који би био нормалан и сличан раз-воју држава које су историјски довршене, у политичком смислу стабилне, а у правном погледу сигурне и као такве развојно просперитетне. Србији је данас неопходна феникс-стратегија која истовремено зауставља пад, обезбеђује оп-станак и покреће развој. То је стратегија парадокса персонализована у војној стратегији најгенијалнијег српског стратега, генерала Живојина Мишића, који у Колубарској бици у позну јесен 1914. зауставља хаотичну бежанију упла-шених српских сељака-војника, окреће их у јуриш и из пораза води у победу против јачег непријатеља. Они који не воле историјске паралеле или су не-способни да се држе историјских вертикала, овај исти парадокс могу да пре-познају у тактици којој прибегава упорни скакач увис кад двапут обара лест-вицу на мањој висини, па у трећем покушају диже лествицу на већу висину и добија прилику за још три тежа, уместо још једног лакшег покушаја да савлада задату препреку. Ако срећа прати храбре, а понекад им и Бог помаже – и у Србији се данас мора покушати, не само тактички, него и стратешки заокрет.

Шта да се ради? Српско друштво ће дугорочно остати неразвијена европ-ска периферија које је осуђено на зависан развој уколико се препусти спољним актерима (страним „инвеститорима“, „партнерима“, „пријатељима“) и другим спољним чиниоцима. Такав развој, логично је, увек ће највише бити у спољњем интересу. Он ће за нас бити мање штетан само ако домаћа памет (знање, наука) и људи (кадрови) буду макар равноправни, ако не и изнад нивоа богатијих и организованијих страних „партнера“. У времену новог империјализма и неоко-лонијализма, преживеће само она мала друштва која буду имала своје знање и кадрове, аутономну организацију и аутентично здраву мотивацију, као подло-гу стратешки просперитетног социјалнокултурног менталитета.

У Србији се данас највише урушавају управо ови, стратешки најважнији стубови, носиоци или актери друштвеног развоја:

• урушава се квалитет свих нивоа образовања;• појачава се „одлив мозгова“ кроз неповратан одлазак највреднијих

стручњака;


• систематски се убија здрава мотивација за креативан и било какав друштвено користан рад код најширих слојева младе популације;

• „бела куга“ је постала ендемска болест српског друштва;• традиционална српска духовност се карикира и таблоидизује.

Таква каква је данас српска држава нема довољно реформског капаците-та, али и онај који објективно и субјективно постоји не користи се ни при-ближно неопходним потребама. Убеђују нас да за ваљане реформе треба мно-го новца и пуно времена. То је тачно, али само делимично. Парадоксално је да онима који имају пуно времена и много новца реформе нису ни потребне, а да су онима који их немају, баш због тога што их немају, оне много потребније. То значи да друштва која немају пуно новца, а протраћили су пуно времена, морају паметно да планирају и ефикасном организацијом упорно да убрза-вају свој развој. За то није неопходан велики новац него квалитетно стручно знање, образована популација и одговорна власт.

Парадоксално је то што Србија извози своје проверене и перспективне стручњаке, а увози туђе ислужене или непроверене „кадрове“ као пројектан-те нашег националног развоја, и препушта судбину народа и државе у туђе руке. Не чуди стога што се у свим областима друштвеног живота суочавамо са структурним реформама које прво (револуционарно) разарају темеље свих наших проверених националних и социјалних институција, па потом од њи-ховог (нашег људског) материјала граде своје реплике. Тако су нам уништене све институције уместо да се ваљано реформишу оне која нису ваљале – у ономе што код њих није ваљало. Тако нам се десило да су нам најбоља преду-зећа пропала, а најгора опстала; школске реформе највише угрожавају најбоље школе, а најлошије се множе; најбоље здравствене установе и најбољи лека-ри су жртве непромишљеног реформисања, а пацијенти су само колатерална штета; поштене судије и адвокати, полицајци и официри су животно све угро-женији, а корумпирани им копају јаме и спремају замке; најбољи стручњаци нам одлазе у иностранство, а уместо њих запошљавају се политички најпо-добнији (и то под геслом укидања „морално-политичке подобности“, где се изоставља оно „морално“, а остаје само „политичко“).

Најбољи међу нама добро знају шта код нас не ваља и шта треба мењати у предузећу, у својинским односима, у школама (од основне до универзите-та) у здравственом систему, правосуђу, културним и спортским установама, у месној заједници и општини, у странкама и скупштини, у селу и граду – и у држави целој. Међу најбољима су многи који су отишли по свету и тамо се афирмисали као стручњаци за разне области, и повремено долазе иако их нико не зове нити очекује. Они бесплатно саветују шта и како треба мењати, јер знају шта код нас не ваља, сами су видели и искусили: шта је код Нема-ца боље него код нас; шта Енглези не би никад урадили код себе, а другима саветују; шта Америка силом намеће другима, а шта ради код своје куће. И нико их никад озбиљно није ни саслушао, а камоли послушао. Траже им само паре, а одбијају да покажу како их и зашто троше. Парадоксално је што њи-хове бесплатне савете наша (и њихова) државна власт неће да послуша, а пре слуша разне белосветске саветнике-преваранте које дебело плаћа.


Када би више уважавали страна искуства наших људи, наши данашњи радикални транзиционисти и реформисти пре би се уверили да је рационал-но не само прихватити неке цивилизацијске тековине и са Запада и c Истока, него је исто тако разумно сачувати неке цивилизацијски вредне националне и социјалне традиције као што су локална самоуправа, задружна солидарност, народна демократија – и уградити их у политички и правни систем, у социјал-но радно и породично законодавство. Да бисмо опстали, а нарочито да би се развијали, као мало и сиромашно друштво, морамо чувати и штитити своју највреднију традицију и своје највредније људе, а пречесто их се и олако од-ричемо. Парадоксална је спирала неразвијености у којој мали и сиромашни своје најспособније стручњаке извозе у најразвијеније земље (где они стварају најмодернију технологију), а из развијених земаља увозе застареле и прљаве технологије и ислужене кадрове. Ни ми не можемо да за свој развој увеземо врхунске стручњаке (инжењере, лекаре, правнике) као што не можемо да ку-пимо ни врхунске спортисте. Морамо сами за себе да их ишколујемо и пробе-ремо и зато нам требају квалитетне школе, болнице, судови, спортски клубо-ви и све друге институције.

То што је данас српска држава историјски недовршена, политички неста-билна и правно несигурна, c ограниченим суверенитетом и угроженим тери-торијалним интегритетом, битно ограничава све структурне реформе које су неопходне за цивилизовани друштвени развој који би био пројектовани циљ српске националне и социјалне стратегије. Упркос реално отежаним околно-стима, стратегија развоја мора се у односу на те околности поставити проак-тивно, с циљем да их мења, а не само да им се пасивно прилагођава. Боља вре-мена и повољније околности не вреди чекати, њима се промишљено и храбро мора поћи у сусрет и мењати их низом структурних реформи. Ниједан струк-турни проблем, нити било која развојна блокада, неће сама по себи престати да постоје, нити ће их било ко осим нас самих уклонити – јер то је само наш аутентични интерес, за чије остварење треба створити аутономну мотивацију. Ако будемо чекали спољне подстицаје, они ће увек више бити притисци и ус-ловљавања да се одступи од својих и да се као своји прихвате туђи интереси. То је пут под окупацију и поробљавање, а не у друштвени развој и национал-ни просперитет.

Први предуслов сваке озбиљне стратегије је озбиљна држава, а озбиљну државу може да изгради само озбиљна политичка елита. Такве елите у Србији одавно нема и паклена спирала пропадања води савремено српско друштво у опасан историјски вртлог, у својеврсну црну рупу која прождире све развојне ресурсе. Најочигледнији показатељ да смо се таквом историјском понору су-више приближили јесте развојни парадокс да имамо превелике „вишкове“ не-запослених у социјалној категорији најспособнијих, најстручнијих и најбољих младих људи који би морали и могли да буду главни актери алтернативног друштвеног развоја. Будући да су такви у Србији незапослени и без животне перспективе они за послом и бољим животом одлазе у бели свет као „преко-бројни“. А стварно, млади и образовани су малобројна групацијa у друштву које спада међу најнеразвијенија у Европи и најстарија и свету, које има ре-лативно необразовано становништво и које већ деценијама није у стању да


одржи своју просту демографску репродукцију. Стратегија развоја у таквим околностима је у ствари стратегија опстанка, којој је примарни циљ да прво заустави пропадање, да потом стабилизује виталне функције и подстакне оз-дрављење, па тек онда да осигура какав-такав раст и пожељан развој.

Рекло би се да српски стратези који озбиљно мисле, кад данас трагају за разним и алтернативним стратегијама развоја, у ствари покушавају да реше квадратуру круга, јер се суочавају c великим и практично нерешивим про-блемима који превазилазе њихове реално мале снаге. Међутим, дијалектика друштвеног деловања почива на активизму субјеката (актера) који мењају и најнеповољније објективне околности („на муци се познају јунаци“). У те-шким околностима нема лаких решења, али за способне актере нема ни не-решивих проблема. Ако је проблем велики, а актери мали и слаби, добра тактика је да се себи постављају само они задаци које у датим околности-ма дотични актери знају, хоће и могу да решавају. Ниједан велики проблем није од самог почетка био велики. Ако су неки актери закаснили да га (се) реше док је био мали – зато што су били неопрезни, зато што нису знали, нису могли или нису хтели, јер им то тада није било у интересу – данас им преостаје да сваки велики проблем разложе на више малих проблема који су примерени њиховим реалним снагама. Не могу мали људи и сићушни по-литичари да решавају велика историјска питања („веља крушка у грло запа-де“ Његош). Мудри људи знају да се крупна историјска питања не решавају напречац, те да они који су били актери великих проблема не могу да буду актери добрих решења.9

Следствено овој дијалектичкој логици смисленог људског живљења и де-ловања у тешким околностима, за оне који су бројчано мали, економски сиро-машни, друштвено неразвијени и духовно запуштени, спасоносна стратегија одрживости мора се ослонити на заборављену подуку и поруку светог Нико-лаја Србима да морају и треба да се сложе, умноже и обоже. Они којих је иначе мало, а имају „вишкове“ деце, који су стари и необразовани, а млади и струч-ни су им „прекобројна“ генерација, који се тешко и ретко рађају, а лако умиру, који се тешко „множе“ а лако „деле“ – а притом нису свесни да су у сукобу c универзално људским (богочовечанским и утолико светим) правилима жи-вљења – не могу опстати, а ако се и поред свега још и не опамете, вероватно и не заслужују да опстану. Тај духовни понор је најопаснији за људе и културе, за народе и њихове државе и зато се од њега брзо морамо што даље одмаћи.

Из овога следи закључак да духовно оздрављење младих генерација претхо-ди оздрављењу српске друштвене и политичке елите, без којег нема подизања

9 Трагичну српску политичку фарсу јасно одсликавају „бриселси преговори“ Дачић-Тачи који су више били наговори него преговори. Социјалисти и „напредни радикали“ јуре „да-тум“ за ЕУ и тако поново подмећу Србију између „чекића и наковња“ (А. Вучић, 4. априла 2013). Тако српски комунисти и њихови данашњи следбеници подељени у више коалицио-но увезаних страначких колона, по трећи пут узурпирају право да преко ноћи, преко коле-на и радикално (коначно) решавају велика историјска питања, ломећи кичму српском на-роду и његовој тежњи за својом државом (Титов АВНОЈ, Кардељева уставна реформа 1974, ЕУ интеграције у изведби тандема Дачић-Вучић 2013, Вучић-Дачић 2014 – и тако даље и томе слично).


српске државе, привреде и културе и развоја српског друштва у целини. Мла-ди и образовани људи су у оваквој Србији каква је она последње две деценије, највише животно угрожени, те би могли да буду носиоци њеног културног и сваког другог препорода. Културни препород је поновно духовно рађање, као васкрсавање добра у нама, очишћеног од „зла домаћега“ и представља ново-старо историјско завештање:

• да не понављамо старе грешке;• не само да не чинимо другима оно што не желимо да други чине нама,

него и да не чинимо себи оно што ни други себи не чине;• да (се) не одузимамо кад се сабира и да (се) не делимо кад се мора мно-

жити;• да не трошимо оскудне и ограничене снаге за неоствариве циљеве;• да сами себи постављамо само оне циљеве које сами својим средстви-

ма можемо да остваримо;• да од тако постављених циљева брзо и олако не одустајемо, јер ћемо

тако оболети од националне малодушности којој нема лека;• бити увек спреман за најмање две подједнако добре алтернативе, уз

још једну мање повољну и резервну (за „злу не требала“);• да не ометамо и не обарамо пројекте богатих и јаких, већ да се од њих

заштитимо да нас не потопе и не униште;• да никад не рушимо туђе него да увек градимо своје;• да почистимо и сачувамо скоро пресахле изворе позитивне народне

енергије.

Ако је тачно да само тежак „удар нађе искру у камену“ (Његош) могло би се рећи да се пред изазовима великих проблема рађа нова истинитија наци-онална самосвест и млада и одговорнија национална елита која боље препо-знаје старе грешке и нове путеве:

Геополитички: могли бисмо да (п)останемо Исток Западу и Запад Исто-ку (нови мост а не стара брвина) само ако будемо имали мудро и одговор-но национално вођство. Ако не – спаса нам нема; у данашњем суровом све-ту наивна је реторичка досетка „спаса нам нема – пропасти нећемо“ којом је стари Никола Пашић код Срба подгрејавао последњу наду у безнадежним ситуацијама. Данас би се пре могло рећи „ко се сам не буде спасавао – мораће да пропадне“. То значи да и данас важи препорука да је најсигурнији ослонац на сопствене снаге – чак и онда када оне нису велике, а поготово ако су мале.

Историјски: то би било вођство које правовремено препознаје и уважава „ветрове историје“ (Фернан Бродел). Традиција таквог српског тегобног оп-стојавања је дубока и преточена је у народну мудрост следећих изрека: буди кадар стићи и утећи и на страшном месту постојати; иди мудро не погини лудо; не буди јед да отрујеш свет, ни мед да те поједе свет; кога мораш молити, њега немој љутити; а и тада, уздај се пре свега „у се’ и у своје кљусе“.


Системски: држава као уређен систем институција; то би било институ-ционално довршавање Србије као мoдерне европске државе; да будемо „као сав нормалан (или бар околни) свет“ – што значи да се српска држава уређује слично као и државе Хрвата, Мађара, Румуна, Бугара, Грка, Албанаца (да буде децентрализована, с јаком локалном самоуправом и без парадржавне асиме-трије било које њене области).

Европске интеграције: да се демистификују као есхатолошки и безалтер-нативни пројекат и реално представе:

• као развојни модернизацијски процес који је у начелу неизвестан и ре-ално противречан;

• као неоспорно пожељан и унеколико реалан регионални (да ли и гло-бални???) мировни пројекат;

• али и као неизбежни глобализам, на који мали народи и државе, хтели или не хтели, обично резигнирано и конформистички реагују (по об-расцу „куд сви Турци туд и мали Мујо“);

• можда и као прилика да се према највреднијим европским стандар-дима најзад уравнотежи српско структурно клатно и да се српско друштво отвори према историјској модернизацијској спирали (уместо штетних крајности ранијег неодговорно радикалног супротстављања НАТО-у и ЕУ и данашњег неодговорно брзоплетог срљања у ЕУ, одго-ворно успоставити безбедну дистанцу према НАТО-у и само пристој-ну и не претерану блискост с бирократским структурама ЕУ).

Само ако Србија постане одговорно вођена и модерно уређена правна др-жава онда она истински може да буде:

• Исток Западу – Запад Истоку;• равноправна држава у данашњој или некој новој ЕУ;• самоодрживо друштво и изван ЕУ;• колико-толико суверена држава, која није „лидер у региону“, али ни

дежурни кривац на Балкану и „главни реметилачки фактор“ (у регио-ну, Европи, па и шире, све од 1914. па до 2014. године).

Ко год буде са српске стране водио Србију, у ближој или даљој будућно-сти, нека добро себи утуви у главу да постојећа дубока криза у којој се нашла западна цивилизација и српско друштво у њој није пролазна и да у друштве-ној историји, а поготово на овим просторима, нема мирних, опуште них и безбрижних времена. Није их било ни у ближој и даљој прошлости. Зато ни данас није безнадежно тешко: оне који се жале да никад није било теже, треба питати, а кад је било лакше? Отуда остаје ново-стари национални и цивилизацијски императив: Срби данас морају сами да створе сопствену национа лну и демократску државу – упркос свим спољњим и унутарњим блокадама и ометањима. Политички је наивно и историјски неодговорно очекивање да тај велики историјски посао уместо Срба самих може да уради


било ко други, па да његов резултат буде по мери „правилно свађених“ срп-ских интереса.

Духовно оздрављење друштва препознаће се по томе када почне увећа-вање броја младих, када се ниво њиховог знања подигне до просечног европ-ског нивоа и кад се по нивоу своје мотивације за упоран рад и стваралаштво они млади који остану у Србији изједначе c онима који одлазе да раде у белом свету. Политичко оздрављење ће се препознати по вишем угледу политичара и ауторитету правне државе код њених грађана, а не код њихових страних спонзора. Без тога нема модерног развоја.

До тада, стратегија друштвеног развоја у Србији мора се оријентисати на модуларни („гроздасти“) тип развоја који је и теоријски и емпиријски гледано, једини који је истовремено рационалан и реалан. Народски речено: уздај се у се и у своје кљусе! То значи да је неопходно што пре активирати оно што се има – да би се прибавило оно што недостаје. Главни развојни ресурси – као што су новац, природна добра (клима, земљиште, воде, географски положај) и људи – код нас су више-мање оскудни, али су неискоришћени и они који постоје или се тако нерационално троше да понекад изгледа да се бахато раз-бацују. У том смислу би било реално и рационално учинити оно што се може; с оним што се има; тамо где је могуће; с онима који знају, хоће и могу – јер су заинтересовани и мотивисани.

За почетак, неопходно је организовати институционализовану мрежу оних који знају шта и како, c онима који хоће и могу – сад и овде (ЦЕЗАР – Центри за развој на националном, регионалном и локалном нивоу). Савре-мена средства електронске комуникације омогућују да се у такву мрежу укљу-чи велики број стручних и успешних људи из српске дијаспоре којима би се поверили важни (а понекад и најважнији) задаци у стратегијама, плановима и пројектима локалног, регионалног и националног развоја. Уместо празних апела „остајте овде“ (без посла и перспективе) и паразитских калкулација с новчаним дознакама старих и нових „гастарбајтера“, крајње је време да се у обостраном интересу институционализују везе и односи држављана Србије који су грађани других држава у ближем или даљем иностранству, c државом Србијом тако да они буду укључени у све развојне процесе и пројекте срп-ског друштва. Држава Србија више не сме да буде „механизам с унутрашњим сагоревањем“ који, као покварена машина, не померајући се у месту и вре-мену, гута материју и енергију, а не развија се: губи људе (нерођену и рођену, одшколовану и одраслу децу и продуктивно становништво); губи територију и националне историјске просторе; не користи своје развојне потенцијале и пропушта најбоље развојне прилике; не одговара благовремено ни одлучно на спољне и унутарње насртаје на свој национални и културни идентитет, прав-ни суверенитет и друштвено-економски интегритет. Зар сва наведена питања не би морала да буду укључена у алтернативну стратегију друштвеног развоја Србије??? А кад би, ако то не би било већ данас – ако смо још јуче били нео-правдано и поприлично закаснили???


Dr. Milovan MitrovićFull ProfessorUniversity of Belgrade Faculty of Law

SERBIAN SOCIETY AT THE TURN OF THE CENTURYAND THE TURN OF THE WORLDS

Summary

This article consists of three parts. The first part is introductory and empha-sizes that this work is a part of the unpublished book of the same title and indicates the reason why it is being published in form of the article. The author specifies the methodological-analytical framework for sociological synthesis of the Serbian state and society in the last century (1914–2014), with special emphasis on the last two decades after the disintegration of Yugoslavia.

The second part is titled „Unfinished State and destroyed society“ and deals with structural (synchronous) and historical (diachronical) point of view, the fac-tors that have hindered the constitution of Serbia as a modern state of law and de-stroyed the cultural patterns in all functional areas of Serbian society (economy, politics, justice, health, education, culture, communications and other).

The third part is titled „Exit strategies from the dead-end situation“ and it con-siders the elements and determinants of strategy for an alternative development of the Serbian society. The author believes that the development strategy in current Serbian society is a project, which has been decisively determined by the course of external and internal problems which are blocking, not only desirable, but also any other realistically possible development. The author believes that strategy al-ternative development isn’t possible without a rational and righteous dissolving of problems in enslaved and torn societies which are suffering from acute or chronic anomie. In that sense, the role of young and educated people is crucially important. They could, as the main participants, create a serious legal state, as the most impor-tant institutional framework for modern and sustainable social development. The author proposes a modular strategy sustainable development, as the only realistic and rational option in unfavorable external and internal circumstances. It basically comes to this: do what you can, with whatever you got, where it is possible; with those who know, can and are willing to – because they are interested and motivated.

Key words: Serbia. ‒ Serbian society. ‒ Аlternative strategies. ‒ Мodular development. ‒ Spiritual renewal.

Др Мирјана Стефановски*10

Др Коста Чавошки**

У СУСРЕТ УСТАВНИМ ПРОМЕНАМА

Предмет овог рада је промена Устава о којој се у политичким и струч-ним круговима све учесталије говори, те промишљање које би то измене могле бити, из којих разлога ће се њима приступити и којим ће аргументима бити оправдаване, као и уставноправно и пoлитичке последице до којих би оне до-веле. Прва је промена уставноправног статуса АП Косово и Метохија, која би подразумевала радикалну измену уставне преамбуле и другачије формулисање двају чланова Устава у којима се помиње ова Покрајина. Друга би могла бити промена уставноправног статуса АП Војводине тако што би се њене надлеж-ности прошириле, а она добила битне елементе државности. Мање вероватна, иако није искључена, била би федерализација Србије под видом регионализма. Четврта промена могла би бити искључење министра правде и председника одговарајућег одбора Народне скупштине из Високог савета судства и Држа-вног већа тужилаца. Пета могућна промена јесте укидање полупредседничког система и избор председника Републике од стране Народне скупштине.

Кључне речи: Уставне промене. – Косово и Метохија. – Војводина.

Не само у политичким и стручним круговима, него и у публицистици и новинству, све се учесталије говори о промени Устава Републике Србије. У овом раду размотриће се:

1. могућне уставне промене;2. разлози који би до њих довели и аргументи којима би се оне оправда-

вале и3. уставноправне и политичке последице до којих би оне довеле.

* Ауторка је редовнa професорка Правног факултета Универзитета у Београду.** Аутор је редовни професор Правног факултета Универзитета у Београду у пензији и до-

писни члан САНУ.

36 Мирјана Стефановски • Коста Чавошки

1. УСТАВНОПРАВНИ СТАТУСАУТОНОМНЕ ПОКРАЈИНЕ КОСОВА И МЕТОХИЈЕ

Приликом састављaња и доношења Устава Републике Србије од 8. новем-бра 2006, тадашњи уставотворци били су суочени са затеченим стањем које је проистекло из агресије Атлантског пакта 24. марта 1999. на Савезну Републи-ку Југославију. Тадашњи статус Косова и Метохије био је најпре уређен Резо-луцијом Савета безбедности Уједињених нација 1244 и Кумановским (војно-техничким) споразумом којим је заправо отпочела окупација ове јужне српске покрајине. Цивилну управу на том делу Републике Србије вршио је УНМИК, а војну корпус Атлантског пакта, познатији као КФОР. У поменутим актима изричито је било наведено да је Косово у саставу СР Југославије, а тиме и Ср-бије, с тим да је било предвиђено да ће Косово имати суштинску аутономију (substantial autonomy). У југословенској традицији, која је проистекла из Уста-ва СССР-а од 1936. године, аутономија је подразумевала појачану регионалну самоуправу. У духу англосаксонске традиције и статуса који су до пуне неза-висности имале Канада и Аустралија као британски доминиони, аутономија је подразумевала да је, уз извесна ограничења то својеврсна држава која је сама себи законодавац, што реч аутономија (autonomos) дословно значи.

Овакав у бити неодређен статус Косова и Метохије радикално је про-мењен Уставним оквиром (Constitutional Framework) који је убрзо потом до-нео шеф УНМИК-а Ханс Хекеруп. У том акту, којим је практично успоста-вљена једна нова држава, ниједном речју није била поменута чињеница да су Косово и Метохија, како је то писало у Резолуцији Савета безбедности 1244, интегрални део СР Југославије, а под привременом управом Уједињених на-ција. Напослетку су 2007. године косметски Арбанаси једнострано прогласи-ли државну независност.

Статус Косова и Метохије није, међутим, промењен само противуставним актима самозване косметске државе већ и споразумима које је Влада Србије закључила у Бриселу с владом те исте државе. То су:

1. Споразум о посебном начину обраде података садржаних у матичним књигама за подручје АП Косово и Метохија;

2. Споразум о посeбном начину обраде података садржаних у катастру земљишта за АП Косово и Метохија;

3. Споразум о контроли преласка административне линије опрема АП Косово и Метохија;

4. Споразум о посебном начину признавања високошколских исправа и вредновања студијских програма универзитета с територије АП Ко-сово и Метохија који не обављају делатност по прописима Републике Србије;

5. „Први споразум који регулише нормализацију односа“ између Владе Републике Србије и самозване косметске државе (познатији као „Бри-селски споразум“);

У сусрет уставним променама 37

6. „План за примену Бриселског споразума“ и7. Споразуми о телекомуникацијама и Споразуми о енергетици Владе

Републике Србије с владом самозване државе косметских Арбанаса.1

Према садржини и произведеним правним последицама то су прави међународни уговори, иако нису на Уставом предвиђен начин – потврђивањем од стране Народне скупштине (чл. 99, ст. 1, тач. 4) – постали саставни део унутрашњег правног поретка.

Њихово, пак, закључивање био је изричити услов који је поставила Ев-ропска унија да би Србија могла да остане кандидат за улазак у Европску унију.

Независно од различитих квалификација које тим споразумима придају стране уговорнице, нема никакве сумње да је, по изричитом казивању дик-тату званичника Европске уније, самозвана косметска држава за Србију су-седна држава, с којом ваља успоставити нормалне међудржавне односе, баш као и са свим другим суседним државама. Челници Републике Србије нашли су се пред противречним и заправо неспојивим политичким захтевима: 1. да и даље наставе „европским путем“ који подразумева потпуну нормализацију односа са самозваном косметском државом као суседном државом која је та-кође на „европском путу“ и 2. бар номинално задржавање Косова и Мето-хије у оквиру уставног поретка и државне територије Републике Србије. То се може учинити или посебним уставним законом предвиђеним чл. 182, ст. 2 Устава или свеобухватнијом уставном реформом.

Да би се то постигло требало би најпре радикално изменити или потпуно избрисати преамбулу Устава2 у којој се, поред осталог, наводи да је Покрајина Косово и Метохија саставни део територије Србије, те да је уставна обаве-за „свих државних органа да заступају и штите државне интересе Србије на Косову и Метохији у свим унутрашњим и спољним политичким односима“. Потом би вероватно ваљало другачије формулисати чл. 114, ст. 3 Устава којим се утврђује да ће председник Републике „све своје снаге посветити очувању суверености и целине територије Републике Србије укључујући и Косово и Метохију као њен саставни део“. Коначно, морао би се изменити и чл. 182, ст. 2 Устава којим се Косово и Метохија квалификују као аутономна покрајина, чија ће се суштинска аутономија уредити посебним уставним законом.

1 Садржина свих ових споразума подробно је анализирана у књизи: Нечасни мук Уставног суда поводом Косова и Метохије, Београд, Фонд Слободан Јовановић, 2013. Одлуком Ус-тавног суда први, други и четврти споразум проглашени су неуставним, док трећи, који је такође унет у унутрашње право Владином уредбом, још није, највероватније због тога што је изузетно важан и далекосежан за такозвани европски пут Србије, па је то навело Уставни суд да изврдава и оклева.

2 Радивој Степанов овако образлаже потребу укидања ове преамбуле: „Нови устав Србије из своје преамбуле треба да избаци косовско-митолошку апорију која Србији отежава поли-тичку и правну, историјску и савремену комуникацију унутар ње саме, са својим регионом и са Европом, са садашњицом и с будућношћу.“ – „Војвођански бревијар“, Антифашизам. АВНОЈ. Аутономија. Зборник радова, Нови Сад, Удружење антифашиста Новога Сада, Покрајински одбор савеза антифашиста Србије, 2013. 153.


По нашем суду, то би номотехнички био нерешив задатак будућег уста-вотворца, пошто не видимо како би се статус самозваног Космета као сусед-не државе могло ускладити с очекивањем наше јавности и обећањима наших званичника да ће Косово и Метохија, бар номинално, и даље бити у саставу Републике Србије. Уколико би се потпуно подлегло захтевима Европске уније у погледу признања „Републике Косово“, поменутим уставним законом најпре би требало укинути уставну преамбулу, а из чл.114, ст. 3 и чл. 182, ст. 2 изба-цити синтагму „Косово и Метохија“, чиме би јужна српска покрајина коначно ишчезла из уставног оквира српске државе.

Једва да треба рећи да овако радикално решење не би у овом часу могли да предложе управљачи ове државе, нити би то наша јавност могла да прихва-ти, пошто се још није свикла на поражавајућу чињеницу да је колевка српства постала туђа држава коју је Влада Републике Србије на више начина као так-ву признала. Друга могућност била би одговарајућа правничка софистерија, којом би се, у оквиру истих уставних норми, независност Космета привидно измирила са његовим макар и само артифицијелним очувањем у уставном ок-виру наше државе. Изгледа да су до закључења такозваног Бриселског спора-зума, који је 22. априла 2013. прихватила и потврдила Влада Републике Ср-бије, наши државни управљачи у то веровали. То, поред осталог, потврђују и писма Владимира Цвијана, председника Одбора за уставна питања Народне скупштине, од 13. децембра 2012. и Николе Селаковића, министра правде и државне управе, од 18. децембра 2012, којима се од Уставног суда захтева да застане с поступком оцене уставности општих аката који уређују одређена питања суштинске аутономије АП Косово и Метохија (мисли се на већ поме-нута прва четири споразума закључена у Бриселу). У тим писмима се тврди да ће се наћи „одговарајуће законско уређење овог деликатног питања од вр-хунског државног значаја у складу са Уставом и правним поретком Републике Србије, као и међународним обавезама које је Република Србија преузела по овом питању“.3 Изгледа да ни после две године радна група, која је за ову свр-ху образована, није успела да нађе одговарајуће законско решење овог дели-катног питања од врхунског државног значаја, не због тога што то није хтела него зато што то није могла. Две околности су је у томе омеле. Прва је не-премостива препрека што се таква врста софистерије, односно помирења на речима два супротна захтева тешко може формулисати, ако се уопште може извести. Друга околност јесте чињеница да се још не зна шта ће све Европска унија у погледу Косова и Метохије захтевати од Србије, па би пребрзо доно-шење уставног закона о суштинској аутономији Косова и Метохије могло до-вести до тога да би и тај закон требало касније мењати, а можда и укинути. По прилици, то су разлози због којих нико од званичника не може тачно да каже како би тај закон гласио и када би био донет.

Све нас то наводи на закључак да ће због тог новог статуса Косова и Ме-тохије Устав вероватно бити промењен, али се у овом тренутку не може пред-видети када ће и како ће то бити учињено. Уставноправне и политичке после-

3 Нечасни мук Уставног суда поводом Косова и Метохије, 106.


дице тих промена биле би далекосежне, пошто би оне значиле и формално одрицање од Косова и Метохије, тог стожера наше државности и културнои-сторијског идентитета нашег народа. Било би зато одсудно важно да се у том погледу Устав уопште не мења.

2. УСТАВНОПРАВНИ СТАТУСАУТОНОМНЕ ПОКРАЈИНЕ ВОЈВОДИНЕ

Уколико се буде изводила свеобухватнија уставна реформа, сигурно ће се поставити питање проширења и учвршћења војвођанске аутономије, а по свој прилици ће се захтевати и промена статуса Војводине. После пада Слобода-на Милошевића 5. октобра 2000, а и пре тога, објављено је неколико нацрта државног преуређења.4 А потом се појавило чак седам пројеката новог Уста-ва Србије.5 У свим тим нацртима за измену државног уређења и скоро свим пројектима новог Устава Србије било је предвиђено проширење надлежности Војводине, а у неким од њих и успостављање Војводине као праве федералне јединице, која би у много чему била равна остатку Србије. Чак је било пред-лога да се под видом регионализације цела Србија федерализује и успостави дводома структура парламента, у којем би свака федерална јединица понао-соб, а нарочито Војводина, располагала ветом на све предлоге за измену Уста-ва који би смерали смањивању надлежности федералних јединица.

Иако је само у штампи повремено наговештавана могућност измене Уста-ва, изнова се појављују предлози да се прошири надлежност Војводине, а тиме и ојача њен уставноправни статус. У том погледу предњачи научни и стручни скуп „Антифашизам – АВНОЈ – Војводина“, који је 26. октобра 2013. одржан у Новом Саду.6 И као што то бива на таквим скуповима, почело се од АВНОЈ-а, чији је прародитељски грех био у томе што његовом одлуком од 29. новембра 1943. „Војводина није утврђена као федерална јединица“.7 То је био „карди-нални заокрет“ којим је не само изневерена Војводина, него су „изневерена основна полазишта и принципи који су били и разлози за формирање нове

4 То су: Србија држава региона, Београд, Веће за демократске промене, 2000; Уставноправни оквир децентрализације Србије и аутономија Војводине, Нови Сад, Центар за регионали-зам, 2001; Огледи о регионализацији – компаративна студија, Отворени универзитет Су-ботица, 2001; Нови концепт локалне самоуправе у Србији, Суботица, Агенција за локалну самоуправу, 2002; Регионализација Србије, Центар за либерално-демократске студије, Бео-град, 2003.

5 То су: Предлози за нови Устав Србије Београдског центра за људска права; Нацрт Устава Краљевине Србије Павла Николића; Модел Устава Србије Foruma iurisa; Нацрт Устава Ср-бије Демократске странке; Нацрт Устава Србије Демократске странке Србије; Нацрт Ус-тава Србије Либерала Србије и Нацрт Устава Србије који је припремила Влада Републике Србије. Сви ови предлози, изузев пројекта Владе Србије, објављени су у зборнику Предлози за нови Устав Србије, Београд, Фридрих Еберт Штифтунг, 2004.

6 Сви радови с овог скупа објављени су у већ споменутом зборнику Антифашизам. АВНОЈ. Аутономија.

7 Драгомир Јанков, „АВНОЈ – историјско огрешење о Војводину, Устав од 1974 – закаснела исправка и даља деструкција Војводине, Антифашизам. АВНОЈ. Војводина, 177.


Југославије као федерације.8 Било је, међутим, и оних који су сматрали да треба ићи даље у прошлост и оспорити ваљаност издвајања Војводине из састава Аус-тро-Угарске и њеног припајања Краљевини Србији, иако су 1912. године Мађа-ри укинули и последње остатке културно-просветне персоналне аутономије коју су пречански Срби уживали у Угарској. Тако се Радивој Степанов згражава над распадом Аустро-Угарске: „Од времена када је садашња територија Војво-дине узета од K. und K. и припојена Тријанонском геометријом победничких сила (1920) творевини Краљевини Срба, Хрвата и Словенаца, касније Југо-славији, дакле од тада и од времена настајања бановина (1929), Војводина је у провизорију“.9 А један од разлога због којих је Војводина у монархистичкој Југославији била у правном провизоријуму јесте у томе што је Војводина „из уређеног европског правног, а пре свега грађанскоправног и земљишно-књиж-ног система K. und K. ступила у ‘правну празнину’ Краљевине Југославије која је била држава у настајању“.10 Тек захваљујући Уставу СФРЈ из 1974. и Уставу САП Војводине из 1974. године Војводина „излази из зоне правног провизоријума, она стиче овлашћења која извиру из Устава, она ужива ‘интегралну надлежност’ на својој територији и постаје ‘конститутивним’ елементом федерације“.11

На сличан начин расуђује и Димитрије Боаров када вели да је тек 1974. године Војводина стекла „пуну аутономију“.12 Потом је Уставом из 1990. ус-постављена „празна аутономија“, да би Уставом из 2006. године „аутономија Војводине... само номинално оснажена, а заправо... остала у оквирима ‘фасад-не аутономије’, јер нити је стекла политички субјективитет, нити су јој враћена озбиљна економска овлашћења.13 А већ поменути Радивој Степанов је још до-дао да су Уставом из 1990. године и аншлусом који је Србија извела14 покраји-не постале „ратни плен“, према којем се поступа по праву јачег.15 Напослетку је Живан Берисављевић објаснио да је ово разарање војвођанске аутономије вршено у име „србоунитаризма и државног централизма“.16

Како је тек Уставом СФРЈ из 1974. године Војводина стекла „пуну аутоно-мију“, једва да треба рећи да је, по војвођанским аутономашима, таква „пуна аутономија“ Војводине циљ који би предстојећом уставном реформом треба-ло остварити или му се бар приближити. То би се могло постићи тако што

8 Ibidem.9 Радивој Степанов, op. cit., 61.10 Ibidem.11 Op. cit., 162.12 Димитрије Боаров, „Повезаност политичког и економског аспекта аутономије Војводине“,

Антифашизам. АВНОЈ. Аутономија, 85.13 Op. cit., 86.14 Израз који је Адолф Хитлер употребио када је 1938. године насилно присајединио Аустрију

Трећем рајху. 15 Op. cit., 164.16 Живан Берисављевић, „Српски националистички унитаризам и државни централизам –

главни узрочници распада авнојевске Југославије и укидања уставне аутономије Војводи-не“, Антифашизам. АВНОЈ. Аутономија, 199.


би Војводина, поред остатка Србије, била друга федерална јединица. Да би се то постигло, Војводини је потребан устав који би обезбедио њену државност, која укључује законодавну, извршну и судску власт.17

Да ли ће се приликом најављене измене Устава приступити и промени статуса и проширењу надлежности АП Војводине највећма зависи од Срп-ске напредне странке, која о томе за сада нема јасан став, док је Демократска странка, заједно с војвођанским аутономашима, спремна да томе приступи. Такође није јасан став моћних међународних чинилаца у Бриселу и Вашинг-тону, који последњих 14 година пресудно утичу на нашу унутрашњу и спољну политику. Аутономаши који се позивају на европске вредности и постојање региона широм Европе, које ми иначе нисмо запазили, тврде да ти моћни страни чиниоци подржавају не само очување него и проширење војвођанске аутономије. Једино не могу да објасне зашто се ти исти чиниоци у Србији за-лажу за њену федерализацију и подржављење Војводине, а у исти мах настоје да смање надлежност двају ентитета у Босни и Херцеговини, нарочито Репу-блике Српске, и њену унитаризацију, како би постала самоодржива држава.

Уколико би се приступило оваквој измени Устава, ваљало би размислити о укидању чл. 178, ст. 1 важећег Устава који гласи: „Република Србија може за-коном поверити аутономним покрајинама и јединицама локалне самоуправе поједина питања из своје надлежности“.18 Како се овакав закон доноси про-стом већином народних посланика (чл. 105, ст. 1), њиме се мења уставна поде-ла надлежности између Републике и покрајина, а да се не примењује поступак за промену самог Устава, утврђен чл. 203, ст. 7 Устава. Овакав закон је већ два пута злоупотребљен – за владе Зорана Ђинђића (такозвани омнибус закон) и владе Бориса Тадића – што је довело до успостављања видних и далекосежних обележја државности Војводине.

Коначно, како има предлога и за укидање Војводине, то се најчешће чини довођењем у питање разлога за њено постојање. По овом становишту, Војво-дина је као српска Војводина имала смисла само у оквиру туђе државе. Онога тренутка када је присаједињена Србији, српска Војводина у оквиру српске др-жаве није имала више никаквог разлога за своје постојање. Додуше, они који бране посебност Војводине у оквиру Србије истичу и додатни разлог – њену мултиетничност и заштиту идентитета националних мањина. У том погледу поучан је став мађарских политичара после закључења Аустро-угарске нагод-бе од 1867. године. „Мађарски политичари су једнодушно одбацивали“ – вели Золтан Ђере – „сваку могућност која би на било који начин доводила у пи-тање територијално јединство земље. Наглашавали су да Мађари не теже про-ширењу територије своје државе, али да би био неопростив грех да се одрекну макар и педаља земље коју су њихови преци уз толике жртве очували.19 Од-

17 Тако Радивој Степанов, op. cit., 168.18 Ова одредба, иако не дословно, преузета из чл. 109, ст. 2 Устава Републике Србије из 1990.

године.19 Примера ради, говор барона Лајоша Симонија на седници Државног сабора од 24. новем-

бра 1868. расправа о закону о равноправности народности, 24. новембар 1868. Képviselöházi napló, 1865. X том, 23.


бацивали су могућност стварања територијалних аутономија по националној основи, јер су сматрали да би то у складу с идеологијом етничке нације, коју су заступали немађарски народи, значило први корак ка стварању сопствене државе и сецесију од Мађарске.20 Оваква концепција значила је прихватање равноправности народности као етничких ентитета, али и одбијање њихове равноправности као политичких ентитета“.21 Једино што није поменута изу-зетна асимилациона моћ Мађара, захваљујући којој се убрзано смањивао број припадника појединих националних мањина. Једва да треба рећи да би дана-шњи Срби требало понешто да науче од Мађара из друге половине XIX века.

Уколико би се предстојећим уставним променама надлежност Војводине битније проширила, па она постала држава у држави са свим гранама власти – законодавном, извршном и судском, то би довело до потпуне разградње др-жавности Србије.

3. РЕГИОНАЛИЗАЦИЈА СРБИЈЕ

Ако се приступи свеобухватнијој промени Устава, тешко ће се избећи расправа о регионализацији Србије као „европском“ и „демократском“ ре-шењу, укључујући и ону регионализацију која би практично била федерали-зација Србије. Додуше, кључна странка која се за то залагала – Динкићеви Уд-ружени региони – нестала је с политичке сцене Србије, али су остали гласни и утицајни они који се за регионализацију Србије залажу.

Иако се залагање за регионализацију Србије може привидно изговарати позивањем на „европске“ и „демократске“ вредности, а посебно на пример Италије и Шпаније, она се, чак и кад би се то хтело, тешко може спровести у дело. Посреди је број региона на који би ваљало поделити Србију. Када је Миодраг Јовичић први обелоданио своју замисао Србије као регионалне др-жаве, он је поделио Србију на дванаест региона, у нади да би Црна Гора могла бити тринаести регион. При том је Војводина подељена на три региона, а Кос-мет на два, с тим да би ова два региона имала дводому структуру регионалне скупштине, како би Срби и други неарбанаси начином одлучивања у другом дому били заштићени од прегласавања арбанашке већине. Миодраг Јовичић је поверовао да ће тиме бити зауздано и осујећено аутономаштво на северу Србије и сецесионизам на њеном југу, чиме би било ојачано јединство Србије. Уз то би статус Црне Горе као тринаестог региона, што је већ било повођење за најсмелијим надама, допринело очувању онога што је од српства преостало.

Потоњи предлози увођења регионалних аутономија, према каракте-ристичним решењима уставних нацрта, заправо су представљали пројекте федералног преуређења Србије. На то недвосмислено указују битна обележја федерализма која су доследно била уграђена у уставну конструкцију статуса

20 Говор Ђерђа Бартала, расправа о закону равноправности народности, 24. новембра 1868. Képviselöházi napló, 1865. X том, 18.

21 Золтан Ђере „Мађарски политичари о аутономији Војводине у другој половини XIX века“, Антифашизам. АВНОЈ. Аутономија, 35.


региона: конститутивни акти региона с правном природом устава; замашан круг послова у изворној и искључивој законодавној и извршној надлежности региона, уз пуну финансијску самосталност; искључење контроле законитости нормативних аката региона; карактеристична бикамерална структура држав-ног парламента с горњим домом компонованим искључивом представљено-шћу региона; право апсолутног вета дома региона у пространом кругу закон-ске материје и, нарочито, у питањима од непосредног интереса за покрајине; јемства државноправног статуса региона у уставноревизионој процедури која у пројектовано уређење уносе и кључно конфедерално обележје.

У погубној замисли произвољне федерализације једне државе која као унитарна постоји већ двеста година, уставним октроисањем вештачког рас-парчавања државне области и неодговорне разградње државне целине, очиг-ледна је намера даљег слабљења, па и разбијања Србије као државе. Писци нацрта устава нашли су се отуда пред апсурдним проблемом: како да омеђе будуће федералне јединице и означе индивидуалност нових територијалних целина у једној земљи у којој напросто нема никаквих, ни националних, ни историјских, ни културних посебности које би биле подлога аутономности. Једино чега су се досетили било је да своје измишљене покрајине само как-вом натукницом назначе, било пуким збрајањем географских појмова и стра-на света, било набрајањем административних центара, да би им тек накнадно законодавац границе лењиром и шестаром на карти исцртавао. Био је чак и предлог уставног уређења по којем би Војводина, попут некадашње Банови-не Хрватске, одмах добила квазидржавни статус, гаранције непроменљивости територије и уставног положаја и кључан утицај на савезном нивоу, док би остатак Србије јужно од Саве остао у уставном провизоријуму неодређеног трајања у процесу потпуно неограничене федерализације несагледивих раз-мера и домашаја.

Приликом успостављања регионализма у Италији и Шпанији за то је било озбиљних и историјских и политичких разлога. Први су били ранија подела Италије, односно Шпаније на више држава, док су други били пораз Италије у Другом светском рату, односно рушење Франковог фашизма у Шпанији. Так-вих разлога у Србији нема нити их је икада било.

Наопака замисао федералног преуређења Србије, с изговором усвајања модела регионалне државе, и брзо и лако би могла довести до њеног распада.

4. НЕЗАВИСНО СУДСТВО

Пошто се повремено у штампи појављују вести да Европска унија захтева саображавање нашег Устава с правилима на којима она почива, једини ваљан разлог на који се она може позвати јесте ојачавање независности правосуђа у односу на законодавну, а нарочито извршну власт. У Бриселу је присутно уверење да начином избора судија и јавних тужилаца извршна, а делом и за-конодавна власт нарушавају њихову независност.


Претпостављамо да званичници Европске уније пре свега имају на уму састав Високог савета судства и Државног већа тужилаца. Према чл. 153, ст. 3 односно чл. 164, ст. 3 Устава, у састав Високог савета судства, односно Др-жавног већа тужилаца по свом положају улазе министар надлежан за право-суђе и председник надлежног одбора Народне скупштине, који су по правилу припадници владајуће странке. Приликом „реформе“ коју је за владе Бориса Тадића спроводила Демократска странка, такво уставно решење показало се кобним, пошто су најпре судије скоро престале да суде у очекивању ко ће а ко неће бити поново изабран, да би потом биле биране по списку који је сачини-ло неколико водећих људи у Демократској странци. Том приликом већи број затечених судија није поново изабран, чиме је нарушено начело сталности судске функције (чл. 146, ст. 1).

Европски званичници изгледа сматрају да до тога не би дошло, бар не у тако великим размерама, да представници владајуће странке (министар прав-де и председник надлежног скупштинског одбора) нису били чланова Високог савета судства и Државног већа тужилаштва. Вероватно су у праву, али нам се чини да је од састава ових тела много важнији ваљан јавни морал и потпуна јавност њиховог рада, уз обавезу да свака одлука о избору буде подробно об-разложена, уз могућност делотворне жалбе.

5. УКИДАЊЕ ПОЛУПРЕДСЕДНИЧКОГ СИСТЕМА

Када се покрене поступак за промену Устава, понекад се дешава да се таква прилика користи (да не кажемо злоупотребљава) за решавање неког го-рућег политичког питања. У овом тренутку више је него очигледан сукоб из-међу председника Републике Томислава Николића и председника Владе Алек-сандра Вучића. Иако је, због надмоћне већине у Народној скупштини, Вучић у великој предности, ни Николић није без икаквих изгледа, пошто још увек рачуна с лојалношћу једног броја посланика и других државних званичника. А и да не помињемо да ће Николић још две године бити председник Републи-ке, док се, због „реформи“ које је предузео, подршка Вучићу у бирачком телу може осути.

Све то може навести Вучића да Николићу скрати председнички мандат или бар осујети његов поновни избор. Уколико се приступи променама Ус-тава, то се може учинити укидањем полупредседничког система и увођењем некаквог парламентаризма с ојачаним канцеларским овлашћењима председ-ника Владе. У том случају председника Републике, баш као и у Немачкој, би-рала би Народна скупштина. А прелазним одредбама могло би се уредити да постојећем председнику Републике, тј. Николићу, престаје мандат, да би На-родна скупштина изабрала новог председника Републике.

Иако у начелу држимо да систем парламентарне владе у поређењу с по-лупредседничким системом има битна преимућства, а посебно да се опсег председничких овлашћења, радикално несагласан оскудици одговорности, у конструкцији важећег устава може подвргнути озбиљној критици, а под пре-


тпоставком да би аутономија Војводини била задржана а можда и увећана, за-државање непосредног избора председника Републике од стране свих грађана на другој страни би ојачало државно јединство Србије.

Dr. Mirjana StefanovskiFull ProfessorUniversity of Belgrade Faculty of Law

Dr. Kosta ČavoškiFull Professor (retired)University of Belgrade Faculty of Law

FORTHCOMING CHANGES OF THE CONSTITUTION

Summary

The subject matter of this article is the forhcoming changes of the Serbian con-stitution. The authors analyse them and reasons for their justification, as well as their legal and political consequences.The first posible change would be alternation of the constitutional status of Kosovo and Metohija as an autonomous province and amendments of two relevant articles and the preamble. The second constitutional change would entail the extension of the powers of Vojvodina province, including some substantial elements of statehood. Less likely change would involve regionali-sation of Serbia which might encompass essential elements of feederalisation. The fourth possible change would be the exclusion of the minister of justice and the president of respective parliamentary committee from the High Council of Judici-ary and State Council of Prosecutors. The fifth amendment would be the abolition of semi-presidential system and an election of the President of the state by the Na-tional Parliment.

Key words: Constitutional Changes. ‒ Kosovo and Metohija. – Vojvodina.

Др Емилија Вукадин*22

ПРАВЦИ КООРДИНАЦИЈЕ ГЛОБАЛНЕЕКОНОМСКЕ ПОЛИТИКЕ

Координација глобалне економске политике може се реализовати као коо-перација ad hoc и путем институција ad hoc. Мотиви за координацију су ре-гулисање и контрола глобалних јавних добара и ефеката преливања. Својство субјекта координације могу имати међународне организације као што су ММФ, СТО и СБ, што је потвђено формирањем Coherence Mandate 1994. годи-не. Основни циљеви Coherence Mandate су либерализација међународне тргови-не, макроекономска и финансијска стабилност, одрживи развој и у неразвије-ним земљама смањење сиромаштва, глади, контрола миграција и промоција социјалних програма. Координација глобалне економске политике може имати ex ante дејство које је усмеравајуће (за јавна добра) и ex post које је корективно (за ефекте преливања). Резултати су показали да ефикасност координације pro futuro зависи од организационе и структурне промене ММФ, СБ и СТО и редефинисања циљева које диктира процес глобализације.

Кључне речи: Координација. ‒ Глобална јавна добра. ‒ Ефекти преливања. – Циљеви. ‒ Међународне организације.

У времену глобализације коју прати неолиберализам примерен про-мењеним односима на светском тржишту, отвара се питање облика и метода координације глобалне економске политике. Претходно питање да ли коор-динација глобалне економске политике постоји се не поставља, јер је уназад деценијама одговор потврдан, било да долази од академске јавности или из праксе. Међутим, поред тога, остају одређена питања која захтевају додатну анализу. Наше је мишљење да се у разматрању координације глобалне еко-номске политике мора поћи од прецизног одређења њене природе и садржи-не, да би се на основу тога извели закључци о дејству и резултатима у пракси.

* Ауторка је редовна професорка Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected]

48 Емилија Вукадин

Објективна чињеница да је одређени облик координација глобалне еко-номске политике данас присутан, не подразумева да постоји јединствено мишљење о узроцима и степену њене неопходности и методама путем којих се одвија. Пре него што наведемо различите приступе овом питању, треба подсе-тити на основне одлике економске политике као примењене економске дисци-плине на националном нивоу. Полазимо од тога да је на самом почетку анализе важно одредити релацију између економске политике на националном и над-националном нивоу, односно указати на разлике које постоје. Карактер и опсег постојећих разлика указује на потенцијале координације економске политике на наднационалном, односно глобалном нивоу. Национална економска поли-тика усмерена је ка реализацији основног циља који подразумева повећање ма-теријалног благостања од којег зависи ниво друштвеног и индивидуалног жи-вотног стандарда. Овако дефинисани основни циљ сублимиран је даље у више циљева стабилизационе економске политике: позитивна стопа раста, односно висока запосленост, ниска инфлација, равнотежа платног биланса и равноте-жа буџета.1 Циљеви су један од елемената садржине економске политике по-ред субјеката, односно институција и инструмената. Основни субјекти су вла-да и централна банка (укључујући и пратеће фондове, агенције и регулаторна тела), затим привредне коморе и раднички синдикати. Основни инструменти стабилизационе економске политике су у фискални и монетарни, затим следе инструменти спољнотрговинске и девизне политике, политике цена, политике плата и цена, директне контроле и инструменти у оквиру појединих привред-них грана. Мултиинструменталност и инструментална стабилност су одлике овог елемента економске политике које субјекти морају да уважавају приликом избора инструмената за реализацију постављених циљева. Осим тога, према начину деловања, инструменти могу бити повезани с правилима (за дејство у одређеним ситуацијама) или имају дискрециони карактер, односно доносе се на основу дискреционих права субјеката економске политике.

На основу наведених основних елемената националне економске полити-ке, следећи корак је њихово дефинисање у условима координације глобалне економске политике. На првом месту мора се указати на то да национална економска политика, имајући у виду дугу традицију примене, садржи чврсто језгро конститутивних елемената са јасно одређеним местом и улогом у про-цесу њене практичне примене.2 Међутим, када је у питању наднационални ниво, односно координација економске политике, треба анализирати консти-тутивне елементе и дефинисати их у новом контексту. Претходно треба дефи-нисати појам координације глобалне економске политике, јер сама дефини-ција већ одређује карактер њених конститутивних елемената.

У литератури постоји више дефиниција координације глобалне економске политике и метода њеног дејства. Д. Салваторе (Salvatore) сматра да „коорди-нација међународних макроекономских политика се стога односи на модифи-кације појединачних економских политика које настају услед тога што земље

1 Е. Вукадин, М. Лабус, Економска политика за правнике, Правни факултет Београд, 2012, 56.2 E.S. Kirschen, Economic policy in our time, Vol. I, General Th eory, Amsterdam, 1964, 3.

Правци координације глобалне економске политике 49

прихватају да треба водити рачуна о међународној међузависности“.3 Наведе-на дефиниција указује да потреба, самим тим и иницијатива за координацију потиче с нивоа националне економске политике. Н. Акоћела (Acocella) указује да „међународну координацију ћемо дефинирати као ситуацију у којој свака земља прилагођава своје политичке инструменте тако да постигне циљеве ос-татка свијета исто тако као и своје властите“.4 Следствено томе, Н. Акоћела указује да потребу за координацијом диктира зависност између различитих економија и некоординиране акције различитих земаља које би произвеле субоптимална решења. Аутори следеће дефиниције су Н. Фабрис и Б. Дими-тријевић који указују да „међународна координација економских политика представља договор о инструментима, смерницама и оквирима за вођење на-ционалних политика више земаља“.5 Поред наведених, наводимо и дефини-цију која полази од чињенице да је економска међузависност политички не-зависних земаља условила оснивање међународних организација као што су Међународни монетарни фонд (ММФ), Организација за економску сарадњу и развој (ОЕЦД) и Г 20 с циљем интервенције у кризним ситуацијама на свет-ском тржишту.6 Група аутора претходног одређења координације глобалне економске политике истовремено указује на то да је у коминикеи са Самита Г 20 у Питсбургу 2009. године истакнуто да је односна организација „главни форум“ (premier forum) који може да је реализује.

Дефиниција појма координације глобалне економске политике укључује и њене облике, односно врсте у којима се реализује. Н. Фабрис и Б. Димитрије-вић наводе неколико облика координације: централизована, децентрализова-на, арбитража, девијација и федерализам.7 Елемент који раздваја облике коор-динације је начин одлучивања, односно да ли се он заснива на правилима или дискрецији. Истовремено се указује да су се успешни примери међународне координације базирали на правилима. Исти аутори наводе још једну поделу координације која је разврстава на потпуну и делимичну. У тим оквирима, координација се може одвијати као некооперативна или кооперативна игра два играча, од којих је прва данас доминантна јер „ниједан актер нема могућ-ности да мења понашање других, па их узима за дате, нема довољно снаге да наметне своје циљеве и политику“.8 Н. Акоћела указује на координацију са ad hoc концентрацијом (нпр. преговарање о висини царина) или прихватањем правила која упућују на институционалну сарадњу (нпр. споразум о одржа-вању фиксног девизног курса), односно путем институције формиране ad hoc. Аутор истовремено истиче предност институционалне сарадње у односу на

3 Д. Салваторе, Међународна економија, Економски факултет Београд, 2009, 762.4 N. Acocella, Počela ekonomske politike, Vrijednosti i tehnike, Mate, Zagreb, 2005, 470.5 Н. Фабрис, Б. Димитријевић, Економска политика, Економски факултет, Београд, 2007, 461.6 A. B. Quere, B. Ceure, P. Jacquet, J. P. Ferry, Economic Policy, Th eory and Practice, Oxford University

Press, 2010, 115.7 Н. Фабрис, Б. Димитријевић, 462.8 М. Јакшић, Макроменаџмент, Чигоја штампа, Београд, 1998, 55.


потоњу, у којој је већа могућност притиска различитих интересних група и неефикасности у случају политичке нестабилности у земљама преговарачима. Осим тога, посебна предност се огледа у томе што се пружају услови за ефи-касна решења која даље воде ка успостављању трајног облика сарадње.9 На основу наведених ставова о врстама координације глобалне економске поли-тике може се извести закључак да је она ефикасна уколико је институционал-но утемељена и да се заснива на правилима. Анализа која даље следи у тексту показаће до које мере је могуће успоставити темеље координације глобалне економске политике искључиво на наведеним основама.

Постојећи облици координације даље постављају питање карактера ње-них основних елемената, на првом месту циљева. У том смислу, као основни циљеви, односно мотиви наводе се очување глобалних јавних добара и опти-мизација ефеката мера економске политике једне земље на суседне, односно ефеката преливања (international spillovers).10 Први циљ координације захтева дефинисање глобалних јавних добара, полазећи од принципа неривалне пот-рошње и немогућности искључења као основних одлика. Имајући на уму њи-хово значење, сматрамо да је активирање концепта глобалних јавних добара помак у схватању значаја и потребе да се обезбеде основни услови економског и социјалног развоја на међународном плану. Њихово дефинисање и укљу-чивање у програм глобалне економске политике истовремено уводи појам „глобалних компоненти развоја“ чији корисници треба да буду све земље које учествују у светској размени. Истовремено, то значи да оне треба да имају равноправни приступ у коришћењу глобалних јавних добара с различитим ефектима на развој домаће привреде, будући да је он под утицајем и интерних фактора. Глобална јавна добра су очување климе, одрживо управљање обно-вљивих природних ресурса, финансијска стабилност и међународни развој. Нужна међународна сарадња у обезбеђивању глобалних јавних добара отва-ра одређена питања и недоумице. Прва подразумева постизање сагласности о садржини, односно структурним елементима глобалног јавног добра. Друга се односи на дефинисање инструмената или правила на основу којих се ства-рају, односно производе јавна добра, а трећа покрива најосетљивије питање њиховог финансирања. Одговоре на наведена питања трудићемо се да дамо у даљем тексту када буде речи о реализацији координације глобалне економске политике. Други мотив координације, ефекти преливања, подразумевају ути-цај екстерналија националне економске политике на привредне токове једне или више земаља. Сматра се да наведено дејство може бити у тој мери изра-жено да се одлуке националне економске политике често покажу као субоп-тималне. То такође на посебан начин указује на сложеност карактера и метода координације глобалне економске политике.

Други елеменат економске политике су субјекти. Карактер глобалне еко-номске политике иницијално упућује да су субјекти, будући да дејствују на међународном нивоу, одређене међународне организације и институције.

9 P. Guerrieri, P. C. Padoan, Th e Political Economy of International Cooperation, London, 1988, 63.10 A. B. Quere, et. al, 116.


У том смислу наводе се Светска трговинска организација (СТО), ОЕЦД (Organization for Economic Cooperation and Development), НАФТА (North American Free Trade Agreement), Европска унија (ЕУ), Светска банка (СБ) и Међународни монетарни фонд (ММФ). Свака од наведених организација има одређену улогу и функције у регулисању робних, финансијских и трговинских токова на светском тржишту саобразно правилима и принципима на којима је формирана. Делатност наведених међународних организација није у сваком поједином случају лоцирана у оквиру координације глобалне економске поли-тике, већ то може бити и нижи, односно регионални ниво. На овом месту, а пре анализе која следи, можемо рећи да субјекти координације глобалне еко-номске политике могу бити Светска трговинска организација, Међународни монетарни фонд и Светска банка. Поред њих, посебну улогу имају Уједињене нације и пратеће специјализоване агенције, о чему ће касније бити више речи.

Када су у питању инструменти координације, битно је како се одвија њи-хов избор, односно који је начин доношења одлука. У координацији глобалне економске политике учествује више субјеката који одлучују о инструментима и већи број субјеката (земаља) који их даље примењују. Дејство инструмената је одређено карактером одлуке на основу које се формулишу, које могу бити донете ad hoc или засноване на правилима. Прва врста одлука носи ризик јер је претпоставка да се доносе без претходне анализе или на основу непотпуних информација и припреме. Основни аргумент критике је непостојање институ-ционалне основе, односно подршке. Одлуке у форми правила су боље решење јер су инициране на институционалном нивоу који обезбеђује и потреб-ну подршку и надзор у њиховој примени. Међутим, проблем се јавља када настају догађаји који нису предвиђени правилима, што иницира или њихову промену (дуги преговори) или примену дискреционих права.11

Анализа правца и карактера координације глобалне економске полити-ке нужно полази од циљева (глобална јавна добра и преливање ефеката) због којих је и успостављена. Претходно наведене недоумице везане за карактер глобалних јавних добара у знатној мери отежавају процес њиховог обез-беђења за све потенцијалне кориснике. Очување климе и с тим у вези одржи-ви менаџмент обновљивих природних ресурса су дефинисани као глобална јавна добра што истовремено значи да је реч о базичним ресурсима, односно претпоставкама развоја на међународном плану и сваке земље појединачно. Из тих разлога Уједињене нације су 1992. године донеле Оквирну конвенцију о климатским променама (United Nations Framework Convention on Climate Change – UNFCCC) коју је до сада ратификовало 195 земаља, али која не оба-везује примену ефикасних мера у овој области. Глобална јавна добра уносе нови елеменат у процес глобализације који у промоцији отворености светског тржишта, нужно укључује заједнички услов економског развоја њених актера. На тај начин он постаје предмет дејства глобалне економске политике. Про-мењени климатски услови истичу у први план проблем емисије угљен диок-сида која угрожава природну средину и преко тога и животне и радне услове

11 N. Acocella, 472.


људи широм планете. Очекивано задовољавајуће решење није резултирало закљученим споразумом из Кјота који нису потписале САД и Кина. Међу-тим, велики помак је учињен у новембру 2014. године у Пекингу на самиту земаља Азије и Пацифика, на којем су се председници САД и Кине обавезали да ће САД до 2025. смањити емисију угљен диоксида за 26–28% у односу на 2005, а да ће Кина до 2030. зауставити емисију овог опасног гаса. Како су у питању две земље које су највећи загађивачи, њихов договор и пратеће обаве-зе представљају велики помак у заштити животне средине, који ће пре свега бити обезбеђен и подржан финансијским средствима које ће оне обезбедити. Истовремено, Европска унија која води доследну еколошку политику, спро-води стратешки циљ смањења емисије угљен диоксида за 40% до 2030. уз ис-товремено повећање употребе обновљивих извора за 27%. Мере путем којих ће се смањити емисија угљен диоксида постају обавеза сваке земље и оне су у области индустријске политике (сировине, технолошки процес, начин пре-раде), затим у пореској политици, путем стандарда производње и сл. Осим тога, паралелно с увођењем наведених мера, током низа година, научноистра-живачке државне и приватне институције прате процес климатских промена, анализирају узроке често драстичних и опасних појава и предлажу методе уб-лажавања негативних последица за природну средину.

Глобално јавно добро које се дефинише као међународни развој везано је за проблем сиромаштва у појединим земљама које не само да угрожава глобални привредни напредак, већ генерише тероризам, криминал, ширење заразних болести и масовне миграције. Укључивање међународног развоја у глобална јавна добра реално значи да тај процес не сме бити угрожен, односно да мора да се реализују услови који ће омогућити његов континуитет. Треба имати на уму да су стопе економског раста различите висине у развијеним и неразвијеним земљама, тако да се поставља питање како обезбедити њихо-ву одрживост у условима глобализације и координације економске политике. Одговор је условљен претходном анализом концепта и мера путем којих се спроводи координација, а у оквиру тога посебно карактером њених субјеката. О томе ће на одговарајућем месту бити више речи. Финансијска стабилност се у последње три деценије показала као изузетно битна, јер су берзанске кризе и нагле промене курсева валута увек проузроковале негативне последице у привредним токовима како развијених, тако и неразвијених земаља.

Други мотив координације глобалне економске политике који се исказује као ефекти преливања, сврстава се у традиционалне, будући да је у питању јед-на од пратећих компоненти дејства националне економске политике поједине земље.12 Присуство ефеката преливања дејства националне економске поли-тике указује да су одлуке њених носилаца често субоптималне. На основу тога се закључује да „трансмисија учинака политике једне земље на другу земљу може бити прије негативна него позитивна, односно да је у питању нека врста осиромашења суседа“.13 У прилог координацији, односно јачању полуга њеног

12 A. B. Quere, et. alia, 118.13 N. Acocella, 471.


дејства, наводе се примери две земаља с фиксним девизним курсом у истој ситуацији у којој последице шока на платни биланс решавају рестриктивном фискалном политиком. С обзиром на то да обе земље реагују на исти начин, једини ефекат предузетих мера је нижи бруто домаћи производ без промена у стању платног биланса. Други пример је са почетка осамдесетих година прош-лог века у САД када је у стању дефицита буџета и смањења пореза, рестрик-тивна монетарна политика резултирала порастом каматних стопа. Ефекти на-ведених мера били су пораст прилива страног капитала и извоз инфлационих притисака на друге земље преко апресијације долара. Следећи пример односи се на кризу у Источној Азији деведесетих година прошлог века, када су земље појединачно усклађивале домаћу валуту према долару уместо заједничке мере прихватања корпе валута као решење.

Када су у питању ефекти преливања, треба имати на уму да су се њихов карактер и дејство мењали током последњих деценија. Од почетка осамдесе-тих година прошлог века када се убрзава процес либерализације и глобализа-ције ефекти преливања се исказују у другој димензији. На првом месту они су подстицани наведеним процесом који се интензивира и из тог разлога упућују на координацију мера економске политике. У односу на период пре осамде-сетих, ефекти преливања су били јачег (негативног) и разорнијег дејства на привреде слабије развијених или неразвијених земаља које нису имале сна-гу и могућност да их ублаже или избегну. У условима глобализације светске привреде оне су у ситуацији да до једне мере буду заштићене од неповољних ефеката преливања путем координације глобалне економске политике. У так-вој ситуацији присутан је парадокс који се огледа у томе да је, с једне стра-не, услед либерализације, простор за дејство ефеката преливања проширен, док је с друге стране, супротно том принципу, нужно да се оно каналише или умањи када су последице негативне. У складу с тим поставља се питање субје-ката који дејствују у том смеру да би се постигао постављени циљ. Да ли су то земље чије су привреде изложене ефектима преливања или је то неки екс-терни субјекат, односно институција? Посебно је питање инструмената путем којих ће се то постићи и да ли је могуће да они неутралишу ефекте преливања у свим земљама које се налазе у тој ситуацији.

Питања која су се поставила у претходном разматрању проблема коорди-нације глобалне економске политике упућују да по значају доминира оно које се односи на потенцијалне субјекте координације. Наиме, у методолошким анализама ограничења и препрека реализације координације глобалне еко-номске политике, као основни се наводи субјекат или субјекти који могу да је конципирају и спроведу. У том смислу се поставља дилема: „Како управљати (глобализованим светом) без (светске) владе? Или, другим речима, како ис-пунити, преко парцијалних институција и правила, функције које су, у окви-ру националних држава у надлежности влада“?14 Имајући на уму устројство међународних организација с пратећом структуром, надлежностима и компе-тенцијама, као једини легитимни орган на светском нивоу који може преузети улогу глобалног субјекта наводи се Генерална скупштина Уједињених нација.

14 A. B. Quere, et alia, 127.


Међутим, у овом случају испуњени су само формални услови, будући да ве-лики број држава чланица различите величине и карактеристика не могу ефи-касно разматрати и решавати проблеме из економске сфере. На основу тога се даље закључује да управљање на нивоу светске привреде мора укључити неколико специјализованих мултилатералних организација.15

Претходно треба подсетити да је искуство економске кризе и депресије из тридесетих година двадесетог века указало на проблем ширења финансијске кризе, кретања девизних курсева и јачања трговинских баријера. Последице су се исказале у високој незапослености, опадању привредне активности и тражње, ширењу сиромаштва и пратећим променама у политичким односи-ма и политичкој слици света. Из тих разлога је после Другог светског рата уочено, како од стране економиста (Џ. М. Кејнз), тако и политичара, да наци-оналне економске политике постају заједнички интерес и да у том смислу на значају добијају проблеми протекционистичке спољнотрговинске политике, дефицита платног биланса, нелојалне конкуренције и одрживог развоја. При-рода уочених проблема упућивала је да се они могу решавати на наднационал-ном нивоу што је иницирало формирање ММФ и СБ 1944. године, затим 1947. усвајање и 1948. године ступање на снагу Општег споразума о царинама и тр-говини – ГАТТ. Након окончања Уругвајске рунде преговора 1994, на основу Финалног споразума формирана је Светска трговинска организација – СТО која је сукцесор ГАТТ-а.16 Потенцијал наведених међународних организација за праћење и регулисање битних економских токова и агрегата националне и светске привреде, одређен је њиховим основним функцијама и циљевима.

Првооснована међународна организација ММФ добила је три основна задатка: утврђивање стабилних валутних курсева као система за промене на-ционалних валута, финансијска помоћ чланицама које имају платнобиланс-не тешкоће и обавезивање држава чланица да поштују правила у монетарној политици.17 Одобравање кредита чланицама за покривање дефицита плат-ног биланса одвија се по утврђеној процедури с роковима отплате од три до пет година. Групација Светске банке састоји се од пет повезаних организа-ција, од којих су посебно значајне Међународна банка за обнову и развој и Међународно удружење за развој.18 Према Статуту СБ послови које обавља су помоћ обнови и развоју земаља чланица (после Другог светског рата она је била изражена у прелазу са ратне на мирнодопску привреду), подстицај при-ватних инвестиција путем гаранција, обезбеђење финансијских средстава у производне сврхе и помоћ у развоју међународне трговине са подршком у одржању равнотеже платног биланса.19

15 Ibid, 128.16 Повељом о СТО формирана је једна институција која укључује ГАТТ са изменама у Уруг-

вајској рунди преговора и и све претходно закључене уговоре и споразуме.17 Наведена три општа задатка су у чл. 1 Статута ММФ рашчлањена у шест конкретизованих.

Вид. Р. Вукадиновић, Међународно пословно право, Крагујевац, 2012, 136. 18 Остале три су Међународна финансијска корпорација, Мултилатералне агенције за осигу-

рање инвестиција и Међународни центар за решавање инвестиционих спорова.19 СБ одобрава зајмове за специфичне инвестиционе објекте, за поједине секторе, за струк-

турно прилагођавање и за техничку помоћ према критеријима Статута.


Мада је ГАТТ као претеча СТО формиран после ММФ и СБ, по основу функција и циљева, временом добија водећу улогу у регулисању првенствено трговинских, а затим и шире дефинисаних токова у светској привреди. Ос-новне функције СТО су либерализација светске трговине, праћење примене трговинских споразума и јачање уговорених правила међународне трговине уз пратећи надзор.20 С циљем реализације наведених функција СТО спрово-ди четири врсте политике: помоћ привредама у транзицији, помоћ у промо-цији извоза, информисање о новим трговинским мерама чланица и коопера-ција у глобалној економској политици. У чл. 3 Споразума о СТО као битна функција наводи се допринос у постизању вишег степена кохерентности у доношењу одлука у глобалној економској политици. На основу тога, члани-це СТО су 1994. године Споразуму о СТО прикључили Министарску декла-рацију о постизању веће повезаности у дејству глобалне економске полити-ке (Ministerial Declaration On Achieving Greater Coherence in Global Economic Policy Making). У реализацији наведене функције укључени су и ММФ и СБ, тако да је њихова сарадња у оквиру Везаног Мандата (Coherence Mandate) из 1994. године од самог почетка усмерена ка формирању темеља за вођење гло-балне економске политике. Иницијатива коју је покренула Светска трговин-ска организација укључује и сарадњу с Уједињеним нацијама и пратећим спе-цијализованим агенцијама, која је временом требало да се интензивира. Улога Уједињених нација је добила на значају усвајањем Миленијумске декларације у 2000. години која садржи осам Циљева развоја за Миленијум усмерених ка стварању услова за одрживи развој и смањење сиромаштва на глобалном ни-воу.21 Наведена декларација ослања се на иницијативу Генералне скупштине УН из 1974. године за оснивање Новог међународног економског поретка с циљем, између осталог, да се отклоне трговинске баријере за пољопривредне производе земаља у развоју, затим да се обнове преговори о међународним робним споразумима и о дуговима земаља у развоју, односно о смањењу оба-веза по основу камата. Сматрали смо неопходним да се наведу прво, Миле-нијумска декларација која је сублимирала циљеве развоја на глобалном нивоу, и друго, принципи Новог међународног економског поретка за које се може рећи да су претеча конципирања темеља координације економске политике. Закључак који следи је да је Уједињене нације извесно треба да имају одређену улогу у праћењу и усмеравању светског економског поретка и процеса у њего-вим оквирима, с тим што се отвара питање њеног карактера и ширине дејства.

Трипартитни однос наведених међународних организација сагледава се у две димензије: једна подразумева кохерентност економске политике као циљ, док друга обухвата сарадњу између СТО, ММФ и СБ. Кохерентност од-

20 Општи принципи међународног мултилатералног трговинског система су: забрана дискри-минације, слободна трговина, предвидивост, већа конкурентност и пружање већих погод-ности земљама у развоју.

21 Циљеви су: преполовити сиромаштво и глад у односу на 1990, пораст општег образовања, ширење полне једнакости, смањење смртности деце, побољшање материнског здравља, сузбијање ХИВ-а и других болести, већа одрживост животне средине и успостављање партнерства за развој. Вид. World Bank, Globalization, Growth and Poverty, 2002, 15.


лука које су у надлежности наведених међународних организација на првом месту треба да се постигне у областима трговинске политике, затим макро-економске, финансијске и развојне политике. Међутим, како се иницијално одлуке доносе на националном нивоу, истиче се да он представља почетни ниво на којем се заснива кохерентност глобалне економске политике.22 Даље, на бази принципа и правила донетих на мултилатералном нивоу, постиже се кохерентност између националних економских политика која треба повратно (позитивно) да дејствује на њихову (појединачне земље) ефективност.23 Као основни циљеви заједничке економске политике наводе се јачање капацитета неразвијених земаља у сврху коришћења повластица у међународној тргови-ни и подршка трговинској либерализацији која треба да допринесе реализа-цији других циљева (финансијске стабилности, смањења сиромаштва и др.)

Сарадња три значајне међународне организације у оквиру Везаног ман-дата прихваћена је с одобравањем, али је истовремено изазвала сумње и кри-тике, односно недоумице у погледу ефикасности деловања. У том смислу из-ражена су два схватања, од којих прво истиче да Везани мандат представља компромис између заговорника успостављања јаче везе између СТО, ММФ и СБ и оних који сматрају да је он покриће (кишобран) за све мере које СТО предузима у циљу либерализације светске трговине. Опречна тумачења делат-ности, а преко тога и значаја координације глобалне економске политике од стране три међународне организације, даље је резултирала у јасно дефиниса-ним ставовима одобравања и критике.

Критике које се односе на профил и потенцијале Везаног мандата полазе од карактера три субјекта координације, који имају толико заједничких елеме-ната изражених у функцијама и циљевима, да евентуална неповезаност (не-достатак заједничког) постаје питање везано за детаље.24 А. Винтерс (Winters) даље истиче да трошкови формулисања циљева на вишем, наднационалном нивоу и конципирање одговарајуће политике са ефектима у светској привре-ди, могу бити врло високи или чак до нивоа да се тешко могу покрити. Посеб-но се изражава сумња прво, у природу и истицање значаја општих циљева, и друго, да се путем њихове реализације постиже заједништво у политици, што се буквално оцењује као бесплодно.25 Неповерење у функционисање Везаног мандата даље проистиче и због легислативе као једног од његових елемената, која по мишљењу А. Винтерса може бити проблем имајући у виду карактер питања које покрива и број субјеката који је уређују. Као аргумент томе у при-лог наводи се да тај проблем није постојао пре формирања Везаног мандата јер када је између СТО, ММФ и СБ постојала неформална сарадња путем раз-мене информација и анализа. Последње упориште критике Везаног мандата

22 M. Auboin, Fulfi lling the Marrakesh mandate of coherence: ten years of cooperation between the WTO, IMF and World Bank, WTO Discussion Papers No13, 2007, 1, www.wto.org, 6. 1.2015.

23 Ibid.24 A. Winters, Coherence with no „here“: WTO cooperation with the World Bank and IMF, Confer-

ence Paper for the CEPR, 2001, 6.25 Ibid.


заснива се на тврдњи да се на тај начин постиже померање центара моћи, од-носно одлучивања од министара трговине и спољних послова ка министрима финансија и привреде (развоја), будући да први на домаћем терену нису има-ли потребну моћ и иницијативу. Закључак који се изводи на основу изнетих аргумената критике Везаног мандата је да повезаност економских политика настаје на националном нивоу.

Други аутор полази од различите организационе структуре појединач-ног субјекта координације глобалне економске политике, што је препрека у постизању ефикасности њихове улоге. Проблем се види у ограниченим овла-шћењима, односно улози Секретаријата Светске трговинске организације, што посебно долази до изражаја у координацији са ММФ и СБ.26 Оцена је да је сарадња између СБ и ГАТТ-а била продуктивнија и континуирана јер се заснивала на конвенцији и прагматизму, док је формирањем СТО настао про-блем дефинисања правила и пратеће легислативе.

Насупрот неповерења у Везани мандат, истиче се позитиван став који га подржава и наводи добре стране његовог деловања које пракса потврђује. Међутим, за разлику од критичког, позитиван став према Везаном мандату заснива се на оцени његових формалних одлика и карактера иницијативе за његово установљење. Почетни аргумент је да Везани мандат представља плашт (кишобран) који покрива добре иницијативе у кооперацији с циљем да се оне реализују у пракси.27 Заједнички пројекат представљен преко Везаног мандата показује ентузијазам министара који су учесници и носиоци конфе-ренције на којој је основан, а који се даље исказује у јакој подршци од стране министара финансија, привреде (развоја) и гувернера централних банака. По-себно се истиче подршка СТО од стране ММФ и СБ путем техничке помоћи, финансијских аранжмана и размене аналитичких пројеката у време прегово-ра у оквиру Доха рунде, када је СТО имала проблема због спорог напретка и препрека да се она и оконча.

Наше је мишљење да се не треба прикључити ни критичком ни позитив-ном ставу, већ анализу треба одржати на нивоу који може дати одговор које су границе и могућности координације глобалне економске политике. Прво питање које тражи одговор је дефинисање основног разлога или потребе за координацијом глобалне економске политике. Сматрамо да се оно препознаје у значају општих, односно глобалних услова развоја свих земаља у оквиру глобализованог света, који се поистовећују са природним фактором: климат-ским условима и очувањем природних ресурса. У питању су глобална јавна добра која су на почетку рада наведена као један од мотива координације гло-балне економске политике. Услед изузетног значаја за развој како појединачне земље, тако и светске привреде, сматрамо да се њихова контрола, коришћење,

26 F. Roessler, Th e Relationship Between the World Trade Ordere and the International Monetary System, New GATT Round of Multilateral Trade Negotiations, ed. E. Petersman and M. Hilf, Bos-ton: Kluwer, 1991, 363.

27 G. Sampson, Greater Coherence in Global Economic Policy Making: A WTO Perspective, ed. A. O. Krueger, Th e WTO as An International Organization, University of Chicago, 1998, 257.


затим спровођење принципа обновљивих извора, мора спроводити путем чврстих договора. Следеће питање је који субјекти поседују капацитет и сна-гу да доносе одлуке у овој области и мере које ће се поштовати? Досадашња искуства, о којима је у раду већ било речи, упућују на закључак да субјекти морају бити међународне организације чије одлуке обавезују, а донете мере се реализују. Не може се рећи да су на том плану постигнути жељени резул-тати који би представљали позитиван помак у схватању, на првом месту од стране најразвијених земаља, значаја хитних промена у начину експлоатације и очувању природног окружења. Евидентно је да су до сада учињени пропус-ти који се првенствено односе на субјекте који спроводе политику заштите и очувања глобалних (природних) јавних добара. Постоји општа сагласност да с тим циљем треба да дејствују специјализоване агенције које се баве климат-ским променама, обновљивим природним ресурсима и њиховим одрживим менаџментом. У том смислу се и истиче схватање да у уређеном институци-оналном аранжману специјализоване агенције треба да буду консултоване када одлуке ММФ и СТО у области финансија и трговине укључују и питања из њихове надлежности.28 То упућује да је неопходно на том плану учинити корак напред у организационом, институционалном и структурном дефини-сању субјеката и метода уређења управљања и контроле глобалним (приро-дним)јавним добрима.29 Битни елеменат будућег система треба да буде оба-везност донетих одлука надлежних субјеката и поштовање одредаба свих пратећих докумената. За сада је извесно да је уочен значај и потреба да се из-врше неопходне измене у третману ових глобалних јавних добара, јер од тога у великој мери зависи будућност глобализованог света.

Финансијска стабилност и међународни развој који се такође сврставају у глобална јавна добра, евидентно имају сасвим други карактер у односу на климатске промене и очување (одрживи менаџмент) природних ресурса. На почетку треба истаћи да су она у великој мери под утицајем и одговорности развијених земаља, а да с друге стране имају велики значај за привредне то-кове и раст у неразвијеним земљама. Различити облици помоћи сиромашним земљама управо имају за циљ да оне на одговарајући начин буду укључене у процес међународног развоја, или је можда боље рећи да услед увек присутне опасности од могућих тешкоћа, не буду искључене. Тако се од 2001. године на основу Доха програма (Doha Work Program) остварује кооперација СТО, ММФ и СБ у обезбеђењу развоја неразвијених земаља и смањењу сиромаштва путем финансијске помоћи, техничке подршке и стимулисања њиховог већег учешћа на светском тржишту. Подршка привредном расту, кредитирање појединих сектора привреде, олакшице за дугове, социјални програми, раз-вој здравствене заштите и други облици помоћи неразвијеним земљама, по-следње две деценије се шире и већином су инициране од стране међународних

28 P. Jacquet, J. Pisani-Ferry, L. Tubiana, Les institutions economiques de la mondialisation, Gouver-nance mondiale, La Documentation francaise, 2002, 51.

29 У оквиру УН од 1988. делују Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) и од 1995. Conference of the Parties (COP), које на редовним заседањима доносе препоруке за државе чланице за мере у области заштите и очувања природне средине.


организација. Субјекти координације глобалне економске политике по основу Везаног мандата из 1994. године управо су у својој делатности усмерени на унапређење претходно поменута два јавна добра. Циљеви координације коју спроводе ММФ, СТО и СБ су у ствари декомпоновани елементи финансијс-ке стабилности и међународног развоја као глобалних јавних добара. На то указује веза између трговине, финансија и макроекономских политика с једне стране, и трговине, помоћи, дугова и развоја с друге, која дефинише суштину заједничког деловања у оквиру Везаног мандата.

Посебно питање које такође заслужује анализу је карактер дејства коор-динације глобалне економске политике. Одговор ће истовремено указати и на ниво њене ефикасности и потенцијалне резултате. Наше је мишљење да се дејство координације глобалне економске политике може сагледавати са два аспекта. Први је дејство ex ante које можемо назвати и усмеравајуће, а друго ex post које има корективни карактер. Поделу смо извршили према циљу који се жели постићи мерама координације. У том смислу усмеравајуће дејство се везује за циљ достизања равнотежног нивоа или прописане (препоручене) ну-меричке вредности одређене економске категорије односно агрегата. С друге стране, корективно дејство се везује за ситуације које одликује стање нерав-нотеже или поремећаја које, стога, захтева поновно успостављање равнотеже односно ублажавање или отклањање поремећаја. Имајући на уму оно што је речено за глобална јавна добра, намеће се закључак да се њихова контрола и нужне корекције спроводе мерама које су усмеравајуће. Свакако да се то на различит начин манифестује када су у питању глобална јавна добра везана за природне изворе (клима и ресурси) и она која се поистовећују са финан-сијском стабилношћу и међународним развојем. Одлуке и на основу њих до-нете мере путем којих ће свака земља учествовати и дати очекивани допринос у заједничком процесу ублажавања климатских промена и очувања природ-них ресурса, дејствују усмеравајуће (смањење емисије угљендиоксида на про-писани ниво, управљање отпадом, поступак рециклаже, сразмера употребе различитих енергената, промоција соларне енергије и сл.)

Када су у питању финансијска стабилност и међународни развој, карак-тер мера координације је различит, али је њихово дејство такође усмеравајуће. Финансијска стабилност на унутрашњем и спољном плану је један од циљева националне економске политике. Следствено томе, финансијска дисциплина се прво мора одржавати на националном нивоу, а када је она угрожена и узро-кује негативне последице, предузимају се одређене мере. У ситуацијама када одређена земља има проблем дефицита платног биланса, одступања девизног курса од равнотежног нивоа, затим проблем спољног дуга и плаћања ануи-тета, међународне организације, на првом месту ММФ, а затим и СБ, скла-пањем аранжмана препоручују мере и одобравају кредите за њихово сани-рање. Овим путем долазимо до питања који се истиче као битно када је реч о координацији, а то је да она мора поћи од националног нивоа на који се затим преносе (враћају) ефекти предузетих мера. Финансијска нестабилност, уколи-ко је присутна у већем броју земаља временом угрожава међународни развој.


Мере за финансијску консолидацију на националном и наднационалном ни-воу су, стога, усмерене и на обезбеђење континуитета међународног развоја. Подсећамо да су у том склопу и мере које се односе на неразвијене земље, о чему је на одговарајућем месту већ било речи.

Корективно дејство мера координације глобалне економске политике се исказује у случају преливања ефеката. Координација ће бити различитог ка-рактера у зависности од броја земаља на чију привреду се преносе ефекти преливања. Уколико су у питању суседне земље или оне између којих се одвија значајна спољнотрговинска размена или инвестициона улагања, оне се могу договорити и предузети потребне мере. Међутим, када су ефекти преливања ширег дејства и укључују већи број земаља, настаје кризна ситуација у којој координација добија други карактер. Кризне ситуације угрожавају финансијс-ку стабилност и међународни развој као глобалних јавних добара. Проблем који настаје је разграничење ефеката преливања на суседне или више земаља и ситуације када се они проширују на светско тржиште. У првом случају мере ex post предузимају земље у којима се рефлектују ефекти преливања, а у дру-гом су за њих надлежне међународне организације. На овај начин, координа-ција ex ante или ex post захтева претходну тачну процену ситуације, која даље одређује интервенцију на националном или наднационалном нивоу. Пример који се наводи је Самит у Бону 1978. године, који је a posteriori био неуспех, из разлога што je економска ситуација у којој су се одлуке примењивале (друга криза нафте) била потпуно различита од оне када су се оне доносиле. Проце-на кризне ситуације може бити погрешна или у односу на време када ће бити решена или у односу на очекиване резултате примењених мера. Тако је неус-пех Самита у Бону даље узроковао инфлацију и неравнотежу биланса текућих трансакција у Немачкој, што је створило климу неповерења у координацију економске политике.

На крају можемо поставити питање ефеката и ширине дејства коорди-нације глобалне економске политике. Карактер и конструкција трипартит-ног односа међународних организација у оквиру Везаног мандата упућује на закључак су они у функцији циља одржања и унапређења процеса координа-ције. Будући да је СТО иницијатор формирања Везаног мандата, евидентно је да је регулисање међународних трговинских односа у првом плану. Из тих разлога, деловање ММФ, СТО и СБ као субјеката координације великим де-лом је усмерено ка реализацији Доха агенде (Doha Development Agenda) из 2001. године.30 Прогресивна либерализација трговинских односа уз укључи-вање неразвијених земаља у токове светске размене, остаје главни циљ актив-ности СТО која се даље рефлектује у раду у оквиру Везаног мандата. Поред тога, истакнути су циљеви смањења сиромаштва у светским размерама, глади и заразних болести, посебно код деце. Имајући претходно речено на уму, по-ред Доха агенде, путем концепта глобалне економске политике треба да се ре-ализују и циљеви дефинисани у Монтереј споразуму о финансирању развоја и Миленијумски циљеви формулисани од стране Уједињених нација.31

30 Према Доха агенди, неразвијене земље треба да укину извозне субвенције, да примене СТО споразуме из Уругвајске рунде, да до 2016. заштите фармацеутске патенте и др.

31 Вид. M. Aubion, 3.


Оцене постигнутих резултата координације глобалне економске полити-ке нису високе ни похвалне, што упућује да се постојећи концепт мора даље редефинисати. Успеси који се наводе постигнути су на техничком нивоу када је у питању сарадња централних банака у случају кризе из 1987. и кризе лик-видности из 2007. када су реаговале монетарне власти САД и ЕУ. Поред тога, истиче се улога Г 20 и капацитет ове неформалне групе најразвијенијих зе-маља да дејствује путем договора у кризним ситуацијама (2007–09). Крајњи закључак на који упућује досадашња анализа није охрабрујући, али је у складу са реалним стањем. Ангажовање међународних организација у процесу ко-ординације глобалне економске политике је потребно и може бити ефикасно, али је непобитна чињеница да најразвијеније земље дају основне смернице и повлаче главне потезе у овом процесу. Позорност коју изазива сваки самитГ 20 (раније Г 7) и договор његових чланица показује значај и утицај који има на битне токове у размерама светске привреде. С друге стране, Доха рунда је стопирана управо због става развијених земаља према либерализацији трго-вине пољопривредних производа која би погодовала неразвијеним земљама. Помак у схватању развоја и будућности света учињен је уочавањем значаја проблема сиромаштва и пратећих негативних појава које постаје један од циљева координације и за који се издвајају знатна финансијска средства.32

Процес глобализације и карактер пратеће либерализације у будућности одредиће и правац координације глобалне економске политике. Водеће међу-народне организације – ММФ, СТО и СБ – требало би да унапређују сарадњу с Уједињеним нацијама, посебно с постојећим и по потреби новоформира-ним специјализованим агенцијама у њеном саставу.33 Осим тога, у последње време доста се говори и о потреби организационе и структурне промене Уједињених нација и ММФ. Од времена њиховог оснивања прошло је више деценија током којих се нису у потребној мери прилагођавале променама на светској политичкој и економској сцени. Од субјеката глобалне економске по-литике се захтева оперативност, што показује да су Г 20 и централне банке успешне у тој улози јер доносе мере са најкраћим унутрашњим и спољашњим заостајањем.34 Други разлог је што су оне у ситуацији да имају непосредни контакт и информисаност о стању националних привреда земаља, што даље омогућује брз повратни утицај мера које се примењују. Остаје питање да ли је то могуће постићи када су субјекти међународне организације, осим си-туација када се примењују уговорна правила и обавезујуће мере. Регионалне економске организације као што су ЕУ, ЕФТА, НАФТА, ОПЕК и друге, на том плану су успешније јер њихове чланице чини одређен број земаља тако да су мере парцијалног, а не глобалног карактера. Осим тога, заједнички интерес чланица је усаглашен и у највећем броју случајева везан је за одређену област као што је трговина, размена појединих роба и услуга, производња и дистри-буција енергената и сл.

32 Подаци говоре да је екстремно сиромаштво са 36% из 1990. смањено на 14,5% у 2011. години.33 Данас су то Комисија УН за међународно трговинско право, Конференција УН за трговину

и развој и Међународна трговинска комора.34 О врстама заостајања вид. Е. Вукадин, М. Лабус, 65.


Правци координације глобалне економске политике одређени су факто-ром даљих промена које носи процес глобализације и спремношћу најразвије-нијих земаља да прво самостално, а затим и преко свог учешћа у међунаро-дним организацијама утичу на смањење јаза између богатих и сиромашних (нација). Уколико се наведене промене реализују, то ће утицати и на редефи-нисање циљева координације глобалне економске политике међу којима ће значај изгубити смањење сиромаштва, опрост дугова, заустављање заразних и других болести, а значај добити уређење и одрживи менаџмент природних ре-сурса као и стварање услова за одрживи раст превасходно неразвијеног дела света, а затим и развијеног који има економску и политичку моћ.

Dr. Emilija VukadinFull ProfessorUniversity of Belgrade Faculty of Law

THE COORDINATION COURSEOF GLOBAL ECONOMIC POLICY

Summary

The coordination of global economic policy can be realized as a cooperation ad hoc or by institutions ad hoc. Motives for the coordination is the regulation and control of global public goods and spillover effects. International organizations, such as IMF, WTO and WB may have characteristics of a subject of coordination, which was confirmed by establishing Coherence Mandate in 1994. Basic goals of Coherence Mandate are liberalization of international trade, macroeconomic and financial stability, sustained growth and in the undeveloped countries lowering the poverty and hunger, control of migration and promotion of social programs. The ef-fects of coordination can be ex ante in which case they are directing (public goods) and ex post when they are corrective (spillover effects). The results showed that the efficiency of coordination pro future depends on organizational and structural changes of IMF, WTO and WB and redefinition of goals dictated by the process of globalization.

Кеy words: Coordination. ‒ Global public goods. ‒ International spillovers. ‒ Goals. ‒ International organizations.

Др Александра Јовановић*35

(НЕО)ИНСТИТУЦИОНАЛНАЕКОНОМСКА ТЕОРИЈА, ИЗВЕШТАЈИ

О ИНСТИТУЦИОНАЛНИМ ПРОМЕНАМАИ ЕКОНОМСКИ ЛИБЕРАЛИЗАМ У СРБИЈИ

Иако није потпуно прецизно описан механизам деловања институ-ција на економски просперитет, неоинституционална економска теорија која у економску анализу инкорпорира политичке, правне и економске ин-ституције омогућила је значајно разумевање економских процеса раста и развоја. Рад испитује да ли извештаји о различитим индикаторима ин-ституционалног напретка и индикаторима економске успешности земаља генерално потврђују налазе неоинституционалне економске теорије. Ови извештаји прате транзициони институционално-правни и економски на-предак Србије, као и њен напредак у ЕУ интеграцијама. Оне документују мале помаке, али и показују да се у Србији примењују интервенционистич-ке политике и да суштинских структурних реформи нема. Испитујући налазе једног броја емпиријских студија, рад закључује да они конзистент-но потврђују налазе неоинституционалне економије да је интервенци-онизам одвео домаћу економију на погрешан пут. Ови извештаји својим налазима потврђују неопходност да структурне реформе редукују држав-ни интервенционизам и подрже тржиште, као и да постојећа политика фискалне консолидације не може бити замена за структурне реформе. У супротном, антилиберално оспоравање важних функција тржишта ће на-рушити остваривање структурних реформи и оставити економију Србије у постојећој институционалној замци, са слабом економијом и макроеко-номским неравнотежама.

Кључне речи: Неоинституционална економија. ‒ Институције. ‒ Структурне реформе. ‒ Политика фискалне консолидације, Србија.


64 Александра Јовановић

1. ИНСТИТУЦИОНАНА ЕКОНОМИЈА,НЕОИНСТИТУЦИОНАЛНА ЕКОНОМИЈА

И ЕКОНОМСКЕ ИНСТИТУЦИЈЕ

Институционална економија обједињује хетерогене приступе чије је заједничко обележје да анализирају економске изборе под ограничењем еко-номских, политичких, правних и социјалних институција. Од Адама Смита економска теорија тражи одговор на питање зашто су неки народи богати, а други економски неуспешни. Одговор институционалне економије на ово пи-тање је једноставан. У питању су институције.1 Проблем је, међутим, у томе што још увек не постоји консензус око тога како се успоставља интеракција институција, који је механизам њиховог деловања на економски просперитет и у ком односу и којим механизмом делују три основне институције – тр-жиште, предузеће и држава. Главно супротстављање и разлике у оквиру ин-ституционализма у економској теорији данас потичу у схватањима о улози државе у економији, одакле потичу и методолошке разлике и разлике у препо-рученим реформама.

Стари економски институционализам не одваја концепт ефикасности од дистрибутивних исхода јер истиче да је важно да се објасни које су то спе-цијалне интересне групе које имају користи од усвојене политике, закона, регулације. Стара институционална економија не прави дистинкцију између тржишне алокације и државне алокације ресурса/својинских права. Залаже се за интервенционистичку улогу државе у економији јер сматра да држава обликује све правно-економске процесе, као и да држава интервенишући у корист одређених интересних група истовремено одређује своје циљеве/јавни интерес, а да од тога за какве циљеве/јавни интерес је држава интервенисала зависи колико ће економски систем бити ефикасан. Зато су за стару институ-ционалну економију институције схваћене као егзогено задата правила игре јер их одређује држава, па нема разлике између тржишта и државе у креирању економских институција.

Дакле, институционалисти се међусобно разликују према схватању и ар-гументацији о супериорности тржишта у односу на државну интервенцију. Упркос томе што је економска криза 2008–2010. створила стручни и популар-ни анимозитет према свакој тржишној идеји, неоинституционална економска теорија као школа у оквиру институционалне економије има потврду својих идеја и свог научног доприноса (у својим различитим правцима), док је њи-хова практична примена ограничена. Наиме, иако различите емпиријске сту-дије сугеришу да институције које подржавају економске слободе и тржиште имају позитивне ефекте на подстицаје и трошкове економске активности, на

1 „Институције су људски створена ограничења која обликују политичке, економске и друш-твене интеракције“. D. North, „Institutions“, Journal of Economic Perspectives, 1/1991, 97. Вид. D. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press, Cambridge 1990. Институције схватамо у најширем смислу као формална и неформална правила понашања, процедуре за њихову примену, њихову примену и организације за њи-хову примену. У ужем смислу институције се поистовећују с организацијма.

(Нео)институционална економска теорија, извештаји о институционалним... 65

ефикасност и друге показатеље економске успешности, економска криза је ге-нерално окренула политику у свету ка државном интервенционизму.

Неоинституционална економска теорија, полазећи од комплексности ре-алног економског живота, у своје анализе поред економске теорије, инкор-порира право, политичке науке, социологију и антропологију.2 Реални еко-номски свет објашњава различитим институционалним аранжманима који у крајњој инстанци дефинишу својинска права, па дакле подстицаје и трансак-ционе трошкове који обликују економско понашање и економске консеквенце таквог понашања – ефикасност, инвестиције, раст, запосленост, јавни дефи-цит, јавни дуг. Неоинституционална економска теорија оспорава идеје других економских школа и других институционалних економских теорија о неоп-ходности државне интервенције у привреди, залаже се за ограничену државу, залаже се за тржиште и приватну својину као механизме решавања економ-ских проблема, залаже се за социјалну политику која се ослања на тржиште.3 Неоинституционална економија објашњава да проблем институционалног реформисања није техничко питање и објашњава зашто су транзиционе пост-комунистичке економије обликоване у широком дијапазону економских аран-жмана.4

2. МЕРЕЊЕ ИНСТИТУЦИЈА, ИНСТИТУЦИОНАЛНОГ ОКРУЖЕЊА И ЕКОНОМСКЕ ПОЛИТИКЕ

Тржиште најбоље, без предрасуда, оцењује и „мери“ све институције – политичке, правне, економске, формалне, неформалне, док извештаји о ин-ституционалном напретку анализирају и мере апроксимације различитих индикатора који одражавају институционално, правно, регулаторно и еко-номско-политичко окружење и његове поједине компоненте у великом броју земаља. Ови извештаји се разликују по намени, циљевима, избору индика-тора којима апроксимирају институционалне карактеристике и методоло-гији мерења и агрегирања индикатора. Сваки од извештаја/студија, зависно

2 Неоинституционална економија се заснива на методолошким приступима који се међу-собно не искључују – приступу економије својинских права, приступу економије трансак-ционих трошкова, приступу економије уговора и приступу економије социјалних норми. Термин стара институционална економија користимо да бисмо нагласили линију разграни-чења између институционалне и неоинституционалне економије.

3 Неоинституционална економија развија се од седамдесетих година двадесетог века, а њен развој и утицај у великој мери је везан за транзиционе процесе посткомунистичких при-вреда. Вид. E. G. Furubotn, R. Richter, Institutions and Economic theory: Th e Contribution of the New Institutional Economics, Th e University of Michigan Press, Michigan, 2003. Неоинституци-онална економија ендогенизује институције што значи да их схвата као варијабле о којима економски субјекти доносе одлуке и тиме се методолошки одваја од старе институционалне економије. Вид. A. Јовановић, Теоријске основе економске анализе права, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2008, 105.

4 Е. Colombatto, „Law and Economics and Institutional Approach to Development and Transition: Towards an Evolutionary Perspective“, Working paper, International Center for Economic Research, 7/2006, 25–26.


од намене, ставља нагласак на различите институције или поједине њихове компоненте, али у суштини сви прате промене у институционалној структу-ри и економској политици које карактеришу велики број економија у свету.5 Извештаји показују да дугорочно гледано у свету постоји институционални напредак и напредак у државном управљању уз повремене застоје и падове, да дакле генерално постоји тренд институционалног кретања ка тржишним институцијама и економским слободама.6

Избор индикатора који се истражују – институционалних, правних и еко-номско-политичких у свакој студији одговара намени одговарајуће студије.7 Тако извештаји, да би одговорили својој намени бирају и мере, на пример, индикаторе економских слобода, или индикаторе конкурентности, или ин-дикаторе државног/владиног управљања или индикаторе лакоће пословања у једној земљи и рангирају земље према вредности одабраних индикатора. Из-вештаји су важни јер дају обиље информација за инвеститоре и истраживаче, као и зато што указују на квалитетан институционално-правни оквир и прак-су која подржава економски просперитет и раст. Важни су и зато што призи-вају или одбијају инвеститоре.

Много је отворених концептуалних питања око мерења институционал-них индикатора, обухватности њихових компоненти, методологије агреги-рања компоненти, и других замерки на методологију и налазе ових студија, али то не умањује значај њихових налаза. Поменуте студије, наиме, сугеришу да је за квалитетно институционално-правно окружење и економско-поли-тичке мере неопходно да економска логика тржишта буде уткана у институ-ције, односно да институције које подржавају економске слободе и владавину права имају позитивне ефекте на економски просперитет и економски раст. С друге стране, антилиберали као критичари теоријске и емпиријске лите-ратуре о супериорности институција које подржавају тржиште, етикетирају ове студије/извештаје као „Библију“ економске теорије и праксе засноване на неолибералним принципима и нападају њихове налазе зато што сматрају да ефикасност не може бити централни credo у обликовању институционалних реформи. Сматрамо да економска ефикасност не мора бити критеријум из-градње доброг институционалног оквира, али свакако јесте последица квали-тетног институционалног оквира.8

5 Број земаља који се испитују у студијама поменутим у овом раду је од 148 до 189. 6 У привредама са великим државним сектором структурне реформе иницијално стварају

високе трошкове јер се стари економски систем руши брже него што се успоставља нови ефикаснији економски систем.

7 Намена студија одређује методолошки приступ у начину мерења и агрегирања индикатора на основу којих се рангирају економије у свету.

8 Занимљиво је да Doing Business за 2015. годину, иако је реч о извештају који антилиберали сматрају неолибералном „Библијом“, инстиче да ефикасност није једина мера економског успеха. Вид. Doing Business 2015 – Going Beyond Effi ciency, Th e World Bank 2014, http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-Reports/English/DB15-Chapters/DB15-Report-Overview.pdf http://www.doingbusiness.org/reports/global-repo rts/doing-business–2015, 12. новембар 2014.


Doing Business извештај мери степен лакоће пословања, односно колико је правно-регулаторно окружење у једној земљи пријатељско за пословање економских субјеката, при чему се уочава корелација БДП са рангом лакоће пословања на Doing Business листи. Ипак, занимљиво је и да постоје изузеци у погледу кретања страних директних инвестиција у односу на лош ранг земље у погледу лакоће пословања на Doing Business листи. Изузеци сугеришу да по-ред индикатора лакоће пословања које прате Doing Business извештаји постоје и други институционални, регулаторни и фактори економске политике који утичу на економски успех. С обзиром на то да овај извештај служи преиспи-тивању регулаторног оквира и праксе, државама/владама се приписује заслу-га за добар регулаторни оквир који омогућава деловање тржишних институ-ција у обликовању привредног амбијента који снижава трошкове привредних субјеката и подстиче инвестиције.

Данас постоји општа сагласност о значају институција за економски просперитет. Несагласност, међутим, постоји око разумевања дихотомије тр-жиште – држава. Неоинституционална економска теорија с парадигмом која подржава идеју слободног тржишта потврђује се емпиријски. Ипак, практич-но у реалности се идеја слободног тржишта напушта и то тако да се дневнопо-литички реализам државне интервенције оправдава еклектичном аргумента-цијом. Тако, Doing Business за 2015. годину наводи: „После деценија расправа сада постоји конвергенција у економској теорији око улога тржишта и држа-ве. Оставити све слободном тржишту може водити ка значајном отказивању економских функција и повећању нивоа сиромаштва, и учинити нас немим сведоцима, на пример, дискриминације против одређених група. Штавише, постоји логичка грешка у основи филозофије тржишног фундаментализма. Залагати се да индивидуе и приватни бизнис треба да имају потпуну слободу да следе оно што желе и да држава не треба да интервенише превиђа чиње-ницу да држава/влада није ништа друго него исход индивидуалних делања. Према томе је интерно неконзистентан. Срећом, тржишни фундаментализам, је у највећем делу, био остављен на маргине озбиљног разговора о полити-ци. Истина је да држава треба да интервенише на тржишту како би помог-ла непривилегованима и да креира корекције за отказе тржишта као што су они који произлазе из екстерналија, информационе асиметрије, и системске људске ирационалности. Али изнад и преко овога, држава има критичну од-говорност да обезбеди мудро регулаторно окружење које омогућава обичним људима да употребе своје вештине и таленте на најбољи начин и да олакша глатко и ефикасно функционисање пословања и тржишта. Ово је критична улога... која укључује свест о томе где не треба да интервенише и да се меша – што Doing Business извештај покушава да мери. Нема јединственог начина да се ово уради, и има мноштво отворених концептуалних питања о којима постоји неслагање. Укратко, по својој природи Doing Business има све карак-теристике да буде важан и контроверзан и он у великој мери постоји са оба квалитета“.9

9 Doing Business 2015 – Going Beyond Effi ciency, Th e World Bank 2014, v-vi, http://www.doing-business.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-Reports/English/DB15-


Претходни цитат је школски пример преовлађујућег схватања односа тр-жишта и државе и уџбенички пример аргументације у корист државне ин-тервенције у привреди, а занимљиво је да је овакво схватање супротно самој идеји студије чија је намена да мери квалитет привредног амбијента. Овакво схватање полази од идеје свезнајуће и свемогуће државе, као и од идеје да је државна интервенција безгрешна и да нема „отказа“ које има тржиште.

Да ли је оваква аргументација претворила „Библију“ тржишне економије у заступника државне интервенције? Рекли бисмо да није, јер судимо према садржају – налазима и препорукама које произилазе из анализе емпиријских података. Ипак, чини нам се да криза која је преокренула клатно економске политике у корист државне интервенције и довела до ружног и неаргументо-ваног етикетирања заступника тржишта, довела и до потребе аутора Doing Business студије да на неки начин правдају своју тржишну оријентацију и да се бране да нису тржишни фундаменталисти. С друге стране, видимо да навод који следи јасно показује да држава у управљању економијом има проблем несавршеног знања и да зато тржиште мора имати важно место у дихотомији тржиште – држава. „Данас је широко прихваћено окретање дру-гом екстрему да држава која покушава све да ради јесте рецепт за економску стагнацију и кронизам. У свакој националној економији има сувише много одлука које треба да се донесу, и сувише много различитих вештина и та-лената раширених кроз друштво, за било који ауторитет да преузме ефек-тивно одлучивање“.10 „Добро функционисање политичког система у којем је влада перципирана да ради у јавном интересу и транспарентно управља ретким ресурсима – игра централну улогу. Отклањање административних баријера и јачање права које промовише предузетништво и креативност – од којих су обе функције у оквиру овлашћења/власти владе – може поста-вити економију на путању већег просперитета и развоја. Постоји убедљиви подаци да прекомерни терет регулације може водити великом неформалном и мање продуктивним секторима, слабом предузетништву и нижим стопама запослености и раста“.11 Практично гледано, међутим, Doing Business студијa изражава став да регулација и државни интервенционизам у најширем сми-слу подразумева разумно одмерену улогу државе у привреди која неће дефо-рмисати деловање тржишних снага.

Chapters/DB15-Report-Overview.pdf http://www.doingbusiness.org/reports/global-repo rts/doing-business–2015, 12. новембар 2014.

10 Doing Business 2015 – Going Beyond Effi ciency, Th e World Bank 2014, vi, http://www.doing-business.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-Reports/English/DB15-Chapters/DB15-Report-Overview.pdf http://www.doingbusiness.org/reports/global-repo rts/doing-business–2015, 12. новембар 2014.

11 Doing Business 2015 – Going Beyond Effi ciency, Th e World Bank 2014, viii http://www.doing-business.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-Reports/English/DB15-Chapters/DB15-Report-Overview.pdf http://www.doingbusiness.org/reports/global-repo rts/doing-business–2015, 12. новембар 2014. Закључујемо да уводник студије Doing Business за 2015. годину експлицитно декларише еклектичко-прагматички приступ.


3. СРБИЈА У ИЗВЕШТАЈИМА О ИНСТИТУЦИОНАЛНИМ ПРОМЕНАМА, ФИСКАЛНА КОНСОЛИДАЦИЈА И

СТРУКТУРНЕ РЕФОРМЕ

Много је година Србија у транзицији, а још увек се говори о потреби структурних економских реформи. Структурне реформе мењају институције и, најчешће с временским помаком, рачунају на раст инвестиција као својом економском последицом. Фискалне мере с циљем консолидације јавног дуга и јавног дефицита на основу најновијих економско-политичких мера на крају 2014. године у Србији нису замена за сложене структурне реформе. Питање је да ли су ове мере штедње учињене као претходница структурних реформи или ће Влада наставити с применом наведених мера без побољшања институ-ција које воде ка суштинском заокрету према тржишту.12 Пошто у крајњој ин-станци политичка ограничења одређују ефикасност економских институција, структурне реформе чине важан заокрет ка тржишту и владавини права зато што постављају ограничења економским функцијама државе.13

Структурне реформе у Србији посматрамо у контексту евроинтеграција. Неке структурне реформе као што су борба против корупције, против тргови-не утицајима у замену за политичку подршку, против рентоносног понашања, против лошег правног и регулаторног оквира и против криминала генерал-но су и на речима прихватљиве већинском бирачком телу и пословном свету, дакле, и запосленима и послодавцима. С друге стране, на пример, реформе пензијског система, државне управе, радног законодавства изазивају отпоре.

У суштини, структурне реформе мењају начин на који држава/влада де-лује. Оне су важне на дуги рок. Оне снижавају трансакционе трошкове у ин-теракцијама економских актера, јачају конкуренцију, снижавају трошкове др-жаве, смањују корупцију и рентоносно понашање. Србија се после 14 година транзиције још увек налази пред структурним реформама, односно пред Вла-дом Србије стоји потреба да институционалним заокретом подржи ефикас-но деловање тржишта и владавину права јер су владавина права и тржиште неодвојиви у свом деловању (заштита својинских права и уговора, заштита акционара и кредитора, регулаторна правила и административне процедуре у свакодневном пословању). Али остаје проблем контроверзи институционал-них промена у Србији, поправљања постојећег и изградње здравог институ-ционалног окружења које ће одвојити државу/политику од тржишта, односно

12 Ове мере су уведене на основу Закона о привременом уређивању основица за обрачун и исплату плата, односно зарада и других сталних примања код корисника јавних средстава, Службени гласник РС, бр. 116/14, као и Закона о буџету Републике Србије за 2015. годину http://www.parlament.gov.rs/upload/archive/fi les/cir/pdf/zakoni/2014/4598–14.pdf, 29. децем-бар 2014.

13 Закон о буџету Републике Србије за 2015. годину и Закон о буџетском систему, Службени гласник РС, бр. 54/09, 73/10,101/10, 101/11, 93/12, 62/13, 63/13, 108/2013 и 142/14. остављају велики простор за дискреционо одлучивање извршне власти на основу такозваних спе-цијализованих услуга и услуга по уговору. Такође, субвенције на кредите државним, али и приватним предузећима остају велике.


остаје проблем примене структурних реформи којима се смањују субвенције са 3% на европских 1,5% и укидају други непродуктивни расходи, реформишу јавна предузећа, смањује непродуктивна/партијска запосленост, повећавају приходи. Реформа радног законодавства јесте зачетак структурних промена, али недовољан.14 Зато Светска банка сваке године рангира државе/владе пре-ма њиховој ефективности у креирању и спровођењу здравих економских по-литика и поштовању институција.15

Глобална економска криза и криза у Србији је уздрмала, не неолиберал-не политике јер их је било незнатно, него пожељност тржишних структурних реформи. Наиме, упркос и уз постојање гломазне, неефикасне, интервенцио-нистичке и скупе државе у Србији, антилиберали кривца виде у тржишту и континуирано траже преиспитивање идеја о неолибералној економској поли-тици која даје подршку тржишту. Структурне реформе, занимљиво је, према мишљењу антилибералне стручне, научне и популарне јавности у Србији, као и у свету представљају и одражавају доминантно неолибералну идеологију. Кризу 2008–2010, чије се последице још осећају, људи криве за све, односно мисле да социополитичке и економске структурне промене треба да произађу из кризе. При томе, препоруке за структурне промене иду од социјалистич-ких идеја о потреби национализације, преко социјалдемократских идеја ја-чања државног интервенционизма до идеја слободног тржишта и ограничене државе, смањења државне интервенције и усвајање неинтервенционистичких политика. Структурна питања у Србији обухватају теме институционалних реформи, регулаторних реформи, економско-политичких реформи, фискал-них реформи и социјалних реформи. Све заједно је неопходно да се врати поверење пословних људи како би се подстакле инвестиције. Претходно је потребна подршка бирачког тела како би се спровеле структурне реформе.16 Зато у раду пратимо квалитет институционалних промена у Србији преко оцене међународних извештаја о различитим индикаторима главних полуга економског раста и развоја. Ови извештаји позиционирају Србију и њену еко-номију у односу на друге економије у свету, а истовремено показују њен ин-ституционални напредак у времену.17

Оно што је важно јесте да систем генерише политичке институције које ће разрешавати дихотомију држава – тржиште кроз економску логику. Иако реална економија увек показује коегзистенцију обе институције, теоријски је важно разграничити ову дихотомију јер ће политички бити јасније у ком смеру иде клатно институционалног реструктурирања и које су импликације различитих облика коегзистенције, односно различитих степена државне ин-тервенције и различитих принципа управљања привредом.

14 Закон о раду, Службени гласник РС, бр. 24/05, 61/05, 54/09, 32/13 и 75/14.15 Вид. Th e Worldwide Governance Indicators, Th e World Bank 2014, 29. децембар 2014.16 ММФ даје кредите за програме структурног прилагођавања. Постоји спор око тога да ли

мере штедње могу да дају резултате када је висока незапосленост, поготову због тога што оне воде различитим облицима екстремизма.

17 Број економија у извештајима се из годину у годину мења, а у студијама поменутим у овом раду се креће између 148 и 189 зависно од тога који је извештај у питању.


3.1. Упоредивост рангирања различитих извештаја – мерење институција и мерење економских последица институција Извештаји о економском напретку непогрешиво показују темпо и логику

промена различитих индикатора институционалног напретка, а посебно се из њих види улога државе, као и однос тржишта и државе у Србији, као и у свим земљама за које се прате подаци. Зато ове емпиријске студије покрећу за Ср-бију, као и друге земље, важне теме – тему квалитетног институционалног по-литичког, економског и правног прилагођавања и тему квалитетних државних политика. Слажемо се са ставом да „... Doing Business публикација треба бити Библија рада извршне власти ...“.18 Она мери тржишну усмереност државе.19

Упркос разликама у избору индикатора и варијабли који мере институци-оналне, правне и регулаторне промене и методолошким разликама у начину њиховог мерења, и важном питању да ли извештаји мере институције или ре-зултате односно економске последице институција, поменути извештаји дају основа да се закључи да су најважнији стуб ови институционалног окружења економске слободе које као компоненте целокупне економске регулативе иду неодвојиво од владавине права.20 Не улазећи у методолошке разлике извештаја који непосредно или посредно испитују утицаје различитих институционал-них фактора на различите варијабле које апроксимирају институционалне карактеристике, или бар представљају резултате институционалних обележја (индикаторе економске успешности), јасно је да институционални фактори се-паратно и кроз међусобну интеракцију делују на економску успешност.

У суштини, сви извештаји се баве сталном темом економских слобода и ин-ституционално-правним и регулаторним реформама које ће ојачати економске слободе и од њих неодвојиву владавину права. Ова емпиријска литература ос-лања се на значајну теоријску литературу која гради теоријски оквир за обја-шњење улоге институционалних фактора у подстицању привредног раста.21

18 Вид. Катарина От (Katarina Ott), Институт за јавне финансије, Загреб, www.bilten.org/?p=2044, 22. децембар 2014.

19 Упркос антитржишних уводних речи у студији Doing Business за 2015. годину, налази ове студије упорно из године у годину доказују снагу тржишне усмерености држава/влада за економски просперитет.

20 Временски обухват Индекса економских слобода 2014 (2014 Index of Economic Freedom) је период од друге половине 2012. до краја прве половине 2013, тако да је могуће, иако прате различите варијабле, генерално упоређивати како се мења ранг Србије (позитивно или негативно) у контексту поменута три извештаја: према економским слободама, према глобалном индексу конкурентности и према лакоћи пословања за одговарајуће периоде. Ради упоређења, додајемо и оцену институционалног напретка Србије у контексту ЕУ ин-теграција.

21 Један од важних новијих доприноса институционалној економији је књига D. Acemoglu, J. A. Robinson, Why Nations Fail: Th e Origins of Power, Prosperity, and Poverty, Crown Publishers, New York 2012. која историјским приступом доказује да економски просперитет, најједно-ставније речено, пре свега зависи од политичких институција које изражавају интересе спе-цијалних интересних група и обликују економске институције, а не, како се раније мислило од географије, културе, вредносног система. Добре институције се стварају у плуралистич-ком политичком систему у коме постоји конкуренција. Институције дели на инклузивне и


Најбољи индикатор здраве економије, односно здравог економског ин-ституционалног оквира и економске политике јесте смер кретања инвести-ција и смер миграција. Кретање инвестиција и миграција су непогрешиви метод којим људи о сопственом трошку, дакле тржишно, вреднују квалитет институционалних и економско-политичких карактеристика једне привреде. Неоинституционална економија нас је научила да срж добрих институција које подстичу економски раст и развој чине економске слободе и од њих не-одвојива владавина права. Налази неоинституционалне економије су добро документовани бројним извештајима, од којих су неки извештаји и њихови налази представљени у овом раду, а који директно или индиректно, пратећи различите варијабле, указују на позитивне корелације између различитих ин-дикатора економског просперитета и институција које подржавају економске слободе и владавину права. Поменути извештаји испитују институционални, правни и регулаторни оквир одвијања економске активности за велики број земаља у свету и то тако да квантификују индикаторе који отежавају/олакша-вају економску активност и тако да омогућавају њихову компарацију у време-ну и међусобно.

Институционална економија анализира економске институције, али њихову изградњу повезује с политичким институцијама, односно с демо-кратијом као политичким оквиром одвијања економске делатности, као и са културом као одредницом институција. Зато економска анализа захтева укључивања и политичког оквира за одвијање привредне делатности и ок-вира за ефикасно државно управљање. Истовремено, питање механизма де-ловања и степена значаја које различите институције имају на економски просперитет је још увек тема економских анализа. Зато неоинституционал-на економија, у оквиру институционализма, инсистира да здраву економију чине пре свега приватне пословне трансакције са што мање интервенциониз-ма државе и њених агенција.

Модерно друштво се суочава са све већим значајем институционалних, посебно неоинституционаних теорија у објашњењу економског раста, али још увек остаје питање пондерисања институционалних и других фактора који се издвајају као одлучујућу у обликовању економског раста. Коначно, све реформске промене институционалног и правног оквира који обликују економске односе зависе од политичког оквира, односно од политичких ин-

екстрактивне. Инклузивне укључују велики број људи у управљање и умањују могућност екплоатације и тиме дугорочно подржавају раст. Наше је мишљење да ће институције има-ти инклузивни карактер ако поштују економске слободе, односно уколико законе схвати-мо као стандардни уговор тако да закони одражавају оно што би економски актери сами уговорили у међусобним интеракцијама под условом савршене информисаности, односно под условом да су им све околности биле познате. Екстрактивне институције омогућавају малим групама да експлоатишу друге групе, па на тој основи економски раст не може да буде континуиран. Поводом превода на српски језик књиге Д. Асемоглу, Џ. А. Робинсон, Економско порекло диктатуре и демократије, Завод за уџбенике, Београд 2013, часопис Економске идеје и пракса, 12/2014, је посветио тематски број институционалним питањима економског раста и развоја.


ституција и зато је уз реструктурирање економских институција, потребно реформисање државе које смањује економски интервенционизам уз могуће смањење учешћа државне потрошње у БДП и смањења пореског оптерећења привреде и грађана.

У Србији либерални економски теоретичари изражавају незадовољство државним интервенционизмом и сматрају да институције и економске по-литике могу бити боље осмишљене и спроведене. Наиме, институционално/транзиционо реструктуирање Србије траје деценијама и преовлађујуће је окренуто државном интервенционизму који се, на пример, огледа у слабој владавини права, задржавању високих субвенција, нереформисаним јавним предузећима. Повремени искораци обележени неолибералним карактером као што је, на пример, радно законодавство или слабљење административних регулаторних притисака који су препрека пословању значе да су кораци ка економским слободама мали и спори, као што су и спори кораци у снажењу владавине права јер се ради о два неодвојива процеса. Ипак, иако споре и мале промене, оне постепено мењају институционалну структуру и економ-ску политику тако да се може приметити мали напредак у освајању економ-ских слобода, што је и општи тренд транзиционих, али и других економија који, према свим извештајима који редовно на годишњем нивоу прате инсти-туционално-правне промене привредних оквира великог броја земаља, обеле-жава кретања у свету.

Треба нагласити да досадашње економско-политичко опредељење у ко-рист државне интервенције одређујуће утиче не само на државни сектор него и на развој приватног сектора и економије у целини. Ипак напомињемо да, Doing Business за 2014. годину не потврђује, али ни не негира налазе нео-институционалне економске теорије о томе да је економски раст једне држа-ве корелиран са величином државне потрошње у БДП. Наиме, Doing Business за 2014. годину сугерише да филозофија „мале владе“ као услова за добро/високо рангирање земље у погледу индикатора за лакоћу пословања није по-тврђена.22 Објашњење оваквог налаза је у улози која се приписује држави: држава обликује институционални и правни оквир одвијања привредне ак-тивности преко успостављања, примене и заштите својинских права, пону-дом владавине права повећава предвидљивост економског понашања свих економских актера и, као последицу снижава трансакционе трошкове. У овом смислу и „мале владе“ и „велике владе“ могу подстаћи економски раст. Удео државне потрошње у БДП јесте мера фискалне слободе, али напредак једне земље у рангирању зависи и од других фактора, односно других еко-номских слобода.

22 Вид. Doing Business 2014 – Understanding Regulations for Small and Medium-Size Enterprises, Th e World Bank 2013, 4. http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-reports/English/DB14-Full-Report.pdf, 12. новембар 2014.

Вид. Doing Business 2015 – Going Beyond Effi ciency, Th e World Bank 2014. http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-Reports/English/DB15-Chapters/DB15-Report-Overview.pdf, http://www.doingbusiness.org/reports/global-repo rts/doing-business–2015, 12. новембар 2014.


3.2. Извештаји и тренд институционалних промена у СрбијиИзвештаји који годинама прате различите индикаторе институционал-

ног напретка, као и годишњи ЕУ извештаји о напретку Србије директно или индиректно мере различите компоненте институционалног развоја и економ-ско-политичких мера. Као и досадашњи извештаји Комисије ЕУ о напретку Србије у испуњавању политичких и економских критерија и критерија ЕУ легислативе, последњи Извештај који је објављен 10. октобра 2014. даје урав-нотежену оцену о институционалном напретку Србије.23 У односу на претпо-следњи извештај о напретку Србије од 16. октобра 2013, централни налази остају исти.24 У Извештају за 2014. закључује се да постоји опредељеност Вла-де да активно учествује у ЕУ приступном преговарачком процесу и истиче потреба да Влада развије капацитет како би предвидела финансијске импли-кације својих политика и нових закона и како би делотворно имплементирала усвојене законе. Такође, Извештај потврђује да Србија у довољној мери ис-пуњава политичке критеријуме, као и да су потребне уставне реформе које би представљале прогрес у преговарачком процесу. Што се тиче економских реформи, Извештај сматра да је Влада себи поставила важне економске циље-ве у контексту ЕУ интеграција. У погледу економских критеријума, оцењено је да је постигнут ограничен прогрес ка успостављању функционалне тржишне привреде и да је потребно спровести широк дијапазон структурних рефор-ми како би се средњорочно успоставила конкурентност која може да издр-жи тржишне притиске ЕУ економије. Усвајање Закона о раду, Закона о при-ватизацији, Закона о стечају, Закона о планирању и изградњи је позитивно оцењено, док се истиче висока фискална неравнотежа и високи јавни дуг који је наставио да расте, као и висока незапосленост.25 Препорука је да се предуз-му мере смањења јавне потрошње. Такође, истиче се да редуковање значај-не државне интервенције у економији захтева суочавање са неефикасношћу великог јавног сектора, окончање приватизације, потребом правног уређења контроле државне помоћи у складу с acquis communautaire и ефективне при-

23 Вид. 2014 Progress Report, Brussels, 8. 10. 2014, SWD (2014) 302 fi nal, Commission Staff Working Document Serbia Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee of the Regions Enlargement Strategy and Main Challenges 2014–2015, {COM(2014) 700 fi nal} and Annex to COM(2014)700 fi nal of 8.10.2014, http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/2014/20140108-serbia-progress-report_en.pdf, 10. октобар 2014.

24 2013 Progress Report, Brussels, 16. 10. 2013, SWD(2013) 412 fi nal, Commission Staff Working Document Serbia Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament and the Council Enlargement Strategy and Main Challenges 2013–2014, {COM(2013) 700 fi nal}, http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/2013/package/sr_ rapport_2013.pdf, 24. октобар 2013.

25 Вид. Закон о раду, Службени гласник РС, бр. 24/05, 61/05, 54/09, 32/13 и 75/14. Закон о сте-чају, Службени гласник РС, бр. 104/09, 99/11, 71/12 и 83/14. Закон о планирању и изградњи, Службени гласник РС, бр. 72/09, 81/09, 64/10, 24/11, 121/12,42/13, 50/13, 98/13, 132/14 и 145/14. Закон о приватизацији, Службени гласник РС, бр. 83/14.

Извештај има у виду разарајуће поплаве у Србији које додатно оптерећују фискални де-фицит.


мене државне помоћи, као и побољшање корпоративног управљања у јавним предузећима. Оцењује се да убирање пореза тражи побољшање, да неформал-ни сектор треба смањити, да је пословно окружење пререгулисано захтевним административним процедурама, отежаним кредитирањем, спорим уласком и изласком, као и другим препрекама инвестирању, да постоји неусклађеност тржишта рада с образовним системом, и посебно поново наглашава слабост владавине права односно „слабост правног система и спорост извршења уговора“.26 „Укупно гледано, државно присуство у економији је значајно, а приватизациони процес је био оживео у лето 2014. Државна предузећа у ре-структурирању остала су тежак терет за буџет и привреду“.27

Оцена о прекомерној државној интервенцији и великом јавном сектору, као и о слабостима владавине права понавља се у ЕУ извештају о институ-ционалном напретку Србије. Још увек су новодонети закони који су важни за тржишно пословање и конкурентност недовољни за структурно реформи-сање привреде. Исто важи и за новодонете законе којима се уводе мере фи-скалне консолидације/штедње јер они нису замена за институционално ре-структурирање. Понавља се закључак о неопходности структурних реформи које би подстакле тржишну економију, а то поново враћа причу на економске слободе и владавину права као стубове на којима почива тржиште.

Doing Business мери степен заштитe инвеститора и регулаторну ефикас-ност и ефикасност административних процедура, односно мери трошкове ре-гулаторног оквира. Рангирање се врши према следећим индикаторима: покре-тање пословања, добијање грађевинских дозвола, прикључење на електричну мрежу, регистровање власништва, добијање кредита, заштита инвеститора, плаћање пореза, прекогранична трговина, извршење уговора, решавање несол-вентности. Такође, мери и индикатор регулације тржишта рада.28 У питању су индикатори који одређују лакоћу дневног функционисања, али и дугорочног економског просперитета и развоја једне економије. Од 189 држава, Србија је заузела 93. место за 2014. годину, док је за 2015. предвиђено 91. место.29

26 Вид. 2014 Progress Report, Brussels, 8. 10. 2014, SWD (2014) 302 fi nal, Commission Staff Working Document Serbia Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee of the Regions Enlargement Strategy and Main Challenges 2014–2015, {COM(2014) 700 fi nal} and Annex to COM(2014)700 fi nal of 8.10.2014, 4, http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/ 2014/ 20140108-serbia-progress-report_en.pdf, 10. октобар 2014.

27 2014 Progress Report, Brussels, Brussels, 8. 10. 2014, SWD (2014) 302 fi nal, Commission Staff Working Document Serbia Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee of the Regions Enlargement Strategy and Main Challenges 2014–2015, {COM(2014) 700 fi nal}, 20, http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/2014/20140108-serbia-progress-report_en.pdf, 10. октобар 2014.

28 Doing Business 2015 није рангирао економије према индикатору регулације тржишта рада иако је презентовао податке за овај индикатор.

29 Највећи проблем лошег рангирања Србије је у вези са издавањем дозвола за изградњу. Вид. Doing Business 2014 – Understanding Regulations for Small and Medium-Size Enterprises, Th e World Bank 2013, 221, http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-reports/English/DB14-Full-Report.pdf, 12. новембар 2014.


Добре економске институције подстичу предузетништво, односно отва-рају искоришћавање креативних потенцијала индивидуа и подстичу инова-ције. Систем не сме институционализовати непријатељско окружење за дело-вање предузетништва, а урушавање економских слобода јачањем државног интервенционизма/принуде иде насупрот слободе предузетништва. Принуда може бити систематска када је обележава организованост, понављање и пред-видљивост, али може бити и несистематска или неинституционализована када је карактерише неорганизованост, арбитрарност и непредвидљивост.30 Чини се да по оценама извештаја о институционалној трансформацији Ср-бије које наводимо у овом раду постоји, упркос малим помацима у побољ-шању институционалног оквира, нарушавање економских слобода прве вр-сте, односно системског карактера. Економска политика и економско право се и после петнаест година транзиције још увек ослањају на велику улогу државе у економској сфери. У системска ограничења економских слобода у Србији треба уврстити и очекивано непримењивање закона које представља највећи проблем владавине права у Србији што у економији креира неизвесност са тешким импликацијама за инвестиције, раст, запосленост, економско благо-стање.

Судећи према Извештају о конкурентности31 за 2013–2014. годину, опоравак после економске кризе 2008–2010. кренуо је глобално, али дивер-зификовано зависно од степена развитка и регионалне припадности 148 земаља из узорка, као и од различитог нивоа и снаге јачања државног ин-тервенционизма у привреди. Ово је за неке земље период обнове поверења у тржиште.

Конкурентност је концепт дефинисан као „... скуп институција, политика, и фактора који одређују ниво продуктивности у држави“.32 Продуктивност, дакле, детерминише економски раст јер је основа за високе стопе приноса од инвестиција, стопе раста, стопе запослености, животног стандарда. Инсти-туције подразумевају правни и административни оквир, али и више од тога. „Улога институција превазилази правни оквир. Став државе/владе о тржи-штима и слободама и ефикасност њеног деловања су, такође, веома важни: прекомерна бирократија и захтевне процедуре, корупција, непоштење у скла-пању (јавних) уговора, слаба транспарентност и поверење, неспособност да се обезбеде одговарајуће услуге за пословни сектор, и политичка зависност

Вид. Doing Business 2015 – Going Beyond Effi ciency, Th e World Bank 2014, 215, http://www.doingbusiness.org/reports/global-reports/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-Reports/English/DB15-Chapters/DB15-Country-Tables.pdf, 12. новембар 2014. Сту-дије Doing Business прате текуће податке у периоду до прве половине године која претходи години за коју се ради извештај. Могућа је накнадна ревизија података, па тиме и промена ранга. Вид. www.doingbusiness.org/data/data-revision, 20. новембар 2014.

30 J. H. de Soto, Th e Th eory of Dynamic Effi ciency, Routledge, Oxon and New York 2009, 72.31 Th e Global Competitiveness Index 2013–2014, World Economic Forum, http://www3.weforum.

org/docs/WEF_GlobalCompetitivenessReport_2013–14.pdf, 12. новембар 2014.32 Ibid., 4.


судског система намећу значајне економске трошкове пословању у успоравају процес економског развоја“.33

И Извештај о конкурентности потврђује потребу профилисаности инсти-туционалног оквира једне земље како би се профилисала и економска поли-тика и vice versa. Основни економски показатељи указују да Србија, мада је према Извештају о конкурентности сврстана у групу земаља чија економија зависи од подиндекса конкурентности који се односи на повећање ефикас-ности, још увек има проблема с базичним институционалним реструктури-рањем. Наиме, базични институционални оквир за конкурентност још није успостављен јер још има лутања и економски и тржишно непрофилисаних захвата којима се не освајају економске слободе него се нарушавају.34 Закљу-чак следи из других извештаја које континуирано прате индикаторе економ-ских слобода и рангирају државе према степену достигнутих економских слобода.35 Напредак у односу на прошлу годину и назадовање у неким инди-каторима је потврда тржишно непрофилисаног приступа изградњи институ-ција и политика.

Србија је у Извештају о конкурентности за 2014–2015. рангирана на 94 месту од 144 земље, за 2013–2014. на 101 од 148 земаља, за 2013–2014. на 95 месту од 144 земље.36 Србија је, дакле, у 2014–2015. години на листи конку-рентности заузела 94 место од 144 земље ако се имају у виду сви подиндекси/фактори конкурентности. Ако се гледају само институције као фактор конку-рентности онда Србија заузима 122 место, а према оцени макроекономског окружења, односно фискалном управљању заузима 129 место.37 Србија је за

33 Ibid., 5.34 Ibid., 9, Сви индикатори конкурентности су груписани у три подиндекса. Први подиндекс

подразумева базичне захтеве конкурентности и обухвата институције (1), инфраструктуру (2), макроекономско окружење (3) и здравље и основно образовање (4). Дрги подиндекс се односи на индикаторе увећања ефикасности и обухвата више образовање и обуку (5), ефи-касност тржишта роба (6), ефикасност тржишта рада (7), развој финансијског тржишта (8), технолошку спремност (9), и величину тржишта због економије обима (10). Трећи подин-декс обухвата пословну софистицираност (11) и иновативну софистицираност (12). Ових дванаест фактора чине „стубове“ конкурентности. Пословна софистицираност се односи на мреже, кластере, баријере док је иновативност једини фактор који не води опадајућим при-носима. Јавне институције су више од приватних предмет економске анализе, али приват-не институције попут рачуноводствених стандарда и стандарда извештавања и ревизорске праксе добијају на великом значају, нарочито после кризе 2008–2010.

35 Вид. 2014 Index of Economic Freedom, Heritage Foundation and Wall Street Journal, www.heritage.org/index/default, 6. септембар 2014.

36 Швајцарска је, на пример, последње три године рангирана на првом месту, а то је последица институционалних карактеристика које подржавају умерене порезе и умерену регулацију. Швајцарски тржишни модел се може посматрати као модел за Европу. Вид. R. J. Breiding, Swiss Made: Th e Untold Story behind Switzerland’s Success, Profi le Books Ltd, London 2013. Процена привредног раста за 2014. је 1,9%, као и за 2015, а незапослености 3,2% у 2014. односно 3,1% у 2015. Вид. KOF Swiss Economic Institute, http://www.kof.ethz.ch/en, 9. новембар 2014.

37 Th e Global Competitiveness Index 2014–2015, World Economic Forum, http://www3.weforum.org/docs/WEF_GlobalCompetitivenessReport_2014–15.pdf, 12. новембар 2014.


2013–2014. годину на листи конкурентности заузела 101 место од 148 земаља ако се имају на уму сви подиндекси/фактори конкурентности, а ако се гле-дају само институције као фактор конкурентности онда заузима 126 место, а према оцени макроекономског окружења, односно фискалном управљању заузима 136 место.38

Што се тиче Индекса економских слобода, 2014. година је донела Србија 95 место од 186 држава од којих је 8 нерангирано, док је у 2013. Србија била 94.39 Србија је према броју поена квалификована као претежно неслободна земља. На скали од 0 до 100 просечни индекс економске слободе за 2014. го-дину је 60,3, док је за 2013. годину био 59,6. Иначе, просечни индекс економ-ских слобода показује тенденцију раста током времена осим у кризној 2008. години.40 Да би ушла у ранг умерено слободних економија, Србији недостаје 0,6 поена (59,4 до 60 поена). Индекс економске слободе оцењује да су рефор-ме правног система имплементиране, укључујући и питање ревизије положаја судија и тужилаца, али да још треба јачати судску независност и одговорност. Закључује се да Влада не прати истрагу и гоњење високе корупције, као и да је корупција висока у приватизацији и јавним набавкама. У групу претежно неслободних економских земаља је рангирано 60 држава од којих је само 6 ев-ропских. Поред Србије, то су БиХ (101), Молдавија (110), Бугарска (61), Грчка (119), Белорусија (150). Наведимо и да је Словенија рангирана на 74. месту, Црна Гора на 68. месту, Хрватска на 87. месту, Македонија на 43. и Албанија је рангирана на 54. месту. Иначе, индекси економских слобода покривају десет слобода груписаних у четири шире категорије чије кретање открива како се гради економски раст. Те четири категорије су владавина права (1), ограниче-на влада (2), регулаторна ефикасност (3) и отвореност тржишта (4).41

Индекс економске слободе за 2013. годину је у центар истраживања ста-вио владавину права као једну од четири базичне категорије које одређују еко-номске слободе и њен утицај на економски раст. Студија потврђује да су ин-декс заштите својинских права и индекс корупције, као и њихов композитни индекс високо позитивно корелирани с високим нивоом БДП per capita, при чему је степен корелације већи за земље у развоју него за развијене земље. Та-кође, постоји висока корелација индекса владавине права с високим нивоом

38 Th e Global Competitiveness Index 2013–2014, World Economic Forum, http://www3.weforum.org/docs/WEF_GlobalCompetitivenessReport_2013–14.pdf, 12. новембар 2014.

39 2014 Index of Economic Freedom, Heritage Foundation and Wall Street Journal, http://www.heritage.org/index/pdf/2014/book/index_2014.pdf, 6. септембар 2014.

40 Вид. T. Miller, A. B. Kim, „Economic Freedom: Global and Regional Patterns“, 2014 Index of Economic Freedom, Heritage Foundation and Wall Street Journal, 21–47, http://www.heritage.org/index/pdf/2014/book/index_2014.pdf, 6. септембар 2014.

41 Владавина права се апроксимира заштитом својинских права и слободом од конкуренције. Величина државе се мери преко фискалне слободе и величине јавне потрошње. Регулаторна ефикасност се мери преко слободе пословања, слободе тржишта рада и монетарне слободе. Отвореност тржишта се мери преко слободе трговања, слободе инвестирања и финансијске слободе. Све компоненте имају исти пондер. Јасно је да постоји и њихова међусобна пове-заност, а не само појединачни утицај на економске слободе.


инвестиција и растом запослености.42 Овакви налази су последица неодвоји-ве везе која постоји између владавине права и економских слобода. Такође, ова веза је неопходна за подстицање предузетништва и иновација, „Економ-ска слобода почива на снази индивидуе, на недискриминацији и отвореној конкуренцији“.43

Индекс економске слободе, као и други у раду поменути извештаји пока-зује како су кризе добар тест колико су владе посвећене стварању економског амбијента економских слобода. Опет се враћамо на питање политичког из-бора институција и економских политика. С тим у вези је и веза политичког оквира и владавине права са изградњом тржишне економије.44 Подсетимо се да је економска криза 2008–2010. клатно институционалних и економско-по-литичких захвата усмерила ка регулацији. Управо зато садашња економска ситуација у Србији даје добру основу за јачање економије слободе, односно тржишне економије. Индекс економске слободе за 2013. годину потврђује да владавина права представља темељ економског развоја, а да демократија може имати и позитивне и негативне ефекте на раст.45 Позитивна корелација из-међу снажења економских слобода и дугорочног раста се потврђује са сваким годишњим извештајем, али индиректно се потврђује и у другим извештајима чији основни циљ није праћење економских слобода.

4. УМЕСТО ЗАКЉУЧКА

Лекције које нам нуде поменуте студије произашли су из теоријског ок-вира неоинституционалне економије и они су плодоносни и примењиви у институционалној изградњи једне економије. Из свих њих произлази лекци-ја да су економске слободе критични фактор економског раста и благостања јер постоји позитивна веза између раста економске слободе и раста БДП per capita. „Земље које су признале ограничења државе и наставиле да се пос-већују одрживим економским слободама су захватиле опипљиве награде брзог економског скока и обновљеног динамизма. Супротно, они који су са кратковидим интервенционистичким и популистичким политикама одустали

42 Вид. 2013 Index of Economic Freedom, Heritage Foundation and Wall Street Journal, 3, http://www.heritage.org/index/pdf/2013/book/index_2013.pdf, 6. септембар 2014. Оцењено је да пра-восудни систем у Србији неефикасан и подложан политичком утицају и да се закони који штите својинска права не спроводе ефективно, као и да 25% трошкова јавних набавки од-лази на корупцију.

43 E. J. Feulner, „Th e Rule of Law“, 2013 Index of Economic Freedom, Heritage Foundation and Wall Street Journal, 35–41, http://www.heritage.org/index/pdf/2013/book/index_2013.pdf, 6. септем-бар 2014. Упор. A. Sen, Development and Freedom, Anchor Book, New York 1999, XII. „... развој се састоји у отклањању различитих врста неслободе које људима остављају мало избора и мало могућности за остваривање својих разумних деловања.“

44 Тешко је мерити владавину права, као и друге индикаторе институционалног окружења, односно економских слобода.

45 R. J. Barro, „Democracy, Law and Order, and Economic Growth“, 2013 Index of Economic Freedom, Heritage Foundation and Wall Street Journal, 41–59, http://www.heritage.org/index/pdf/2013/book/index_2013.pdf, 6. септембар 2014.


од економске слободе, продужили су кризу и пали у замку економске стагна-ције и веће неизвесности.“46

Зато је у борби за више економских слобода потребно истаћи да је улога државе да омогући институционалну конкуренцију, а не да социјалним ин-жињерингом одређује правила игре под изговором да то ради у јавном инте-ресу. Историја економске транзиције у Србији, такође, потврђује налазе сту-дија о економским слободама и њиховом корелацијом с економским растом. Наиме, историја економске транзиције у Србији доказује да су економске сло-боде позитивно корелиране са инвестицијама и економским растом, као и да спречавају редистрибуцију економског благостања привилегованим групама. Поменути извештаји упућују политичаре на потребу структурних економских реформи које ће спречавати праксу да држава све решава. Они показују да здрава привреда захтева више тржишта/економске слободе/конкурентности/предузетништва, а мање државе у економији. Велики је број доказа да је због државног интервенционизма домаћа економија кренула погрешним путем. То нас ставља пред питање превазилажења политичких баријера и питање поли-тичког избора за просперитетну економију, односно избора фундаменталних стубова на којима почива економски просперитет.47 На крају, у избору ин-ституција и економских политика, супротстављају се ставови оних који желе више, и ставови оних који желе мање економских слобода/тржишта, а сви треба да дају одговор на питање зашто доминирају институције и политике које не подржавају економске слободе јер је цена неспровођења структурних реформи велика.

Dr. Aleksandra JovanovićFull ProfessorUniversity of Belgrade Faculty of Law

NEW INSTITUTIONAL ECONOMICS,REPORTS ON INSTITUTIONAL PROGRESSAND STRUCTURAL REFORMS IN SERBIA

Summary

Although it has not yet been precisely explained the mechanism of how institu-tions affect economic prosperity, the new institutional economics, which into eco-nomic analysis incorporates political, legal and economic institutions, has offered important insight in understanding process of economic growth and development.

46 A. B. Kim, „Advancing Freedom: Th e Path to Greater Development and Progress“, 2014 Index of Economic Freedom, Heritage Foundation and Wall Street Journal, http://www.heritage.org/index/book/chapter–2, 6. септембар 2014.

47 D. J. Ikenson, „Reversing Worrisome Trends: How to Attract and Retain Investment in a Competi-tive Global Economy“, Cato Policy Analysis 735/2013.


The paper discusses whether numerous reports on institutional development indi-cators and indicators of economic prosperity of the countries generally support the findings of the new institutional economics. Denoted reports investigate transition, institutional, legal and economic progress in Serbia, as well as Serbia’s EU integra-tion progress. These reports give empirical evidence on small institutional changes, and demonstrate that Serbia implements interventionist policies and that substan-tive structural reforms are not implemented. Investigating the findings of a number of empirical studies, the paper concludes that the denoted findings are consistent in confirming that the state interventionism took Serbian economy on the wrong path. The reports confirm the necessity of structural reforms to reduce the state interventionism and support market processes, and that the current policy of fis-cal consolidation can not be a replacement for structural reforms. On the contrary, anti-liberal contesting of the important market functions shall violate the realiza-tion of structural reforms and leave the Serbian economy into existing instutional trap, with weak economy and macroeconomic unbalances.

Key words: New Institutional Economics. ‒ Institutions. ‒ Structural Reforms. ‒ Fiscal Policy Consolidation. ‒ Serbia.

Др Гордана Павићевић Вукашиновић*48

КРИЗА ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ:КРАЈ ЈЕДНЕ ЕРЕ?

Пројекат европске интеграције, који се деценијама развијао као успешан подухват све дубље и шире интеграције, доживео је драматичан ударац из-бијањем финансијске кризе западног неолибералног система 2008. и гурнуо је ЕУ у стање вишегодишње вишеструке кризе и велику трансформацију. Усле-дили су криза евра и еврозоне – који су засад очувани, економска криза из које излази споро и неуједначено, банкарска криза и са њом повезана превелика јав-на задуженост, рекордно висока незапосленост која се не смањује, драматичан пораст сиромаштва који обухвата четвртину становника ЕУ. Успостављен је нови конзервативни режим економског управљања који је означио промену модела интеграције у неолибералном правцу. Он је донео строга правна огра-ничења и процедуре надзора ЕУ над државама чланицама, посебно у еврозони, која намећу оштру фискалну дисциплину и штедњу, као и регресивне струк-турне реформе социјалног и радног законодавства које разарају постојеће мо-деле социјалне државе. Није успешан у решавању кризе већ је пролонгира, уз то што није ни демократски ни легитиман, па то има разне негативне економ-ске, социјалне и политичке последице.

Тај процес „решавања“ кризе је даље продубио постојеће поделе и нејед-накости унутар и између (група) држава. Друштвено раслојавање се јако по-већава, а продубиле су се и поделе између земаља еврозоне и осталих, између земаља кредитора и дужника, као и између све ужег центра и периферије. По-верење грађана у европске институције је пало на историјски најнижи ниво и незадовољство је огромно из различитих разлога. Све то значи да је ЕУ у лошем стању, а европски пројекат у егзистенцијалној кризи.

Кључне речи: Криза ЕУ. ‒ Ново економско управљање. ‒ Неолиберализам. ‒ Мо-дел европске интеграције. ‒ Европски социјални модел.

* Ауторка је ванредна професорка Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected]

84 Гордана Павићевић Вукашиновић

1. ЕВРОПСКА ИНТЕГРАЦИЈА: ОД УСПЕХА ДО КРИЗЕ

Пре кризе, процес европске интеграције је многима изгледао као успешна прича која је обележила другу половину двадесетог века и неколико година но-вог, која је осигурала мир, демократију, растући животни стандард. Области ин-теграције су се умножавале од угља и челика на готово све остале, а ширењем са запада на југ и исток чланство је порасло са шест на двадесет осам земаља, с ду-гом листом вољних и спремних да испуне тешке услове како би се придружиле. Укратко, регионална интеграција је изгледала као подухват у којем сви добијају. Мислило се да би могла бити модел за друге јер је имала стабилна друштва, раз-вијене државе благостања, политике које су успевале да обезбеде одржив еко-номски развој, отворене границе, искуство поделе суверенитета поучно за дру-ге у свету и нове облике „меке силе“ које су замишљене као постепена замена за тешке инструменте рата у међународним односима. И несумњиво је да само уједињена Европа може бити значајан фактор у светским односима.

Данас ће многи можда рећи да је интеграција започела као „завера елита“, али с добрим намерама и значајним резултатима, па је зато могла да рачуна на широк пристанак својих грађана који је, додуше, варирао зависно од економ-ских резултата и њиховог благостања. Неки ће подсетити да је тај широки кон-сензус о европској интеграцији лагано опадао и пре ове кризе из више разлога: прво, због успоравања економског раста након краја „златног доба“ од 1970-их, друго, и због последица глобализације две деценије касније јер су многи европ-ску интеграцију идентификовали са њом, растућом либерализацијом и поја-чаном спољном конкуренцијом у неолибералном поретку, који увек има своје жртве. А један од разлога је можда и стално ширење и продубљивање европске интеграције које је повећало разноликост, док су једнообразне одлуке Брисела почеле да погађају све аспекте живота тако различитих друштава.

У нови век ЕУ је ушла припремајући се за своју највећу трансформа-цију, политички вољна да темељно промени политички и економски поредак увођењем заједничке валуте, огромним проширењем на исток и доношењем европског устава.

Увођење заједничке европске валуте био је најхрабрији акт интеграције, који су многи сматрали коначном фазом економске интеграције. Политичка воља била је да се економски хетерогена група националних економија прет-вори у монетарну регију, а и геополитички разлози су мотивисали Француску да поново уједињену Немачку преко заједничке валуте веже за јачу ЕУ. Не-мачка је имала своје услове и поставила оквире, па је доминација економске ортодоксне доктрине преовладала и није било воље да се створи добра инсти-туционална и политичка основа која би нову „валуту без државе“ одржала на дужи рок. Уговор из Мастрихта (1992) био је та врста француско-немачког компромиса, а Британци су се задовољили опцијом да остану изван тог моне-тарног пројекта. Имајући у виду ту лошу архитектуру економске и монетарне уније (ЕМУ) данас многи мисле да је евро био страшна грешка, али је лекција дошла десетак година после његовог увођења. Скупа је и још није готова.1

1 L. Tsoukalis, Th e Unhappy State of the Union: Europe Needs a New Grand Bargain, Policy Network, 12, 29. / http://www.policy-network.net/publications/4602/Th e-Unhappy-State-of-the-Union.

Криза Европске уније: крај једне ере? 85

Међутим, према аналитичарима, тај модел интеграције претпостављао је да ће монетарна унија довести до стварања политичке уније, тј. да ће економ-ска, социјална и политичка интеграција бити последице стварања монетарне уније. По том сценарију, монетарна унија се ствара на бази формалних кри-теријума (посебно, око јавног дефицита и дуга) што омогућује селекцију само оних држава које могу да издрже та ограничења. Ту се сматра да је управљање преко индикатора средство које „приморава“ на стварну конвергенцију еко-номија. Тај вид конвергенције тражи механизме солидарности (структурне фондове, фондове конвергенције, већи буџет Заједнице) и на крају политичку интеграцију (усвајање европског устава). Социјална конвергенција која пред-ставља битну компоненту пројекта није дефинисана унапред већ зависи од демократске дебате.2

Захваљујући већини партија левог центра на власти у државама чланица-ма од 1995, деловању синдиката и других социјалних актера, десетак година је развијана „социјална димензија“ економске и монетарне интеграције, па се тај период описује као „социјални моменат“. Уговор из Мастрихта је критико-ван јер је ставио акценат на монетарну тему а предвидео слабу међудржавну економску координацију и занемарио социјалну политику и запошљавање, па се управо о овим темама преговарало, договарало и осигуран је низ реформи које су биле видљиве и на плану европских уговора.3 Истовремено, на наци-оналном нивоу су закључени бројни социјални уговори између политичких, економских и социјалних актера, а и на европском нивоу су се појавили раз-личити облици координације надница (у чему је посебну улогу имала Европ-ска синдикална конфедерација), као и регулација тржишта рада где су неки договори постали правно обавезујуће директиве.

Политичка димензија је разматрана између 2000. и 2005. у контексту пра-вљења нацрта Устава ЕУ, чији је циљ била економска, социјална и политичка конвергенција на дуги рок. Међутим, око устава се показало да национални политичари и грађани не мисле исто о европским стварима: док је ратифика-ција Устава прошла глатко у парламентима, референдуми у Француској и Хо-ландији су рекли „не“ и показали да грађани не деле то расположење. Уместо питања да ли је потребно „више“ Европе, можда је требало поставити питање „какву Европу“ желе грађани. Али није било политичког механизма за то и све се завршило доношењем Лисабонског уговора који није донео толико пот-ребан легитимитет европским институцијама.4

2 C. Degryse, M. Jepsen, P. Pochet, Th e Euro crisis and its impact on national and European social policies, Working Paper 2013.05, ETUI, Brussels, 2013.

3 Амстердамски уговор (1997) је због тога настојао да дода координацију на плану запошља-вања и иницирао је Европску стратегију запошљавања. Тај процес је даље настављен Лиса-бонском стратегијом (2000) и успостављањем Отвореног метода координације у више об-ласти социјалне политике (запосленост, сиромаштво, пензије итд.). Оцена је да је тада мо-нетаристичка концепција еврозоне морала да се прилагоди и апсобује и тзв. Луксембуршки процес са годишњим смерницама о запошљавању и националним акционим плановима, као и Келнски „процес“ – Пакт о запошљавању и макроекономском дијалогу. / C. Degryse, M. Jepsen, P. Pochet, Ibid.

4 L. Tsoukalis, ibid., 25–27.


Према аналитичарима процеса интеграције 2005. година је представљала тачку преокрета: тада је процес стварања политичке уније и јачања социјално-економске координације заустављен француским и холандским референдум-ским одбијањем нацрта европског устава, али и променама на политичком плану. На европским изборима 2004. умерена десница је однела победу над социјалистима, па Европску комисију од 2005. воде снаге десног центра с председником Хозе Мануел Баросом, а током следећих неколико година и на националним изборима у највећем броју држава чланица победиле су конзер-вативне партије десног центра.

Тада је заустављена и „социјална динамика“ и деградирана социјална ди-мензија Лисабонске стратегије развоја, а акценат стављен на тржиште, раст, конкурентност и флексибилност, што је видљиво из извештаја Нови старт који је 2005. усвојила Европска комисија. Можда је Лисабонска стратегија 2000. била у основи амбивалентан сет неспојивих политичких циљева, како мисле неки критичари, јер су једни ишли у правцу социјалног регулисања тржиш-них резултата, а други ка доминацији тржишта над друштвом, мада су многи сматрали да је представљала равнотежу тих елемената. Те амбивалентности су углавном отклоњене у корист неолибералног реструктурирања, а социјална димензија је практично изостављена, што је за Европску синдикалну конфе-дерацију био сигнал опасне промене правца.5 Али је коначно тек криза евра отворила могућност конзервативним заговорницима тржишног модела ЕМУ да направе оштар заокрет уз нову нарацију о претераном јавном дугу, преве-ликом терету постојећих социјалних модела и ригидних надница, коју су аг-ресивно применили у контексту успостављања новог економског управљања.

Проширења су била најуспешнија спољна политика ЕУ. Али цена је била мања унутрашња кохезија и велика разноликост, посебно зато што се про-ширила ка периферији, на земље са слабим институцијама, лабавим односом према владавини права и недовољно конкурентских привреда, што је посебно проблем оних држава које су ушле у еврозону. А требало је усаглашавати и много више различитих интереса. Европски савет са 10 или 15 чланица се мо-гао понашати као група, али са 28 чланица већ подсећа на међународну кон-ференцију, па се променило и понашање учесника: веће државе су постале све склоније неформалним договорима што је појачало међудржавну компоненту. А то је сасвим другачија ЕУ, која је једно време функционисала на бази фран-цуско-немачког договора (док су конзервативци владали у обе земље, договор Меркел-Саркози), али је након тога све јасније да постаје „Меркел метод“ и говори о доминантној позицији Немачке.

2. ТРЖИШНИ МОДЕЛ ЕМУ: ПРАВИЛА И ПОЛИТИКА

Када је 2007–8. избила финансијска криза, иницијално у САД јер је пу-као велики финансијски балон нарастао на хипотекарним кредитима, брзо се проширила на реалну економију и прелилa се у Европу. Доминантна неолибе-

5 R. Hyndman, Trade unions, Lisbon and Europe 2020: From Dream to Nightmare, LEQS Paper No. 45/2011, Th e London School of Economics and Political Science, 1, 8–9. http://www.lse.ac.uk/europeanInstitute/LEQS/LEQSPaper45.pdf.


рална економска теорија је правдала финансијску дерегулацију ефикасношћу тржишта и рационалношћу актера, а показали су се похлепа и склоност мани-пулацијама који су загадили читав западни финансијски систем. Неки су на томе добро зарадили, али остали су морали да плате цену. Било је и политичке попустљивости, јер је тај балон омогућио да се у демократском капитализму кредитима одржи висока потрошња становништва у време стагнације реал-них примања, а политичарима да остану на власти, уз несумњиво деловање и моћних лобија на политику. Куповали су време уз изобиље јефтиног нов-ца. Али, када је балон пукао, показале су се грешке неолибералне доктрине и опасности нерегулисаног тржишта, посебно финансијског. Левичари би рекли да су се заоштриле противречности између интереса тржишта капитала и ин-тереса бирача које све време карактеришу демократски капитализам, али да је то дуго одлагано неодрживим процесом „позајмљивања од будућности“.6

2.1. Спасавање евраГрчка је у еврозони била прва на удару финансијског тржишта као слаба

карика: држава с великим дефицитом у буџету, великим јавним дугом и дефи-цитом платног биланса (и „нашминканим“ показатељима да би ушла у еврозо-ну). Европски лидери су изгледа испрва веровали да је Грчка само „случај“, али када су уследиле Ирска, Шпанија, Португалија, па још и Италија, схватили су да се ради о системској кризи еврозоне. Значајне европске банке су се нашле на ивици банкротства због велике количине токсичних ефектива, а државе су биле приморане да их спасавају задужујући се на тржишту: тако се стигло до кризе државне задужености. Више хиљада милијарди евра је било потребно да се спасу банке у ЕУ. Логика је деловала и у обрнутом правцу: презадужене државе су поткопале кредибилност својих банака које држе велику количину националних државних обвезница, а нпр. грчке банке биле су приморане и да отпишу сав свој капитал током реструктурирања грчког јавног дуга; али онда се држава задуживала да би их докапитализовала. То „врзино коло“ како би-смо ми рекли или „смртна омча“ успаничила је тржишта, посебно у еврозони, јер државе ту више не држе штампарију новца, а Европској централној банци није дозвољено да делује као зајмодавац државама.

Чланице еврозоне су се нашле у најгорем од свих могућих сценарија и у кризној ситуацији практично нису имале избора сем да се окрену унутрашњој девалвацији, што је и политички и социјално тежак подухват и зато је ојачало сумње у одрживост заједничке валуте. Капитал је почео да бежи с проблема-тичне периферије ка сигурнијим земљама центра еврозоне, супротно правцу којим је ишао претходних година захваљујући чему су јужне земље еврозоне на кредитима и задуживању заснивале свој раст. Тако је читав систем евра нападнут, а Уговор из Мастрихта није обезбедио потребна оруђа и механизме да се брани.

Многи мисле као познати теоретичар Клаус Офе да је увођење евра до-вело ЕУ „у клопку“ и да се Европа налази у можда највећој кризи од 1945.

6 Wolfgang Streeck, „Markets and Peoples: Democratic Capitalism and European Integration“, New Left Review 73, Jan Feb 2012, 63–71.


„Евро клопка“ се односи на зону евра, али погађа и судбину читаве Европ-ске уније. Криза је тако озбиљна, сматра Офе, због наизглед нерешивих про-тивречности: акције које су хитне крајње су непопуларне и не могу се при-менити у демократским условима, а ни постдемократска технократска опција није оствариво решење. Стручњаци се у принципу слажу и да је потребан неки дугорочни споразум о деоби дугова, али ко би од гласача богатих нација послушао ту препоруку? Ситуација је слична и у земљама периферије: оне би хитно требало да постану конкурентније кроз снижавање трошкова рада да би постигле неки одржив трговински биланс и полуодржив буџетски дефи-цит. Експерти и елите сматрају да је то „нужно“, али то није могуће без озбиљ-ног угрожавања демократског суверенитета ових нација, јер њихово станов-ништво тражи управо супротне ствари. Овај клинч између економски нужног и политички могућег се запажа на обе стране европске поделе између севера и југа. Ако еврозона пропадне јер се покаже немогућим да затвори овај круг, то ће вероватно значити и крај ЕУ.7

Тако је спас евра постао питање бити-или-не-бити за ЕУ, јер би слом евра довео вероватно до општег процеса дезинтеграције. Зато је криза на много начина егзистенцијална за европски пројекат и може да означи и крај проце-са интеграције. Али, криза еврозоне и начин њеног решавања драматично су променили ЕУ.

Да би избегле економски колапс европске институције и националне вла-де су биле приморане да донесу до тада незамисливе одлуке и примене веома контроверзне политике. Листа је дуга, стратегије нема, па је то названо „стра-тегијом провлачења“. Она укључује „спасавање“ презадужених држава које се тако не зове јер је забрањено Уговором из Мастрихта. Државе еврозоне су морале да направе „фонд за спасавање“ земаља које су финансијска тржишта казнила неприхватљивим каматама, али су кредитори наметнули земљама дужницима такве услове који су уздрмали њихова друштва и политику. То је јако заоштрило односе између земаља кредитора и дужника и на обе стране негативно определило ставове њихових грађана, јер се и једни и други осећају као жртве. У то се директно укључио и Међународни монетарни фонд нов-цем и утицајем на програме прилагођавања у оквиру „Тројке“ која предста-вља кредиторе (с Европском комисијом и Европском централном банком). Но, ту треба имати на уму да су банке севера еврозоне (посебно француске и немачке) главни зајмодавци периферним земљама, па спасавање земаља дуж-ника заправо значи спасавање банака центра еврозоне које би у случају бан-кротства периферних држава претрпеле огромне губитке, а могуће је да би преко њих погодио и највеће америчке банке. Нико не зна колика је та пове-заност и изложеност у финансијском ланцу, али има оних који сумњају да иза европске дужничке кризе можда вреба још једно гигантско спасавање Wall Street-а, тј. највећих америчких банака и осигуравајућих друштава.8

7 C. Off e, „Europe in the trap“, Eurozine /http://www.eurozine.com/articles/2013–02–06-off e-en.html8 Robert Reich, „Behind Europe’s Debt Crisis Lurks Another Giant Bailout of Wall Street“, 05–10–2011

/http://www.social-europe.eu/2011/10/follow-the-money-behind-europe%E2%80%99s-debt-crisis-lurks-another-giant-bailout-of-wall-street/.


Осим тога, Европска централна банка је упумпала огромне количине пара у банкарски систем, а њен председник Марио Драги је изјавио да ће учини-ти „све што треба да спасе евро“ и тако обећао или запретио финансијским тржиштима да ће деловати као зајмодавац у крајњој нужди куповином др-жавних обвезница на секундарном тржишту (уз услов да дотична држава прихвати програме прилагођавања). То је привремено смирило панику на финансијском тржишту, али изгледа да није навело банке да значајније кре-дитирају привредни опоравак. Предвиђено је и стварање банкарске уније за еврозону, што би требало да буде следећи велики корак, али та ствар се тек преговара.

2.2. Тржишни модел интеграцијеТржишни модел интеграције полази од тога да ће монетарна унија морати

да створи економску, али не рачуна на стварање политичке уније. Због тога сматра да монетарну политику треба поверити независним стручњацима и учинити је имуном на политичко одлучивање. Акценат ставља на прилагођа-вање посредством повећане „еластичности“ социјалне политике на национал-ном нивоу, тј. на „рекалибраже“ постојећих социјалних модела који постају прилагодљива варијабла, а рачуна и на повећану мобилност радне снаге у ев-ропским оквирима. Такође, подразумева управљање кроз надгледање проце-дура и преко формалних правила које су пројектовали стручњаци („Европски семестар“, буџетска дисциплина и слично), који су праћени претњом аутомат-ских санкција и не остављају простор за политичку интерпретацију.

Стога ЕУ у кризи државама прописује као главни лек политику штедње и структурне реформе, прилагођавање постојећих социјалних модела, односно реформе социјалног законодавства, система социјалне заштите, радног за-конодавства и дерегулацију колективног преговарања, с циљем да трошкове здравства и пензионих система ограниче или смање, да се наднице форми-рају у конкурентском оквиру, да систем социјалних бенефиција мотивише на активно радно ангажовање, као и да се трошкови рада смање. Порука је недвосмислена: ту више није тема како европски социјални модели треба да смање неједнакост и да обезбеде помоћ и заштиту, нити како могу да допри-несу функционисању регулисане тржишне економије.9

Да би то спровели еврократи су прешли преко многих црвених линија на-ционалне суверености и увели строге облике контроле фискалне и економске политике чланица кроз ново економско управљање. Уведене су велике про-мене: ново законодавство (као „пакет шест“) је заоштрило правила Уговора о стабилности и расту (која се односе на дефицит и задуженост); нови уговори и међудржавни споразуми (као Фискални уговор) су пооштрили ограничења за државне буџете; нове процедуре (као Европски семестар) омогућиле су Ко-мисији и Савету да надгледају макроекономске политике и реформске про-граме држава чланица и да дају специфичне препоруке свакој земљи које се тичу свих аспеката јавне политике.

9 C. Degryse, M. Jepsen and P. Pochet, ibid. 9–10, 37–38.


Неки критички сматрају да је заједничка тема тих промена да се кроз по-већану моћ Комисије, и иза ње економски снажних држава у Савету, слабије државе подвргну свеобухватном систему туторства. За оне чланице које су добиле кредите за спасавање, где је Тројка представљала кредиторе, контрола и ограничења су још опресивнији и у случају Грчке се мере са колонијалним системом.10

Ступање на снагу Фискалног уговора (Уговора о стабилизацији, коорди-нацији и управљању, који су осим обавезних земаља еврозоне потписале и остале чланице ЕУ осим Британије и Чешке) 2013. године и директиве „пакет два“ заокружиле су увођење много рестриктивније европске централне кон-троле над свим аспектима државне економске политике. Фискални уговор је додатно заоштрио правила о дефициту и задужености јавног сектора и пред-видео да се она уграде у национално законодавство, пожељно кроз уставне одредбе, као и аутоматско покретање мера ако дефицит пређе прописану гра-ницу. Регулатива „пакет два“ између осталог од чланица еврозоне тражи да поднесу нацрте буџета Комисији на разматрање сваког октобра пре расправе у националном парламенту. То омогућује да се процењују сви аспекти јавне потрошње који представљају ставке у националном буџету.

Већина земаља еврозоне подвргнута је процедури превеликог дефицита који може водити и санкцијама, а и ту се повезују макроекономске рестри-кције са „структурним реформама“ и одређују специфичне мере. Такође, предвиђено је да (новчане) санкције за чланице еврозоне које не поштују на-метнута правила треба учинити што више аутоматским: ако Комисија одлучи да тужи државу чланицу Суду правде ЕУ због непоштовања фискалних пра-вила биће потребна квалификована већина у Савету да блокира ту одлуку. И мада је нови режим надзора у основи заокружен, има и нових иницијатива да се даље заоштре услови и контрола.11

О новом економском управљању може се извући неколико релевантних закључака. Прво, изабрани народни представници су лишени моћи да бирају економску политику коју сматрају најбољом за своју земљу, јер се уместо тога намећу крути нумерички циљеви и одлуке које доноси Савет где доминирају економски снажне државе предвођене Немачком, а Европска комисија има право иницијативе и улогу надзора у примени одлука. Тај процес одузимања демократског суверенитета није компензован снажењем улоге европског пар-ламента као једине директно изабране институције ЕУ, јер он учествује само у доношењу законодавних аката, али даље нема никакву улогу у процесу од-лучивања и примене економског управљања.12 Парламент чак и не тражи за

10 EuroMemo Group, Th e deepening crisis in the European Union: Th e need for a fundamental change, EuroMemorandum 2013, 3, 18–20. //www.euromemo.eu.

11 EuroMemo Group, Th e deepening divisions in Europe and the need for radical alternative to EU policies, EuroMemorandum 2014, 20–21. //www.euromemo.eu.

12 Парламент има право на необавезујуће мишљење о неким питањима, а његови комитети право да позову председника Савета, Комисије или Европског савета да продискутују теме везане за „европски семестар“.


себе већу улогу, него већа овлашћења за Европску комисију и „аутоматске“ процедуре и санкције, јер сматра да се тако сузбија „политичка трговина“ у Савету. Тако ЕУ економско управљање остаје пре свега један међудржавни процес са крајње проблематичним демократским легитимитетом.13 Утолико је криза еврозоне покренула даљи процес интеграције ЕУ трансформишући је у федерални ентитет, али је суспендовала сувереност и демократију национал-них држава и даље повећала демократски дефицит ЕУ.

Други закључак који је изведен је да неокласична економска доктрина доживљава пуну примену и правно обликовање. Процес економског консти-туционализма који је започет Уговором из Мастрихта кулминирао је с Фи-скалним уговором и захтевом да се заоштрена правила унесу у законе или пожељније уставе држава потписница. Та идеја да правила економске поли-тике треба записати у правним документима типична је за немачку доктрину ордолиберализма. Она је сматрала да држава треба правно да регулише тр-жишта и осигура конкуренцију али се противи интервенцији у текуће функ-ционисање економије, одбацује употребу експанзивне фискалне и монетарне политике ради стабилизације пословног циклуса у рецесији – и у том смислу је антикејнзијанска. Ту је парадигма „здрав новац, здраве финансије“ где је приоритет стабилност цена.14

Замисао је блиска и неолибералној доктрини Фридриха Хајека који је не-ограничено веровао у способност тржишта да на најбољи начин регулишу економски живот, а истовремено је првенство давао снажном уставу ради ограничења делокруга одлучивања парламента због дубоког неповерења у де-мократију. Зато неки критичари мисле да та доктрина доживљава пуну приме-ну и правно обликовање и да управо настаје Хајековска ЕУ јер међународни уговори и право представљају негативно ограничење пошто имају првенство у односу на обично парламентарно законодавство појединих држава и да тако представљају ону ограничавајућу силу која блокира демократску вољу на на-ционалном нивоу. По тој интерпретацији режим тржишног фундаментализма је сада правно утврђен европским уговорима, међудржавним споразумима, регулативом и другим ограничењима који су обавезујући управо да би сузили простор демократског одлучивања.15

Економиста нобеловац Јозеф Стиглиц оценио је да је моћна идеологија – вера у слободна и неограничена тржишта пре неколико година довела свет на ивицу пропасти, а сада у кризи државних дефицита обновљена десничарска политика ради све управо супротно ономе што треба учинити и у САД и у Европи да би се подстакао економски раст и повећали порески приходи. Фи-нансијски сектор у САД интензивно лобира да остане слободан од државне

13 K. Dräger, Sado-monetarism rules ok?! EU economic governance and its consequences, 7–8. http://www2.euromemorandum.eu/uploads/background_paper_draeger_sado_monetarism_rules_ok_eu_economic_governance_and_its_consequences.pdf.

14 S. Dullien and U. Guérot, Th e Long Shadow of Ordoliberalism: Germany’s Approach to the Euro Crisis, Policy brief, European Council on Foreign Relations, February 2012, 2.

15 K. Dräger, ibid., 21.


регулативе како би се могао вратити претходном „безбрижном“ начину по-словања, а Европа примењује застарелу терапију штедње и приватизације која се већ показала као неуспешна у кризи у источној Азији, Латинској Америци и другде и која је те земље учинила још сиромашнијим и рањивијим. Зато он констатује да обнова десничарске економије, која се руководи том идеоло-гијом и посебним интересима поново угрожава глобалну економију или бар економије Европе и Америке и зато закључује да се ради о идеолошкој кризи западног капитализма.16

И Колин Кроуч је у својој књизи Чудно неумирање неолиберализма поста-вио кључно питање: како то да се неолиберализам појављује из финансијског колапса политички моћнији него икада? Сматра да се одговор и објашњење налази у очуваној моћи финансијских корпорација чијим интересима одго-вара нерегулисани капитализам. За њега је централна чињеница да стварно постојећи неолиберализам, за разлику од чисто идеолошког, није ни при-ближно посвећен слободном тржишту како се тврди, већ пре доминацији ги-гантских корпорација над јавним животом. Конфронтација између тржишта и државе која је изгледала да доминира политичким сукобом у многим друшт-вима прикрила је постојање те треће снаге која је моћнија од обе и преобра-жава њихово деловање, али се по њему не ради о тројној конфронтацији већ о „акомодацији“ међу њима. То је нешто што ниједна економска и политичка теорија не брани нити заговара али то је кључна стварност, а једна од после-дица је да је демократија, уз тржиште, нека врста жртве.17

Многи су извели и следећи закључак: кључни циљ промена у управљању, поред фискалног стезања, јесте и централна контрола над формирањем над-ница и над функционисањем тржишта рада, што значи ниже наднице, дерегу-лацију тржишта рада и смањење социјалне заштите, који треба да допринесу финансијској дисциплини али и глобалној конкурентности европског капи-тализма као првом приоритету ЕУ. Стога сматрају да је последњих година у питању процес трансформације „социјално-тржишних економија“ јужних чланица еврозоне у „либерално-тржишне економије“.18 Неки изводе шири закључак: интервенције у јужној Европи значе да је наметнута либерализација Европског социјалног модела стигла и до њих, пошто је пре кризе већ конста-тована у западној и источној Европи. Али, то не значи само да оне „сустижу“ тај општи тренд, јер се он широм ЕУ и даље радикализује. То по њима значи да ће либерализација европског социјалног модела бити даље спроведена у целој Европској унији.19 Међутим, упркос тој општој тенденцији и дискурсу, сигурно је такође да можемо уочити да различити типови држава благостања

16 Joseph Stiglitz, „Th e Ideological Crisis of Western Capitalism“, /www.social-europe.eu/2011/07/the-ideological-crisis-of-western-capitalism/

17 Colin Crouch, Th e Strange Non-Death of Neoliberalism, Polity Press, Cambridge, 2011, viii-ix.18 F.W. Scharpf, Monetary Union, Fiscal Crisis and the Preemption of Democracy, LEQS Paper No.

36/2011, London School of Economics and Pоlitical Science 2011, 34.19 K. Busch et al., „Euro Crisis, Austerity Policy and the European Social Model“, International policy

analysis, Friedrich Ebert Stift ung, february 2013, 25–26.


у ЕУ на различите начине апсорбују притиске неолибералне глобализације и тржишне евроинтеграције.

3. БОЛЕСНО СТАЊЕ ЕУ

Као што су упозоравали многи економисти противници неолибералне доктрине, као и многи социјални и политички теоретичари и аналитичари, ЕУ „решава“ финансијску и дужничку кризу еврозоне на начин којим се она заправо продубљује као економска, социјална и политичка криза. Економија ЕУ је годинама у кризи, тетура се између рецесије и стагнације па је економска производња још испод нивоа који је имала пре избијања кризе 2008. Неколико држава севера се извукло са слабим растом, али су неки други делови у депре-сији, па је неуједначеност огромна. Деиндустријализација југа еврозоне која се догађа још од увођења евра јер нису имале довољно конкурентну привреду сада је појачана, што је продубило јаз између севера и југа, између центра и периферије еврозоне. У источној периферији ЕУ где су се многе индустрије суочиле са интензивном конкуренцијом после пријема 2004. и 2007. негде су велики немачки индустријски концерни преселили део своје производње да би искористили предност јефтине радне снаге („државе Вишеграда“ – Чеш-ка, Мађарска, Пољска и Словачка). Остале су се деиндустријализовале и свој раст заснивале углавном на задуживању захваљујући приливу страног финан-сијског капитала, уз огроман дефицит платног биланса, али је криза довела до повлачења капитала и довела их у друштвено-економски ћорсокак.

Дубока економска криза је праћена незапамћеним порастом незапосле-ности и сиромаштва у већем делу Уније. Мало је знакова економског опора-вка, а и скромни раст у богатијим северним државама неће осетити шира по-пулација јер у већини њих учешће надница у БДП стално опада. Конкретно, 26 милиона радно способних људи је без посла у ЕУ 27, од чега је 19 милиона у еврозони. То је око 12% радне снаге, док је незапосленост људи млађих од 25 година скоро двоструко већа што значи да је сваки четврти без посла. Треба имати на уму и да ови високи проценти скривају огромне разлике у незапос-лености по земљама ЕУ, јер је она у јужним земљама еврозоне бар двоструко већа од тог просека.

Друга алармантна чињеница је повећање сиромаштва („ризика сирома-штва“ које прети свима који имају мање од 60% националног просечног при-хода). У ЕУ је 2010. процена била да је 16.4% популације у ризику сиромаш-тва, са највећом стопом сиромаштва у јужним и источним чланицама где је сваки пети становник био сиромашан (у поређењу с дупло мањим процентом од 10% у Холандији и Норвешкој). Подаци показују да је од тада пораст си-ромаштва огроман: на нивоу ЕУ сиромаштво погађа 24%, тј. сваког четвртог становника, али је много више повећано у јужним и источним држвама пе-риферије ЕУ. Незапосленост је блиско повезана са сиромаштвом, али није га-ранција против њега, јер је и велики број запослених људи сиромашан, као и многи пензионери. Подаци Комисије из 2012. показивали су да је 40 милиона


људи у ЕУ тешко угрожено и да је 80 милиона људи испод границе сиромаш-тва, што је невероватно много за најбогатији светски регион.20

Шта је онда са остварењем стратегије Европа 2020 која је покренута 2010. с циљем да осигура паметан, одржив и инклузивни раст и помогне ЕУ да се опорави од финансијске кризе која је направила економску кризу? Она је про-мовисала повећање запослености, веће инвестиције у истраживање и развој, спречавање климатских промена кроз боље коришћење и повећање обновљи-ве енергије, већа улагања у образовање као и борбу против сиромаштва.21 То питање разматра последњи извештај Европског синдикалног института (ис-траживачког центра Европске синдикалне конфедерације) из 2014. и закљу-чује да се ЕУ налази „на половини изгубљене деценије“ и да су постављени циљеви за Европу 2020 све удаљенији. Постављено је кључно питање да ли то Европа још пати од последица кризе која је избила 2008–9. са којом су се на-ционалне и европске власти активно носиле у настојању да подрже економију и запосленост, или је садашње стање пре резултат потпуног заокрета 2010. године од политике у кејнзијанском стилу ка тако екстремној и опсесивној политици штедње и дерегулације у читавој ЕУ која је данас довела до ивице дефлаторне провалије.

На сцену су 2010. ступили Кредитори када је било неопходно да се спро-веде план помоћи земљама које су се нашле у проблемима јер су их угрозила финансијска тржишта (Грчка, Ирска, Португалија), с циљем да се заустави домино ефекат у еврозони. Ови „финансијски спонзори“ у лику Тројке и снажне државе еврозоне су усаглашеном активношћу променили европске политичке приоритете, наметнули нове и применили их. Потпуна промена курса је гурнула ЕУ у политику која је нанела велику штету европској еконо-мији, социјалним моделима и пословној активности, радницима и грађани-ма, као и преображају ка одрживој и еколошкој економији. Превелика јавна задуженост је представљена као главни проблем и покренуте су мере да се појача буџетска дисциплина и штедња – Пакет шест и потом серија других правних, институционалних и процедуралних иновација у оквиру онога што је названо Европски семестар, а заправо је постало „Европска година“. Накнадно се показало да није било сагласности унутар Тројке око полити-ке коју треба спровести и да ММФ није био за такву политику штедње, па заправо европске елите сносе одговорност што од 2010. економија стагнира, што се у периферним земљама не види крај рецесији, док јавни дугови и не-

20 EuroMemo Group, Th e deepening divisions in Europe and the need for radical alternative to EU policies, EuroMemorandum 2014, 36–38. //www.euromemo.eu.

21 Специфични циљеви до 2020. били су да се запосленост повећа на 75% за популацију од 20 до 64 година (у односу на 69% у 2010. када је ЕУ 2020 писана), да се 3% БДП инвестира у истраживање и развој (у односу на тадашњих испод 2%), да се примени енергетски пакет 20–20–20 (20% смањена емисија штетних гасова, 20% смањена потрошња енергије, 20% по-већање обновљиве енергије), да се смањи број оних који рано напуштају школу испод 20%, а да њих 40% добије универзитетско образовање, као и да се смањи број сиромашних за 20 милиона људи (смањење од 25%).


запосленост и даље расту, и што је готово сигурно већ сада да ће стратегија Европа 2020 доживети неуспех.22

Извештај пажљиво разматра економско и социјално стање након пет го-дина економске кризе и констатује да се оно и даље погоршава, уз огромну незапосленост, повећање социјалне неједнакости и слабљење националних механизама солидарности због разарања националних социјалних модела и традиција социјалног дијалога.23

У сличном тону био је и извештај Европског синдикалног института из 2013. године.24 Тада је закључено је да је од избијања кризе 2008. године про-мењен политички дискурс, примењена погрешна политика штедње и да је направљен систематски напад на радна и социјална права, што појачава већ постојеће неједнакости и дивергентне економске и социјалне тенденције, по-већава јаз између држава ЕУ и између различитих група и категорија грађана. То доводи у питање не само будућност „Социјалне Европе“ већ, како су иста-кли, и читав пројекат европске интеграције, јер су милиони европских грађа-на разочарани и све мање спремни да га подрже. Аргументација је следећа: наметнута општа штедња изазива рецесију; рецесија и структурне реформе појачавају социјалне и економске поделе; такво раслојавање потхрањује осећај социјалне неправде код растућег броја жртава кризе; а таква осећања не могу бити основа за било који трајни пројекат јачања европског јединства.

Њихова поента је да се политички дискурс за неколико година потпуно променио од оцене да финансијски капитализам није у складу са захтевима демократије до оцене да демократија није у складу са захтевима финансијских

22 Benchmarking Working Europe 2014, ETUI, Brussels 2014, 5–12. http://www.etui.org/Publications2/Books/Benchmarking-Working-Europe–2014.

23 Нема економског опоравка, а смањење јавне потрошње је пролонгирало финансијску и еко-номску кризу и даље је проширило. Политика унутрашње девалвације, посебно у перифер-ним земљама (Грчка, Португалија, Кипар) није водила опоравку кроз повећање извоза, већ колапсу домаће тражње и тако је погоршала кризу и продужила рецесију.

Тај лош економски контекст обликује услове на тржиштима рада где је ситуација забриња-вајућа: између 2008. и 2013. незапосленост је повећана за 10 милиона и остаје драматично висока, без знакова смањења у већини земаља. Уз то, на тржишту рада је повећана неједна-кост између мушкараца и жена, јер су оне све мање запослене са пуним радним временом, сталног запослења је све мање а скраћеног све више, дуготрајна незапосленост се повећава, а млади, мигранти и нискоквалификовани су највише погођени и њихово стање се не по-правља.

Ова хронично неповољна ситуација на тржишту рада драматично повећава неједнакост и сиромаштво: 2012. сиромашних је било више него 2008, и међу њима је све више запосле-них, а у половини чланица ЕУ повећала се и национална неједнакост надница. Главни раз-лози за погоршање сиромаштва су „структурне реформе“ на тржишту рада у оквиру Ев-ропског семестра којима се спроводи директна политичка интервенција с циљем да повећа флексибилност тржишта рада, што погоршава ситуацију многих категорија радника и да кроз децентрализацију колективног преговарања води ограничењу и смањењу надница. Поврх тога, спроводе се и реформе система социјалне заштите којима се механизми соли-дарности поткопавају управо у времену када су грађанима најпотребнији. Ibid.

24 Benchmarking Working Europe 2013, ETUI, Brussels 2013, http://www.etui.org/Publications2/Books/Benchmarking-Working-Europe–2013.


тржишта. Тако је приступ преокренут: уместо регулисања финансијског и банкарског сектора који је изазвао кризу, што су биле првобитне дијагнозе и најаве, истакнут је приоритет да се поврати поверење у тржишта и да се ос-нажи потенцијал банака кроз докапитализацију. Истовремено, Европски са-вет тражи од држава чланица да убрзају процес „прилагођавања“ и спроводе „структурне реформе“ јер се постојећи европски социјални модели сматрају „застарелим“. А то значи да економско управљање, јавне финансије и социјал-не моделе треба прилагодити потребама финансијера: смањити јавну потро-шњу (трошкове пензија, здравства и сл.), замрзнути или смањити плате, олак-шати „терет“ који представља социјална заштита, отклонити „ригидности“ тржишта рада итд.25 Истовремено, на плану регулисања финансијског сектора је мало учињено па он и даље злоупотребљава своју позицију и појачано ло-бира да блокира или ублажи сваки покушај његовог регулисања.

Друга поента је да је погрешна дијагноза на којој је заснована генерална политика штедње која разара европске социјалне моделе али не решава кризу јавног дуга и заправо води у рецесију. Годину дана пре избијања финансијске кризе само две чланице еврозоне (Грчка и Португалија) кршиле су правило Пакта о стабилности и расту о стопи допуштеног јавног дефицита, па није било основа да се изведе генерални политички закључак да је потребно уве-сти програме штедње широм Европе. Поред тога, презадуженост није наста-ла због наводне фискалне попустљивости европских влада, јер је задуженост заправо постала неодржива тек када је постало неопходно да се социјализују дугови приватних банака, када су владе сматрале да је нужно да се задуже да би спасавале своје (приватне) банке да би спречиле економски колапс. Према томе, узрок кризе заправо није био мањак буџетске дисциплине, већ мањак дисциплине финансијског сектора и шире гледано приватног сектора, укљу-чујући и зајмодавце из центра еврозоне.

Закључак Европског синдикалног института гласи: пошто аргумент о европској буџетској попустљивости није тачан, а на њему је заснован читав приступ на коме су прављени инструменти новог европског економског уп-рављања, изгледа да је тај аргумент заправо послужио да прикрије свеобух-ватан програм дерегулације европског социјалног модела или онога што је од њега остало. Политика штедње је фундаментално променила контекст колек-тивног преговарања у Европи и направила је не само директан притисак на плате, већ и на саме процедуре преговарања, гурајући их ка флексибилнијем (тј. децентрализованом) систему уговарања надница. Европска комисија даје низу земаља препоруке у том правцу, што се тумачи као промена парадигме: од подршке слободном колективном преговарању гарантованом Уговором о функционисању ЕУ (чл. 153.5 који експлицитно искључује одређивање над-ница и колективно преговарање из домена ЕУ политике) ка директној поли-тичкој интервенцији на резултате и процедуре националног колективног пре-говарања. То је посебно случај у „дефицитарним земљама“ којима је ЕУ дала зајмове, али којима Европска комисија, Европска централна банка и Међуна-

25 Ibid., 7.


родни монетарни фонд управљају на основу наметнутих „меморандума“, где су сви аспекти социјалне државе стављени под строги режим прилагођавања: наднице, колективно преговарање, накнаде за незапосленост, здравство, чак и основна социјална права.26

Све то указује да се европска конкурентност у светским размерама неће заснивати превасходно на иновацијама, истраживању и развоју – како је пројектовано у стратегији Европа 2020 – већ пре на смањењу надница, дере-гулацији тржишта рада, снижавању колективних стандарда, промени система социјалне заштите, слабљењу синдикалних и социјалних институција. Украт-ко, закључак је да се догађа преседан у историји ЕУ.

Подршку закључцима синдиката пружио је и Манифест који је потписа-ло око шест стотина европских правника који се баве радним и социјалним правом и такође постављају кључно питање: „ако европски социјални модел пропадне, како може успети читав европски пројекат“?27

ЕУ је у болесном стању и не чуде истраживања која показују драматичан пад поверења грађана и подршке европском пројекту. Евроскептицизам се као вирус шири Европом и сви губе веру у тај пројекат: и кредитори и дужници, и државе еврозоне и кандидати за чланство у њој, и они који су изван ње, и они у северној и они у јужној и источној Европи.28 Незадовољство је огромно мада из различитих разлога, али сви мисле да је то за њих губитнички пројекат. Ан-тисистемске и антиевропске партије и протестни покрети, национализам, по-пулизам и ксенофобија цветају на том плодном тлу горког расположења.

Криза и начин њеног решавања су дубоко трансформисали Европску унију. Зато изгледа да криза, којој се крај не види, означава крај једне ере. И ако преживи, то више неће бити иста ЕУ.

26 Ibid, 9, 43.27 Они су изразили протест због угрожавања основних социјалних права радника и њихо-

вих представника која се сматрају предусловом за одржив економски и социјални разви-так, због наметања промена у радном законодавству које угрожавају раднике и радничка права, поткопавају праксу колективног преговарања, дерегулишу тржишта рада и системе социјалне заштите, слабе синдикате и повећавају нестандардно запошљавање, несигур-ност, незапосленост, сиромаштво и социјалне немире. Закључили су да је у току процес разградње, а коначно можда и деструкције европског социјалног модела, који је кроз радно и социјално законодавство изграђен после Другог светског рата на бази Декларације Међу-народне организације рада која је усвојена 1944. у Филаделфији. Протестују што у томе учествују и Европска комисија и Tројка, супротно вредностима из Лисабонског уговора, обавезама које из њега проистичу и правно обавезујућој ЕУ Повељи о основним правима, као и многобројним изјавама министара рада и запошљавања. Позив је упућен лидерима ЕУ и њеним институцијама да преузму одговорност за одрживу „Социјалну Европу“. И постављају кључно питање: „ако европски социјални модел пропадне, како може успети читав европски пројекат“? Manifesto. Labour and social lawers from acros Europe call on the Europian Union to respect and promote fundamental social rights in particular in respect of all crisis-related measures. http://www.etui.org/Networks/Th e-Transnational-Trade-Union-Rights-Experts-Network-TTUR.

28 Jose Ignacio Torreblanca, Mark Leonard, Th e Continent-wide rise of euroscepticism, ECFR, May 2013.


Dr. Gordana Pavićević VukašinovićAssociate ProfessorUniversity of Belgrade Faculty of Law

THE CRISIS OF THE EUROPEAN UNION:THE END OF AN ERA?

Summary

The project of european integration has seemed for decades as sucessful un-dertaking of making ever deeper and wider union. But it was severly hit by the outbreak of the financial crisis of western liberal capitalism in 2008. which pushed EU into the state of multiple crisis for few years and a profound transformation. What followed was the crisis of euro and eurozone – which are saved so far, the economic crisis which it has pain to resolve slowly and unevanly, the banking crisis and connected excessive public deficits, record high unemployment with no signs of diminishing, a dramatic rise of poverty wich hit a quarter of EU population. The new system of conservative economic governance has been installed and signaled the change of the model of european integration in neoliberal direction. It has put in place tight legal constraints and surveillance procedures over EU member states, and EMU in particular, which imposed harsh fiscal consolidation and austerity pol-icy, as well as a regressive structural reforms of social and labour legislation which undermined existing models of social state. Hardly sucessful in dealing with the crisis wich it prolonged, lacking democratic character and legitimacy, it produced various negative economic, social and political consequences.

The proces of dealing with the crisis in such a way have deepened existing di-visions and inequalities both within and among (groups of) countries. Social frag-mentation is on the rise, as well as the divisions among the states: between euro countries and the rest, between creditors and debtors and between shrinking core and the periphery. The trust of citizens in european institutions fell historicaly low as discontent is enormous for various reasons. All that means that the EU is in state of malaise and that european project is in existential crisis.

Key words: EU crisis. ‒ New economic governance. ‒ Neoliberalism. ‒ Model of euro-pean integration. ‒ European social model.

Др Ивана Крстић*Др Марко Давинић**

ПРАВО НА ДЕЛОТВОРАН ПРАВНИ ЛЕКУ ПОСТУПКУ АЗИЛА

У раду се анализира право на делотворан правни лек у поступку азила. Рад је подељен у две целине и у првом делу аутори износе релевантне стан-дарде Савета Европе у овој области. Аутори прво представљају релевантну праксу Европског суда за људска права у односу на члан 13. Европске конвен-ције о људским правима, из које произлази да тражиоци азила морају имати приступ процедури азила, да њихов захтев мора бити брижљиво и ефикасно размотрен, да захтев мора испитати орган који је довољно независан у од-носу на оног ко крши право, да се могу изложити суштински аргументи који омогућавају надлежном органу да донесе одлуку, као и да постоји аутоматско суспензивно дејство жалбе. У другом делу рада представљен је поступак азила у Републици Србији и дата оцена његове усаглашености с анализираним ев-ропским стандардима у овој области. У овом делу рада, акценат је стављен како на законодавни оквир, тако и на примену постојећих норми у пракси.

Кључне речи: Правни лек. ‒ Доступност. ‒ Делотворност. ‒ Азил. ‒ Поступак.

1. УВОДНЕ НАПОМЕНЕ

Право на делотворан правни лек подразумева постојање доступног и ефикасног правног механизма који појединцима стоји на располагању ради заштите њихових права. Оно има за циљ да унапреди заштиту људских права и представља неопходан предуслов за делотворну политику у овој области.1

* Ауторка je ванредна професорка Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected].

** Аутор je ванредни професор Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected].

1 Martin Kuijer, Eff ective Remedies as a Human Right, Seminar on human rights and access to justice in the EU, Escuela Judicial Española & European Judicial Training Network, Barcelona, 28–29 April 2014, 1.

100 Ивана Крстић • Марко Давинић

Доступан правни лек подразумева да појединац има могућности да га упо-треби, односно да је конкретан правни лек познат грађанима, да није оптерећен великим таксама и да услови за његову примену нису превише рестриктивни. С друге стране, делотворан правни лек је онај правни лек који може да заштити повређено право. Правни лек неће бити ефикасан уколико се унапред зна да је пракса одлучивања у одређеном предмету неусклађена с међународним стан-дардима и не иде у корист заштите повређеног права, уколико поступак траје неразумно дуго или уколико се донесе пресуда која се не извршава.2

Питање делотворног правног лека нарочито долази до изражаја у поступку азила, јер су тражиоци азила осетљиве категорије лица, најчешће без финан-сијских средстава, познавања језика и правног система земље у којој се налазе.

Право на делотворан правни лек гарантује се бројним међународним конвенцијама.3 За Републику Србију, посебан значај имају европски стандар-ди у овој области, првенствено стандарди Савета Европе.

Имајући на уму да је Закон о азилу Републике Србије донет 2007. године (почео да се примењује од 1. априла 2008), поставља се питање усклађености законских решења с релевантним европским стандардима. Тако ће у првом делу рада бити представљени стандарди Савета Европе који се односе на де-лотворан правни лек, а потом ће бити представљен домаћи правни оквир и бити предложена измена постојећих решења с циљем њиховог усаглашавања с овим стандардима.

2. СТАНДАРДИ САВЕТА ЕВРОПЕ

2.1. Европска конвенција о људским правимаЕвропска конвенција представља један од најважнијих регионалних ин-

струмената за заштиту људских права, који садржи и одредбу којом се гаран-тује право на делотворан правни лек. Ово право подразумева да свако лице, којем су повређена права и слободе гарантоване Европском конвенцијом, има право на доступан и ефикасан правни лек пред националним органима. Да ли је један правни лек делотворан или није, зависи од низа фактора: да ли је довољно независан у односу на оног ко крши право; да ли се могу изложи-

2 Милан Пауновић, Борис Кривикапић, Ивана Крстић, Међународна људска права, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд, 2014, 54.

3 Најдетаљнију одредбу садржи Међународни пакт о грађанским и политичким правима, где је у чл. 2 предвиђено да се државе, које су прихватиле овај међународни инструмент, обавезују да сваком лицу којем су повређена права и слободе призната Пактом гарантују: право жалбе; одлучивање о правима лица које подноси жалбу од стране надлежне судске, управне или законодавне власти или сваке друге надлежне власти (према прописима те државе) и проширење могућности подношења жалбе пред судом; као и повољно решавање сваке жалбе која се сматра оправданом. Видети Закон о ратификацији Међународног пакта о грађанским и политичким правима, Службени лист СФРЈ – Међународни уговори, бр. 7/71. Након одрицања од континуитета са СФРЈ и давања сукцесорске изјаве, Република Србија је прихватила овај инструмент 12. марта 2001.

Право на делотворан правни лек у поступку азила 101

ти суштински аргументи којим се могу оспорити одлуке; да ли орган доноси обавезујуће одлуке; да ли су оне суспензивног карактера и да ли су доступне подносиоцу представке.4

Ово право нарочито је важно у области азила јер данас постоје бројни примери да је тражиоцима азила онемогућен приступ суду. Посебно је важно подвући да се приступ процедури азила и сам поступак оцењују са стано-вишта чл. 13, а не са становишта чл. 6. Европске конвенције о људским прави-ма.5 Европски суд је посебно подвукао у предмету Мауји против Француске, а поновио у Маматкулов и Аскаров против Турске, да је чл. 13 једини члан који може бити коришћен да би се ојачале гаранције у поступку азила и једи-ни примењив на ове ситуације, као ни да се не може применити на случајеве депортације. Европски суд сматра да се одлуке које се тичу уласка, боравка и депортације странаца не односе на утврђивање грађанских права или обавеза или на кривичне оптужбе у смислу чл. 6, ст. 1 Европске конвенције, већ на акт јавних власти које уређује јавно право.6

Иако су процедурални услови из чл. 6 строжи од оних који се гарантују чл. 13, они представљају важну гаранцију да ће тражиоцу азила бити доступ-на азилна процедура.7 Дакле, први и најважнији сегмент заштите права тра-жилаца азила у односу на чл. 13 јесте доступност саме азилне процедуре у којој се одлучује о томе да ли лице заслужује статус избеглице или неки други вид заштите. Међутим, и у случају да је донета одлука о депортацији, лице мора имати право на правни лек којим може да оспори суштину аргумента-ције на којој се одлука заснива, а важно је и да лице има довољно времена да

4 Klass and Others v. Germany, представка бр. 5029/71, одлука Европске комисије од 6. септем-бра 1988.

5 О неопходности обезбеђења делотворног правног лека у азилној процедури вид. више: E. Brouwer, Eff ective Remedies in Immigration and Asylum Law Procedures: A Matter of General Principles of EU Law, у: A. Baldaccini, E. Guild, H. Toner (eds.), Whose Freedom, Security and Justice? EU Immigration and Asylum Law and Policy, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2007, 57–83.

6 Вид.: Maaouia v. France, представка бр. 39652/98, пресуда од 5. октобра 2000, пар. 38; Mamatkolov and Askarov v. Turkey, представка бр. 46827/99, пресуда од 4. фебруара 2005. Ово је посебно важно, имајући у виду да је у једној од најновијих одлука Уставног суда, подносилац уставне жалбе погрешно оценио да је у конкретном случају дошло до повреде права на правично суђење, а Уставни суд је погрешно прихватио овакав аргумент. Међу-тим, задатак Уставног суда био је да испита да ли је у конкретном случају постојало право на делотворан правни лек, узимајући у обзир све околности случаја. Да је тако поступио, Уставни суд би у фокус свог разматрања ставио нека друга питања и не би могао да дође до закључка да је поступак трајао разумно дуго (имајући у виду суђења у разумном року са становишта примене чл. 6 Европске конвенције), јер се ради о поступку азила који мора бити знатно краћи због природе захтева. Вид. Уставни суд, Уж – 6596/2011, од 15. новембра 2014.

7 Вид.: G. R. v. the Netherlands, представка бр. 22251/07, пресуда од 10. јануара 2012. У том предмету је такса за административну процедуру добијања боравишне дозволе била неп-ропорционална примањима подносиоца захтева, док ослобађање од трошкова није било доступно у пракси.


уложи жалбу. Делотворан правни лек у смислу чл. 13 подразумева независно и ригорозно испитивање тврдње да постоји основан страх да ће лице бити изложено ризику по живот и интегритет у случају протеривања, као и могућ-ност суспендовања мере која је изречена.8

Међутим, чл. 13 нема аутономни карактер, већ до његове повреде може доћи само уколико је повређено неко право или слобода који су гарантовани овим међународним инструментом. Другим речима, чл. 13 Европске конвен-ције предвиђа да „право на делотворан правни лек пред националним влас-тима“ има свако лице, којем су „повређена права и слободе предвиђене у Ев-ропској конвенцији“. У односу на тражиоце азила, чл. 13 најчешће се испитује у вези с повредама чл. 3 (забрана тортуре), чл. 5 (лишење слободе) и чл. 8 Европске конвенције (право на приватни живот).

Пример повреде чл. 13 у контексту чл. 3 Европске конвенције јесте слу-чај Абдолкани и Каримнија против Турске.9 У овом предмету, два подносиоца представке била су ирански држављани који су се налазили у једном центру у Турској. Као чланови Народне муџахединске организације напустили су Иран, одакле су отишли у Ирак. Њима је УНХЦР признао избеглички статус на основу чињенице да су чланови ове организације, што их излаже ризику од арбитрарног лишавања живота и злостављања. Када је затворен центар у којем су боравили, они су из Ирака отишли у Турску, где су ухапшени и де-портовани назад у Ирак. Међутим, убрзо су поново ушли у Турску, где су уха-пшени и осуђени за илегалан улазак. Одбијен им је захтев за доделу правне помоћи, након чега је донета одлука о забрани уласка у Турску у периоду од пет година, а нису обавештени о одлуци да буду депортовани, нити о разло-зима за такву одлуку. Овде су турске власти остале пасивне и поред озбиљних навода подносилаца представке да ће депортацијом у Ирак или Иран бити из-ложени злостављању.10 Осим тога, власти нису уопште разматрале њихов за-хтев за привременим азилом, нису им пружиле било каква објашњења, као ни право на правну помоћ, иако су лица изричито захтевала адвоката. Штавише, они нису могли да уложе жалбу на одлуку о депортацији јер им није уручена, нити су обавештени о самој мери, док жалба није имала суспензивно дејство. Из свих наведених разлога Европски суд је пронашао да је прекршен чл. 13 у контексту чл. 3 Европске конвенције. Европски суд се посебно ослонио на ранији случај у којем је заузео став да жалба на одлуку о депортацији мора имати аутоматско суспензивно дејство.11 У супротном би дошло до кршења чл. 13 Европске конвенције.12

8 Случај M. S. S. v. Belgium and Greece, представка бр. 30696/09, пресуда од 21. јануара 2011, пар. 293. Случај Jabari v. Turkey, представка бр. 40035/98, пресуда од 11. јула 2000, пар. 50.

9 Abdolkhani and Karimnia v. Turkey, представка бр. 30471/08, пресуда од 22. септембра 2009.10 Исто, пар. 111–117.11 Вид.: Gebremedhin (Gaberamadhien) v. France, представка бр. 25389/05, пресуда од 26. априла

2007.12 Вид.: M. A. v. Cyprus, представка бр. 41872/10), пресуда од 23. јула 2013.


У односу на чл. 5 Европске конвенције, Европски суд ће углавном раз-матрати да ли је лишавање слободе било законито, а потом и да ли је лице имало делотворан правни лек којим се испитује законитост и оправданост тог лишавања.13

Илустративан пример за повреду чл. 13 у вези са чл. 8 Европске конвен-ције представља један случај против Бугарске.14 У овом предмету, Европ-ски суд је сматрао да је дошло до кршења права на делотворан правни лек јер лице којем је наређена депортација мора имати право на преиспитивање овакве мере пред независним органом, који има надлежност да делотворно испита разлоге за такву меру и да оцени приложене доказе, чак и у случају да лице представља претњу по националну безбедност.15 У том случају, на-длежна власт мора бити обавештена о разлозима за депортацију и мора имати овлашћење да одбије захтев за депортацију када пронађе да је одлука арби-трарна или неразумна.

Недавно је Европски суд пронашао да и у случајевима који се тичу чл. 8 мора постојати суспензивно дејство жалбе на одлуку о одређивању депор-тације. Тако је у једном случају против Француске, држављанин Бразила од своје седме године живео у Француској Гвајани. Када је одбио да покаже бо-равишну дозволу, власти су наредиле његово протеривање, а депортован је наредног дана непуних сат времена након што је уложио жалбу на одлуку о протеривању.16 Велико веће Европског суда је, за разлику од већа,17 пронашло да је прекршен чл. 13, имајући на уму начин на који је лице протерано, без могућности да оспори законитост наредбе и без суспензивног дејства жалбе. Европски суд је нагласио да државе имају дискрециона овлашћења у погледу начина на који испуњавају обавезе које проистичу из чл. 13, али резултат тога не може бити одбијање минимума процедуралних гаранција које штите лице од арбитрарног протеривања.18

13 Вид.: C.D. and others v. Greece, представка бр. 33441/10), пресуда од 19. децембра 2013; Aden Ahmed v. Malta, представка бр. 55352/12), пресуда од 23. јула 2013.

14 Подносилац представке био је турски држављанин који је у Бугарској живео од 1992. године. Он је у јуну 2005. године депортован у Турску, иако је у Бугарској имао жену и дете, бугарске држављане. Његова депортација је наређена из разлога претње по нацио-налну безбедност, наводно због трговине дрогом, иако нису дати било какви докази за то. Ухапшен је и депортован истог дана, без могућности да контактира чланове породице или адвоката. Није му дато никакво образложење зашто представља такву претњу, чиме није добио ни правичну ни разумну могућност да одбрани свој случај у жалби министру, као ни у тужби суду. Европски суд је пронашао да у овом случају има повреде права приватности јер је подносилац представке законито боравио у Бугарској 13 година, где је засновао и породицу, а након депортације доведен је у ситуацију да тек повремено виђа жену и ћерку. Вид.: C. G. and others v. Bulgaria, представка бр. 1365/07, пресуда од 24. априла 2008.

15 Исто, пар. 57.16 Вид.: De Souza Ribeiro v. France, представка бр. 22689/07, пресуда од 13. децембра 2012. 17 De Souza Ribeiro v. France, представка бр. 22689/07, пресуда од 30. јуна 2012.18 Исто, пар. 97.


Изузетно је важно да власти не поступају с предубеђењем да лице жели да злоупотреби систем азила, што је готово уобичајено у државама које имају ве-лики прилив тзв. лажних азиланата.19 У случају И. М., подносилац представке је тврдио да би депортацијом у Судан био изложен ризику од злостављања.20 Међутим, француске власти су сматрале да је његов захтев лажан, зато што је тај аргумент истакнут након што су власти издале наредбу за његовом де-портацијом. Прво и једино испитивање његовог захтева за азил аутоматски је обрађено, у убрзаној процедури предвиђеној за лица лишена слободе, у којој није пружено довољно гаранција.21 Из свих наведених разлога, Суд је прона-шао да је прекршен чл. 13, у вези са чл. 3 Европске конвенције.

Слично питање поставило се и у предмету Шарифи и други против Ита-лије и Грчке.22 Овај случај тиче се повратка лица која су покушала да уђу на територију Италије, без обезбеђења процедуралних гаранција и без могућ-ности да затраже азил, што се у пракси често догађа. У предмету Шарифи, 32 Авганистанаца, два суданска држављана и један еритрејски држављанин, су из Грчке илегално ушли у Италију, одакле су одмах враћени у Грчку, иако се ова земља суочава са значајним проблемима који се тичу одсуства азилне про-цедуре и честим арбитрарним лишавањем слободе. Европски суд је у односу на Грчку пронашао кршење чл. 13. у вези са чл. 3 Европске конвенције у виду одсуства приступу азилне процедуре и ризику од депортације у Авганистан.23 Такође, до кршења чл. 13 дошло је зато што су тражиоцима азила дате брошу-ре на арапском језику, иако нису сви познавали овај језик. Њима није пруже-на никаква правна помоћ, а Влада се бранила чињеницом да они нису имали намеру да затраже азил у Грчкој, већ су наводно желели да се настане у некој другој европској земљи. С друге стране, Италија је одговорна за кршење чл. 4 Четвртог протокола којим се забрањује колективно протеривање странаца због аутоматског враћања лица из Италије у Грчку. Такође, Италија је по оце-ни Европског суда одговорна и за кршење чл. 13 у вези са чл. 3 Европске кон-венције јер је лица лишила приступа азилној процедури, или било ком другом правном леку.24

2.2. „Меко“ право Савета ЕвропеИмплементација одредбе о делотворном правном леку у земљама уговор-

ницама Европске конвенције већ дуже време се налази у жижи интересовања

19 Има оних који сматрају да је један од главних савремених митова да је свет преплављен лажним мигрантима који желе да извуку корист из либералних закона који регулишу об-ласт азила. Вид., на пример, L. Gentile, New Asylum Regimes or a World without Asylum?, Th e Myth of International Protection, у D. Joly (ed.), Global Changes in Asylum Regimes, Palgrave Macmillan, England, 2002, 44–45.

20 Вид. и: I. M. v. France, представка бр. 9152/09, пресуда од 2. фебруара 2012.21 Рок за подношење захтева за азил скраћен је са 21 на 5 дана, а тужба управном суду је могла

да се подносе у року од 48 сати, док је у редовној процедури тај рок износио два месеца. 22 Sharifi and Others v. Italy and Greece, представка бр. 16643/09, пресуда од 23. октобра 2014. 23 Исто, пар. 170–172.24 Исто, пар. 240–243.


Савета Европе. То питање је посебно разматрано на највишем политичком нивоу, на три конференције о будућности Европског суда.25 И поред тога што се углавном указује на проблем неделотворних правних лекова уопште, а нарочито на дужину трајања поступка,26 органи Савета Европе често су се освртали и на проблем неделотворног правног лека у поступку азила.

Парламентарна скупштина Савета Европе је посебно нагласила да проце-дура за утврђивање статуса избеглице у већем броју земаља траје дуго, а да за то време тражиоци азила живе у колективним центрима без права на рад и социјалних бенефиција.27 Од држава се, између осталог, тражи да хармонизују националне процедуре и примену критеријума за утврђивање избегличког статуса,28 као и да скрате процедуру на максимално годину дана, уз пошто-вање основних гаранција.

Парламентарна скупштина је препоручила Комитету министара да од др-жава затражи да усвоје читав низ мера које се састоје, између осталог, у хармо-низацији поступка азила, као и у поштовању минималних правних гаранција у овом поступку.29 Та права се састоје у следећем: информисању тражиоца азила о праву на правни савет и када је то прикладно на помоћ преводиоца; писменом обавештењу о одлуци поводом захтева за азил која садржи и основ за доношење одлуке; у случају да захтев буде одбијен, обавештењу о праву на жалбу; као и у одлагању депортације док се не донесе одлука по жалби.

Државе имају обавезу и да унапреде квалитет и конзистентност одлука у области азила,30 које је озбиљно угрожено бројем захтева у појединим држа-вама Савета Европе.31 Зато се државама чланицама препоручује да обезбеде

25 У питању су конференције у Интерлакену, Швајцарска (18–19. фебруар 2010); у Измиру, Турска (26–27. април 2011); и Брајтону, Уједињено Краљевство (19–20. април 2012).

26 Вид., на пример, Recommendations Rec (2004) 6 on the improvement of domestic remedies, Committee of Ministers, 12. мај 2004; CM/Rec (2010) 3 on eff ective remedies for excessive length of proceedings, Committee of Ministers, 24. фебруар 2010.

27 Recommendation 1016 (1985) on Living and working conditions of refugees and asylum seekers, Parliamentary Assembly, 26. септембар 1985.

28 Вид. и: Recommendation 1149 (1991) on Europe of 1992 and refugee policies, Parliamentary Assembly, 23. април 1991, у којој је нарочито указано на значај хармонизације политика за избеглице и тражиоце азила након стварања шенгенског простора.

29 Исто, тачка 8, ii. d). Парламентарна скупштина се посебно бавила ситуацијом тражилаца азила чији је захтев одбијен. Вид.: Recommendation 1237 (1994) on the situation of asylum-seekers whose asylum applications have been rejected, Parliamentary Assembly, 12. април 1994.

30 Парламентарна скупштина од Комитета министара тражи да објави водич о унапређењу поступка азила у којем би се обратила пажња на следећа шитања: проблем у приступу поступку азила, недовољне процедуралне гаранције у поступку азила, рестриктивна и различита тумачења критеријума за добијање избегличког статуса, недостатак објектив-них и поузданих информација о земљи порекла, лоша процена доказа, политички ути-цај на поступак азила и недостатак обуке за релевантне власти и њихов персонал. Вид.: Recommendation 1889 (2009) Improving the quality and consistency of asylum decisions in the Council of Europe member states, Parliamentary Assembly, 20. новембар 2009.

31 Recommendation 1695 (2009) Improving the quality and consistency of asylum decisions in the Council of Europe member states, Parliamentary Assembly, 20. новембар 2009.


приступ поступку азила,32 да критеријуми за утврђивање статуса за избеглич-ку заштиту буду у складу с поштовањем људских права,33 да унапреде процеду-ралне гаранције у току трајања поступка,34 да унапреде квалитет информација и употребљених доказа,35 да пруже адекватну обуку и подршку службеницима који су укључени у поступак азила и да обезбеде сталан надзор.36

Имајући на уму неуједначену праксу разматрања захтева за азил, Комитет министара Савета Европе је још 1981. године тражио од држава да ту праксу уједначе, поштујући одређене принципе.37 Између осталог, Комитет министа-ра тражи од држава да сваки захтев за азил размотре на објективан и непри-страстан начин; да установе делотворно правно средство којим се преиспи-тује одлука о захтеву за азил; да тражилац азила мора поседовати неопходне информације о процедури азила и правима која су му призната, а нарочито о праву да представи свој случај, да има преводиоца и правну помоћ; као и да мора бити обавештен о одлуци и о разлозима на којима је заснована одлука.

Посебну пажњу завређује документ о двадесет смерница у случају присил-ног повратка Комитета министара, који представља водич државама чланицама Савета Европе који оне треба да следе када донесу одлуку о присилном повра-тку тражиоца азила.38 У том случају, лице мора добити писмено обавештење, на језику који разуме, о правним и чињеничним основама на којима је заснована одлука о протеривању, информације о доступним правним лековима, телима којима може да се обрати, као и о последицама непоштовања изречене ме ре. Посебно је важно да лице има могућност да преиспита донету одлуку пред на-длежним и независним телом, у адекватном временском року, без наметања ви-соких такси, а дато правно средство мора имати суспензивно дејство.

3. ДЕЛОТВОРНОСТ ПРАВНИХ ЛЕКОВАУ ПОСТУПКУ АЗИЛА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ

3.1. Поступак азилаЗакон о азилу регулише поступак азила, под којим се подразумева про-

цедура за стицање и престанак права на азил и других права лица која траже азил.39 На питања поступка азила која нису уређена овим законом, супси-дијарно се примењују одредбе Закона о општем управном поступку.40 Према

32 Исто, пар. 8.1.33 Исто, пар. 8.2. 34 Исто, пар. 8.3. 35 Исто, пар. 8.4.36 Исто, пар. 8.5.37 У којој мери је пракса неуједначна, чак и када исти орган одлучује о захтеву за азил, видети:

J. Ramji-Nogales, A. I. Schoenholtz, P. G. Schrag, Disparities in Asylum Adjudication, Stanford Law Review, Vol. 60, No. 2, 2007.

38 Twenthy Guidelines on forced return 2005, Committee of Ministers, 4. мај 2005.39 Закон о азилу, чл. 2. 40 Исто, чл. 3, ст. 2.


Закону о азилу, није предвиђено вођење скраћеног поступка, тако да је проце-дура иста за сва лица која затраже азил у Републици Србији. Поступак азила одвија се у неколико фаза:

• изражавање намере да се тражи азил;• евидентирање (издавање потврде о израженој намери);• регистрација;• покретање поступка за давање азила;• саслушање;• доношење првостепене одлуке и• поступак по изјављеној жалби.41

Приликом граничне контроле на уласку у Републику Србију или на ње-ној територији, странац може да изрази намеру, усмено или писменим путем, да тражи азил пред овлашћеним полицијским службеником Министарства унутрашњих послова.42 Службеник МУП-а има обавезу да то лице евиденти-ра и упути у надлежну организациону јединицу Министарства унутрашњих послова – Канцеларију за азил, односно у Центар за азил.43 Законом је пред-виђено да, поводом захтева за азил и престанка тог права, у првом степену поступак води и све одлуке доноси Канцеларија за азил, чији су службеници посебно оспособљени за вршење те обавезе.44

Како Канцеларија за азил до краја 2014. године није формирана, све по-слове из њене надлежности обавља Одсек за азил у Одељењу за странце Упра-ве граничне полиције.45 Може се озбиљно замерити да ни након седам година од доношења Закона о азилу Канцеларија за азил још увек није формирана. Иако Одсек обавља све оне послове који су Законом предвиђени, његови ка-пацитети су ограничени, а нису попуњена ни сва радна места предвиђена ак-том o систематизацији.46 Након што изрази намеру, тражилац азила се еви-дентира, односно издаје се прописана потврда која садржи личне податке које

41 Исто, чл. 22–27.42 Исто, чл. 22, ст. 1. 43 Закон о азилу, чл. 22–23; УНХЦР у свом извештају наводи да је било случајева да су лица тра-

жила азил од полиције, али да су, уместо упућивања на поступак азила, осуђивана за илега-лан прелазак границе. Након што би одслужила краткотрајну затворску казну, она су махом депортована у Македонију. Дешавало се да приликом депортације нису поштоване званичне граничне процедуре, тако да је полиција довозила ова лица аутобусима до границе и тражила од њих да се сами врате у Македонију. Србија као земља азила – Запажања о положају тражи-лаца азила и корисника међународне заштите у Србији, УНХЦР, август 2012, пар. 13.

44 Закон о азилу, чл. 19, ст. 1–2. 45 У Одељењу за странце Управе граничне полиције постоје три одсека: Одсек за статусна

питања и контролу странаца, Одсек за прихват и смештај странаца и Одсек за азил. Вид.: http://www.mup.gov.rs/cms_cir/direkcija.nsf/odeljenje-za-strance.h, 1. децембар 2014.

46 Изазови присилних миграција у Србији – стање људских права тражилаца азила и поврат-ника по основу споразума о реадмисији, Група 484, Фондација за отворено друштво, Београд јули 2012, 20.


је странац дао о себи, то јест оне податке који се могу утврдити на основу расположивих исправа и докумената које има са собом.47 Потврда служи као доказ да је странац изразио намеру да тражи азил и да има право боравка на територији Републике Србије у трајању од 72 сата.48 Странац има обавезу да се у том року јави овлашћеном службенику Одсека за азил, односно Центра за азил.49

Овлашћени службеник Одсека за азил региструје странца и чланове његове породице.50 Регистрација се састоји у утврђивању идентитета лица, фотографисању, узимању отисака прстију и привременом задржавању свих исправа и докумената који могу бити значајни у поступку азила, о чему се странцу издаје потврда.51 Међутим, Законом о азилу није предвиђен рок у којем се врши регистрација,52 тако да дуготрајан процес одбија одређе-ни број тражилаца азила који траже уточиште у некој другој земљи. То је и разлог велике несразмере у броју евидентираних и регистрованих тра-жилаца азила у Србији.53 Наравно, томе доприноси и чињеница да велики број тражилаца азила не жели заиста да оствари неки од облика међунаро-дне заштите у нашој земљи и да територију Републике Србије користи само за транзит.54 Када се оконча регистрација, странцу се издаје лична карта за тражиоце азила.55

Поступак за давање азила покреће се подношењем захтева за азил овла-шћеном службенику Одсека за азил на прописаном обрасцу, у року од 15 дана од дана регистрације, а у оправданим случајевима, на захтев странца, Одсек за азил може продужити тај рок.56 У супротном, уколико неоправдано прекора-

47 Закон о азилу, чл. 23, ст. 2.48 Исто, чл. 23, ст. 3. 49 Исто, чл. 22, ст. 2.50 Исто, чл. 24, ст. 1. 51 Закон о азилу, чл. 24, ст. 2.52 Из досадашње праксе произлази да Одсек за азил региструје само лица која су смештена у

центрима за азил. Изазови присилних миграција у Србији, 21. 53 Током 2013, од 5 066 лица која су изразила намеру да траже азил у Србији, регистрована

су 742 лица и поднето је само 153 захтева за азил. Право на уточиште у Републици Србији 2013, Београдски центар за људска права, Београд 2014, 23; У првих шест месеци 2014. го-дине, чак 4257 лица је изразило намеру да тражи азил, а поднето је само 74 захтева за азил. http://www.kirs.gov.rs/articles/azilcentri.php?type1=38&lang=SER&date=0, 12. децембар 2014.

54 Упоредити: Изазови система азила, Група 484, Београдски центар за људска права, Београд-ски центар за безбедносну политику, Београд 2014, 34.

55 Закон о азилу, чл. 24, ст. 4; Како између изражавања намере и добијања личне карте обично прође више недеља, тиме се ограничавају многа права која се гарантују тражиоцима азила, првенствено слобода кретања. Изазови присилних миграција у Србији, 20.

56 Закон о азилу, чл. 25, ст. 1; Занимљиво је да Закон о азилу предвиђа да се поступак за азил покреће подношењем захтева за азил овлашћеном службенику. Дакле, сам тражилац ази-ла својим захтевом покреће поступак, што је одступање од општег правила предвиђеног Законом о општем управном поступку да поступак увек покреће надлежни орган (по службеној дужности или поводом захтева странке). Закон о општем управном поступку, чл. 113.


чи рок од 15 дана, странац губи право на боравак у Републици Србији.57 Ипак, у пракси се уочава да лице не може поднети захтев за азил све док надлежни службеник Одсека за азил не да лицу прописани образац, иако би требало да се сматра да лице стиче статус тражиоца азила од момента изражавања на-мере.58 Захтев се подноси у центрима за азил, у термину који одреди Одсек за азил за свако конкретно лице. Овако компликована процедура подношења захтева за азил додатно обесхрабрује тражиоце азила, који неретко н апуштају центре пре окончања поступка.59

Након подношења захтева за азил и покретања поступка, овлашћени службеник Одсека за азил лично саслушава тражиоца азила, и то у најкраћем могућем року.60 Овлашћени службеник Одсека за азил током саслушања на-стоји да утврди све чињенице које су значајне за одлучивање о захтеву за азил (одлучне чињенице). Након саслушања, сачињава се записник који потписују сва присутна лица, чиме потврђују његову истинитост. Записник у даљем току поступка представља главни извор информација за органе који одлучују о захтеву.61

Након спроведеног поступка, Одсек за азил доноси првостепену одлуку (решење или закључак).62 Како Закон о азилу не прописује посебан рок за доношење првостепеног решења, сходно се примењује рок прописан Законом о општем управном поступку.63

Одсек може да утврди да лице испуњава законске услове и да усвоји за-хтев решењем којим се странцу признаје право на уточиште или додељује супсидијарна заштита.64 Одсек може и да утврди неоснованост захтева или постојање разлога за ускраћивање права на азил, када доноси решење о од-бијању захтева,65 и налаже странцу да у одређеном року напусти територију Републике Србије, уколико нема неки други основ за боравак.66

57 Закон о азилу, чл. 25, ст. 3.58 Изазови присилних миграција у Србији, 21. 59 Упор.: Право на уточиште у Републици Србији 2013, 39.60 Закон о азилу, чл. 26, ст. 1; током 2013. саслушано је свега 19 тражилаца азила. Право на

уточиште у Републици Србији 2013, 23, 40.61 Упор.: Закон о општем управном поступку, чл. 64–69.62 Током 2013, Одсек за азил је донео 193 првостепене одлуке (решења или закључака). При

томе, усвојена су четири захтева, пет захтева је одбијено, осам захтева је одбачено, а посту-пак је обустављен у 176 предмета. Право на уточиште у Републици Србији 2013, 16.

63 Закон о општем управном поступку, у чл. 208, ст. 1, прописује рок од месец, односно два месеца за доношење решења у првостепеном поступку (зависно од тога да ли је у питању скраћени или посебан испитни поступак). С обзиром на то да смо већ нагласили да Одсек за азил решава искључиво у посебном испитном поступку, рок за доношење решења изно-си, дакле, два месеца.

64 Закон о азилу, чл. 27, ст. 1, тач. 1 и чл. 28. 65 Исто, чл. 27, ст. 1, тач. 2 и чл. 29; о неоснованости захтева за азил, видети детаљно чл. 30.

Закона о азилу; о разлозима за ускраћивање права на азил, видети чл. 31. Закона о азилу.66 Исто, чл. 27, ст. 1, тач. 2.


Закон о азилу прописује детаљно и разлоге за одбацивање захтева ре-шењем, када Одсек не испитује испуњеност услова за признавање азила,67 као и разлоге за обустављање поступка, када се доноси закључак о обуста-вљању поступка.68 Тражилац азила може у року од три дана од дана престанка разлога због који је поступак обустављен да поднесе предлог за повраћај у пређашње стање, о чему одлучује Одсек за азил.69 Међутим, према доступним подацима, ово правно средство је до сада веома ретко коришћено од стране тражиоца азила, и овакви предлози су одбијани од стране Одсека за азил.70

Важно је напоменути да тражилац азила током трајања поступка, по правилу, има помоћ невладиних организација, специјализованих за бављење овом темом. Закон о азилу у чл. 10, ст. 2 предвиђа да ову помоћ обезбеђује УНХЦР преко невладиних организација, а та помоћ се састоји у превођењу, писању поднесака и пружању правне помоћи током саслушања. Међутим, овакво решење није адекватно, јер је држава та која треба да обезбеди правну помоћ у оваквим ситуацијама, како би заштитила осетљиве категорије лица и омогућила им адекватан приступ поступку азила. Од 2004. године, постоје покушаји да се донесе Закон о бесплатној правној помоћи, а према последњој радној верзији Закона, тражиоци азила су признати као корисници ове по-моћи.

3.2. Правна средства у поступку азилаПротив првостепених одлука (решења и закључака) Одсека за азил, лице

може изјавити жалбу другостепеном органу у року од 15 дана од дана прије-ма такве одлуке.71 С обзиром на то да питање одложног дејства жалбе није регулисано Законом о азилу, као супсидијарне се примењују одредбе Закона о општем управном поступку које предвиђају да жалба, по правилу, одлаже извршење првостепеног решења.72

67 Вид. чл. 33 Закона о азилу; Занимљиво је да се захтеви одбацују решењем, а не закључком како је то предвиђено Законом о општем управном поступку (нпр. у чл. 115, ст. 2). У питању су, дакле, „процесна“ решења која немају мериторни карактер и којима се не решава управ-на ствар. Вид.: И. Крстић, М. Давинић, Право на азил, међународни и домаћи стандарди, Београд, 2013, 324.

68 Вид. чл. 34 Закона о азилу; Закон о азилу, недовољно прецизно предвиђа да се поступак обуставља одлуком (чл. 34, ст. 2), која по својој природи може да буде и решење и закључак. Ипак, Одсек за азил у оваквим ситуацијама доноси закључак о обустављању поступка у складу с одредбама Закона о општем управном поступку (нпр. у чл. 121, ст. 2). У сваком слу-чају, сматрамо да је законодавац ову област морао да уреди прецизније и конзистентније. Једна опција била је да се за обе ситуације (одбацивање захтева и обустављање поступка) пропише доношење закључка, како је то предвиђено Законом о општем управном поступку. Друга могућност је подразумевала да се и за обустављање поступка предвиди доношење „процесног“ решења, као и код одбацивања захтева. Вид.: И. Крстић, М. Давинић, 324.

69 Закон о азилу, чл. 34, ст. 3 и 4; упор.: Закон о општем управном поступку, чл. 93–98.70 Упоредити: Србија као земља азила, УНХЦР, пар. 43. 71 Закон о азилу, чл. 35; у питању је општи рок за жалбу прописан чл. 220 Закона о општем

управном поступку.72 Вид. детаљно: чл. 221 Закона о општем управном поступку.


Другостепени орган коме се изјављује жалба је Комисија за азил. Влада именује председника73 и осам чланова Комисије, на период од четири године, из реда дипломираних правника, држављана Републике Србије, који морају имати најмање пет година радног искуства у струци и познавати прописе из области људских права.74 Иако би се могло замерити да Закон не инсисти-ра на познавању избегличког права и права азила, оно је, на посредан начин, обухваћено овом одредбом. Комисија за азил је независна у свом раду и одлу-чује већином гласова од укупног броја чланова, а административне послове за Комисију обавља Министарство унутрашњих послова.75 Начин рада и посту-пак одлучивања Комисије ближе је уређен њеним Пословником о раду. У чл. 2Пословника наглашено је да је Комисија независна и да „поступа у складу са правилима струке и професионалне етике“, те да одлуке доноси на основу ус-тава, међународног права, закона и подзаконских аката.

Међутим, невладине организације су више пута истицале да на незави-сност Комисије утиче чињеница да је председник Комисије помоћник наче-лника Управе граничне полиције у Министарству унутрашњих послова, којој организационо припада и Одсек за азил, те да се може поставити питање да ли је у овом случају испуњен захтев о делотворном правном леку који је га-рантован чл. 13 Европске конвенције.76 Иако има основа за такву тврдњу, Ко-мисија је до сада независно одлучивала, што се види и по броју решења који-ма је жалба усвајана.77 Ипак, како би се одагнала свака сумња у објективност и независност њеног поступања, било би добро дислоцирати Комисију изван просторија Управе граничне полиције, као и обезбедити обављање њених ад-министративних послова изван Министарства унутрашњих послова.

Жалба Комисији изјављује се преко Одсека за азил, у складу са Законом о општем управном поступку, јер овај поступак није регулисан Законом о ази-

73 Чл. 5, ст. 2 Пословника о раду Комисије предвиђа следеће: „Председник Комисије пред-ставља Комисију, руководи њеним радом, одговара за законит и благовремен рад Комиси-је, остварује сарадњу са другим органима и организацијама и стара се о спровођењу овог пословника“; Пословник о раду Комисије за азил усвојен је 11. августа 2008, односно 22. октобра 2012. на првој седници Комисије у новом сазиву.

74 Закон о азилу, чл. 20, ст. 1 и 3; Решењем Владе 24 број 119–1643/2008 од 17. априла 2008. име-новани су председник и чланови Комисије за азил. Мандат те Комисије за азил истекао је 17. априла 2012. године, а нови чланови именовани су тек 20. септембра 2012. Вид. Решење Владе 24 број 119–6141/2012.

75 Закон о азилу, чл. 20, ст. 5 и 6.76 Изазови присилних миграција у Србији, 26. На захтев 19 невладиних организација, у новом

сазиву Комисије, осим представника Комесаријата за избеглице и миграције, Министар-ства рада и социјалне политике, Министарства здравља, Министарства спољних послова и Министарства правде, изабран је и један представник стручне јавности, што су невла-дине организације виделе као први корак у остварењу веће независности Комисије. Вид. саопштење 19 невладиних организација доступно на: http://azil.rs/news/view/saopstenje-povodom-isteka-mandata-clanova-komisije-za-azil, 14. децембар 2014.

77 Током 2013. године, од укупно 19 жалби, две жалбе су усвојене и првостепена решења су поништена, док су три жалбе усвојене због ћутања управе и наложено је Одсеку за азил да одлучи о захтеву за азил. Право на уточиште у Републици Србији 2013, 45.


лу.78 Када утврди да је жалба „допуштена, благовремена и изјављена од овла-шћеног лица“, Одсек за азил може новим решењем да замени решење које се жалбом побија. Ако не донесе ново решење, Одсек за азил је дужан да жал-бу без одлагања, заједно са списима предмета и својим мишљењем о жалби, достави Комисији.79 Комисија одлучује о жалби тако што њен председник најмање седам дана пре одржавања седнице одреди известиоца за конкретан предмет, који задужује списе на основу којих припрема усмени или писани извештај о предмету.80 Одлука се доноси на седници Комисије, након пред-стављања извештаја81 и спроведене расправе по предлогу одлуке.82 Комиси-ја за азил може одбити жалбу, поништити решење у целини или делимично, или га изменити.83 Рок за доношење и достављање другостепеног решења из-носи највише два месеца од дана предаје жалбе.84 Иако је Законом о општем управном поступку предвиђено као правило да ће другостепени орган након што поништи првостепено решење сам мериторно решити управну ствар,85 Комисија је ретко користила ово овлашћење,86 већ је након поништавања пр-востепеног решења предмет, по правилу, враћала Одсеку за азил на поновни поступак. Мериторно решавање управне ствари од стране Комисије, у свим ситуацијама у којима је то могуће, сигурно би допринело перцепцији жалбе као делотворног правног лека у поступку азила.

Поједине невладине организације изразиле су став да би с циљем ефи-касности и економичности процедуре, као и пружања делотворнијег правног лека тражиоцима азила, будућим законским решењима требало предвидети укидање двостепеног поступка за добијање азила.87 На тај начин би решења Одсека за азил постала коначна и као таква била предмет директне контроле од стране Управног суда. Иако оваква решења постоје у појединим земљама, сматрамо да би она била корисна у нашем систему тек након увођења двосте-пеног управног судства, које је предвиђено Националном стратегијом право-

78 Закон о азилу, чл. 3, ст. 2, и Пословник о раду, чл. 10, ст. 1.79 Пословник о раду, чл. 10, ст. 2; с обзиром на то да Пословник о раду не предвиђа рок за

достављање жалбе Комисији, примењује се општи рок предвиђен Законом о општем управ-ном поступку, који износи 15 дана од дана њеног пријема. Чл. 228, ст. 1 Закона о општем управном поступку.

80 Пословник о раду, чл. 11, ст. 1.81 Чл. 11, ст. 2 Пословника о раду предвиђа да извештај мора да садржи: чињенично стање у

предмету, спорна правна питања и дата тумачења, досадашњу правну праксу Комисије и предлог одлуке.

82 Уколико има више предлога, прво се гласа за предлог известиоца, а ако се он не усвоји, гласа се и о осталим предлозима. Исто, чл. 12, ст. 3.

83 Закон о општем управном поступку, чл. 229, ст. 3.84 Исто, чл. 237, ст. 1.85 Исто, чл. 232, ст. 1 и чл. 233, ст. 1.86 Вид.: Право на уточиште у Републици Србији 2013, 45.87 Ово је став Београдског центра за људска права. Вид.: Изазови система азила, 104, 127–

128.


суђа у периоду 2013–2018. године.88 Само на тај начин одржао би се баланс између ефикасности и правне сигурности, као темељних процесних начела.

Уколико је тражилац азила незадовољан другостепеним решењем Коми-сије за азил, он може, у року од 30 дана од дана достављања другостепеног решења, да поднесе тужбу Управном суду у складу с одредбама Закона о уп-равним споровима.89 Управни суд у трочланом већу доноси пресуду којом се тужба уважава или одбија као неоснована.90 Иако је Законом о управним спо-ровима утврђивање чињеница на усменој расправи утврђено као правило,91 Управни суд до сада није одржао усмену расправу у азилним предметима.92 Закон о управним споровима предвиђа да Суд решава без одржавања усме-не расправе, само ако је предмет спора такав да очигледно не изискује непо-средно саслушање странака и посебно утврђивање чињеничног стања, или ако странке на то изричито пристану.93 Наведене изузетке требало би рес-триктивно тумачити у пракси, што Управни суд не чини, због огромног броја предмета и ограничених људских и просторних капацитета.

Тужба Управном суду, по правилу, не одлаже извршење управног акта против кога је поднета. Суд, ипак, може по захтеву тужиоца одложити извр-шење коначног управног акта до доношења судске одлуке у управном спору, ако би извршење нанело тужиоцу штету која би се тешко могла надокнадити, а одлагање није противно јавном интересу, нити би се одлагањем нанела већа или ненадокнадива штета противној странци. Захтеви за азил углавном спа-дају у ову категорију. О захтеву за одлагање извршења одлучује Управни суд у року од пет дана од пријема захтева.94 Како се наглашава, „и поред тога што Управни суд до сада ни у једном предмету није одложио извршење коначног управног акта у поступку азила, Уставни суд Србије ипак сматра да је тужба Управном суду у овом контексту делотворан правни лек“.95 Са оваквим ста-новиштем Уставног суда не можемо да се сложимо, имајући на уму да извр-шењем коначног управног акта и враћањем тражиоца азила у земљу порекла по његово здравље и живот могу да настану последице које се не могу откло-нити (мучење, злостављање, убиство). С тим у вези, јуриспруденција Европ-ског суда је заузела став да делотворно правно средство мора да има аутомат-

88 Национална стратегија правосуђа у периоду 2013–2018. године, 40; сличан став заступа и Група 484. Вид.: Изазови система азила, 102–103.

89 Закон о управним споровима, Службени гласник РС, бр. 111/09; занимљиво је да могућност контроле коначних управних аката Комисије за азил од стране Управног суда није експли-цитно предвиђена Законом о азилу.

90 Закон о управним споровима, чл. 8 и 40; у периоду од 2011. до 2013. године Управни суд није донео ниједну пресуду којом је усвојио тужбени захтев тражилаца азила. Право на уточиште у Републици Србији 2013, 17–18.

91 Закон о управним споровима, чл. 33, ст. 1.92 Право на уточиште у Републици Србији 2013, 48.93 Закон о управним споровима, чл. 33, ст. 2.94 Исто, чл. 23.95 Право на уточиште у Републици Србији 2013, 18.


ско суспензивно дејство прописано законом, односно да оно не сме да зависи од дискреционе оцене органа или суда у конкретном случају.96

Управни суд углавном испитује формалнопроцесну законитост одлу-ке Комисије. То нарочито долази до изражаја у примени концепта „сигурне треће земље“.97 Управни суд тако наглашава да „надлежни орган није надле-жан да одређује да ли је држава која се налази на листи коју је утврдила Влада Републике Србије, сигурна за тражиоца азила, већ је дужан да прихвати да је држава сигурна уколико се налази на листи коју је Влада Републике Србије утврдила“.98 Другим речима, Управни суд погрешно стоји на становишту да се Владина листа сигурних трећих земаља примењује аутоматски и без изузетка, односно без разматрања да ли је та земља и стварно сигурна за конкретног тражиоца азила.99

Да судије Управног суда немају неопходну специјализацију из области азила, приметила је и Европска комисија у свом извештају о напретку Србије за 2012. годину.100 Један од проблема је што у Управном суду не постоји веће које је специјализовано да се бави питањем азила.101 Недостатак специјализо-ваних већа за различите области управног права је г енерална замерка која се може упутити на организацију управног судства у Србији.

Против правноснажне одлуке Управног суда, странка и надлежни јавни тужилац могу поднети Врховном касационом суду захтев за преиспитивање судске одлуке.102 Захтев се може поднети када је то законом предвиђено, када је суд одлучивао у пуној јурисдикцији или у стварима у којима је у управ-ном поступку била искључена жалба.103 С обзиром на то да Закон о азилу не

96 Исто, 48–49.97 Вид. више о овом концепту: Марко Давинић, Ивана Крстић, Злоупотреба концепта сигурне

треће земље, Зборник радова, Правни факултет Универзитета у Београду, у Радмила Васић, Ивана Крстић (ур.), Развој правног система Србије и хармонизација са правом ЕУ – прило-зи пројекту 2012 – колективна монографија, 2013, 97–116.

98 Пресуда Управног суда 8 У 3815/11, од 7. јула 2011. и пресуда Управног суда, 15 У 10336/11, од 10. новембра 2011.

99 Вид.: И. Крстић, М. Давинић, 351.100 Извештај о напретку Србије за 2012, Европска комисија, 14; ипак, ситуација по питању

стручног усавршавања судија Управног суда је значајно побољшана током 2013. године, укључујући и специјализације у области азила. Вид.: Годишњи извештај о раду управног суда по метеријама за период од 1. јануара 2013. до 31. децембра 2013, 7: http://www.up.sud.rs/cirilica/arhiva-izvestaja, 20. децембар 2014.

101 Нека од упоредних решења предвиђају специјализована одељења у оквиру управних судо-ва, односно судове за питања азила (нпр. у Белгији и Аустрији). Изазови система азила, 103.

102 Захтев може да се поднесе због повреде закона, другог прописа или општег акта или по-вреде правила поступка која је могла бити од утицаја на решење ствари. Врховни касаци-они суд одлучује у трочланом већу. Вид. чл. 9 и 49 Закона о управним споровима; током 2012. и 2013. године, није поднет ниједан захтев за преиспитивање судске одлуке Врховном касационом суду од стране тражиоца азила. Право на уточиште у Републици Србији, Бео-градски центар за људска права, Београд, 2013, 16; Право на уточиште у Републици Србији 2013, 48.

103 Закон о управним споровима, чл. 49, ст. 2.


предвиђа ово правно средство, као и да тражилац азила има право на жалбу против првостепене одлуке, захтев за преиспитивање судске одлуке се у об-ласти азила може поднети искључиво када је Управни суд одлучивао у пуној јурисдикцији. Међутим, имајући на уму да се Управни суд углавном ограни-чава на формалнопроцесну законитост одлуке Комисије, мала је вероватноћа да ће се Управни суд упустити у одлучивање у спору пуне јурисдикције, чиме се додатно сужава простор за коришћење овог ванредног правног средства.

Коначно, тражиоцу азила преостаје да поднесе уставну жалбу Уставном суду, уколико сматра да је у поступку дошло до кршења његових Уставом га-рантованих права.104 Уставни суд је до сада донео неколико одлука по устав-ним жалбама поднетим од стране тражиоца азила.105

И поред значаја одлуке Уставног суда Републике Србије у којој се инсис-тира на индивидуалном испитивању сваког конкретног случаја, а не на ау-томатском одбацивању захтева за азил само на основу чињенице да је лице боравило у некој од земаља са Владине листе,106 изненађује решење овог суда којим ce одбацује уставна жалба у једном предмету због неисцрпљивања ре-довних правних средстава. Наиме, Уставни суд је заузео став да „непостојање позитивно решених захтева за азил и незнатан број позитивних одлука пово-дом изјављених правних средстава против негативних првостепених решења у досадашњој пракси надлежних управних органа и суда у управном спору, не може само по себи указивати на неделотворност жалбе у управном поступку и тужбе у управном спору у поступку азила“.107 Такође, Уставни суд оцењује „да досадашња пракса надлежних управних органа и Управног суда, на коју се позива подносилац у уставној жалби, не даје основа за сумњу да приликом одлучивања о жалби подносиоца у управном поступку, а потом евентуално и о тужби у управном спору, неће бити озбиљно размотрени докази на којима подносилац заснива своје уверење да ће удаљењем у неку од означених трећих држава бити изложен стварном ризику од поступања супротном принципи-ма Конвенције“.108 Међутим, таква оцена Уставног суда подложна је крити-ци, посебно уколико се узме у обзир број захтева који су одбачени применом концепта сигурне треће земље, неажурирање Владине листе, аутоматско од-бацивање захтева и неразумевање статуса међународног права у унутрашњем правном поретку. Такође, на тај начин се терет доказивања потпуно пребацује на тражиоца азила, иако држава треба да испита наводе и узме у обзир опште-познате чињенице о лошем третману тражилаца азила у конкретној држави.

104 Уставна жалба гарантована је чл. 170 Устава Републике Србије; поступак по уставној жалби уређен је Законом о Уставном суду (чл. 82–92), Службени гласник РС, бр. 109/07, 99/11 и 18/13 – одлука УС.

105 Вид.: Уставни суд, Уж 1286/12 од 29. марта 2012, Уставни суд, Уж 5331/12 од 24. децембра 2012, Уставни суд, Уж 3458/13 од 19. новембра 2013, Уставни суд, Уж 6596/2011 од 5. новем-бра 2014.

106 Уставни суд, Уж 1286/12 од 29. марта 2012.107 Уставни суд, Уж-5331/2012 од 24. децембра 2012, 6.108 Исто.


Уставни суд је заузео став у поменутој одлуци да укупност правних леко-ва у поступку азила, укључујући и уставну жалбу, испуњава услове постојања делотворног правног средства. Уставни суд је посебно навео да према чл. 86 За-кона о Уставном суду подносилац уставне жалбе може да тражи одлагање из-вршења појединачног акта, те да и овај правни лек пружа довољно гаранција за заштиту тражилаца азила. Међутим, Уставни суд је превидео да ни тужба Управном суду, као ни уставна жалба немају аутоматско суспензивно дејство, а што је према пракси Европског суда за људска права неопходан услов за квали-фикацију једног правног средства као делотворног у поступку азила.109

Када Уставни суд донесе одлуку којом се уставна жалба одбија као нео-снована, тражилац азила може поднети представку Европском суду за људска права, јер то право имају сва лица која се налазе под јурисдикцијом државе, а сматрају да им је повређено неко право гарантовано Европском конвенцијом.

4. ЗАКЉУЧАК

Право на делотворан правни лек подразумева постојање доступног и ефи-касног правног механизма који појединцима стоје на располагању ради зашти-те њихових права. Иако је ово право важно за све категорије лица и у односу на све повреде људских права, значај права на делотворан правни лек у поступку азила посебно се подвлачи, како због осетљивог положаја тражилаца азила, тако и озбиљних последица до којих може доћи услед одсуства постојања де-лотворног правног лека. Ово најбоље илуструје све већи број предмета против Италије и Грчке пред Европским судом за људска права, чија је пракса приказ-ана у раду. Европски суд за људска права посебно указује на проблем приступа поступку азила, као и на недостатак адекватне правне помоћи, предубеђење да највећем броју тражилаца азила не прети опасност од прогона, већ да су руко-вођени економским разлозима, проблем информисања и испитивања на језику који лице не познаје и сл. Из релевантне јуриспруденције Европског суда про-излази да тражиоци азила морају имати приступ процедури азила, да њихов захтев мора бити брижљиво и ефикасно размотрен, да захтев мора испитати орган који је довољно независан у односу на оног ко крши право, да се могу изложити суштински аргументи који омогућавају надлежном органу да донесе одлуку, као и да постоји аутоматско суспензивно дејство жалбе.

У Републици Србији је 2007. године донет Закон о азилу, који детаљ-но регулише поступак азила, као и правна средства која тражиоцима азила стоје на располагању. Поступак азила карактерише компликована процеду-ра, која подразумева низ радњи пре подношења захтева за азил, што додатно обесхрабрује тражиоце азила, који најчешће напуштају нашу земљу пре окон-чања поступка. Наравно, томе доприноси и чињеница да велики број тражи-лаца азила не доживљава Србију као земљу азила и да нашу територију ко-ристи само за транзит. Ипак, оваква перцепција не би требало да се додатно подстиче отежаном процедуром за остваривање права на азил, нити да утиче на одлучивање о захтевима за азил од стране надлежних органа.

109 Видети: Право на уточиште у Републици Србији 2013, 54.


Комисија за азил, као другостепени орган који решава по жалбама на одлуке Одсека за азил, је својим досадашњим радом потврдила независност у одлучивању. Ипак, како би се одагнала свака сумња у објективност њеног поступања, било би добро дислоцирати Комисију изван просторија Управе граничне полиције, као и обезбедити обављање њених административних послова изван Министарства унутрашњих послова. Такође, мериторно реша-вање управне ствари од стране Комисије, уместо уобичајеног враћања пред-мета првостепеном органу на поновни поступак, допринело би перцепцији жалбе као делотворног правног лека у поступку азила.

Тужба Управном суду у азилним предметима би изменама Закона о азилу морала добити суспензивно дејство, с обзиром на то да овај суд у досадашњој пракси није одложио извршење коначног управног акта на захтев тужиоца. Исто важи и за уставну жалбу Уставном суду. Оваква измена је неопходна, посебно у контексту јуриспруденције Европског суда из које произлази да де-лотворно правно средство мора имати аутоматско суспензивно дејство про-писано законом. Такође, неопходно је формирање специјализованих већа Управног суда за различите области управног права (укључујући и област азила), јер се једино на тај начин може омогућити стално напредовање судија у све разуђенијој и комплекснијој материји управног права.

Коначно, требало би у најкраћем року донети Закон о бесплатној правној помоћи, који ће тражиоцима азила, као посебно осетљивој категорији лица, признати право на бесплатну правну помоћ.

Тек усвајањем свих наведених изменама, могли бисмо да говоримо да укупност правних лекова у поступку азила испуњава услове постојања делот-ворног правног средства у Републици Србији.

Dr. Ivana KrstićAssociate ProfessorUniversity of Belgrade Faculty of Law

Dr. Marko DavinićAssociate ProfessorUniversity of Belgrade Faculty of Law

THE RIGHT TO AN EFFECTIVE REMEDYIN ASYLUM PROCEDURE

Summary

This paper analyzes the right to an effective remedy in the asylum procedure, and it is divided into two major parts. The first part analyses the relevant standards of the Council of Europe in this area. The authors first present the relevant jurispru-dence of the European Court of Human Rights in relation to Article 13 of the Eu-ropean Convention on Human Rights, from which it summarizes several principles:


that asylum seekers must have an access to asylum procedure; their request must be examined carefully and efficiently; request must be examined by the authority which is sufficiently independent in deciding; the asylum seeker is in a position to submit substantial arguments which enable the authority to reach a decision; and there is an automatic suspensive effect of the appeal. In the second part of this pa-per, the asylum procedure in the Republic of Serbia is presented, together with an evaluation of its conformity with the relevant European standards. The emphasis is placed on both, the legislative framework and the implementation of existing legal norms in practice.

Кey words: Legal remedy. ‒ Availability. ‒ Effectiveness. ‒ Asylum. ‒ Procedure.

Др Љиљана Радуловић*

СИЛА И ПРЕТЊА У КРИВИЧНОМ ЗАКОНИКУ РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ

Сила и претња су институти и Општег и Посебног дела Кривичног зако-ника Републике Србије. У садржинском смислу ради се о идентичним институ-тима, али са потпуно различитим смислом и дејством у зависности од тога да ли се ради о ситуацијама на које се имају применити одредбе Општег дела КЗ, или су део бића појединих деликата, па се примењују одредбе Посебног дела КЗ. Основно питање када се под утицајем принуде изврши радња одређеног кривичног дела јесте какав кривичноправни значај у овим случајевима имају сила и претња: да ли уопште има кривичног дела када је радња предузета под таквим околностима; ако неке форме принуде не искључују постојање радње кривичног дела, да ли утичу на искључење противправности или кривице, или се њихов кривичноправни значај ограничава /само/ на питање кажњивости. Анализа ових проблема и заузимање става у погледу кривичноправног дејства силе и претње, захтева разграничење појма и садржине појединих облика силе и одређивање услова за постојање претње као кривичноправног института. Као институти бројних инкриминација из различитих глава КЗ, сила и пре-тња су елементи основних, тежих или квалификованих облика кривичних дела.

Кључне речи: Апсолутна сила. – Компулзивна сила. – Претња. – Кривичноправ-ни значај.

Сила и претња су тек у новијем законодавству Републике Србије1 регули-сани нормама Општег дела КЗ.2


1 Oд 1. јануара 2006. године.2 Историја кривичног законодавства Србије нам указује да је овај институт био садржан у

нормама првог модерног законика Србије, Казнителног законика за Књажевство Сербију из 1860. године. У одредби чл. 53. глева 4. „О извињујућим и казн умаљујућим околности-ма“ стоји да „Гди нема свести и слободне воље ту нема ни злочинства ни преступлењ, и по

120 Љиљана Радуловић

Као кривичноправни институти и Општег и Посебног дела, имају сложе-ну структуру и вишеструки значај. Изузетан значај и сложеност произилазе из околности да су у свим одредбама које садрже силу и претњу, у појмовном и садржинском смислу то идентични институти, али са потпуно различитим смислом и дејством. Ово у зависности од тога да ли се у конкретним случаје-вима ради о примени принуде према одређеном лицу услед чега оно изврши неко кривично дело, што су ситуације на које се примењују одредбе Општег дела КЗ /чл. 21./, или је учинилац сам користио силу или претњу приликом извршења одређеног кривичног дела. У овом другом случају примењују се неке од бројних одредби Посебног дела КЗ у којима су сила и претња елемен-ти бића основног, тежег или квалификованог облика кривичног дела.

1.СИЛА И ПРЕТЊА КАО ИНСТИТУТИ ОПШТЕГ ДЕЛА КЗ. Сила и пре-тња су релевантне као институти Општег дела КЗ када лице које је изложено њиховом дејству предузме или пропусти радњу која је законом прописана као радња извршења одређеног кривичног дела. Основно питање је какав кривич-ноправни значај у овим случајевима имају сила и претња: да ли уопште има кривичног дела када је радња предузета под таквим околностима; ако неке форме принуде не искључују постојање радње кривичног дела, да ли утичу на искључење противправности или кривице, или се њихов кривичноправни значај ограничава /само/ на питање кажњивости. Анализа ових проблема и заузимање става у погледу кривичноправног дејства силе и претње, захтева разграничење појма и садржине појединих облика силе и одређивање усло-ва за постојање претње као кривичноправног института. Законски појмови „неодољива сила“ /члан 21. став 1./ и „сила која није неодољива“ /чл. 21. ст. 2./, уобичајено се у литератури терминолошки означавају као апсолутна и као компулзивна сила.

Апсолутна сила и њен кривичноправни значај. Апсолутна сила /неодољи-ва сила, vis absoluta/ може да се манифестује као употреба физичке, механич-ке и друге снаге, као деловање неке природне, више силе /vis maior naturae/, али и као примена хипнозе или омамљујућих средстава. У старијој литерату-ри се среће подела на праву vis major која долази од природних сила и живо-тиња, и неправу vis major која потиче од деловања човека.3 Радња која је под њеним деловањем учињена не може да се окарактерише као вољно предузети или вољно пропуштени телесни покрет, па услед тога нема кривичног дела. Ти покрети се нису могли избећи, собзиром да се код апсолутне силе ради о неодољивом деловању4 које искључује могућност доношења и реализовања

томе, ко што учини ка није при себи, или кад је натеран туђом силом или угрожајем коме није могао одолети, тај неће бити крив нити ће се казнити“. Наведено према: Д. Николић, Кривични законик Кнежевине Србије, Ниш 1991, 208.

3 Т. Живановић, Основи кривичног права, Општи део, књига II, Београд 1937, 123–130.4 Тако, на пример, М. Радовановић указује да би сила имала кривичноправно дејство она треба

да буде значајна и неодољива. Неодољива је она сила „када лице на које је она употребљена, није било у стању да одоли притиску силе вршеном на њему.“ М. Радовановић, Кривично право, Општи део, Београд 1975, 208. Да ли је сила неодољива, зависи не само од „...саме

Сила и претња у Кривичном законику Републике Србије 121

одлуке о предузимању, односно пропуштању одређених телесних покрета. Апсолутна сила треба да је и неодољива и неотклоњива, што се процењује у сваком конкретном случају.5 Код дела учињеног под утицајем апсолутне силе поред искључења вољног акта, могуће је и искључење свесног деловања. Такви случајеви могу наступити када се услед деловања хипнозе или омамљујућих средстава неко лице, на пример, доведе у стање у коме нечињењем може да проузрокује извршење одређеног кривичног дела: родитељ не храни мало дете, лице које негује болесника пропусти да да лек, и слично.

Непостојање субјективне компоненте у понашању које по објективним елементима јесте део бића одређеног кривичног дела, квалитативно мења природу тог понашања. Околност да радња извршења као основни супстрат бића сваког кривичног дела није вољно предузета како са становишта доно-шења, тако и реализовања одлуке, одузима таквој радњи квалитет и својство конститутивног елемента у бићу кривичног дела, па следствено томе нема ус-лова да такаво понашање уопште и има карактер кривичног дела. Како истиче Ф. Бачић, „сваки теоријски кривичноправни појам радње уноси у структуру радње као њезин елеменат и вољну компоненту: радња је увијек човеков вољ-ни поступак, понашање које је вољом одређено, ношено и усмјеравано. То је унутарња страна радње, вањска је-сам телесни покрет...радња је вањска ма-нифестација воље, материјализирана и објективирана воља“.6 Радња постаје криминална само ако је њено предузимање праћено и одређеном усмереном вољом која постаје субјективно обележје казненог дела.7 Радња која је лишена свог субјективног супстрата може бити само сила која покреће тело, а не и вољу.8 Тада већ на нивоу анализе првог елемената у општем појму кривич-ног дела, на нивоу /вољне/ радње, понашање не испуњава услове за постојање кривичног дела, па се и не поставља питање да ли су испуњени услови за про-тивправност и даље, за кривицу учиниоца. Такав став се ослања на двоструку функцију субјективног садржаја у општем појму кривичног дела: најпре као субјективног супстрата радње кривичног дела, а затим као суштине криви-це учиниоца /умишљаја и нехата/ као субјективног елемента у општем појму кривичног дела.9

силе већ и од лица према коме се употребљава...као таква се сматра она сила којој се лице према коме се она употребљава не може одупрети. Сила даље треба да је неотклоњива, а она је таква када се расположивим снагама у даном моменту не може сузбити.“ Ј. Таховић, Кривично право, Општи део, Београд 1961, 190.

5 Приликом процене да ли је сила неодољива узимају се у обзир објективне околности и могућност субјекта да се сили супротстави, док се као неотклољива сматра сила која се није могла избећи /сузбити/ с обзиром на карактеристике личности учиниоца и објективне услове у којима се нашао и у којима је требало да сузбије деловање апсолутне силе. Н. Делић, Нова решења општих института у Кривичном законику Србије, Београд 2009, 99.

6 Ф. Бачић, Кривично право, Опћи дио, Загреб 1995, 120–121. 7 П. Новоселец – И. Бојанић, Опћи дио казненог права, Загреб 2014, 130.8 Ф. Бачић, Ibid., 1229 З. Стојановић, Кривично право, Општи део, Београд 2013, 210–211.


У случају да је одређено лице на чињење или нечињење принуђено дејством неодољиве силе коју је на њега применила друга особа, та /друга/ особа ће се сматрати извршиоцем кривичног дела /чл. 21. ст. 3./.10 Његов вољ-ни акт примене силе је у конкретном случају акт којим се започиње и реали-зује /вољна/ радња кривичног дела. Када се неко лице послужи другим као механичким средством за извршење одређеног кривичног дела, такво лице је непосредни а не посредни извршилац кривичног дела. Ради се о директној власти и пуној контроли над предузимањем или пропуштањем телесног пок-рета од стране неког другог лица чија радња се не може сматрати као /вољна/ радња извршења. Сматрамо да се овде никако не може радити о „ненамер-ном долозном оруђу“, или било којој другој конструкцији када има места да се евентуално прихвати институт посредног извршилаштва.11 Лице које употре-би силу да би реализовало одређено кривично дело, испуњава и објективне и субјективне елементе тог кривичног дела. Ако би, на пример, приликом посе-те музеју лице А гурнуло лице Б у правцу скупоцене античке статуе која услед тежине лица Б буде поломљена, лице А је директан, непосредни извршилац кривичног дела у пуном субјективном и објективном капацитету, а не посред-ни извршилац. Лице Б је у улози средства које је механичким деловањем, си-лом своје тежине, проузроковало оштећење или уништење скупоценог обје-кта, па оно није извршилац дела.

Компулзивна сила /сила која није неодољива/ и претња за разлику од ап-солутне силе која, како то поједини аутори кажу /Ф. Бачић/ „покреће тело, али не и вољу“, управо делују на вољу „...тако што одлука воље на нешто бива изнуђена а да при томе није била одузета способност за образовање воље“.12 Апсолутна сила уништава вољу другога, а компулзивна сила /и претња/ је бар потчињава спречавајући њено остварење.13 Сматра се да ова сила није нео-дољива зато што њено деловање не искључује субјективни капацитет да лице на кога се делује одлучи да ли ће или не предузети радњу која је елеменат бића неког кривичног дела. Ту је сила покренула вољу, а воља тело у одређеном правцу, правцу предузимања радње кривичног дела. Наш законодавац је за такве случајеве прописао могућност ублажавања казне /чл. 21. ст. 2./. Тиме је изражен став да је дело учињено, да је противправно, да се може приписати у кривицу учиниоцу, да је довољан бенефит за таквог учиниоца који је /ипак/

10 Виновник је и онај ко се послужи другим човеком као оруђем, Ф. Лист, Немачко кривично право, Београд 1902, 246.

11 М. Ђорђевић заступа став да је један од случајева када се ради о посредном извршилаштву, управо случај примене апсолутне силе. Опширније: М. Ђорђевић, „Посредни извршилац кривичног дела,“ Анали Правног факултета у Београду, Београд 1994/1–2. Н. Делић сматра да се дилема за које дело ће се узети да је извршено од стране лица које је применило силу, собзиром да нема дела /без вољне радње/, разрешава једном врстом „правног инжињерин-га.“ Тако, субјективни елементи дела се налазе код лица које се користи апсолутном силом, а објективни код лица на кога је апсолутна сила примењена па је услед њеног дејства реализо-вао радњу као телесни покрет или пропуштање истог. Опширније: Н. Делић, Ibid.,102–103.

12 M. Радовановић,Ibid., 208.13 T. Живановић, Ibid., 130.


предузео вољну радњу, могућност да му се казна ублажи. За разлику од апсо-лутне силе која је непосредно деловање на одређено лице, компулзивна сила се може предузети и на посредан начин, према другим лицима као и према стварима, а да ипак буде довољна да се неко лице наведе да /вољно/ предузме радњу одређеног кривичног дела. На пример, лице А држи под водом главу лица Б које је малолетно дете лица Ц, захтевајући од лица Ц да му ода по-верљиву службену тајну. Лице Ц то и учини у страху да ће се дете удавити ако он не испуни захтев, односно не ода службену тајну.

Претња као кривичноправни институт представља усмено или писме-но обраћање другоме лицу, као и предузимање конклудентних радњи, који-ма се то лице наведе да нешто учини или пропусти да учини, чиме изврши радњу одређеног кривичног дела. Вербални, гестовни или писмени исказ који се пласира према неком лицу мора да испуњава одређене претпоставке да би имао снагу и значај претње која је кривичноправно релевантна. Ти захтеви се углавном своде на следеће: претњом се ставља у изглед одређено зло које мора да буде довољно озбиљно и оствариво преме критеријумима онога коме се прети,14 да може да га наведе на предузимање радње извршења кривичног дела; потребно је да се прети злом које ће се остварити, или непосредно или у кратком предстојећем периоду; потребно је да онај ко трпи претњу према свом схватању није могао да избегне, односно отклони зло на било који начин реално остварив у том тренутку, осим предузимањем радње извршења кри-вичног дела.15 Такође, потребно је да се као реализатор зла којим се прети оз-начава лице које ставља у изглед наношење зла. У случају да се ставља у изглед да ће одређено зло реализовати неко треће лице, ради се о опомени. Суштина претње и основ разликовања у односу на компулзивну силу је у чињеници да се зло садржано у претњи ставља у изглед, а зло садржано у компулзив-ној сили се већ остварује кроз примену према неком лицу. Кривичноправно дејство је исто, учиниоцу који је кривично дело извршио под утицајем пре-тње, казна се може ублажити.

Кривичноправни значај компулзивне силе и претње. Како у старијој тако и у новијој кривичноправној теорији нема јединственог става у погледу значаја

14 „Претња треба да је озбиљна, стварна и остварљива са гледишта онога коме се прети.“ J. Таховић, Кривично право, Општи део, Београд 1961, 190.Постоји јединствен став да се озбиљност зла /претње/ процењује субјективно, према својствима личности која трпи претњу. У том смислу, процена појединих елемената претње је фактичко питање које суд утврђује у конкретном случају. Приликом посете болници Централног затвора у Београду, лекари су студентима предочили случај претње душевно болесном лицу да ће уколико не запали кућу свога комшије марсовци изаћи из те куће и убити њега и његове родитеље. Таква претња је била озбиљна собзиром на манију гоњења од које је лице које је и запалило кућу боловало. Особа која је изрекла ту претњу је злоупотребила сазнање да његов душевно оболели комшија стално испољава страх од ванземаљаца.

15 Овај елеменат се такође процењује према личности на коју је претња усмерена, а не према томе да ли је онај ко прети уопште мислио да предузме зло, односно да ли је уопште и постојала могућност да се претња оствари. M. Ђорђевић, „Кривично дело угрожавања сигурности“, Анали Правног факултета у Београду, 1964/1, 127.


компулзивне силе и претње. Разлике су присутне и у законским решењима у случајевима када се законодавац одлучио да уврсти ове институте у одред-бе општег дела КЗ, што у савременим законодавствима није тако чест случај. Поједине државе из нашег окружења садрже одредбе сличне нашем КЗ, неке су у одређеним периодима садржале норме о сили и претњи, да би приликом новијих реформи брисале чланове о овим институтима из Општег дела КЗ.16

Компулзивна сила и претња су према нашем закону /чл. 21. ст. 2./ факул-тативни основи за ублажавање казне. Како истичу поједини аутори, постоји сагласност да компулзивна сила и претња под одређеним условима могу да ис-кључе кажњивост, али нема сагласности по питању шта је основ за некажњи-вост.17 Поред ставова, теоријских и законских, да у односу на кривично дело извршено под утицајем компулзивне силе или претње има места искључењу кажњивости или бар ублажавању казне, у савременој литератури се и даље срећу мишљења да компулзивна сила и претња под одређеним условима тре-ба да представљају основе за искључење противправности, или за искључење кривице.

Ново Кривично законодавство Републике Хрватске је у том смеру и из-вршило реформу одредби о компулзивној сили и претњи, и садржи решења слична аустријском и немачком КЗ. Сила и претња се више не регулишу у по-себној законској одредби, него се третирају као /и други/ могући извори опас-ности код крајње нужде. Тако би примена силе и претње могла да искључе противправност ако су испуњени услови за постојање крајње нужде дефи-нисани у чл. 22. ст. 1., а кривица би могла да буде искључена ако би се употре-бом компулзивне силе или претње оствариле претпоставке крајње нужде из чл. 22. ст. 2.18 Хрватска је прихватила решење које постоји у законодавстви-ма Немачке и Аустрије о две врсте крајње нужде са различитим кривично-правним значајем: једна искључује противправност, а друга кривицу. Такво решење умањује неке проблеме који су присутни у тзв. монистичком концеп-

16 Новије законодавство Републике Хрватске више не садржи одредбу о сили и претњи. У литератури се наводи да је такав приступ законодавца оправдан собзиром да одредбе о сили и претњи у КЗ из 1997. „...нису имале конститутивно значење, него су представљале само интерпретативна правила за искључење радње и примјену крајње нужде....За разлику од КЗ/97 који је у чл.31. ст.1. прописивао да нема казненог дјела кад је починитељ посту-пао под дјеловањем неодољиве силе, сада Казнени закон не садржи такву одредбу јер нема потребе посебно издвајати само један од више могућих разлога због којих нема радње у казненоправном смислу.“ П. Новоселец – И. Бојанић, Опћи дио казненог права, Загреб 2014, 197–198.

17 М. Радовановић, Ibid., 209.18 П. Новоселец – И. Бојанић, Ibid., 198. Члан 22. став1.: „Искључена је протуправност дјела почињеног ради тога да се од себе

или другога отклони истодобна опасност која се на други начин није могла отклонити ако је учињено зло мање од онога које је пријетило; Чл. 22. став 2.: Није крив тко почини протуправну радњу да би од себе или другога отклонио истодобну нескривљену опасност која се на други начин није могла отклонити ако зло које је почињено није било неразмјерно теже од зла које је пријетило и ако није био дужан изложити се опасности. Ако је таква особа била дужна изложити се опасности, може се блаже казнити. http://www.zakon.hr/z/98/kazneni-zakon /16.12 2014..


ту крајње нужде какав постоји у КЗ Републике Србије. Како дело учињено у крајњој нужди није кривично дело, основни проблем је како „обезбедити“ да одовара лице које је употребило принуду.19

Наши савремени аутори заступају став да је са аспекта решења садржа-них у Кривичном законику Републике Србије неспорно да нема кривичног дела када су у случајевима примене компулзивне силе и претње, испуњени услови за крајњу нужду. Тада се примењена компулзивна сила или претња сматрају облицима опасности. То су ситуације у којима неко лице ради от-клањања опасности која за њега настаје деловањем компулзивне силе или претње, изврши кривично дело као једини начин да отклони такву опасност коју није скривио, а притом зло које је својим делом проузроковао није веће од зла садржаног у компулзивној сили или претњи којима је био изложен. Постојање свих услова за крајњу нужду искључује противправност, па по том основу нема кривичног дела. У том смислу кривичноправни значај апсолутне силе са једне стране и компулзивне силе и претње са друге стране може бити исти, само се дело искључује на различитим нивоима: у првом случају на ни-воу радње, у другим на нивоу противправности. У нашој литератури се среће и схватање да се на исти начин компулзивна сила и претња могу третирати као напад код нужне одбране.20

Имајући у виду поједина законска решења укључујући и наше, поставља се питање да ли је у случајевима када су примењене компулзивна сила или пре-тња али нису испуњени услови за крајњу нужду, једино прихватљиво решење одредити њихов кривичноправни значај у свери ублажавања казне. Да ли има и других, адекватнијих решења. У нашој старијој теорији сила и претња одређе-ног квалитета су сврставане у основе искључења виности или урачунљиво-сти.21 И у нашој савременој литератури се указује на могућност да се, када су

19 З. Стојановић, Коментар кривичног законика, Београд 2006, 98.20 Тако, на пример, Срзентић, Стајић и Лазаревић кривичноправни значај компулзивне силе

и претње посматрају у оквиру института нужне одбране и крајње нужде. Према овим ауторима неопходно је да сила и претња у свим сегментима испуне услове напада, односно опасности,“... будући да само у тим случајевима могу бити основ за искључење друштвене опасности, па према томе и за искључење постојања кривичног дела....У свим другим случајевима ако неко лице изврши кривично дело под утицајем компулзивне силе или претње, та околност може бити од утицаја само на одмеравање казне, односно и на њено ублажавање.“ Н. Срзентић, А. Стајић, Љ. Лазаревић, Кривично право, Општи део, Београд 1981, 178–179. З.Стојановић, Кривично право, Општи део, Београд 2013, 198.

21 Т. Живановић наводи као „основе искључења подобности за урачунљивост (виност): 1. душевна недозрелост (малолетство и душевна недозрелост услед препона у развићу), 2. душевна поремећеност (душевна оболелост и стање бесвесности), 3. сила и претња“. Т. Живановић, Основни проблеми кривичног права, Увод у науку кривичног права (виши општи део кривичног права), (предавања на београдском и париском Правном факултету), штампарија „Гундулић“, Београд 1930, 158. Према Ј. Таховићу: „Претња и употреба компулзивне силе, нарочито ако се тиме изазива опасност за живот или тело, стварају страх и друга психичка стања која имају за основ нагон за самоодржање, а у таквом стању способност за расуђивање и одлучивање или се искључује или се смањује. У случају претње непосредним нападом на тало и живот, лице поступа инстинктивно, нагонски ради одбране своје личности. Из ових разлога у неким случајевима претња такође може


испуњени услови, компулзивна сила и претња у пракси процењују као разлози искључења кривице. Ту се углавном указује на /екстремне/ случајеве када је интензитет компулзивне силе и претње био готово једнак деловању апсолутне силе.22 Можда је могућа и другачија визура која се генерално односи на ис-кључење кривице: дело под утицајем принуде је извршено да би се избегло зло или његово даље трпљење, а не да би се реализовала повреда или угрожавање заштићеног добра. У том смислу воља онога ко трпи принуду /компулзивну силу или је изложен претњи/ и настоји да је се реши пристајући на предузи-мање радње, није оног квалитета који законодавац има у виду код умишљајног извршења дела. Односно, то није воља оне садржине коју је законодавац имао у виду када је одређено дело инкриминисао и запретио санкцијом. Када лице на кога се примењује принуда не може да избегне да изврши радњу ако хоће да се заштити од последица принуде, он има „оправдавајући мотив“ за /вољно/ предузимање радње. „Права“ воља за ивршење дела је на страни онога ко при-мењује компулзивну силу или претњу. Сматрамо да ту није примарно поста-вити питање искључења кривице полазећи од снажних осећања страха, афекта и др. који усмеравају вољу,23 већ да ли уопште у контексту деловања под при-нудом постоји воља оног квалитета и садржине, која се везује за умишљајно извршење конкретног дела, па сходно томе, да ли је праведно приписати дело у кривицу таквом „учиниоцу“.24 Ако прихватимо социјално-персонални појам радње као друштвено релевантно остваривање воље, ако прихватимо и став да је радња која је предузета под дејством компулзивне силе и претње вољна радња, не можемо а да не прихватимо и став да управо социјално-персонални појам радње захтева да се у овим случајевима радња посматра у ширем кон-тексту. Ако немамо дилему да суштину радње подстрекавања не одређује „тре-перење гласних жица“ него тражимо шири контекст у коме подстрекач настоји да оствари своју вољу, исто као што и вољни телесни покрет у виду корачања учесника у оружаној побуни добија несумњиви карактер радње извршења тек када се стави у контекст одређене ситуације и усмерености, правца воље која га покреће,25 поставља се питање да ли је за кривицу учиниоца дела под при-нудом, довољан „алиби“ да је радња извршења предузета у форми вољног те-лесног покрета или вољног пропуштања телесног покрета. Сматрамо да у овим случајевима нема друштвено релевантног испољавања воље, и да радње преду-зете у контексту укупне ситуације коју доминантно обележавају и иницирају употребљена сила или претња, не треба приписати у кривицу учиниоцу.

2.СИЛА И ПРЕТЊА КАО ИНСТИТУТИ ПОСЕБНОГ ДЕЛА КЗ. Сила и претња су у Посебном делу КЗ како у нашем тако и у упоредном праву, тради-ционално заступљене у великом броју инкриминација. Код појединих се поја-

искључити виност, па и урачунљивост, а у неким случајевима ограничава способност за психичке акте који служе као основ за виност.“ Ibid., 190–191.

22 З. Стојановић, Коментар Кривичног законика, Београд 2006, 99–100. 23 Н. Делић, Ibid., 106–107.24 „Ceret culpa necessitas“/nužda nema krivicu/. Ibid.25 З. Стојановић, Ibid.,103–104.


вљују као елементи основног облика и то као радња извршења или као начин на који се радња може извршити. Код појединих инкриминација, ако је радња остварена уз примену силе или претње или су сила или претња део радње извршења, дело добија тежи или у неким случајевима квалификовани облик.

Поред инкриминација код којих се употреба силе или претње везује за конкретну законом одређену радњу која може бити чињење или нечињење, законодавац предвиђа и кривично дело принуде које у односу на та дела има карактер општег кривичног дела. Између принуде и ових других дела са еле-ментима силе и претње, нема стицаја, он је привидан по основу специјалитета. Кривичним делом принуде штите се слобода одлучивања и слобода деловања као основна права човека. Овакво дело постоји у великом броју законодавста-ва, на основу чега се може закључити да нису прихваћена схватања да једно овакво дело шири зону кривичноправне репресије и ствара опасност за санк-ционисање и у случајевима када то није оправдано. Залажући се за ову ин-криминацију, поједини аутори указују да појединци одлучују и реализују своје одлуке у различитим животним ситуацијама, поводом различитих односа и у различитим условима. Ограничити избор типичних понашања у којима се повређују слобода одлучивања и слобода деловања, носи опасност да ова зна-чајна права буду недовољно заштићена. У том смислу, прописивање кривич-ног дела принуде као општег дела којим се санкционише сваки акт управљен да се неко принуди на било какво чињење, нечињење или трпљење, има пуно оправдање.26

Као радња извршења сила и претња се појављују код низа инкримина-ција. У том смислу нема дела ако нису употребљене сила или претња. Да ли се одређене радње у конкретном случају могу сматрати силом или претњом, ствар је процене суда. Тако, на пример, у пресуди Апелационог суда у Београ-ду /судска пракса бр.1./, преиначена је првостепена пресуда и окривљени ос-лобођен оптужбе да је извршио два кривична дела спречавање службеног лица у вршењу службене радње из чл.322. ст. 1. КЗ РС, са образложењем да „Некул-турно опхођење окривљеног према службеном лицу које не садржи претњу да ће се непосредно употребити сила, не представља радњу извршења кривичног дела спречавање службеног лица у вршењу службене радње“. Окривљени је у об-раћању туристичком инспектору критичне прилике изговорио речи:“следећи пут ћемо другачије, ви сте безобразни, претерали сте сваку границу...“ за које је Суд установио да немају својство претње, већ да се пре могу квалификова-ти као некултурно и неваспитано понашање“.

У појединим инкриминацијама ако је принуда из основног облика учиње-на према службеном лицу у вршењу одређених послова, дело добија тежи об-лик /судска пракса бр.2./: Суд је вербалну претњу окривљеног да ће бацити бомбу у просторије јавног тужилаштва, окарактерисао као претњу нападом у смислу кривичног дела напад на службено лице у вршењу службене дужности члан 323. став 3.

26 Коментар КЗ Србије, САП Косова и САП Војводине, Савремена администрација, Београд 1981, 178–179. Д. Јаковљевић, Кривична дела против слобода и права грађана, Београд 1969, 84–85.


Као део радње извршења сила и претња се јављају код бројних вишеактних кривичних дела. При томе у појединим случајевима се захтева да употреба силе или претње и други облик радње буду „узајамне и непосредно временски и просторно повезане делатности“ /судска пракса бр.3./: „По налажењу Апе-лационог суда, кривично дело недозвољене полне радње постојало би у случају да учинилац принудом, односно употребом силе или претње да ће непосредно напасти на живот или тело тог или њему блиског лица изврши неку другу пол-ну радњу на нарочито понижавајући начон /квалификаторни елеменат/, при чему су принуда и полна радња две узајамне и непосредно временски и прос-торно повезане делатности, што овде није случај.“

Као начин остварења радње извршења сила и претња се појављују, на при-мер, код кривичног дела насиље у породици. Као и у свим другим случајевима употребе силе или претње, суд је у обавези да установи да ли има елемената принуде, а када има да ли она представља облик који је законодавац имао у виду приликом инкриминисања појединих дела. У том смислу, суд је устано-вио /судска пракса бр. 4./ да у „радњама окривљеног нема елемената кривичног дела насиље у породици ако је шамарање ћерке од стране оца учињено у наме-ри да се одврати од лошег понашања.“ Код ове пресуде је значајно да је суд од-луку донео након што је утврдио да „...окривљени раније није према оштећеној примењивао никакав вид насиља.... па се и по налажењу другостепеног суда, противправно понашање окривљеног може сматрати инцидентним случајем, тј. као покушај окривљеног да одврати оштећену као своју ћерку од уживања опојне дроге и њене намере да заснује ванбрачну заједницу са особом која је та-кође уживалац опојне дроге.“

У бројним судским одлукама се наглашава да се питање да ли је претња била озбиљна разрешава анализом да ли је у конкретном случају нападну-ти реално могао схватити претњу као озбиљну. Тако, у пресуди Апелацио-ног суда у Крагујевцу /судска пракса бр.5./, наводи се да је „правилан закљу-чак првостепеног суда да чињеница да су окривљени употребили пластичне пиштоље не утиче на постојање кривичног дела јер је довољно да су приме-нили претњу да ће напасти на живот и тело што су и учинили држећи и машући пиштољима и небитно је да ли се ради о средству са којим су заиста и могли спровести претњу, већ само да је нападнути реално могао схватити претњу као озбиљну, а што није спорно и што је утврђено да је оштећени за-пуцао према нападачима, што не би учинио да је знао да пиштољи нису прави и да није био уплашен за свој живот.“

Употреба силе или претње је елеменат бића великог броја кривичних дела против имовине и код појединих дела висина причињене штете није ре-левантна за постојање кривичног дела, већ је суштина у томе да је пасивни субјекат због претње учинио нешто на штету своје или туђе имовине /судска одлука бр. 6./: „Висина причињене штете на туђој имовини није од значаја за постојање кривичног дела уцене, већ је довољно да неко због претњи да ће се против њега открити нешто што би шкодило његовој части и угледу, учини нешто на штету туђе имовине и да на туђој имовини наступи конкретна штета.“


СУДСКА ПРАКСА:

БР.1. Пресуда Апелационог суда у Београду, Кж.1. 1630/10 од 4. марта 2010. Избор судске праксе, 1/2012, 42.

БР.2. Пресуда Апелационог суда у Крагујевцу, Кж1. 4427/10 од 7. септембра 2010. Избор судске праксе, 3/2012, 44.

БР.3. Пресуда Апелационог суда у Крагујевцу, Кж1. 3774/10 од 19. октобра 2010. Избор судске праксе, 6/2012, 38.

БР.4. Пресуда Апелационог суда у Крагујевцу, Кж 3362/12, од 3. августа 2012. Избор судске праксе, 1/2013, 42.

БР.5. Пресуда Апелационог суда у Крагујевцу, Кж 3582/12, од 4. септембра 2012. Избор судске праксе, 4/2013, 43–44.

БР.6. Пресуда Апелационог суда у Крагујевцу, Кж. 690/11, од 6. фебруара 2012. Избор судске праксе, 2/2014, 40.

Dr. Ljiljana RadulovicFull ProfessorUniversity of Belgrade Faculty of Law

FORCE AND THREAT IN THE CRIMINAL CODEOF THE REPUBLIC OF SERBIA

Summary

Force and threat are the institutes of the General and Special Part of the Crimi-nal Code of the Republic of Serbia. As institutes of the General part, they are regu-lated by the Article 21 of the Criminal Code from 2006. Although these institutes could seem identical, they have completely different meaning and effect depending on situations where the provisions of general part are applied, or they are applied on certain criminal offences, where the provisions of special part of CC are used. The crucial question is focused on significance and influence on force and threat in the cases when criminal act was committed under the coercion (it implies the applica-tion of the Art. 21 of CC); whether is possible at all, to talk about criminal offence in such circumstances; if some forms of coercion do not exclude the existence of criminal act, whether they affect an exclusion of illegality or guiltiness, or only af-fect the sentence. The analysis of the problems regarding the effects of force and threat in criminal law, require delimitation of the concept and content of certain forms of force, as well as determination of the conditions for the existence of threat, as institute in criminal law. As institutes of special part of Criminal Code, force and threat are the elements of basic, graver or qualified forms of criminal offences.

Key words: Absolute force. – Compulsive force. – Threat. – Significance of force and threat in criminal law.

Ивана Марковић, мастер права*27

КРИМИНАЛИЗАЦИЈА У ПРЕДВОРЈУПРАВНОГ ДОБРА НА ПРИМЕРУ

КРИВИЧНИХ ДЕЛА ТЕРОРИЗМАИЗ КРИВИЧНОГ ЗАКОНИКА СРБИЈЕ

Рад је посвећен криминализацији у предворју правног добра, тзв. пре-мештању зоне кажњивости унапред, која је постала посебно видљива на при-меру кривичних дела тероризма, чија је концепција измењена последњим Зако-ном о изменама и допунама Кривичног законика из децембра 2012. године.

Након уводних, општих напомена о овим кривичним делима, следи приказ ранијег решења према Кривичном законику из 2006. године и Законима о изме-нама и допунама Кривичног законика из 2009. године.

Анализа садашњег стања извршена је у трећем делу рада. У њему се говори о томе како је у оквиру Главе 34 (кривична дела против човечности и других добара заштићених међународним правом) створена подгрупа терористич-ких кривичних дела, као и да поред кривичног дела тероризма (чл. 391 КЗ), које у себи сублимира ранија кривична дела међународног (и противдржавног) тероризма, актуелна верзија КЗ познаје још пет нових кривичних дела: јавно подстицање на извршење терористичких дела (чл. 391а), врбовање и обуча-вање за извршење терористичких дела (чл. 391б), употреба смртоносне на-праве (чл. 391в), уништење и оштећење нуклеарног објекта (чл. 391г) и те-рористичко удруживање (чл. 393а), док су модификације доживела кривична дела угрожавања лица под међународном заштитом (чл. 392) и финансирање тероризма (чл. 393). Све ово треба посматрати у светлу проширеног радијуса кажњивости, о чему се говори у наредном делу рада; и то најпре уопштено, потом фокусирано на кривична дела с апстрактном опасношћу, у која махом спадају и кривична дела тероризма, а којима се, између осталог, замера ре-лативност искуственог момента и приближавање једном кривичном праву које ће бити превише субјективизирано. Напослетку, указано је на потребу

* Ауторка је асистенткиња Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected]

132 Ивана Марковић

поштовања општих начела кривичног права, којима померањем зоне кажњи-вости ка предворју правног добра прети опасност да постану „испражњена“.

Кључне речи: Тероризам. ‒ Кривични законик. ‒ Закон о изменама и допунама, проширење криминалне зоне. ‒ Кривично право из уверења. ‒ Gesin-nungsstrafrecht.

1. УВОДНЕ НАПОМЕНЕ

Кривично право на овај или онај начин увек дотиче, а неретко и зади-ре у све сфере живота. Његов значај ће у великој мери зависити од оних који га стварају, њиховог тумачења и ефеката које очекују од њега. Управо његово антиципирано дејство јесте оно што је довело до тога да се кривич-но право постави као једно од главних средстава у спречавању и сузбијању тероризма. Иако се то ефикасније може постићи предузимањем одређених антитерористичких (пасивних, превентивних) и контратерористичких (ак-тивних, репресивних) мера и средстава социјалне контроле,1 при чему је-дино трајно решење проблема пружа заправо политика2 (мада није нетачно ни да га она добрим делом управо и ствара), с обзиром на вредност заш-тићених добара и на интензитет напада, оправдана је и улога кривичног законодавства у томе.

Домаћи законодавац, који се још 1973. године одлучио на увођење кри-вичног дела тероризма (у ужем смислу),3 има по том питању исти став. Тако,

1 Списку могућих алтернативних решења могу се додати: ратно (хуманитарно) право, по-лицијско право, право обавештајних служби. Ulrich Sieber, „Legitimation und Grenzen von Gefährdungsdelikten im Vorfeld terroristischer Gewalt – Eine Analyse der Vorfeldtatbestände im Entwurf eines Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Ge-walttate“, NStZ2009, 355.

2 Зоран Стојановић, „Кривична дела тероризма у Кривичном законику Србије“, Ревија за криминологију и кривично право бр. 3/10, 13.

3 Кривично дело тероризма је у српско кривично право први пут унето 1973. године и било је прописано као убиство, покушај убиства или довођење у опасност једног или више лица путем терористичког акта уз постојање намере вршења непријатељске делатности према Југославији. У КЗ СРФЈ из 1977. године били су, у одређеној мери, измењени елементи бића овог кривичног дела, а након тога дата инкриминација је преформулисана у односу на радњу извршења и као субјективно обележје предвиђена је намера угрожавања уставног уређења и безбедности СРЈ. Доношењем КЗ из 2006. године извршена је терминолошка ко-рекција, те је прописано да је објект заштите уставно уређење или безбедност Србије или ЦГ. Са ЗИД КЗ из 2009. године. поново је дошло до терминолошког усклађивања, када су брисане речи „или ЦГ“, проширен је круг делатности које имају карактер радње извршења и прописана је тежа казна. Наташа Делић, Нова решења у Посебном делу Кривичног законика, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2014, 220.

Кривично дело међународног тероризма у домаће право унето је 1990. године, иако није постојао (ратификовани) међународни уговор који би државу обавезивао на његово ин-криминисање. Сматрало се, наиме, да је ratio legis овог кривичног дела садржан у циљевима Европске конвенције о кажњавању тероризма из 1977. године и опасности коју тероризам као појава представља. Ову конвенцију наша земља је ратификовала тек 2001. године. Ната-ша Делић, „Criminal Off ences of Terrorism in the Criminal Code of Serbia aft er the Amendment

Криминализација у предворју правног добра на примеру кривичних дела тероризма из КЗС 133

Кривични законик Србије (у даљем тексту: КЗ)4 садржи терористичка кри-вична дела, чија се поставка након Закона о изменама и допунама КЗ из де-цембра 2012 (у даљем тексту: ЗИД КЗ) променила.5 Ипак, она су и према старој, и према новој концепцији углавном „покривена“ другим инкримина-цијама (попут убиства, отмице, изазивања опште опасности и др.), што значи да и да она нису посебно прописана, могла би да се примене ова друга, општа кривична дела. Но, засебно прописивање терористичких кривичних дела није легислативнотехнички сувишно; оно има свој ratio: за ова кривична дела предвиђене су осетно строже казне; она спадају у надлежност Тужила штва за организовани криминал,6 Службе за сузбијање организованог криминала у оквиру министарства надлежног за унутрашње послове7 и посебних одељења надлежних судова;8 постоји могућност коришћења посебних доказних радњи9 и, самим тим, одступања од уобичајених процесноправних гаранција; међуна-родна правна помоћ у кривичним стварима у односу на њих је интензивнија, као што је и законодавчева слобода већа, у смислу широког постављања кри-миналне зоне која обухвата и припремне радње (које иначе не би биле кажњи-ве) и инкриминисања неких специфичних понашања чије предузимање у вези с другим кривичним делима није кажњиво.10

КЗ познаје две концепције инкриминисања тероризма – једну, која је важила од његовог ступања на снагу 1. јануара 2006, укључујући Закон(е) о изменама и допунама КЗ из 2009. године,11 и другу, која је постала актуелна

of 2012“, Kaznena reakcija u Srbiji, IV deo (ур. Ђ. Игњатовић), Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2014, 132.

4 Службени гласник РС, бр. 85/05, 88/05 – испр., 107/05 – испр., 72/09, 111/09, 121/12 и 104/13. 5 Црна Гора је то учинила већ 2010. године са новим Кривичним закоником. Вид. Зоран

Стојановић, Коментар Кривичног законика (Црне Горе – прим. И. М.), Подгорица 2010. Србија је имала прилику да то учини раније, са неким од два закона о изменама и допунама из (септембра и децембра) 2009. године.

6 Чл. 4–9 Закона о организацији и надлежности државних органа у сузбијању организова-ног криминала, корупције и других посебно тешких кривичних дела (Службени гласник РС, бр. 42/02, 27/03, 39/03, 67/03, 29/04, 58/04 – др. закон, 45/05, 61/05, 72/09, 72/11 – др. закон, 101/11 – др. закон и 32/13).

7 Чл. 10 и 11 Закона о организацији и надлежности државних органа у сузбијању организо-ваног криминала, корупције и других посебно тешких кривичних дела.

8 Чл. 12–14 Закона о организацији и надлежности државних органа у сузбијању организова-ног криминала, корупције и других посебно тешких кривичних дела.

9 Чл. 161–187 Законика о кривичном поступку (Службени гласник РС, бр. 72/11, 101/11, 121/2012, 32/13, 45/13 и 55/14) и с тим у вези чл. 2, тач. 5 Закона о организацији и надлеж-ности државних органа у сузбијању организованог криминала, корупције и других посебно тешких кривичних дела.

10 З. Стојановић као пример специфичног понашања које иначе не би било инкриминисано наводи јавно одобравање већ учињеног терористичког акта које је нпр. према Европској конвенцији о спречавању тероризма из 2005. године предвиђено као кривично дело, док јавно одобравање учињеног убиства не представља кривично дело (2010).

11 Године 2009. донета су два Закона о изменама и допунама КЗ – у септембру и у децембру. За овај рад релевантан је само ЗИД КЗ из септембра 2009. године, те ће само о њему и бити речи у раду.


ступањем на снагу Закона о изменама и допунама КЗ из децембра 2012. го-дине. Оно што је специфично за последњу законодавну реформу у погледу ових кривичних дела јесте проширење криминалне зоне, тј. њено релоцирање у предворју правног добра.

2. КРИВИЧНА ДЕЛА ТЕРОРИЗМА ИЗ КРИВИЧНОГ ЗАКОНИКА 2006 И ЗАКОНА О ИЗМЕНАМА И ДОПУНАМА

КРИВИЧНОГ ЗАКОНИКА 2009 РАНИЈЕ РЕШЕЊЕ

Према ранијем решењу, које је важило од ступања на снагу новог Кри-вичног законика 1. јануара 2006, преко Закона о изменама и допунама Кри-вичног законика из 2009. године, па до ступања на снагу Закона о изменама и допунама Кривичног законика из децембра 2012. године, поред кривичног дела тероризма из чл. 312 КЗ, као основног, и са њиме тесно повезаних уд-руживања ради вршења кривичног дела тероризма, његовог припремања12 и његових тешких облика из чл. 319, 320 и 321 КЗ (Глава кривичних дела против уставног уређења и безбедности Републике Србије), у терористичка кривич-на дела спадала су и дела из Главе кривичних дела против човечности и дру-гих добара заштићених међународним правом – међународни тероризам (чл. 391 КЗ), угрожавање лица под међународноправном заштитом (чл. 390а КЗ), узимање талаца (чл. 392 КЗ) и финансирање тероризма (чл. 393 КЗ); из Главе кривичних дела против безбедности јавног саобраћаја – отмица ваздухопло-ва, брода и другог превозног средства (чл. 293 КЗ) и угрожавање безбедности

12 Према концепцији новог КЗ из 2006. године, припремање кривичног дела није више општи институт, већ се одређује као засебно кривично дело. Ту се формално гледајући заправо не ради о припремним радњама, јер их је закон подигао на ранг радње извр-шења. Зоран Стојановић, Кривично право – општи део, 21. издање, Правни факултет Универзитета у Београду и Правна књига, Београд 2014,190. Међутим, код кривичних дела против уставног уређења и безбедности Републике Србије постојало је једно хи-бридно решење. Тако Зоран Стојановић, Коментар Кривичног законика, Службени гла-сник, 4. измењено и допуњено издање, Београд 2012, 857. Укидање опште одредбе о при-премним радњама значи да законодавац не може више да прописује припремање неког кривичног дела као кажњиво без навођења у чему се то припремање састоји. Ипак, овај став није доследно спроведен јер је законодавац код већине кривичних дела против уставног уређења и безбедности Србије предвидео кажњавање и за припремне радње без прецизирања, код сваког кривичног дела понаособ, у чему се оне састоје, већ у јед-ном заједничком члану (чл. 320, ст. 2) на уопштен начин наводи шта представља при-премање тих кривичних дела. З. Стојановић (2012), ibid., 192. Припремање кривичног дела тероризма, према томе, могло је да се састоји у: 1. набављању или оспособљавању средстава за извршење кривичног дела, 2. отклањању препрека за извршење кривичног дела, 3. договарању, планирању или организовању са другим извршења кривичног дела, 4. другим радњама којима се стварају услови за непосредно извршење кривичног дела (чл. 320, ст. 2 КЗ) или 5. упућивању или пребацивању на територију Републике Србије лица или оружја, експлозива, отрова, опреме, муниције или другог материјала ради из-вршења кривичног дела (чл. 320, ст. 3 КЗ).

Припремање кривичног дела међународног тероризма кажњиво је од ступања на снагу ЗИД КЗ из 2009. године.


ваздушног саобраћаја насиљем (чл. 292 КЗ) и дело из Главе кривичних дела против опште сигурности људи и имовине – неовлашћено прибављање и уг-рожавање безбедности нуклеарним материјама (чл. 287 КЗ).13

Од свих поменутих инкриминација, као централне се могу означити две: кривично дело тероризма из чл. 312 КЗ14 и кривично дело међународног те-роризма из чл. 391 КЗ.15 Ова два кривична дела разликовала су се у двостру-ком погледу: најпре према њиховој систематизацији у КЗ, тј. према заштит-ном објекту – код (противдржавног) тероризма то је било уставно уређење и безбедност Републике Србије (што му је дало карактер политичког кривичног дела), док је међународни тероризам био сврстан у главу кривичних дела про-тив човечности и других добара заштићених међународним правом. Сходно томе, разликовале су се и намере као субјективна обележја бића кривичног дела: код првопоменутог дела је то била намера угрожавања уставног уређења и безбедности Републике Србије; код другог намера да се нашкоди страној др-жави или међународној организацији.

Већ поменутим Законом о изменама и допунама КЗ из 2012. године, а у контексту горепоменутих дела, брисано је кривично дело тероризма из чл. 312 КЗ, сходно чему су измењени чл. 319 и 321 КЗ, док су највеће модификације доживела међународна кривична дела, о чему ће у наредном делу бити речи.

3. НОВА КОНЦЕПЦИЈА ТЕРОРИЗМА ПРЕМА ЗАКОНУ О ИЗМЕНАМА И ДОПУНАМА КРИВИЧНОГ ЗАКОНИКА 2012

Једна од највећих новина које је унео Закон о изменама и допунама из 2012. године у Кривични законик јесте у односу на терористичка кривична дела. Усклађујући домаће кривично законодавство с релевантним међународним до-кументима (ту се као најважније истичу Оквирна одлука Савета Европске уније о борби против тероризма од 13. јуна 2002.16 са изменама и допунама из 2008. го-

13 Више о њима вид. З. Стојановић (2010).14 Чл. 312 КЗ гласио је: „Ко у намери угрожавања уставног уређења или безбедности Србије

или СЦГ изазове експлозију или пожар или предузме неку другу општеопасну радњу или изврши отмицу неког лица или други акт насиља или прети предузимањем какве општео-пасне радње или употребом нуклеарног, хемијског, бактериолошког или другог општеопас-ног средства и тиме изазове осећање страха или несигурности код грађана, казниће се зат-вором од три до петнаест година“. Касније су извршена терминолошка усклађивања сходно политичким променама, тако да се намера односи(ла) на угрожавање уставног уређења или безбедности Србије. Иницијално је законски опис кривичног дела тероризма као типи-чан акт насиља наводио само отмицу, да би након ЗИД КЗ 2009. године томе били додати узимање талаца и самовољно лишење слободе, не би ли се направила разлика у односу на радњу извршења кривичног дела међународног тероризма.

15 Чл. 391 КЗ гласио је: „Ко у намери да нашкоди страној држави или међународној организа-цији, изврши отмицу неког лица или неко друго насиље, изазове експлозију или пожар или предузме друге општеопасне радње или прети употребом нуклеарног, хемијског, бактерио-лошког или другог сличног средства, казниће се затвором од три до петнаест година“.

16 Council Framework Decision on Combating Terrorism, 2002/475/JHA.


дине17 и Конвенција Савета Европе о спречавању тероризма из 2005. године),18 српски законодавац се одлучио да у Глави 34 (кривична дела против човечности и других добара заштићених међународним правом) поред кривичног дела те-роризма (чл. 391 КЗ) пропише још пет нових кривичних дела: јавно подстицање на извршење терористичких дела из чл. 391а, врбовање и обучавање за извр-шење терористичких дела из чл. 391б, употреба смртоносне направе из чл. 391в, уништење и оштећење нуклеарног објекта из чл. 391г и терористичко удружи-вање из чл. 393а, чиме је створена својеврсна подгрупа терористичких кривич-них дела. Поред тога, модификована су и кривична дела угрожавање лица под међународном заштитом из чл. 392 и финансирање тероризма из чл. 393 КЗ.

3.1. Тероризам (чл. 391 КЗ)Увертиру и фундамент терористичких кривичних дела представља кри-

вично дело тероризма19 из чл. 391 КЗ, у коме се до тада налазило кривично дело међународног тероризма. Истовремено, кривично дело тероризма из чл. 312, Главе кривичних дела против уставног уређења и безбедности Републике Србије брисано је, што заправо представља обједињавање противдржавног и међународног кривичног дела тероризма у једно.

Упоредноправни поглед20 приказује три модела одређивања радње из-вршења: општи, таксативни и мешовити.21 Српски законодавац се одлучио

17 Council Framework Decision 2008/919/JHA of 28 November amending Framework Decision 2002/475/JHA on Combating Terrorism.

18 Council of Europe Convention on the Prevention of Terrorism CETS No. 196. Релевантни међуна-родни извори су још: Конвенција о сузбијању незаконите отмице ваздухоплова из 1970. го-дине, Конвенција о сузбијању незаконитих аката уперених против безбедности цивилног ваздухопловства из 1971. године, Конвенција о спречавању и кажњавању кривичних дела против лица под међународном заштитом, укључујући и међународне агенте из 1973. годи-не, Међународна конвенција против узимања талаца из 1979. године, Конвенција о физичкој заштити нуклеарног материјала из 1980. године, Протокол о сузбијању незаконитих аката на-сиља на аеродромима који служе међународном цивилном ваздухопловству из 1988. године, Конвенција о сузбијању незаконитих аката уперених против безбедности поморске пловидбе из 1988. године, Протокол о сузбијању незаконитих аката уперених против безбедности не-покретних платформи које се налазе у епиконтиненталном појасу из 1988. године, Међуна-родна конвенција о спречавању терористичких напада бомбама из 1997. године, Међународ-на конвенција о сузбијању финансирања тероризма из 1999. године и Међународна конвен-ција за спречавање аката нуклеарног тероризма из 2005. године. Вид. даље: Н. Делић (2014б).

19 Занимљиво је напоменути да немачко право не познаје самостално кривично дело терори-зма, нити оно представља део бића неког другог кривичног дела. Једино § 129а (стварање терористичких удружења) и §129б (криминална и терористичка удружења у иностранству) у свом наслову користе тај појам. Више о томе: Sarah Herbert, Grenzen des Strafrechts bei der Terrorismusgesetzgebung. Ein Rechtsvergleich zwischen Deutschland und England, Duncker & Humblot, Berlin 2014, 7 и даље. С тим у вези српско кривично право са својим, сада се може рећи разгранатим терористичким кривичним делима, пружа знатно више основа за тума-чење него немачко кривично право.

20 Више о томе из компаративне перспективе: Драгана Коларић, „Кривично дело тероризма – упоредноправни аспекти“, Наука, Безбедност, Полиција 2/2011, 57–76.

21 Davor Derenčinović, „Suvremeni antiterorizam na raskrižju – kaznenopravna reakcija vs. Rat protiv terorizma“, u: Novi obzori suvremenog terorizma i anti terorizma, 2007, 27. Код општег


за таксативни начин. Тако се основни облик овог кривичног дела, за који је предвиђена казна затвора од пет до петнаест година, састоји из великог броја понаособ набројаних, алтернативно прописаних радњи извршења, а чини га ко нападне на живот, тело или слободу другог лица; изврши отмицу или узи-мање талаца;22 уништи државни или јавни објекат, саобраћајни систем, ин-фраструктуру укључујући и информационе системе, непокретну платформу у епиконтиненталном појасу, опште добро или приватну имовину на начин који може да угрози животе људи или да проузрокује знатну штету за привре-ду; изврши отмицу ваздухоплова, брода или других средстава јавног превоза или превоза робе; производи, поседује, набавља, превози, снабдева или упо-требљава нуклеарно, биолошко, хемијско или друго оружје, експлозив, нукле-арни или радиоактивни материјал или уређај, укључујући и истраживање и развој нуклеарног, биолошког или хемијског оружја; испусти опасне материје или проузрокује пожар, експлозију или поплаву или предузима друге општео-пасне радње које могу да угрозе живот људи или ко омета или обустави снаб-девање водом, електричном енергијом или другим основним природним ре-сурсом које може да угрози живот људи (ст. 1).

Ове радње предузимају се с одређеним циљем, који је такође алтернативно одређен: да се озбиљно застраши становништво; да се принуди Србија, стра-на држава или међународна организација да нешто учини или не учини; или да озбиљно угрози или повреди основне уставне, политичке, економске или друштвене структуре Србије, стране државе или међународне организације. Управо циљ, тј. намера представља диференцијалну категорију на основу које се процењује да ли нпр. отмица неког лица има карактер кривичног дела теро-ризма. При том је намера оно обележје бића које код овог кривичног дела при-марно детерминише (изразито висок) степен његове друштвене опасности.23

Субјективну страну кривичног дела чине директни умишљај и намера.24 За довршено кривично дело није неопходно да је намера и реализована.

Када неко прети25 извршењем основног облика, постојаће привилеговани облик кривичног дела, за који је прописана казна затвора од шест месеци до пет година (ст. 2).

модела се не наводи посебно у чему се састоји радња извршења, тј. не наводе се сви њени облици, већ се генерално, уопштено наводи да се ради о примени насиља према одређеним заштићеним категоријама. Мешовити модел јесте комбинација таксативног и општег мо-дела, тако да се у првом делу законског описа прецизно наводе облици радње извршења, док у другом делу стоји генерална клаузула. Овај модел постојао је у српском кривичном законодавству пре измена и допуна из 2012. године, када је у ранијем чл. 312 КЗ стајала, из-међу осталог, и генерална клаузула „или (ко изврши, прим. аут.) други акт насиља“. Драгана Коларић, „Нова концепција кривичних дела тероризма у Кривичном законику Републике Србије“, Crimen 1/2013, 59.

22 Пошто је обухваћено овом инкриминацијом, кривично дело узимања талаца из чл. 392 КЗ престало је да постоји као самостално кривично дело.

23 Н. Делић (2014б), 141.24 Намера заправо увек указује на директни умишљај као облик кривице.25 Под претњом се подразумева стављање у изглед могућности предузимања, с одговарајућом

намером, делатности која има карактер радње извршења основног облика кривичног дела.


Ако је при извршењу основног облика дела наступила смрт једног или више лица или су проузрокована велика разарања, постојаће квалификовани облик, за који ће се учинилац казнити затвором у трајању од најмање десет година (ст. 3). Тежа последица, која се састоји у наступању смрти једног или више лица, није везана за њихов број, тј. у случају њеног наступања постојаће кривично дело, а број лица која су лишена живота узеће се у обзир као отежа-вајућа околност приликом одмеравања казне. Појам „велика разарања“ пред-ставља генералну клаузулу чије тумачење зависи од околности конкретног случаја. Пошто се ради о кривичним делима квалификованих тежом после-дицом, у првом случају у односу на тежу последицу мора да постоји нехат, а у другом случају могућ је, поред нехата, и умишљај као облик кривице.

Најтежи облик кривичног дела, за који је запрећена казна затвора од нај-мање дванаест година или затвор од тридесет до четрдесет година,26 постоји ако је при извршењу основног облика учинилац с умишљајем лишио живота једно или више лица (ст. 4). Овде су остварена обележја бића кривичних дела убиства и тероризма. Претпоставља се да се ради о обичном или квалифи-кованом убиству и да се лишавање живота врши у вези с кривичним делом тероризма. Због узајамне повезаности ова два кривична дела, оправдано је да постоји најтежи облик тероризма, а не његов стицај с кривичним делом убиства или тешког убиства.27 Оба кривична дела морају бити извршена с умишљајем. Ако би у односу на лишавање живота неког лица постојао нехат, радило би се о облику кривичног дела тероризма из ст. 3.

Како се примећује, садржина овог кривичног дела остаје релативно уопш-тена, из разлога што не постоји општеприхваћени, кривичноправни појам тероризма, као и због великог броја отворених питања, која налажу да ова инкриминација задржи висок степен адаптабилности.28 Широке и неодређене

За разлику од опомене, код претње (озбиљне и могуће), лице које је упућује доприноси злу којим прети. З. Стојановић (2012), 116.

26 За најтежа кривична дела и најтеже облике тешких кривичних дела може изузетно да се пропише и казна затвора од тридесет до четрдесет година (чл. 45, ст. 3). Овај изузетак од општег правила (у српском кривичном праву општи минимум казне затвора износи три-десет дана, а општи максимум 20 година, чл. 45, ст. 1) представља замену за смртну казну. Казна затвора од тридесет до четрдесет година изриче се на пуне године (чл. 45, ст. 3) и не може се изрећи лицу које у време извршења кривичног дела није навршило двадесет једну годину живота (чл. 45, ст. 4). Више о томе: Иван Ђокић, „О казни затвора у српском кривич-ном праву“, Свеске за јавно право 12/2003, 47–55.

27 Н. Делић (2014б)141.28 Тако Н. Делић (2014а), 222. Више о томе: Душан Јаковљевић, Тероризам са гледишта кри-

вичног права, Службени лист, Београд 1997; Драган Симеуновић, Тероризам, Правни фа-култет Универзитета у Београду, Београд 2009; Радослав Гаћиновић, Тероризам у поли-тичкој и правној теорији, Evro Giunti, Београд 2010; Bettina Weißer, „Der ‘Kampf gegen den Terrorismus’ – Prävention durch Strafrecht“?, JZ 8/2008, 388–395; Isabel Heinz, Funktion und Wirkung der strafrechtlichen Anti-Terror-Normen, Inauguraldissertation, Gießen 2009. О одно-су тероризма и организованог криминалитета вид. Mark Zöller, „Verschwimmende Grenzen zwischen Terrorismus und organisierter Kriminalität?“, in: Neujustierung des Strafrechts durch Terrorismus und organisierte Kriminalität (Hrsg. A. Sinn), C. F. Müller, Heidelberg 2013, 1–14.


инкриминације, запрећене веома строгим казнама, заправо су карактеристи-чне мере у оквиру антитерористичког деловања државе.29

3.2. Јавно подстицање на извршење терористичких дела(чл. 391а КЗ)

Терористичка пропаганда инкриминисана је као кривично дело јавног подстицања на извршење терористичких дела, која чини онај ко јавно износи или проноси идеје30 којима се непосредно или посредно подстиче на вршење кривичног дела тероризма из чл. 391. КЗ. Запрећена је казна затвора од једне до десет година.

Изношење је саопштавање сопствених идеја, уверења, док је проношење саопштавање идеја неког другог лица. Подстицање мора бити јавно, како већ сâмо језичко тумачење указује; што значи да треба да буде остварено на на-чин да са оним што се износи или проноси може упознати шири и неодређен круг лица, на пример растурањем новина или летака, преко друштвених мре-жа, форума, електронском поштом и сл. Оно ће постојати како анте-, тако и постделиктно (нпр. као представљање терористичког напада као потребног и оправданог – глорификација тероризма).31

Подстицање треба разумети као прокламовање афирмативног става32 у од-носу на вршење кривичног дела тероризма, али га не треба поистоветити с под-стрекавањем.33 Разлика се најпре огледа у томе што подстицање у садржинском смислу не обухвата навођење, тј. стварање или учвршћивање одлуке код неког лица да изврши кривично дело тероризма, већ се оно односи на стварање или учвршћивање уверења о исправности дате идеје; чак би се и сâмо одобравање идеја којима се непосредно или посредно подстиче на вршење кривичног дела тероризма могло сматрати радњом извршења овог кривичног дела ако би се из околности конкретног случаја могло закључити да има карактер подстицања.34 Довољно је да је створена опасност од извршења дела (апстрактна опасност). Што се облика кривице тиче, неопходан је умишљај.

29 Зоран Стојановић, Драгана Коларић, Кривичноправно реаговање на тешке облике кримина-литета, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2010, 74.

30 Ристивојевић критикује овај појам, истичући да је „идеја појам који пре припада филозо-фији него праву и (да) је потпуно непогодан да буде захваћен кривичним правом“, идући дотле да у уношењу овог кривичног дела види повратак вербалног деликта у наше пра-во. Бранислав Ристивојевић, „Негативна криминално-политичка кретања у материјалном кривичном законодавству Србије од доношења КЗ: темељно опредељење законодавца или инцидент“, Crimen 2/2012, 184.

31 Д. Коларић (2013), 60.32 Н. Делић (2014а), 224.33 У српском кривичном праву не постоји законска дефиниција подстрекавања, већ у чл. 34,

ст. 1 пише да ће се, ко другог с умишљајем подстрекне да изврши кривично дело, казнити прописаном за то кривично дело, док је у ст. 2 регулисано неуспело подстрекавање („Ко другог са умишљајем подстрекава на извршење кривичног дела чији је покушај по закону кажњив, а дело не буде ни покушано, казниће се као за покушај кривичног дела“).

34 Н. Делић (2014а), ibid.


Оно што код овог новог кривичног дела избија у први план критике јесте да је криминална зона толико проширена, да се прелази у „заштићену“ при-ватну сферу појединца, која би требало да буде лишена утицаја кривичног права; да се задире у основна људска права, превасходно у слободу изража-вања. Томе се супротставља аргумент да слобода изражавања није апсолутна категорија. Ограничења којима она подлеже налазе се у чл. 10, ст. 2 Европ-ске конвенције о заштити људских права и основних слобода, након што је у ст. 1. одређено шта се сматра слободом изражавања (слобода поседовања сопственог мишљења, примања и саопштавања информација и идеја без ме-шања јавне власти и без обзира на границе). Она се, наиме, може подвргнути формалностима, условима, ограничењима или казнама прописаним законом и неопходним у демократском друштву у интересу националне безбедности, територијалног интегритета или јавне безбедности, ради спречавања нере-да или криминала, заштите здравља или морала, заштите угледа или права других, спречавања откривања обавештења добијених у поверењу, или ради очувања ауторитета и непристрасности судства (ст. 2). Из ове одредбе, бога-те праксе Европског суда за људска права, једног општег контекста глобалног тероризма и у њему присутне забринутости за безбедност појединца црпи се легитимитет за ову инкриминацију.35

3.3. Врбовање и обучавање за извршење терористичких дела(чл. 391б КЗ)

Први облик овог кривичног дела чини онај ко у намери извршења кри-вичног дела из чл. 391. КЗ врбује друго лице да изврши или учествује у извр-шењу тог дела или да се придружи терористичком удружењу ради учество-вања у извршењу тог кривичног дела (ст. 1).

Врбовање јесте позивање и придобијање неког лица да изврши или учес-твује у извршењу кривичног дела тероризма или да се придружи терористич-ком удружењу ради учествовања у извршењу кривичног дела тероризма. Ова радња извршења може да се оствари на било који начин на који може да се врши подстрекавање (наговарање, обећање или давање новца или неке друге користи, итд), с тим што не подразумева и доношење одговарајуће одлуке, као ни њену реализацију,36 тј. за довршено кривично дело довољно је да је преду-зета радња врбовања и није неопходно да се у томе и успело.

Други облик овог кривичног дела, прописан у ст. 2, чини онај ко у намери извршења кривичног дела из чл. 391. КЗ даје упутства о изради и коришћењу експлозивних направа, ватреног или другог оружја или штетних или опас-них материја или обучава другог за извршење или учествовање у извршењу тог кривичног дела. Радња извршења постављена је алтернативно и може да се састоји у давању упутстава или у обучавању. Овде је реч о припремним

35 Више о томе: Д. Коларић (2013), ibid., 61, 62.36 Н. Делић (2014а), 224.


радњама које су због своје природе и високог степена друштвене опасности подигнуте на ранг радње извршења.37

Субјективна обележја бића оба облика овог кривичног дела чине намера и директни умишљај, као што је и за оба облика прописана иста казна – казна затвора од једне до десет година.

Код овог новоуведеног кривичног дела може се најпре приметити про-ширење криминалне зоне – кажњиве су заправо одређене припремне радње, при чему, и то додатно шири зону, није неопходно да се остварио циљ, већ је довољно предузимање радње. Даље, имајући на уму свеопшту дигиталну повезаност људи, као и доступност свих врста информација и могућности комуникације путем интернета, отварају се бројна питања сајбер кривич-ног права – почев од оних класичних догматских (шта ће се сматрати вре-меном и местом извршења кривичног дела, када ће постојати покушај, итд.) до практичних (да ли се расправа на форуму већ може сматрати врбовањем; да ли се видео о томе како се прави експлозивни уређај у кућној радиности постављен на youtube-у може сматрати обучавањем или се, пак, код обуча-вања мора радити о одредивом кругу људи или ће се, више од тога, захтевати лични контакт, какав постоји на пример у камповима; у којој мери су ин-тернет провајдери дужни да контролишу и ограничавају активности својих корисника, итд).

3.4. Употреба смртоносне направе (чл. 391в КЗ)Основни облик кривичног дела употребе смртоносне направе чини онај

ко у намери да другог лиши живота нанесе тешку телесну повреду или уништи или знатно оштети државни или јавни објекат, систем јавног саобраћаја или други објекат који има већи значај за безбедност или снабдевање грађана. Или за привреду или за функционисање јавних служби направи, пренесе, држи, другом дâ, постави или активира смртоносну направу (експлозив, хемијска средства, биолошка средства или отрове или радиоактивна средства) на јав-ном месту или у објекту или поред тог објекта, а казниће се затвором од једне до осам година. Оно што у односу на раније поменута дела значајно олакшава доказивање јесте то што се не захтева терористичка намера јер се односи на типичне терористичке акте који се врше употребом експлозива или других смртоносних направа.38

37 Више о томе: Зоран Стојановић, „Да ли је Србији потребна реформа кривичног законодав-ства“?, Crimen бр. 2/2013, 135.

38 Под експлозивом или другом смртоносном направом се, у складу са чл. 2, ст. 3 Међуна-родне конвенције о спречавању терористичких напада бомбама, која је уједно међународ-ноправни основ за прописивање овог кривичног дела, подразумева: а) експлозивно или запаљиво оружје или направа који су намењени или имају способност да проузрокују смрт, тешку телесну повреду или знатну материјалну штету, или б) оружје или направа који су намењени или имају способност да проузрокују смрт, тешку телесну повреду или знатну материјалну штету испуштањем, ширењем или деловањем отровних хемијских материја, биолошких средстава или отрова или сличних материја, или радијације или радиоактив-них материјала.


Тежи облик овог кривичног дела, за који је запрећена казна затвора од пет до петнаест година, постојаће ако је приликом извршења основног облика дела учинилац с умишљајем нанео неком лицу тешку телесну повреду или је уништио или знатно оштетио јавни објекат (ст. 2).

Затвором од најмање десет година или затвором од 30 до 40 година каз-ниће се учинилац најтежег облика овог кривичног дела, а то је онај ко је при извршењу основног облика с умишљајем лишио живота једно или више лица (ст. 3).

3.5. Уништење и оштећење нуклеарног објекта (чл. 391г КЗ)Основни облик овог кривичног дела (ст. 1), с прописаном казном од две

до десет година, чини онај ко у намери да другог лиши живота, нанесе тешку телесну повреду, угрози животну средину или нанесе знатну штету, уништи или оштети нуклеарни објекат начин којим се ослобађа или постоји могућ-ност да се ослободи радиоактивни материјал.

Кривично дело је довршено уништењем или оштећењем нуклеарног обје-кта на одговарајући начин, при чему је тај начин уједно битно обележје бића кривичног дела. Објект радње јесте нуклеарни објекат, а то је сваки нуклеар-ни реактор (укључујући оне који служе за погон возила или пловила), као и свако постројење или средство које се користи за производњу, складиштење, прераду или транспорт радиоактивног материјала,39 односно према слову закона, то је објекат у којем постоје или се користе нуклеарни материјали, укључујући објекте за складиштење, третман и одлагање радиоактивног от-пада.40 Радиоактивни материјал јесте материјал који садржи један или више радионуклеида чија је специфична активност већа од прописаних граница.41 Радиоактивни отпад је радиоактивни материјал који се не планира за даљу употребу.42

Субјективну страну чини директни умишљај, самим тим што се помиње намера, и он треба, између осталог, да обухвати и свест о природи објекта радње.

Ако је приликом извршења дела из ст. 1. учинилац с умишљајем нанео неком лицу тешку телесну повреду или је уништио или знатно оштетио јавни објекат, постојаће тежи облик овог кривичног дела за који је запрећена казна затвора у распону од пет до петнаест година (ст. 2), док је за најтежи облик, када је при извршењу основног облика учинилац с умишљајем лишио живота једно или више лица, прописана казна затвора од најмање десет година или затвор од 30 до 40 година (ст. 3).

39 Д. Коларић (2013), 66.40 Чл. 3, тач. 26 Закона о заштити од јонизујућих зрачења и о нуклеарној сигурности, Службе-

ни гласник РС, бр. 36/09 и 93/12.41 Чл. 3, тач. 42 Закона о заштити од јонизујућих зрачења и о нуклеарној сигурности.42 Чл. 3, тач. 43 Закона о заштити од јонизујућих зрачења и о нуклеарној сигурности.


3.6. Терористичко удруживање (чл. 393а КЗ)Кривично дело терористичког удруживања, како је у ст. 1. одређено,

постојаће ако се два или више лица удруже на дуже време ради вршења кри-вичних дела из чл. 391‒393 КЗ (што су следећа дела: тероризам, јавно подсти-цање на извршење терористичких дела, врбовање и обучавање на вршење терористичких дела, употреба смртоносне направе, уништење и оштећење нуклеарног објекта, угрожавање лица под међународном заштитом и финан-сирање тероризма).

Решење у погледу кажњавања је специфично. Наиме, за кривично дело терористичког удруживања кажњава се казном прописаном за дело за чије вршење је удружење организовано (чиме је сâмо удруживање изједначено с учињеним кривичним делом), док у ст. 2 стоји да ће се учинилац, који откри-вањем удружења или на други начин спречи извршење кривичних дела из ст. 1 или који допринесе његовом откривању казнити затвором до три године, а постоји и могућност да се ослободи од казне.

Терористичко удруживање би, и без посебне инкриминације, било кажњи-во према чл. 346 КЗ (удруживање ради вршења кривичних дела). Ratio legis оваквог законодавног издвајања јесте да се подвуче криминалнополитичка потреба инкриминисања друштвеноопасног понашања какво је терористич-ко удруживање, као и да се испуне међународне обавезе које, имајући на уму потребу правовременог реаговања на терористичке акте, предвиђају крими-нализацију већ у раној фази,43 што се уклапа у општи тренд проширивања криминалне зоне. Кривично дело удруживања ради вршења кривичног дела и кривично дело терористичког удруживања налазе се у односу општег и по-себног дела, па ће према принципу специјалитета постојати ово друго, посеб-но дело (lex specialis derogat legi generali). Даље, за разлику од првопоменутог кривичног дела, као и решења из Оквирне одлуке Савета Европске уније о борби против тероризма, ово ново кривично дело не прави разлику између организатора и припадника групе, тако да ће се то узети у обзир тек касније, на плану одмеравања казне.44

Сматра се да удруживање развија (групну) самодинамику усмерену ка вр-шењу кривичних дела,45 код које су индивидуалне инхибиције ослабљене, ге-нерисани су додатни мотиви за вршење дела, планирање и извршење је олак-шано, тако да сâмо удруживање представља повећан ризик који оправдава његову криминализацију.

3.7. Угрожавање лица под међународном заштитом (чл. 392 КЗ)Премда се ово кривично дело не помиње изричито када се говори о теро-

ристичким кривичним делима у српском КЗ, систематски гледано, оно се на-

43 Више о томе: Katrin Gierhake, „Zur geplanten Einführung neuer Straft atbestände wegen der Vor-bereitung terroristischer Straft aten“, ZIS 9/2008, 397–405.

44 Вид. Д. Коларић (2013), 67.45 S. Herbert, 95.


лази у поменутој подгрупи терористичких кривичних дела, а помиње се и код кривичног дела терористичког удруживања, што га заправо сврстава у дела с терористичким предзнаком.

Угрожавање лица под међународном заштитом премештено је из чл. 390а у чл. 392 исте Главе и, битније од тога, пооштрене су казне, а његов законски опис је обогаћен. Тако, извршење отмице или неког другог насиља према лицу под међународном заштитом,46 напад на његове службене просторије, прива-тан стан или превозно средство кажњава се затвором од једне до десет година (ст. 1). Раније решење предвиђало је казну у трајању од шест месеци до пет година и није помињало отмицу као радњу извршења.

У ст. 2. пише да ако је услед дела из ст. 1. наступила смрт једног или више лица, то се кажњава затвором од најмање пет година. Уколико је неко лице при извршењу дела из ст. 1. с умишљајем лишено живота, запрећена је казна затвора од најмање десет година или затвор од 30 до 40 година (ст. 3). Најзад, у ст. 4 предвиђен је привилеговани облик који постоји када учинилац угрози сигурност лица из ст. 1 озбиљном претњом да ће напасти њега, његове служ-бене просторије, приватан стан или превозно средство.47 Предвиђена казна је затвор од шест месеци до пет година.

3.8. Финансирање тероризма (чл. 393 КЗ)Друго дело које није ново(уведено), али јесте модификовано ЗИД КЗ из

2012. године јесте кривично дело финансирања тероризма. Њега чини ко не-посредно или посредно даје или прикупља средства с циљем да се она ко-ристе или знајући да ће се користити, у потпуности или делимично, у сврху извршења кривичних дела из чл. 391‒392 КЗ или за финансирање лица, гру-пе48 или организоване криминалне групе49 који имају за циљ вршење тих

46 Лица под међународном заштитом су пре свега тзв. дипломатски агенти којима се сматрају они чланови дипломатске мисије који имају дипломатско својство и који чине дипломатско особље, за разлику од помоћног особља. У дипломатске агенте спадају шеф мисије (амба-садор, посланик, отправник послова), саветници, секретари, аташеи. Осим дипломатских агената, под међународноправном заштитом су и следећа лица: а) шеф државе, као и сваки члан колективног тела које обавља функцију шефа државе, председник владе и министар иностраних послова за време док ова лица бораве у страној држави, укључујући и чланове њихових породица који их прате; б) било који представник или функционер државе или било који функционер или други агент међувладине међународне организације који има право, у складу са међународним правом, на посебну заштиту од ма каквог напада на лич-ност, слободу или достојанство чланова његове породице који чине његово домаћинство. З. Стојановић (2012), 1020.

47 Овако је гласило раније решење из чл. 155б КЗ СФРЈ.48 Под групом се према чл. 112, тач. 22 КЗ сматрају најмање три лица повезана ради трајног

или повременог вршења кривичних дела која не мора да има дефинисане улоге својих чла-нова, континуитет чланства или развијену структуру.

49 Чл. 112, тач. 35 КЗ организовану криминалну групу дефинише као групу од три или више лица, која постоји одређено време и делује споразумно у циљу вршења једног или више кривичних дела за која је прописана казна затвора од четири године или тежа казна, ради непосредног или посредног стицања финансијске или друге користи.


дела. У ст. 2 предвиђено је обавезно изрицање мере безбедности одузимања предмета.50

Српски законодавац је овом инкриминацијом испунио своју обавезу која проистиче из Међународне конвенције о сузбијању тероризма 2006. године, када ју је унео у нови КЗ, а која захтева инкриминисање одређених врста при-премних радњи за вршење тероризма.

Дело је довршено када су средства макар и једнократно прикупљена, од-носно дата. Уколико су средства употребљена за извршење неког од помену-тих дела, постојаће помагање у кривичним делима тероризма. Умишљај учи-ниоца треба да обухвати и свест о намени средстава.51

Измене је ово дело доживело Новелом из 2012. године, у смислу да је за-конски опис прецизиран, као и да је брисан ст. 2 овог чл. који је посебно ин-криминисао (то је учинио ЗИД КЗ из 2009. године), као привилеговани облик, радње подстрекавања и помагања, за шта криминалнополитички није било оправдања.52 Поред тога, подстрекавање и помагање би и према општим од-редбама били кажњиви, без обзира на то да ли је неко кривично дело за које су средства прикупљена извршено, тако да је то био разлог више да се овакво решење изостави у актуелној верзији Законика.

4. ПРОШИРЕЊЕ ЗОНЕ КАЖЊИВОСТИ

Основа примене кривичне санкције јесте кривично неправо, а оно се конституише кроз повреду или угрожавање правних добара појединаца или друштва. Поред тога, неопходно је постојање посебне везе или „делик-тне структуре“ између кажњивог понашања појединца и заштићеног добра: кажњиво понашање треба да представља за прекор подобан и недозвољен ри-зик за правно добро, а који се може приписати учиниоцу.53

Имајући на уму то да је повреда вишег интензитета од угрожавања, те самим тим с аспекта легитимације санкције мање спорна као и да упркос међусобној повезаности предност треба дати добрима човека, тако да општи заштитни објект треба видети у основним добрима човека (или његовим основним правима), као и оним друштвеним добрима која су у функцији

50 Одузимање предмета регулисано је у чл. 87 КЗ: (1) Мера безбедности одузимања предмета може се одредити у погледу предмета који је био намењен или употребљен за извршење кривичног дела или је настао извршењем кривичног дела, кад постоји опасност да ће се одређени предмет поново употребити за извршење кривичног дела, или кад је ради зашти-те опште безбедности или из моралних разлога одузимање предмета неопходно. (2) Приме-на ове мере безбедности не утиче на право трећих лица на накнаду штете због одузимања предмета према извршиоцу кривичног дела. (3) Законом се може одредити обавезно оду-зимање предмета, а може се одредити и њихово обавезно уништавање. Законом се могу одредити и услови за одузимање одређених предмета у појединим случајевима.

51 Вид. З. Стојановић (2012), ibid., 1027.52 У том смислу и ibid. 53 U. Sieber, 357.


постојања и остваривања основних добара човека,54 код терористичких дела се у оваквој констелацији кривичноправна реакција манифестује кроз про-ширење криминалне зоне; сликовито речено, она се помера унапред ка „пред-ворју“ правног добра, а тиме и предворју (дотадашње) кажњивости (тзв. тео-рија премештања (у)напред – Vorverlagerungstheorie).

Однос индивидуалних (приватна сфера појединца, право на слободу из-ражавања) и надиндивидуалних права (човечност и друга добра заштићена међународним правом) и бојазан од њиховог дисбаланса у корист ових других прожимао је досадашњи ток рада, док ће сада фокус бити на легитимисању кривичних дела угрожавања. Код њих се, наиме, кажњива радња „премешта“ у предворје правног добра, где поред невредности последице на значају добија невредност радње.

Кривична дела угрожавања могу бити она с конкретном или апстрактном опасношћу. Конкретна опасност је опасност која је наступила; она се нала-зи у законском опису бића дела, те се њено наступање у сваком конкретном случају и утврђује. Апстрактна опасност, пак, је могућност наступања опас-ности; она се не налази у опису кривичног дела. Штавише, није дозвољено у конкретном случају доказивати да до опасности није могло доћи.55 Сматра се да је сâма радња типично опасна, те да је то довољно да се она постави као недозвољено понашање. Другим речима, апстрактна опасност је законодавни мотив инкриминисања.56

Терористичка кривична дела су махом кривична дела с апстрактном опас-ношћу. Сажето и теми овог рада прилагођено речено: оно што се овој врсти кривичних дела упућује као критика јесте заправо релативност искуственог момента („сматра се да је радња типично опасна“). Но, шта ако она није опас-на? Пошто није дозвољено доказивати супротно, то значи да су њиме обух-ваћена (такорећи заробљена) и понашања која у поједином случају уопште не садрже опасност по заштићено добро. Овако се намеће сукоб с начелом кривице, па се зато захтева рестриктивно тумачење у смислу да је барем учи-нилац имао могућност да препозна да ће његова радња довести до повреде заштићеног добра.57 Ако је у конкретном случају поуздано могао да искључи повреду правног добра, онда не би требало да се постулира његова одговор-ност за апстрактно угрожавање.58

Оваквој аргументацији се супротставља то да кривично право штити правна добра заправо индиректно. Неко понашање ће се означити као кри-вично неправо не нужно зато што оно сâмо повређује или угрожава добро (ако је то случај, онда ће се тим пре радити о неправу), већ је довољно да оно доведе у питање норму, чије поштовање спречава повреду правног добара.

54 З. Стојановић (2014), 133.55 Ibid., 121.56 Ibid.; Helmut Frister, Strafrecht AT, 5. Aufl ., C. H. Beck, München 2011, 35.57 Детаљније о томе вид. Claus Roxin, Strafrecht AT I, C. H. Beck, München 2006, 428.58 H. Frister, 36.


Једна таква норма је и она која, као код дела апстрактне опасности, типизира забрану повреде правних добара и онда када појединац погрешно сматра да је његово понашање безопасно. Процена опасности, дакле, није на адресату нор-ме, није њему препуштена, већ се то понашање забрањује независно од његове сопствене процене.59

При том је важно да је интерес да се процењивање норме не препусти њеном адресату да легитимира кривичноправно реаговање. Кривична дела с апстрактном опасношћу ће се кретати у оквиру начела кривице уколико се њима штите довољно вредна добра с једне стране, и уколико су, с друге стра-не, тако формулисана да је забрањено понашање у највећем броју случајева заиста опасно.60 Овиме се остаје при искуственом елементу, избегавајући тиме несигурности (које у првобитној критици ових кривичних дела нису по-менуте) непобитног постојања, а потом и утврђивања психичког елемента код учиниоца.

Но, психички (субјективни) елемент сусрећемо у још једној констелацији проширивања криминалне зоне код овако постављених терористичких кри-вичних дела. Почнимо опет од базичних поставки.

С обзиром на то да се казна од других кривичних санкција разликује посебно по свом социјално-етичком прекору, поред недозвољеног ризика и приписивања опасности учиниоцу, мора да постоји, као функционални екви-валент каузалитета повреде код последичних кривичних дела, додатно образ-ложење зашто учиниочево понашање, упркос непостојању повреде правног добра, треба да буде прекорено и кажњено.61

Код овде анализираних кривичних дела, посебно с померањем грани-це уласка у криминалну зону већ код припремних радњи, када се налазимо заправо тек у стадијуму планирања, по природи ствари ће објективни еле-менти бића кривичног дела бити слабије изражени, па ће се тежити ком-пензовати јаче израженим субјективним елементом, чиме се приближавамо једном, еуфемистички речено, нежељеном „кривичном праву из уверења“ (Gesinnungsstrafrecht), уз додатну сумњу у постојање (довољно чврсте) кауза-лне везе.62 Приговара се да учинилац није још премостио своје последње ин-хибиције, те да може још увек да се предомисли. Даље, довршење напада може да зависи од активности других лица, чиме се „замагљује“ његово неправо.

Овој критици ће се одузети оштрина ако кривично дело, уз своје субјек-тивне претпоставке, кумулативно има и објективну, с деликтом повезану радњу извршења којом учинилац искорачује из свог forum internum-а у спољ-ни свет и тамо узрокује опасност.63 Још конкретније речено: да би се консти-туисало неправо, створила нужна дистанца према „кажњавању због мисли“

59 Ibid.60 Ibid.61 U. Sieber, 359.62 Ibid.63 Ibid., 360.


и ради обезбеђивања доказа, премештање кажњивости унапред захтева на објективном нивоу радње извршења најпре јасну повезаност с деликтом, уз искључење несумњивих свакодневних радњи. Тражи се недвосмислена објек-тивна манифестација одлуке за извршење припремања, што ће бити случај када учинилац, на пример, одређене сировине набави у тако великој количини да, без стављања у контекст да се овде заправо планира напад, то нема смисла имајући у виду његове пословне обавезе или навике из приватног живота.64 Он, даље, мора да је тиме створио опасност, што може објективно да се проце-ни на основу планирања дела. Опасност треба да буде таква да се она искуст-вено, у неком каснијем моменту не може успешно отклонити.65 По што, како је већ поменуто, реализација ове опасности може да зависи од даљих радњи учиниоца или других лица, учинилац мора како у односу на посебан ризик, тако и због урачунавања и прекора који ће му се упутити, да је донео непо-битну одлуку да изврши дело. Код кажњавања припремања често недостаје близина делу, што, по правилу, резултује мање конкретним планом, а што се тежи компензовати јаче израженим субјективним обележјем бића кривичног дела, на пример у виду умишљаја и намере.66

Пошто се како код кривичних дела с апстрактном опасношћу, тако и код припремних радњи ради о нижем степену кривичног неправа у односу на кри-вична дела повреде и кривична дела са конкретном опасношћу, тј. у односу на покушај и довршено кривично дело, за очекивати би било да се то рефлектује и код прописивања казни за њих. Управо се код запрећених санкција неретко чини уступак ванкривичним факторима, попут појачаног осећаја несигурно-сти грађана, њиховом одатле развијеном страху од криминалитета не одоле-вању очекиваним политичким користима од пунитивног популизма.67 Тако се

64 Ibid., 361.65 Ibid. У том смислу и: K. Gierhake, 402. Она разликује „неправо угрожавања“ (апстрактно

неправо угрожавања може се поставити као кривично неправо тек када одређена кон-стелација опасности знатно ограничава простор слободе другога, чиме се изједначује са повредом добра, што редовно неће бити случај када се створе услови опасности чије ће прерастање у повреду зависити по правилу од самоодређеног понашања било учиниоца, било трећег лица) и „криминално неправо“ (оно постоји код апстрактних угрожавања када се поставе услови такве врсте да је прерастање у конкретну опасност или повреду према редовном току ствари могуће, и то тако да је самоодређено понашање учиниоца или трећих лица које би отклонило опасност искључено или би било могуће тек случајно) формули-шући посебно ово прво уже него до сада.

66 U. Sieber, ibid.67 „Томе (могућности затварања у „гвоздени кавез“ због ексцесивног коришћења кривично-

правне репресије – прим. И. М.) доприноси и благонаклон став грађана према државној функцији кажњавања. Изгледа да у погледу ниједне друге функције власти код грађана не постоји такав некритички однос као што је то случај са кажњавањем. Иако већина грађа-на у Србији данас критички и скептички гледа на власт и њене могућности, не доводи се у питање њена функција кажњавања и начин на који се она обавља“. Зоран Стојановић, „Кривично право у добра кризе“, Бранич број 1–2/2011, 31; у даљем тексту: Стојановић (2011). „Узрок овом понашању законодавца је класична веза коју савремена наука гради између политике сузбијања криминалитета и обичне политике. Оне се, захваљујући не само терминолошкој, него и суштинској блискости, врло лако помешају или поистовете.


на ширење криминалне зоне надовезује репресивнија криминална политика, иза које се крије велико поверење у њен превентивни учинак.68

5. ЗАКЉУЧНЕ НАПОМЕНЕ

Тероризам се, као и свакодневни начин живота људи, модернизовао;69 тај процес прилагођавања текао је такорећи паралелно. Створени су нови, комплексни ризици, док је истовремено логистика тероризма постала све једноставнија, теже уочљивија и прилагодљивија. Користи се легална ин-фраструктура свог противника,70 утапа се у свакодневицу и са те позиције постаје ефикаснија. Свет се у већој мери повезао,71 док су истовремено грани-це постале порозне, а то је временом захтевало другачију, овога пута захтеви-ма терористичких напада прилагођену реакцију државе. Адаптација је прати-ла адаптацију. У тежњи за „једнакошћу оружја“,72 дошли смо сада до тачке у којој су антитерористичке мере, међу њима и кривично право (колико год то звучало непримерено значају које оно има, али surma summarum јесте тако), досегле један нови ниво, чије су границе проширене, а еваулација дејстава тек треба да уследи. Апстрактно гледано, очекује се ултимативно повећање функ-ционалне ефикасности кривичног права,73 и то у атмосфери промењене пер-цепције ризика и својеврсног, често медијски (додатно) индукованог,74 страха

Тако долази до појаве да се неки од механизама класичне политике употреби у домену криминалне политике. Брзина, одлучност, оштрина, бескомпромисност јесу одлике које бирачи воле да виде код носилаца моћи одлучивања у политичким токовима. (...) Крајњи исход таквог приступа (преношења тих особина на криминалнополитичке механизме, мере или средства, прим. И. М.) јесу оштре и снажне мере у домену кривичног права“. Б. Ристивојевић, 189.

68 Мере за обезбеђење присуства окривљеног, односно лишење слободе уопште, оивичено учињеним неправом и кривицом учиниоца, у односу на кажњиво припремање дела делује репресивно; у односу на његово довршење, као и у односу на друга дела, делује, пак, превен-тивно. U. Sieber, 364.

69 Видети и Д. Коларић (2013), 63.70 U. Sieber, 353.71 Глобалне повезаности постајемо посебно свесни погледом на све екстензивнији и значај-

нији сајбер-криминалитет. Више о томе: Ulrich Sieber, Phillip Brunst, Cyberterrorism and Other Use of the Internet for Terrorist Purposes – Th reat Analysis and Evaluation of International Conventions, in: Cyberterrorism – the use of the Internet for terrorist purposes, Council of Europe, Strasbourg 2007; Stefano Manacorda (ed), Cybercriminality: Finding a Balance between Freedom and Security, Selected papers and contributions from the International Conference on „Cybercrime: Global Phenomenon and its Challenges“, Mont Blanc, Italy, 2–4 December 2011.

72 Roland Hefendehl, „Organisierte Kriminalität als Begründung für ein Feind– oder Täterstraf-recht“?, StV 2005, 158.

73 Michael Bock, „Pozitivna specijalna prevencija i nove tendencije u kriminalnoj politici“, Crimen br. 2/2010,143.

74 Улога медија је битна за обе стране; како за терористе који се ослањају на медијску пажњу ради постизања својих циљева, тако и за државне органе који страх становништва генеришу или преувеличавају управо путем медија. Није далеко од истине Zöller који модерне медије озна-чава као „животни еликсир“ терориста. Mark Zöller, „Strafrechtliche Verfolgung von Terrorismus


од криминалитета који се не поклапа (увек) с објективним, стањем безбед-ности.75 Један такав општи тренд прати и српски законодавац, што је постало посебно видљиво након Закона о изменама и допунама КЗ из 2012. године, када је у оквиру Главе кривичних дела против човечности и других добара заштићених међународним правом (Глава 34) створио својеврсну подгрупу терористичких кривичних дела.

Једна од главних новина јесте проширена криминална зона, што се огледа како у новоуведеним кривичним делима, тако и у додавању нових облика код већ постојећих дела. Кажњивост сада наступа раније него пре; одређене при-премне радње представљају кривично дело (на пример, врбовање и обучавање за извршење терористичких дела, код ког је довољно предузимање радње, тј. није неопходно да је остварен циљ), као и нека специфична понашања која би иначе била некажњива.76

Новостворене и новопроширене могућности за спречавање и сузбијање тероризма отварају, међутим, стари проблем потенцијалних, на овај начин правно покривених злоупотреба, када се једно репресивно кривично зако-нодавство лако може искористити за окршај с политичким неистомишљени-цима, док прешироко тумачење може уместо заштите, да доведе до повреде основних људских права. Другим речима, треба наћи баланс и умерено по-сезати за једним сада још оштријим инструментом попут антитерористичког кривичног законодавства, при том све време имајући на уму основ и границе кривичноправне принуде из чл. 3. КЗ,77 начело сразмерности и праведности,78 као и нужност обезбеђивања минимума приватне сфере појединца која ће бити слободна од кривичноправног утицаја.

und politischem Extremismus unter dem Einfl uss des Rechts der Europäischen Union“, ZIS 9/2014, 403. У контексту пунитивног популизма такав значај има и за државу. Hefendehl ово назива „правнополитичким акционизмом“. R. Hefendehl, 5. Он овај израз користи конкретно у одно-су на организовани криминалитет, али се његове одлике у толикој мери поклапају с одликама тероризма, да постоји поклапање и у погледу оваквог означавања.

75 У том светлу треба посматрати и неке ирационалне реакције којима су појединци и ин-ституције склони у вези са (ретким) великим ризицима (dread risks). Научне анализе по-казале су да су грађани након терористичких напада од 11. септембра 2001. из безбед-носних разлога, уместо авионом, путовали чешће аутомобилом. Појачани саобраћај и са њиме повезани већи број саобраћајних незгода довео је до знатног већег броја жртава у саобраћају него што је то био број мртвих у отетим авионима 9/11. G. Gigerenzer, Risk Analysis 26 (2006), 350; цит. према: U. Sieber, 353. Овај пример показује како нерационалне људске реакције у односу на велике ризике доводе до великих индиректних штета. Томе се може додати умањење права и слобода и правнодржавних гарантија. U. Sieber, ibid., 353–354.

76 Више о криминализацији у „предворју“ кривичног дела, тј. о ширењу криминалне зоне: Mark Steinsiek, Terrorabwehr durch Strafrecht? Verfassungsrechtliche und strafrechtssystematische Grenzen der Vorfeldkriminalisierung, Nomos, Baden-Baden 2012.

77 Чл. 3 КЗ гласи: „Заштита човека и других основних друштвених вредности представља ос-нов и границе за одређивање кривичних дела, прописивање кривичних санкција и њихову примену, у мери у којој је то нужно за сузбијање тих дела“.

78 У том смислу и: B. Weißer, 395.


Ivana Marković, LL.M.Assistant LecturerUniversity of Belgrade Faculty of Law

CRIMINAL OFFENSES OF TERRORISM IN SERBIAN CRIMINAL CODE AS AN EXAMPLE OF CRIMINALISATION IN THE

PREFIELD OF LEGAL GOOD

Summary

The Serbian Legislator has chosen a new concept of offenses of terrorism, in-troducing the Law on Amendments to the Criminal Code from December 2012. Contrary to the previous structure of the current Criminal Code (2006), now the offenses of national and international terrorism merged into one (Art. 391 CC) and are systematised within Chapter 34 (Criminal Offences against Humanity and Other Values protected under International Law). Furthermore, five new offenses were in-troduced (Public Instigation of Terrorist Acts [Art. 391a], Recruitment and Training for Terrorist Acts [Art. 391b], Use of a deadly device [Art. 391c], Destruction and Damaging of a Nuclear Facility [Art. 391d], Terrorist Conspiracy [Art. 393a]), go-ing deeper into the criminalisation field; two other offenses (Endangering of Person under International Protection [Art. 392] and Financing of Terrorism [Art. 393] were modified, so that we now have a sub-chapter of offenses of terrorism within Chapter 34. Following the Introductory Remarks and the elaboration of the previ-ous concept (Criminal Code and Law[s] on Amendments from 2009) in the second part, the above-mentioned offenses were analysed in part three of this paper.

The fourth part deals with the relocation of culpability (criminal liability) in the prefield of legal good as one of the main characteristics of the Law on Amendments (2012). Here, a strong subjectivisation, hence tendency towards Gesinnungsstra-frecht (Criminal Law based on one´s convictions, attitude) is to be feared, especially concerning offenses with abstract endangerment. As a kind of attenuation, require-ments for the perpetrator, when stepping out of his forum internum, were formu-lated.

It can be said that within the modernisation process of terrorism, the increased fear of criminality of the citizens and their intensified need for security, the re-sponse of Criminal Law has adjusted itself to it, with the pre-field criminalisation as one of its typical features. It has also to be stated that with this evolution, a high risk of erosion of fundamental rights, principle of proportionality and the minimum of criminal-law-free privacy has emerged.

Key words: Terrorism. ‒ Criminal Code. ‒ Law on Amendments. ‒ Pre-field Criminali-sation. ‒ Gesinnungsstrafrecht.

Др Бранко А. Лубарда*

МОДЕЛ ЗАКОНА О АГЕНЦИЈИ ЗА БОРБУ ПРОТИВ КОРУПЦИЈЕ – ЗАШТО НАРОДИ (НЕ)УСПЕВАЈУ

У раду се анализира концепција Модела закона о Агенцији за борбу против корупције који је Агенција доставила Влади и Народној скупштини 2014. године, као резултат вишегодишњег институционалног искуства у примени Закона о Агенцији за борбу против корупције. Циљ Модела закона је смањење ризика од корупције, прописивање делотоворнијих санкција према функционерима за по-вреде њихових законских обавеза и оснаживање независности и интегритета Агенције. Указује се на дилеме и отворена питања концепцијске природе.

Кључне речи: Kорупција. ‒ Функционер. ‒ Агенција. ‒ Независност. – Интегри-тет.

Kад се постави једно од најважнијих питања данашњице: зашто одређени народи напредују а други не, део одговора је и у делотворној борби против корупције, њеном сузбијању, у чему назависне антикорупцијске институције имају битну улогу. О значају инклузивних економских и политичких инсти-туција читамо и у вредној књизи Дарона Асемоглуа (економисте са МIТ-a) и Џејмса А. Робинсона (професора уставног права са Харварда): Зашто народи пропадају – Порекло моћи, просперитета и сиромаштва.1 Део одговора је и у радној етици (M. Вебера),2 етици пословања и етици јавне функције, при-

* Аутор је редовни професор Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected] Д. Асемоглу, Ђ. А. Робинсон, Зашто народи пропадају – Порекло моћи, просперитета и си-

ромаштва, CLIO, 2014 (наслов оригинала Why Nations Fail можда није најбоље преведен, пошто би речи пропадање више одговарала енглеска реч fall од речи Fail – неуспети). Аутори настоје да дају свој одговор на питање зашто су неки народи богати, а неки сиромашни, које је актуелизовано крајем прошлог и почетком овог века у јеку глобалне економске кризе, а које је као изворно питање поставио својевремено један од оснивача економске науке А. Смит, Истраживање природе и узрока богатства народа, Књига I, Култура, Београд, 1970.

2 М. Вебер, Протестантска етика и дух капитализма, Сарајево, 1968.

154 Бранко А. Лубарда

родним ресурсима и географском положају, а посебно у добрим и праведним законима (у Радбруховом смислу речи) и њиховој доследној примени – неза-висном судству, о чему налазимо странице непролазне вредности још код А. де Токвила: О демократији у Америци.3 На основу богатог институционалног искуства, Агенција је у континуитету указивала Влади и Народној скупштини на потребу за побољшањем законског оквира, тако да је и пре сачињавања Модела закона (2014), Агенција, уз учешће чланова Одбора Агенције из пре-тходног сазива, упутила детаљно образложену Иницијативу за измене и до-пуне закона у марту 2013. Постојећи Модел закона је целовито уобличена и побољшана верзија ове иницијативе. Усвајање Модела закона о Агенцији за борбу против корупције и његова доследна примена у сузбијању корупције једна је од важних претпоставки за успех и напредак наше земље, благостање народа, уз садејство с другим антикорупцијским законима и сарадњу с неза-висним антикорупцијским институцијама.

1. МОДЕЛ ЗАКОНА ИМА ДВА ОСНОВНА ЦИЉА,КОЈА СУ УЗАЈАМНО УСЛОВЉЕНА И ПОВЕЗАНА

А) Први основни циљ Модела закона јесте да се побољша превенција ко-рупције, заштити јавни интерес и владавина права; сузи могућност за сукоб интереса, односно да се смањи ризик од корупције; додатно ограничи куму-лација јавних функција; омогући приступ одговарајућим базама података (укључујући и банке – стање и промет на рачунима функционера) с циљем ефикасније контроле имовине функционера и учине делотворнијим санкције према јавним функционерима који повреде Закон о Агенцији за борбу против корупције.

Модел закона нуди једну концепцијски битну новину у односу на важећи Закон у погледу кумулације јавних функција, како би се доследније спрове-ло начело да функционер може да обавља само једну јавну функцију, којој се може посветити у пуној мери и тако оправдати поверења грађана у савесно и одговорно вршење јавне функције. Изузетак чине функционери који се бирају непосредно од грађана, који могу обављати две или више функција, ако то није неспојиво на основу Устава Републике Србије (нпр. Устав РС утврђује неспојивост било које друге јавне функције за време мандата председника Ре-публике; Устав предвиђа да народни посланик не може бити посланик у скуп-штини аутономне покрајине, док не ограничава могућност да буде одборник скупштине локалне самоуправе).4 Други изузетак се јавља кад се законом предвиди обавеза функционера да истовремено обавља две или више јавних функција (нпр. министар правде је по положају члан Високог савета судства и Државног већа тужилаца). Дакле, за разлику од важећег Закона који даје могућност вршења две или више функција на основу сагласности Агенције, ако се утврди да то не доводи у сукоб саме јавне функције, Модел закона не оставља више тако широку дискрециону слободу Агенцији.

3 А. De Tocquille, De la démocratie en Amerique, Tome I et II, Granier Flammarian, Paris, 1981.4 Устав РС (2006), чл. 115 и чл. 103, ст. 3.

Модел закона о Агенцији за борбу против корупције – зашто народи (не)успевају 155

Одговарајуће новине су и у погледу напуштања законског решења о да-вању сагласности за обављање другог посла, прописивањем у Моделу зако-на да функционер не сме да обавља други посао ако између јавне функције и тог посла постоји однос зависности, тј. ако би обављање посла (укључујући и делатност слободне професије, која се не сматра предузетником) угрозило непристрасно и ефикасно обављање јавне функције.

С циљем ефикасније и делотоворне контроле извештаја о имовини и при-ходима јавних функционера, новина коју предвиђа Модел закона јесте у обавези банака да доставе Агенцији податке о свим рачунима функционера, као и свим другим пословним односима функционера и са њим повезаних лица, тако да се не би више могле позивати на обавезу чувања банкарске тајне. Обавеза би се односила и на друге финансијске институције, као и на Народну банку Србије.

Више одредаба Модела закона имају за циљ делотоврније санкције према функционерима. Мада важећи Закон предвиђа обавезу повраћаја имовинске користи стечене по основу обављања функције супротно Закону о Агенцији за борбу против корупције, недостајале су одредбе које би уредиле посту-пак повраћаја. Отуд, Модел закона предвиђа да је обавеза повраћаја имовин-ске користи саставни део одлуке којом се утврђује повреда закона од стране функционера, а по коначности одлуке Агенција доноси посебну одлуку којом се утврђује износ и рок (не дужи од 30 дана) у коме је функционер дужан да је испуни. Ако функционер у утврђеном року не испуни обавезу повраћаја имо-винске користи, Агенција о томе без одлагања обавештава надлежно право-бранилаштво ради наплате потраживања. Осим тога, ако функционер после коначности одлуке којом се утврђује обавеза повраћаја имовинске користи настави да обавља другу јавну функцију и по том основу стиче имовинску корист, Модел закона предвиђа да Агенција доноси одлуку о обустави исплате примања која функционер остварује на основу обављања функције. Да би се ове одредбе учиниле делотворним, прецизирана је и прекршајна одговорност функционера (новчана казна од 100.000 до 150.000 динара) ако не испуни оба-везу повраћаја имовинске користи у року који одреди Агенција.

Б) Други основни циљ Модела закона јесте очување независности и по-верење грађана, (стручне) јавности у Агенцију, јер владавина права претпо-ставља независност Агенције у целини, односно лични интегритет директора и чланова Одбора.5 Независним институцијама су потребне независне лич-ности, свесне Ибзенове поруке интегритета и аутономије личности: „Најјачи човек је онај који је сам“!; у супротном нам се враћа питање да ли Конфу-чије греши кад каже да је назависност илузија. Одбор је ту да подржи и за-штити непристрасног директора у очувању независности и законитости рада. Поверење грађана, сектора цивилног друштва и медија у Агенцију илуструје растући број поднетих пријава и узбуњивача који траже заштиту од Аген-

5 Ради јачања независности Агенције и остваривања њене контролне функције у пуној мери, Модел закона предвиђа да се као нови овлашћени предлагач уводи Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки, а да се Заштитник грађана и Повереник за информације од јавног значаја и заштиту података о личности одређују као самостални предлагачи (уместо Владе и председника Републике); Модел закона, чл. 11.


ције, као и растући број изречених санкција у првостепеном и другостепеном поступку; а разноврсно професионално искуство и компетентност чланова Одбора додатна су гаранција независности и остварењу владавине права, што се потврђује, поред осталог, и у једној од најважнијих надлежности Одбора – надлежности одлучивања по жалби, која је conditio sine qua non независности Агенције и успостављања конзистентне праксе, засноване на начелу закони-тости. Сугестија да се Одбору ускрати право да одлучује о жалбама није прих-ваћена јер би то ускраћивање довело у питање саму суштину надзорне функ-ције Одбора – у поступку одлучивања по жалби најбоље се проверава и да ли директор стручно обавља функцију и да ли својим поступањем у првостепе-ном поступку и понашањем евентуално нарушава независност и непристрас-ност Агенције.6 Другим речима, укидање права на одлучивање по жалбама Одбору би повећало ризик од корупције, што је у супротности с прокламо-ваним циљем Модела закона – смањењу ризика од корупције. Укидање права Одбора да одлучује по жалби би вероватно омогућило „утрку ка дну“ центара моћи, ма са које стране долазили, у снижавању непристрасности и незави-сности Агенције. Независни појединац-члан Одбора може се супротставити разуму власти/ratione auctoritatis само влашћу разума/auctoritate rationis. Ко-лико год било тачно да „на већим висинама ветрови јаче дувају“ (Конфучије), не треба заборавити Паскалову идеју водиљу: „Човек је само једна сламка, али сламка која мисли“! (L’Homme n’est qu’un rosеau, mais un rosеau pensаnt!). На-челно говорећи, компетентност без независности започиње незаконитом од-луком која изазива домино ефекат и доводи до незаконите праксе, ланчане незаконитости и губитка поверења грађана и (стручне) јавности – независни Одбор Агенције остаје последња брана (пре Управног суда) независности и непристрасности Агенције. Стога, да ли првостепени орган стручно обавља функције најобјективније се да проценити на основу броја уважених жалби. У току 2013. Одбор је одлучивао у око 170 случајева и уважио око 10% жалби, а у току ове године се бележи раст броја жалби – око 200 жалби, уз нешто већи проценат уважених жалби. Одбор Агенције својим знањем и искуством помаже у стручном смислу првостепеном органу да развије конзистентну, на Закону и Уставу засновану праксу. Посебно вреди споменути данас и то да је својеврсна потврда конзистетности и законитости рада Агенције податак да је Управни суд до данас доставио Одбору 11 пресуда: у осам случајева Управни суд је одбио тужбу, једну тужбу је уважио, а два поступка по тужби су обус-тављена (с тим да је у једном поступку Одбор самоиницијативно поништио своју одлуку, уважио жалбу и поништио првостепено решење због аутентич-ног тумачења Закона од стране Народне скупштине, које је у међувремену било донето).

Све ово недвосмислено указује да концепција Модела Закона о Агенцији за борбу против корупције (2014) нуди избалансиран однос и поделу надлеж-ности између директора и Одбора, што је гаранција независности и непри-

6 ЗАБПК предвиђа да Одбор разрешава директора ако нестручно и несавесно обавља функ-цију.


страсности Агенције у целини, односно ефикасности и законитости у раду Агенције. Поверењу јавности доприноси још једна од одредби Модела зако-на – с циљем потврђивања независности и непристрасности, политичке неу-тралности Агенције за борбу против корупције. Директор, уз сагласност Од-бора, сваке године одређује категорију функционера чији ће извештаји бити предмет контроле по службеној дужности – годишњи план провере тачности и потпуности извештаја, а конзистентност поступања Агенције (по службеној дужности и по пријавама против функционера) и у овом погледу је мерило потврђивања ауторитета Агенције.

Модел закона има за циљ сузбијање корупције, тог својеврсног дужнич-ког ропства у који грађане једне земље могу да доведу корумпирани јавни функционери, кршећи њихова основна људска права, угрожавајући одржив економски развој и конкуренцију, социјални прогрес, право да се живи и раз-вија у систему заснованом на европским вредностима слободе, једнакости, владавине права/правне државе, социјалне правде и солидарности. Узгред, кад се говори о овим европским вредностима, прокламованим у Преамбули Лисабонског уговора, зарад доследности у њиховој реализацији,7 Европска унија би добила на атрактивности код грађана Србије ако би ЕУ у догледно време приступила Европској конвенцији о људским правима.

2. ОЦЕНА РЕШЕЊА ПОНУЂЕНИХ У МОДЕЛУ ЗАКОНА

Решења у Моделу закона могу се оценити као боља од постојећих, што не значи да, сходно принципу ентелехије, нису и даље присутне одређене дилеме, отворена питања, са становишта уставности понуђених решења и начела сра-змерности и кад постоји легитиман циљ у ограничавању одређених основних људских права.

Тако, јавља се дилема да ли треба прописати обавезу привредног друштва које учествује у поступку јавних набавки/приватизације да пријави своје учешће и исход кад функционер има не 20% (важећи Закон) већ 10% (а можда и само 5%) акција или удела, што би свакако било у тесној вези с циљем рати-фиковане Конвенције МОР-а бр. 94 о радним клаузулама у јавним уговорима,8 који се огледа не само у спречавању социјалног дампинга, већ и корупције.9

Потом, да ли се бранећи легитиман законски циљ – спречавање корупције, остало у оквирима начела сразмерности у ограничавању права на приватност

7 M. Novak, K. M. Januszevwski, T. Hoft ätter, eds. All Human Rights for All, Intersentia, Viena-Graz, 2012, стр. 165–210; R. Blanpain, European Labour Law, Wolters Kluwer, 2012, 149. и след; Б. Кошутић, Основи права Европске уније, ЦИД, Подгорица, 2014, 46 и след.

8 J-M. Servais, International Labour Law, Kluwer, 2012, 206–207. O социјалним клаузулама у међународним трговинским споразумима и спречавању социјалног дампинга; ibidem, 34–44.

9 Србија је 2014. ратификовала Конвенцију МОР-а, коју је ратификовало десет држава чла-ница ЕУ, ниједна држава БРИКС-а, осим Бразила, нити САД или Јапан.

Модел закона предвиђа Републичку комисију за заштиту права у поступцима јавних набавки као новог овлашћеног предлагача за избор члана Одбора Агенције.


функционера и повезаних лица, кад Модел закона обавезује функционера да у извештају о својој имовини и приходима наведе и имовину и приходе својих родитеља и деце, независно од тога да ли живе у истом породичном домаћин-ству (важећи ЗАБПК само у истом породичном домаћинству). Ова дилема се јавља имајући на уму појам легитимних очекивања – англосаксонски појам reliance (на француском – la notion d’espérence légitime) и праксу Европског суда за људска права поводом заштите права на приватност, ма колико она била ограниченија кад су у питању функционери (чл. 8. Европске конвенције о људским правима).10 Модел закона иде и даље од тога и предвиђа да АБПК може да захтева да повезано лице непосредно достави податке о својој имо-вини и приходима, уколико постоји сумња да функционер прикрива стварну вредност своје имовине и прихода.11

Пажњу заслужује и питање да ли се сметња за обављање функције услед повреде Закона о Агенцији за борбу против корупције може засновати и на одлуци Агенције о изрицању мере јавног објављивања препоруке за разре-шење са јавне функције или мере јавног објављивања одлуке о повреди закона у последње четири године или су сметње легитимне само ако су предвиђе-не правноснажном одлуком суда, као што то предвиђа Модел закона кад, као правне последице осуде функционера за кривично дело непријављивања имо-вине и прихода, уз престанак јавне функције, предвиђа и „забрану стицања јавне функције у трајању од десет година од дана правноснажности пресуде“.

Кад се политичка воља за борбу против корупције истински реализује у условима владавине права, поделе власти и независног судства, и кад анти-корупцијска тела сачувају своју назависност и непристрасност, показује се (и код нас, и у ЕУ, и другде у свету) колико је био у праву Оскар Вајлд, кад је говорио: „Дође време кад се најстроже чуване тајне саопштавају са крова куће“ (De profundis). Неке од ових „тајни функционера“ Агенција саопштава са крова куће – на сајту Агенције и у Службеном гласнику РС кад коначним од-лукама изриче своје санкције због повреде Закона о Агенцији за борбу против корупције (и кад их Управни суд потврди у управном спору).

Пред Агенцијом су и нови изазови – један од њих је у вези са тумачењем и применом Закона о заштити узбуњивача, пошто у контексту спољашњег уз-буњивања које овај закон предвиђа, треба успоставити нову праксу Агенције за случај да се узбуњивач обрати Агенцији достављањем информација које указују на кршење прописа – обавеза које функционери имају по основу За-кона о Агенцији за борбу против корупције (и кршење Закона о финансирању политичких активности). Одређене дилеме се јављају и у погледу могућих промена у концепту заштите запослених узбуњивача од стране Агенције за

10 Jean-Pierre Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’Homme, Dalloz, Paris, 2012, 58, 89–97.11 За разлику од важећег Закона о Агенцији за борбу против корупције, Модел закона, сход-

но Акционом плану за спровођење Стратегије за борбу против корупције, проширује круг повезаних лица чију је имовину и приходе функционер дужан да пријави у Извештају о имовини и приходима на родитеље, усвојитеље и децу, односно усвојенике функционера, независно од тога да ли живе са њим у истом породичном домаћинству или не.


борбу против корупције, после доношења Закона о заштити узбуњивача.12 На основу важећег Закона, Агенција пружа неопходну помоћ узбуњивачу (под-носиоцу пријаве), ако није по среди злоупотреба узбуњивања, под којом се подразумева прибављање противправне користи за узбуњивача или доста-вљање информације за коју узбуњивач зна да није истинита.13 Одсуство За-кона о заштити узбуњивача у претходном периоду је битно ограничило, оте-жало или онемогућило делотворну заштиту узбуњивачима, чији је број у току прoшле године (27) и ове године (16) потврда поверења грађана у Агенцију. Неискуство и почетно несналажење се постепено превладава. Узбуњивачима треба јасно указати да је неопходно да у законском року покрену радни спор, како не би била пропуштена прилика да се по исцрпљивању (делотоворних) правних лекова у домаћем праву (укључујући и уставну жалбу) – у опцији да се не заштити право узбуњивача пред домаћим надлежним судским органима и Уставним судом – узбуњивач може обратити представком Европском суду за људска права, с позивањем на повреду права на слободу изражавања из чл. 10 Европске конвенције о људским правима и, при том, на чувену пресуду у случају Гуја против Молдавије из 2008. године (запосленог, шефа прес служ-бе Јавног тужиоца, који је добио отказ због обелодањивања дописа заменика председника скупштине и заменика министра који указују на утицај ових по-литичких личности на кривични поступак који се водио против полицијских службеника14), као и на новију пресуду у случају Хајниш против Немачке из 2011. године, у којој је Европски суд за људска права нашао да је отказ ге-ријатријској болничарки, која је указала на повреду јавног интереса – здравља (неодговарајућа нега о старима) повреда слободе изражавања и да има прева-гу над интересом послодавца, односно обавезом лојалности послодавцу. На тај начин, штитећи непосредно слободу изражавања, Европски суд за људска права је у овим пресудама посредно штитио узбуњивача од штетне радње по-слодавца која се огледала у престанку радног односа.

Домаћи Закон о заштити узбуњивача предвиђа, поред осталог, да у тужби за оцену законитости појединачног акта послодавца – нпр. решења о престан-ку радног односа – узбуњивач може истаћи навод да појединачан акт посло-давца представља штетну радњу у вези са узбуњивањем. Имајући на уму спе-цифичну природу спорова поводом узбуњивања, Закон о заштити узбуњивача предвиђа посебна правила у односу на правила која се примењују у парници у радним споровима. Посебна правила се тичу надлежности суда да одлучује о заштити узбуњивача – виши суд према месту предузимања штетне радње или према месту пребивалишта тужиоца; поступак је хитан, уз могућност одређи-вања привремених мера и по службеној дужности (а предлог за одређивање привремене мере се може поднети пре покретања судског поступка, за време

12 Службени гласник РС, бр. 128/14.13 Закон о заштити узбуњивача (2014), чл. 70 и 101.14 Пресуда (Великог већа ЕСЉП) из 2008; Vincent Berger, Jurisprudence de la Cour Europénne des

droit de l’Homme, Dalloz, Paris, 2014, стр. 670–673; Alastair Mowbray, Cases, Materials, and Co-mmentary on the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, 2012, 697–698.


трајања судског поступка, као и по окончању судског поступка, све док из-вршење не буде спроведено); дозвољена је ревизија; терет доказивања је на туженом/послодавцу, ако у току поступка узбуњивач учини вероватним да је према њему предузета штетна радња у вези са узбуњивањем; истражно наче-ло омогућава суду да утврђује чињенице и када оне нису спорне међу стран-кама, а може и самостално истраживати чињенице које ниједна странка није изнела у поступку, ако оцени да је то од значаја за исход поступка. Имајући на уму ова посебна правила, Закон о заштити узбуњивача предвиђа и то да Пра-восудна академија, у сарадњи са Министарством правде, спроводи програм стицања посебних знања и стручно усавршавање судија/лица која поступају у вези са заштитом узбуњивача.

Dr. Branko A. LubardaFull ProfessorUniversity of Belgrade Faculty of Law

DRAFT LAW ON ANTICORRUPTION AGENCY WHY NATIONS FAIL

Summary

The author gives an analysis of the Draft law on Anticorruption Agency, pre-pared by the Agency sent to the Government and National Assembly this year for possible adoption. The Draft law is the result of the institutional experience of the Anticorruption Agency and is geared to diminish the risks of corruption and to provide effective imposition of sanctions against public officials for violation of their legal duties, and to strengthen the independence and improve the integrity of the Anticorruption Agency.

Key words: Corruption. ‒ Official. ‒ Agency.‒ Independence. ‒ Integrity.

Мр Душан Ракитић*15

САВРЕМЕНА ПИТАЊА МЕТОДА ИСТОРИЈСКЕ НАУКЕ: ИЗМЕЂУ УПОРЕДНЕ И ТРАНСНАЦИОНАЛНЕ ПРАВНЕ ИСТОРИЈЕ

Транснационална историја, као скуп методолошких приступа заснован на напуштању државе као оквира историјског истраживања, доживела је зна-чајан замах у оквиру историјске науке у целини у последњих неколико деце-нија. На плану правне историје, међутим, напредак у превазилажењу државе као оквира истраживања и упоређења је далеко скромнији. Разлози за описа-ну разлику су вишеструки. Док на плану опште историје транснационални приступ у великој мери настоји да укине упоредни метод, тај метод у прав-ној историји у последњих неколико деценија добија на значају. Глобализација и експоненцијални раст комуникација допринели су све већој разради теорије правног пресађивања, и та теорија се допуњује с упоредним методом у прав-но-историјским истраживањима.

Кључне речи: Упоредна историја. ‒ Транснационална историја. ‒ Укрштена исто-рија. ‒ Правна историја. ‒ Правни транспланти.

1. УВОД

1.1. Циљ, предмет, појмовни оквири и структура радаУ последњих неколико деценија учестале су тенденције у правној исто-

рији и упоредном праву да оквир националних држава буде замењен за друге јединице истраживања односно упоређења.

Циљ овог рада је да испита меру и квалитет промена које примена упо-редног метода у правној историји трпи под утицајем поменутих тенденција.

Предмет истраживања предузетог у овом раду су методолошка питања с којима је суочена правна историја у погледу даље примене упоредног метода у контексту тенденције ка напуштању правних система националних држава

* Аутор је асистент Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected]

162 Душан Ракитић

као јединице упоређења. Као такав, предмет истраживања налази се у пресеку методологије историјске науке, правне историје и упоредног права, тако да ће у овом раду бити пружен синтетички поглед на релевантне појаве у све три дисциплине. Методолошка питања у историјској науци су по природи ства-ри условљена философским становиштем истраживача. Сходно томе, у исто-ријско-правном контексту методолошки приступ је условљен одговарајућим тенденцијама у философији права и интелектуалној историји. Како би обим и жариште истраживања били очувани, осврти на утицај ових дисциплина биће учињени само када је такав утицај изричит и очигледно пресудан.

У уводном делу рада пружено је и уводно излагање о постанку и циљеви-ма упоредног метода у историјској науци. Аналитички део текста изложен је у другом и трећем делу – у другом су представљени формално-логички изазови за примену упоредног метода, а у трећем савремене теме које усмеравају упо-редну историјску науку у погледу садржине истраживања. Оба дела подељена су на два плана – план опште историје и план правне историје.

1.2. Упоредни метод у историјској науци: постанак и циљевиКада се посматрају друштвене науке у западном свету у целини, а посеб-

но историја и правна историја, видљива су различита мишљења о тренутку у коме се упоредни метод афирмисао. Чарлс Донахју приписује оживљавање упоредног метода у праву и историји савременог доба француским хуманис-тима XVI века,1 док им Хаг то изричито оспорава.2 Већина аутора се слаже у погледу препознавања Монтескијеа као зачетника примене упоредног метода с циљем објективне правне и правно-историјске анализе, уместо само у свр-ху илустрације хипотеза до којих се дошло на други начин.3 Моника Јунеха и Маргрит Пернау смештају афирмисање упоредног метода у друштвеним нау-кама у Европи у другу половину осамнаестог века, и указују на усредсређење примене упоредног метода у историјској науци на појаве у вези са изградњом националних држава у другој половини XIX века.4 По Хагу, управо је то пери-од у коме се упоредно право формира као посебна научна дисциплина.5 Логич-ки предуслов те примене била је претпоставка да су предмети истраживања и упоређења међусобно независне појаве, уз занемаривање свих међузависности.

Упоредна историја доживела је снажну обнову и у европској и америчкој историографији 70-их и 80-их година прошлог века,6 садржински углавном на пољима друштвене и економске историје, док је током 90-их година прошлог

1 Ch. Donahue Jr., „Comparative Legal History in North America“, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 65/1997, 2–3.

2 W. Hug, „Th e History of Comparative Law, Harvard Law Review, 6/1932, 1041.3 Ibid., 1049–1050; Ch. Donahue Jr., 4.4 M. Juneja, M. Pernau, „Lost in translation? Transcending boundaries in comparative history“,

Comparative and Transnational History, Central European Approaches and New Perspectives (eds. H-G. Haupt, J. Kocka), Bergbahn Books, New York – Oxford 2009, 106–107.

5 W. Hug, 1069.6 M. Juneja, M. Pernau, 107;

Савремена питања метода историјске науке: између упоредне и транснационалне... 163

века постала заступљенија у европској него у америчкој историографији.7 У погледу америчке правне историографије, Вилијам Фишер примећује да се она после Другог светског рата највише кретала на пољима друштвене, политичке и економске историје, да би током 80-их и 90-их година прошлог века прешла на поље интелектуалне историје, која је свој највећи утицај међу историјским дисциплинама у Америци била достигла неколико деценија раније.8

Синтетички приказ основних циљева примене упоредног метода у исто-ријској науци дали су Јирген Коцка и Хајнц-Герхард Хаупт у уводном тексту Зборника радова о упоредној историји чији су уредници: хеуристички, у циљу утврђивања проблема и питања које би иначе било немогуће препознати, дескриптивни, који подразумева јасније профилисање посматраних појава, аналитички, који служи провери хипотеза путем посредног експеримента, те утврђивању или провери уопштавајућих закључака, као и парадигматични, у смислу обезбеђивања перспективе из које се на основу других примера сагле-давање конкретног случаја ослобађа претензије на посебност.9 По мишљењу тих аутора, упоредни метод у историјској науци по правилу није основни већ се употребљава у садејству с другим методима: код асиметричних упоређења особине основног предмета истраживања се само контрастирају у односу на позадину коју чине остали предмети упоређења; упоређење у контексту фаз-них теорија развоја служи доказивању дијахроних хипотеза; упоређење може да буде употребљено и с циљем утврђивања типова одређене појаве; упо-ређење може бити и део сложенијег методолошког система, који такође обух-вата утврђивање међузависности и дијахроне узрочности.10

Садржински и формално-логички изазови с којима се упоредна историја у последњим деценијама суочава се међусобно преклапају.

На плану правне историје ситуација се усложњава, будући да се по при-роди ствари читав описани склоп методолошких питања усложњава пресе-ком са питањима метода правне науке, као што се теоријска поимања ис-торије укрштају с теоријским поимањем правних појава. Перспектива по правилу није уравнотежена, и поменуто укрштање често доводи до тога да утврђени методи и афирмисане теоријске хипотезе једне стране буду дове-дене у питање научном анализом из перспективе друге стране.11 Инсисти-

7 H. Kaelble, „Between Comparison and Transfers – and What Now? A French-German Debate“, Comparative and Transnational History, Central European Approaches and New Perspectives (eds. H-G. Haupt, J. Kocka), Bergbahn Books, New York – Oxford 2009, 33.

8 W. W. Fisher III, „Texts and Contexts: Th e Application to American Legal History of the Methodologies of Intellectual History“, Stanford Law Review, 5/1997, 1065, 1072–1073.

9 Ј. Kocka, H.-G. Haupt, „Comparison and Beyond; Traditions, Scope and Perspectives of Comparative History“, Comparative and Transnational History, Central European Approaches and New Perspectives (eds. H-G. Haupt, J. Kocka), Bergbahn Books, New York – Oxford 2009, 3–5.

10 Ibid., 5–10.11 Пример може бити студија Рона Хариса „Индустријализација енглеског права – преду-

зетништво и пословна организација 1720–1844“ у којој су детерминистичка и функциона-листичка тумачења зависности права и институција од економског напретка доведена у питање хипотезом да је развој правних облика пословања током снажне индустријске ре-


рање да правни историчар мора посматрати право у међузависности с дру-гим друштвеним правилима и структурама, да се мора служити упоредним методом, али да не сме губити из вида да се право стално развија и да мора водити рачуна о контексту и специфичностима сваког предмета поређења, није ново – могуће је наћи примере ових методолошких разматрања и у пр-вој половини XX века.12

2. ФОРМАЛНОЛОГИЧКИ ИЗАЗОВИЗА УПОРЕДНИ МЕТОД

2.1. На плану опште историјеНапетости између упоредног метода и историјске науке на формално-ло-

гичком плану нису се у потпуности изгубиле.13 Упадљив проблем јесте захтев за неопходношћу апстраховања низа особина упоређиваних појава с циљем самог упоређења. Као решење тог проблема, Коцка и Хаупт наводе потребу придржавања правила да „би апстракцију требало примењивати само колико је неопходно, а конкретизацију и испитивање контекста што више могуће“, и то правилу истичу као посебност историјског упоређења у односу на упо-ређење у другим наукама.14

Низ методолошких приступа представља реакцију на општу глобали-зацију људског друштва на прелому векова.15 Израз транснациоанлна исто-рија наметнуо се као најприближнији назив за поменуту групу методолош-ких приступа, којима је заједнички именитељ напуштање националне државе као првенственог оквира историјског истраживања, па сходно томе и упо-ређења.16 По многим ауторима, прелазак у сферу транснационалне историје

волуције скоро у потпуности изостао, тј. да су изостале непосредне узрочне везе између сфере права и сфере економије у посматраном периоду. Ron Harris, Industrializing English Law – Entrepreneurship and Business Organization 1720–1844, Cambridge Univ. Press, Cambridge – New York 2000, 287–293.

12 H. D. Hazeltine, „Th e Study of Comparative Legal History“, J. Soc’y Pub. Tchrs. L., 1927, 27–36.13 Коцка и Хаупт сумирали су основне тешкоће примене упоредног метода у историјској на-

уци: што се више случајева упоређује, мање има прилике за ослањање на изворе, а више на литературу, упоређивањем се по правилу губи из вида континуитет посматраних појава, будући да се јединица упоређења по правилу посматра као целина а не као фаза развоја, појаве се не могу поредити у свим својим посебностима већ само применом одређеног сте-пена апстракције. Ј. Kocka, H.-G. Haupt, 15.

14 Ibid.15 Закључци о смеру у коме се креће глобализација у сфери права зависе од идеолошких и/

или философско-правних предубеђења академских писаца. Док неки виде конституциона-лизацију међународног права, други у истим појавама виде доказ фрагментације међуна-родног права. Тако, док на пример критичка правна мисао види ширење утицаја „Царства“, аутори као што је Харолд Кох у истим појавама виде глобализацију слободе. H. H. Koh, „Th e Globalization of Freedom“, Th e Yale Journal of International Law 2001, 305–312.

16 К. К. Patel, „Transnational History“, EGO – European History Online 2010, http://ieg-ego.eu/en/threads/theories-and-methods/transnational-history 31.12.2014.


дугује се изучавању колонијалних и постколонијалних односа, и тај прелазак захтева и неопходност напуштања упоредног метода у корист изучавања кон-кретних утицаја и међузависности.17

Поимање историје уз помоћ механизма културног трансфера иницирали су Мишел Еспањ у Француској и Михаел Вернер у Немачкој средином 80-их година прошлог века.18 Мишел Еспањ се поглавито бавио културним транс-фером између Француске и Немачке, али је то истраживање проширио и на друге међузависности националних култура, тј. на регионални и интернацио-нални план, при чему посебан значај даје преносиоцима културног трансфера – преводиоцима, уредницима, наставницима и сл.19 Хаупт издваја Eспања као једног од најутицајнијих критичара примене упоредног метода у историји, и истиче његову критику асиметричног упоређења, које подразумева испити-вање других примера само из перспективе основног предмета истраживања. Следствено томе, други примери само служе афирмацији перспективе која полази од предмета истраживања и искривљена је његовим особинама, при чему је тај предмет по правилу нека национално одређена стварност.20

Док теорија културних трансфера може само да се посматра као допу-на упоредној историји, најупадљивији изазов за упоредни метод последњих деценија намеће тзв. укрштена историја (фр. histoire croisée, енгл. entangled history), чијим се ауторима сматрају Михаел Вернер и Бенедикт Цимерман.21 Циљ укрштене историје није да, као упоредна историја, утврђује сличности или разлике између две или више јединица истраживања, већ инсистира на проналажењу односа, трансфера и међузависности између предмета истражи-вања, као и на саморефлексији историчара с циљем одређивања сопствених појмова, ставова и вредности.22 Укрштена историја је дијахрона, подразумева релационалност, интерактивност и окренутост ка процесима пре него пре-ма појавама. Вернер и Цимерман предлажу чак четири димензије укрштања које су методолошки значајне, а које заједно подразумевају прожимање ем-пиријског истраживања и саморефлексивности: укрштање предмета истра-живања, укрштање становишта у односу на предмет истраживања, укрштање односа истраживача и предмета истраживања, као и укрштање временских и просторних перспектива.

17 M. Sigel, „Beyond Compare: Comparative Method aft er the Transnational Turn“, Radical History Review 91/2005, 62–90.

18 W. Schmale, „A Transcultural History of Europe – Perspectives from the History of Migration“, EGO – European History Online, published: 2010–12–03, http://ieg-ego.eu/en/threads/theories-and-methods/transcultural-history, 31. децембар 2014.

19 Entretien avec Michel Espagne – Novembre 2012, École normale supérieure, http://www.ens.fr/recherche/portraits/article/michel-espagne?lang=en, 31.12.2014.

20 H.-G. Haupt, „Comparative history – a contested method“, Historisk Tidskrift 4/2007, 710.21 Целовит исказ о тој теорији ти аутори су представили у раду M. Werner, B. Zimmermann,

„Beyond Comparison: Histoire Croisée and the Challenge of Refl exivity“, History and Th eory 45/2006, 39.

22 H.-G. Haupt, 712–713.


2.2. На плану правне историјеИнтелектуална историја је у последњој четвртини прошлог века обогаће-

на једним бројем праваца заснованих на новим методолошким приступима. Испитивање утицаја тих праваца на савремену америчку правну историогра-фију показало је да је тај утицај ограничен – док су неки правни историчари изричито, а други имплицитно усвојили нове методолошке приступе, други су свесно закључили да поменути приступи замагљују и обесмишљавају посао правне историје.23 Док као правац у интелектуалној историји структурализам није био широко прихваћен,24 по Фишеру је тај приступ имао краткотрајан али упадљив утицај на правно-историјску мисао у Америци у претпоследњој деценији двадесетог века, све док га се његов најистакнутији заступник, Дан-кан Кенеди, није одрекао.25 Према Фишеру, утицај контекстуализма на правну историју у Америци мање је упадљив али је истовремено свеобухватнији и има перспективу да буде много дуготрајнији,26 док текстуализам/постмодер-низам и историцизам имају ограничени утицај.27 Приметно је да сви наведени методолошки приступи не обухватају изричито упоредни метод, и као такви представљају како противтежу том методу у правној историографији, тако и извор низа приговора том методу, као што ће у даљем тексту бити приказано.

Формално-логички изазови упоредног метода специфични за правну ис-торију појављују се посебно у вези с теоријом правног пресађивања (правних транспланата), Алана Вотсона, чији значај расте од када је стручној јавности предложена 1974. године као реакција на функционалистичко-позитивистич-ко поимање права као израза потребе одређених друштвених снага. У својој основној поставци, теорија правног пресађивања повисила је захтеве који се очекују како од правне историје, тако и од упоредно-правног метода, будући да је предложила виђење по коме је развој правних појава далеко хаотичнији,

23 W. W. Fisher III, „Texts and Contexts: Th e Application to American Legal History of the Methodologies of Intellectual History“, Stanford Law Review, 5/1997, 1087.

24 Фишер истиче Мишела Фукоа као предводника структурализма, без обзира на то што сам Фуко себе није сматрао ни структуралистом ни историчарем, и наводи да према Фукоу историја погрешно посвећује пажњу друштвеним, економским или политичким контекс-тима и биографијама њихових аутора, уместо да испитује језичке и појмовне структуре мишљења у предметном периоду. Ibid., 1067–1068.

25 Ibid., 1073–1075.26 Фишер истиче да се контекстуализaм одликује схватањем постојања „дискурзивне зајед-

нице“, заједнице чији припадници се управљају системом појмова и значења којих често нису ни свесни, те да је задатак правног историчара да утврди контекст у коме је одређени правни документ настао. Ibid., 1068–1070, 1076–1079.

27 Текстуализам/постмодернизам својим главним методолошким противником сматра кон-текстуализам, полазећи од тога да је контекст подложан различитим тумачењима једнако као и текст који се тумачи, тако да је неопходно препознати многа могућа значења истог текста, и отворено та значења критички упоредити у посматраном времену и у савреме-ном тренутку истраживања. Нови историцизам такође инсистира на немогућности да се избегне перспектива из које се врши истраживање, такође полази од вишеструких значења истог текста, и посебну пажњу посвећује међусобном утицају предметног текста и његовог контекста. Ibid.¸ 1068–1072, 1079–1086.


подложнији случајностима и неусклађеним кретањима него што би то био да је условљен друштвеним законитостима. Будући да се многа пресађивања, по Вотсону, одигравају у дужим периодима, теорија правног пресађивања учини-ла је неопходним координацију правне историје и упоредног метода, јер само је координацијом та два научна приступа могуће препознати и научно обра-дити већину транспланата.

Холгер Шпаман је искористио теорију правног пресађивања да објасни су-протстављеност која је упадљива у савременим научним радовима у погледу значаја који се приписује припадности правних система великим правним по-родицама – англо-саксонском common law и континентално-европском грађан-ском праву. Шпаман је, наиме, указао на чињеницу да водећи аутори који се баве упоредним правом инсистирају на непостојању суштинских разлика из-међу наведене две правне породице, као и на чињеници да је у току процес кон-вергенције тих породица. Супротно томе, многи научници, пре свега економи-сти, извлаче објашњења данашњих особина одређених националних тржишта из историјске припадности правних система којима су предметна тржишта регулисана једној од две велике правне породице. У доброј традицији култур-не и трансферне историје, Шпаман је предложио објашњење по коме правно образовање, културне вредности, техничка помоћ, миграције, трговачке везе и сл. олакшавају ширење утицаја унутар великих правних породица, пре свега од бивших метропола ка бившим колонијама. На тај начин, пореклом из једне од две велике правне породице може да се објасни мања присутност таквих ути-цаја из друге породице и, самим тим, веће разлике између правних система с пореклом из различитих породица. Другим речима, ширење правних узора (како формалних тако и садржинских) од бивших метропола ка бившим коло-нијама каналисано је у оквирима припадности одређеној правној породици.28

Културно-историјски приступ примењен на плану правне историје до-води и до оштрих замерки теорији правног пресађивања. На пример, Пјер Легран приказује суштину Вотсонове теорије као свођење права на формал-на правна правила, која могу бити предмет пресађивања из једног система у други. Поменути аутор, пак, суштину права види у тумачењу права од стра-не припадника одређене политичке заједнице, које је условљено заједничком традицијом, вредностима, симболима и, језиком речју, одређеном културом. Пресађено правило, лишено значења које има захваљујући тумачењу у култу-ри из које је потекло, лишено је било какве садржине и самим тим могућности да утиче на промену правног система у који је пресађено.29 Сврху упоређења у правној науци види управо у поимању различитих правних култура у њи-ховим посебностима, у утврђивању њихових разлика, и у „супротстављању

28 H. Spamann, „Contemporary Legal Transplants: Legal Families and the Diff usion of (Corporate) Law“, BYU Law Review, 6/2009, 1813–1877. Теоријско усаглашавање теорије правног пресађи-вања и упоредног метода покушао је да омогући и М. Грациадеи, инсистирањем на посма-трању микроплана, на коме појединци делују стварајући правне транспланте. M. Graziadei, „Legal Transplants and the Frontiers of Legal Knowledge“, Th eoretical Inquiries in Law, 10/2009, 693–713.

29 P. Legrand, „Th e Impossibility of ‘Legal Transplants’“, Maastricht J. Eur. & Comp. L, 4/1997, 111–124.


тежњи ума ка уједначавању“.30 Наведене замерке чине се одвећ поједноставље-ним, будући да Вотсонова теорија признаје правничкој елити значајну улогу,31 док истовремено не искључује утицај друштвених чинилаца изван права.32

Чарлс Донахју имплицитно наводи теорију правног пресађивања као је-дан од два кључна чиниоца који су скоро довели до непостојања радова упо-редне правне историје на енглеском језику у Северној Америци у последњој деценији XX века,33 иако истовремено Вотсона назива вероватно најистакну-тијим упоредно-правним историчарем у Северној Америци.34 По Донахјуу, наиме, студије које се баве утврђивањем правних транспланата по правилу јесу правно-историјске, али нису суштински упоредно-историјске.35 Такав Донахјуов закључак заснива се на његовом веома високом критеријуму за упоредно-правно историјски научни рад, код кога питања која су предмет ис-питивања морају бити прецизно постављена, а број променљивих које садрже могућа објашњења мора бити сведен на најмању меру.36

Имајући на уму растући процес глобализације и ширење пресађивања правних правила узроковано тим процесом, и очигледно у традицији постмо-дернизма и новог историцизма, Ралф Мајклс је указао да би заступници упо-редног метода требало више пажње да посвете формалним правилима а мање национално-специфичним контекстима из којих та правила потичу. При том је Мајклс изричито указао на корисност Вотсонове теорије за поимање са-времених процеса међусобних утицаја правних система путем пресађивања правних правила.37

30 Ibid., 123.31 О Вотсоновом схватању да правничка култура појединаца укључених у поступак стварања

права има велики значај за исход тог поступка вид. A. Watson, „From Legal Transplants to Legal Formants“, Th e American Journal of Comparative Law, 9/1995, 469–476.

32 В. Евалд указује на чињеницу да се у Вотсоновим многобројним текстовима о теорији прав-них трансплата могу препознати два става о условљености права спољним, тј. друштвеним узроцима: став „слабог Вотсона“ и став „снажног Вотсона“ – док први оставља могућност спољног утицаја на право, други такве утицаје искључује и развој права приписује искљу-чиво унутарправним утицајима, превасходно путем правних транспланата. Евалд је преду-зео описано разликовање како би изнео свој став да је „став слабог Вотсона“ онај који има потенцијал да води новим сазнањима. W. Ewald, „Comparative Jurisprudence (II): Th e Logic of Legal Transplants“, Th e American Journal of Comparative Law, 4/1995, 489–510.

33 Други чинилац Донахју види у привржености америчких академских правника, па тиме и правних историчара, економској анализи права, која чини упоредни метод сувишним, будући да сматра да следбеници те дисциплине по правилу доказују унапред утврђене закључке. Ch. Donahue Jr., 8.

34 Донахјуову критику теорије правног пресађивања сажето приказује његова тврдња да је Вотсон свој посао учинио сувише лаким својим „усредсређивањем скоро искључиво на формалне тврдње о правилима, уместо на тумачење тих правила, њихов утицај на друштво и њихово узајамно деловање са идејама која их окружују“. Ibid., 15.

35 Ibid., 15.36 Ibid., 12.37 R. Michaels, „‘One size can fi t all’ – some heretical thoughts on the mass production of legal

transplants“, Order from Transfer, Comparative Constitutional Design and Legal Culture (Guenter Frankenberg ed.), Edward Elgar Publishing, Cheltenham – Northampton 2013, 78.


Многобројни аутори заступају тезу о несамерљивости правних тради-ција, тј. о неподобности упоредног метода у правној историји. Многи од тих приговора полазе од аргумената контекстуализма о неупоредивости вредно-сти, језика и појмова различитих правних традиција. Решење које се логички намеће, према Патрику Глену, за отклањање таквих приговора је упоређивање које се не своди на наметање једне свеобухватне вредносне мере на којој се упоређивање заснива, и које не намеће нормативни избор ни процену релати-вног значаја јединица упоређења.38

Слично као и правци интелектуалне историје из последње четвртине прошлог века, и критичка правна мисао у значајној мери не потпомаже при-мену упоредног метода у историјско-правној науци, будући да развој пра-ва у доброј мери приписује исходу политичких сукоба интересних група у друштву.39

3. САВРЕМЕНЕ ТЕМЕ КОЈЕ УТИЧУ НА САДРЖИНУ ИСТРАЖИВАЊА УПОРЕДНЕ ИСТОРИЈЕ

3.1. На плану опште историјеНационални оквир као категоријални оквир за јединице упоређења исто-

ријских истраживања и даље доминира у историографији,40 с тим што су све јаче тенденције ка занемаривању националних оквира, тј. ка примени упоред-ног метода у оквирима транснационалне историје.

Упадљив је утицај једне теме – постколонијалних историјских студија у којима су испитивани међусобни утицаји метропола и колонија на развој читавог једног методолошког покрета, покрета транснационалне историје, о чему је већ било речи.

Тежња ка превазилажењу националних оквира историјског истраживања, тј. ка транснационалној и глобалној историји, проузроковала је формирање историјских дисциплина по географским и регионалним критеријумима. Из перспективе европске историографије, најупадљивији пример је атлантска ис-торија, које је узела замах 90-их година прошлог века. Дејвид Армитаж указује на везу атлантске историје с почетком раног модерног доба, будући да се по-четак истраживања те дисциплине везује за исту почетну тачку, 1492. годину. Армитаж, такође, указује и на радове других аутора у којима је афирмација ат-лантске историје повезана са чињеницом да од времена просвећености Север-ну Америку и Европу повезују заједничке политичке вредности плурализма, демократије и слободе. Исти простор је уједињен и заједничким историјским

38 H. Patrick Glenn, „Are Legal Traditions Incommensurable“?, Th e American Journal of Comparative Law? 1/2001, 144–145.

39 R. W. Gordon, „Critical Legal Histories“, Stanford Law Review 1/2/1984, 100–102.40 Исцрпан приказ стања упоредне историографије у САД дат је у раду G. M. Fredrickson,

„From Exceptionalism to Variability: Recent Developments in Cross-National Comparative History“, Th e Journal of American History, 2/1995, 587–604.


и верским идентитетом – грчко-римског античког света и јудео-хришћанског верског простора – на сличан начин на који је Средоземље представљало је-динствен простор са испреплетаном мрежом међузависности у антици.41

Правно-историјски поглед на механизме деловања процеса глобализације дао је Мајклс својом одбраном валидности Вотсонове теорије правног пре-сађивања. Мајклс је у контексту глобализације истакао двосмерност утицаја до којих долази приликом пресађивања правних правила, као и чињеницу да све више долази до пресађивања формалних правних правила, лишених кон-текста правних система из којих потичу.42

3.2. На плану правне историјеИз перспективе правне историје истиче се чињеница да је колонизација

поделу на правне породице, од којих су две основне common law и континен-тално грађанско право, учинила глобалном. Честа су разликовања већег броја правних породица. Њихову данашњу распрострањеност неки аутори припи-сују културним и трговачким утицајима и правничком образовању, док дру-ги инсистирају на односима моћи, посебно колонијалне моћи пре два светска рата, и економском прожимању и правничком империјализму у периоду на-кон Другог светског рата.43

У последње две деценије траје академска дебата о значају историјске при-падности одређеног правног система некој од правних породица за економ-ски развој друштва регулисаног тим правним системом. Дебата је започета радом групе аутора на челу са Рафалеом ла Портом из 1996. године, у коме је утврђена корелација између припадности одређеној правној породици и степена заштитите улагача.44 Више од деценију касније, тројица од четворице првобитних аутора објавили су рад у коме су пружили нове аргументе за свој

41 Ради бољег поимања целине атлантске историје као дисциплине, Армитаж дефинише три појма атлантске историје који се, према њему, међусобно допуњују: circum-aтлантска ис-торија, као транснационална историја која обухвата све заједнице око Атлантика и која за првенствени предмет истраживања има читав систем њихових међусобних односа и утицаја, транс-атлантска историја као упоредна историја чије јединице упоређења су државне заједнице окренуте Атлантику, и cis-атлантска историја, као историја било ког локалитета и било које нациje на Атлантику посматране кроз односе и утицаје са остат-ком атлантског простора. Чини се да је Армитажева класификација непосредно условљена укрштањем упоредног метода с новијим тежњама ка превазилажењу националних оквира и ка усредсређивању на односе утицаја и међузависности (транснационална историја, укрш-тена историја и историја трансфера). D. Armitage, „Th ree Concepts of Atlantic History“, Th e British Atlantic World, 1500–1800 (D. Armitage, M. J. Braddick eds.), Palgrave MacMillan, London – New York 2009, 11–27.

42 R. Michaels, 78.43 Џон Шмидхаузер упућује на разликовање осам правних породица чији су аутори Цвајгерт

и Коц: романске, германске, нордијске, англо-америчке, социјалистичке, далекоисточне, исламске и хиндуистичке. J. R. Schmidhauser, „Legal Imperialism: Its Enduring Impact on Colonial and Post-Colonial Judicial Systems“, International Political Science Review, 3/1992, 332.

44 R. La Porta et al., „Law and Finance“, NBER Working Paper 5661, National Bureau of Economic Research 1996, http://www.nber.org/papers/w5661 30.12.2014.; R. La Porta et al., „Law and Finance“, Journal of Political Economy, 6/1998, 1113–1155.


почетни став – да припадност једној од правних породица има јасну корела-цију са степеном развоја финансијских тржишта.45

Нови историјски приступи који инсистирају на међузависностима и ути-цају културе на историјске појаве посебно узимају у обзир разлике у исходу развоја права у метрополама у односу на бивше колоније, као и у центрима политичких заједница у односу на њихову периферију.46

4. ЗАКЉУЧАК

Транснационална историја, као скуп методолошких приступа засно-ван на напуштању државе као оквира историјског истраживања, доживела је значајан замах у оквиру историјске науке у целини у последњих неколи-ко деценија. Без обзира на то што се такве методолошке тенденције односе на испитивање прошлости, упадљива је њихова сличност са истовременим тенденцијама да се савремени развој права на глобалном плану карактерише међусобно супротстављеним процесима фрагментације и истовремене кон-ституционализације међународног права, којима је заједничко напуштање на-ционалног суверенитета као основне градивне јединице међународног права.

На плану правне историје, међутим, напредак у превазилажењу државе као оквира истраживања и упоређења је далеко скромнији. Разлози за описа-ну разлику су вишеструки. Право је и даље првенствено засновано на држав-ном суверенитету, док је глобализација довела до превазилажења државних граница у економији, пословању, интелектуалном стваралаштву, уметности, друштвеним слојевима и покретима. Поимање правне историје управо је у другој половини XX века почело да напушта друштвени функционализам и детерминизам, и велики ауторитет су стекле теорије које праву приписују раз-вој независан од друштвених околности, пре свега Вотсонова теорија правног пресађивања. Најзад, право је интелектуална творевина, и саморефлексив-ност коју због тога транснационални историјски методи захтевају од правног историчара је у тој мери постала сложена да су многи правни историчари та-кав методолошки приступ почели сматрати бесмисленим.

Док на плану опште историје транснационални приступ у великој мери настоји да укине упоредни метод, тај метод у правној историји у последњих неколико деценија добија на значају. Глобализација и експоненцијални раст комуникација допринели су све већој разради теорије правног пресађивања,

45 R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes, A. Shleifer, „Th e Economic Consequences of Legal Origins“, Journal of Economic Literature, 2/2008, 285–332.

46 Као пример може да послужи упоређење које је Асаф Ликховски предузео између правно-теоријских ставова Роска Паунда, до којих је дошао радећи у Небраски, Еугена Ерлиха када је предавао на универзитету у Черновицу у Буковини, и Гвида Тедескија, у време када је радио на универзитету у Јерусалиму. Сличност између ставова наведених аутора о разлици између формалног права и права у пракси Ликховски је приписао сличностима средина у којима су се ти аутори налазили на плану односа провинције и метрополе. А. Likhovski, „Chernowitz, Lincoln, Jerusalem, and the Comparative History of American Jurisprudence“, Th eoretical Inquiries in Law¸2003, 621–658.


тако да се та теорија допуњује с упоредним методом у правно-историјским истраживањима.

Може се закључити да је скуп преовлађујућих метода правне историје у последње две деценије доживео развој различит од развоја метода осталих историјских дисциплина, тј. да је у методолошком смислу правна историја у великој мери остала аутономна од осталих историјских дисциплина.

Dušan Rakitić, LL.M.Assistant LecturerUniversity of Belgrade Faculty of Law

CONTEMPORARY ISSUES OF HISTORICAL METHOD:BETWEEN COMPARATIVE AND TRANSNATIONAL

LEGAL HISTORY

Summary

Transnational history, as a group of methodological approaches based on aban-doning the national state as the key framework of historical research, has enjoyed considerable growth on the level of general history in the past couple of decades. On the level of legal history, however, the advance in overcoming the nation state as the framework of research and comparison has been much more modest. There are several reasons for the stated discrepancy: the law is still founded on state sov-ereignty, while the globalization has led to overcoming of state borders by economy, business, intellectual work, art, social strata and social movements; the understand-ing of legal history has begun abandoning social functionalism and determinism right in the last decades of the previous century, whereas significant authority has been gained by theories ascribing legal developments to facts independent from the social environment thereof, primarily by Watson’s theory of legal transplants; finally, since law is an intellectual creation, reflexivity demanded from a legal his-torian by transnational historical methods has become complex to such extent that many legal historians started regarding such methods as useless. While the transna-tional approach attempts to abolish the comparative method on the level of general history, the same method has gained significance in the realm of legal history in the past several decades. Globalization and exponential growth of communications have contributed to elaboration of the theory of legal transplants, so that it comple-ments the comparative method in legal-historical research.

Key words: Comparative history. ‒ Transnational history. ‒ Legal history. ‒ Legal trans-plants.

Др Андреја Катанчевић*

ДВАДЕСЕТЧЕТВОРИЦА ДОБРИХ ЉУДИ – ПРИЛОГ ПРОУЧАВАЊУ ПОРОТЕ У СРПСКОМ

СРЕДЊОВЕКОВНОМ ПРАВУ

Почетак средњовековног српског рударства везује се за време краља Уро-ша I (1243–1276), који је позвао Сасе из Немачке да дођу у Србију и отпочну вађење руде. Путописци и хроничари друге половине XIV и прве половине XV века су оставили бројна сведочанства о великим количинама злата и сребра. Нема сумње да је производња српских рудника имала значајног удела у укупној европској производњи тог времена.1 Ова рачуница је изведена на основу пи-сама и пословних књига дубровачких трговаца који су били главни извозници српског сребра у Европу и Левант.

Око 1400. године је деспот Стефан Лазаревић донео први српски законик који се бавио рударством.2 Како сам текст законика каже, донет је на захтев

* Аутор је доцент Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected] О детаљнијим прорачунима српског удела у производњи европских рудника вид. Десанка

Ковачевић-Којић, „Српски рудници у европској производњи сребра“, Старо српско рудар-ство Београд – Нови Сад 2002, 113–121.

2 О Законику вид. Михаило Динић, За историју рударства у средњевековној Србији и Босни I, Београд 1955; М. Динић, За историју рударства у средњевековној Србији и Босни II, Београд 1962; Никола Радојчић, Закон о рудницима деспота Стефана Лазаревића, Београд 1962; Скендер Ризај, Рударство Косова и суседних крајева од XV до XVII века, Приштина 1968; Иван Божић, „Б. Ђурђев, Када и како су настали деспота Стефана закони за Ново Брдо, Го-дишњак Друштва историчара Босне и Херцеговине XX (1972–1973), Сарајево, 1974, 41–63“, Историјски гласник 1–2/1972–1973; Биљана Марковић, Рударско право средњевековне Ср-бије с посебним освртом на Закон о рудницима деспота Стефана Лазаревића (магистарски рад), Београд 1979; Б. Марковић, „Закон о рудницима деспота Стефана Лазаревића. Превод и парвноисторијска студија“, Споменик САНУ 126/1985; Бранислав Ђурђев, Када и како су настали деспот Стефана закони за Ново Брдо, Сарајево 1987; Јелена Даниловић, „Закон града Новог Брда“, Анали Правног Факултета у Београду 1–2/1990; Б. Марковић, Деспотов законик. Закон о рудницима деспота Стефана Лазаревића, 1999; С. Ћирковић, „Предузет-ништво и рударско право“, Старо српско рударство, Београд – Нови Сад 2002; Ј. Данило-вић, „Закон града Новог Брда“, Историјско правне студије, Подгорица 2002; С. Ћирковић, „Новобрдски законик деспота Стефана Лазаревића из 1412. године“, Ново Брдо – Novo Brdo,

174 Андреја Катанчевић

сабора града Новог Брда, најзначајнијег рударског средишта средњовековне Ср-бије. Текст законика су написала двадесетчетворица људи и дала деспоту на потврду.

Oвде ће се оставити по страни питања порекла и природе пороте у срп-ском средњовековном праву,3 као и низ питања која се тичу самог Законика о рудницима, већ ће се пажња усредсредити на два питања: да ли су приликом доношења Законика о рудницима примењене одредбе о пороти Душановог за-коника4 и, уколико јесу, о каквом спору је могло бити речи?

Кључне речи: Душанов законик. – Законик о рудницима. – Ново Брдо. – Порота.

1. УВОД

Законик о рудницима деспота Стефана Лазаревића сачуван је у два рукопи-са. Старији и дужи, ћирилични текст је из средине XVI века.5 Млађи латинични је из 1638. године.6 Поред ова два преписа, постоји и превод на турски који је израђен крајем петнаестог века. Осим тога, делови Законика су ушли и у закон-ске текстове о рударству који су донети у време Сулејмана Величанственог.

Подаци о овом колегијуму двадесетчетворице постоје у прва три извора. Ради бољег прегледа, овде ће бити упоредо дати преписи делова ћириличног и латиничног преписа:

(...) и прїидох въ свои градь ново брьдо • и сьбра сє вьс сьбор (3) градскы, и поискаше ωт господьства ми • да имь оучиню законь ω роупахь що соу има-ли за прьвїих господ • и светопочивˢшаго ми господина родитєл± кнєѕа лазара • и господˢство ми сє сьвѣтоува съ властєлы • и заповѣдахˢ да сє наидоут, к҃д • чловѣкє добрѣ, ωт дроуѕѣхь мѣстєхь коа роуд£ имаю да имь оучиню законь како є и прьво было • кои соут вѣщи ω роупахь • и що оучинє, да донєсоуть господьствоу ми • да имь господьство ми потврьди да си и напрѣд дрьжє •

Тако и ωны наидошє вышєрєчєнˢнє чловѣкє, к҃д • Воина милик± • воука-шина пипиновик± • їлїю тьшнарєвик± • матˢка х£тмана • дминˢка брадчоу, харанˢж£лова брата ловрєнˢца р£дничанина • (4) марˢтїна смрьдєкѥвик± радо-сава бошн±нина • никол£ никочєва • радича трепˢчанина • раика загорчик± • богдана юг£ • павла заманиц£ • никˢзоу ключєвик± • пєика пацик± • никол£ ωп£тоу • ωжмана цасалина мєшˢкра • миладина план±нина • трипоуна роудни-чанина, и драгомила • радосава плєтикосоу, и тѵрˢка • радосава хлапєна •

Београд 2004; С. Ћирковић, Латинични препис рударског законика деспота Стефана Лаза-ревића, Београд 2005.

3 Преглед тих проблема и литературе која им је посвећена вид. Н. Кршљанин, Српске средњо-вековне повеље као извор Душановог законика (докторска дисертација), Београд 2013.

4 Треба рећи да је још Биљана Марковић дошла на идеју да су двадесетчетворица чланова ко-легијума за писање Законика о рудницима могла сачињавати пороту. Међутим, она изгледа није ту видела примену одредаба о пороти Душановог законика. Б. Марковић (1999), 90.

5 Н. Радојчић, Закон о рудницима деспота Стефана Лазаревића, Београд 1962, 20–21.6 У самом тексту је написана ова година. Текст преписа је објављен у С. Ћирковић (2005).

Двадесетчетворица добрих људи – прилог проучавању пороте у српском... 175

Тако £чинишє вышє рєчєнˢни, к҃д людїи повєлѣнїємь господарєвѣмь\7

(...) i prijdoh vʼ svoy grad Novobrʼdo i sʼbra se vʼs sʼbor gradskiy i poiskaße od gospodstva mi da im uҫinim zakon o rupah i o koleh i svěh rupneh rabotah ßto su imali ot prʼvych gospod i s(ve)topoҫivßago mi gospodina i kneza Lazara, roditelja mi. I gospodstvo mi s’větovßi //1.2// vlastel gospodstva mi, rekoh da najdu 24 ҫl(o)veke dobrě ot druzěh městeh koja rudu imaju, da im uҫinju zakon i sudově kako e prʼvo bylo i kako su veßti o rupah, i ßto uҫine da donesu gospodstvu mi da im potvrʼgju i da si naprěd drʼxe. I tako oni naidoße vißereҫene ҫl(ove)ke: Voina Milika, Vuka Pipinovika, i Iliju Taßnarevika i Matka Hutmana i D’minka i Bradҫju Hanżolova brata i Lovrěnca Rudniҫanina i Radiҫa Smr’dekjevika i Radosava Boßnjanina i Nikolu Nikoҫeva i Radiҫka Trepҫanina i Rajka Zagorҫevika i Bogdana Jugu i Pavla Zamanicu i Nika Zaplovҫevikja i Tripuna Rudniҫanina i Dragomila i Radosava Plětikosu i Tirka i Radosava Hlapena.

I takoj uҫiniße ovy vißereҫenij ljudie povělěniem gospodarevem Zakon o rupah i o sudově.8

У турском преводу је увод Законика скраћен и измењен, могло би се рећи препричан. Тамо се о овим људима говори на следећи начин:

Кад је деспот Стефан дошао у Ново Брдо, власници рудника (ma’den sâhiblаrĭ) рекли су да они знају закон и да поступају сходно обичају (’âdet üzre). Тада је деспот позвао 24 особе из рудника Новог Брда и других рудника који познају закон, да га напишу како би он на њега ставио свој печат.9

Градови у унутрашњости средњовековне српске државе познавали су ко-лективне аутономне органе. Остало је доста сведочанстава о такозваном „већу пургара“, органу који се изгледа у Србији јавља под утицајeм саског обичајног права. Овај орган имао је управне и судске функције у оквиру једне градске комуне.10 Међутим, овде сва три извора говоре о томе да су се у колегијуму налазили људи који нису били из Новог Брда. Самим тим они нису били део новобрдске комуне, па вероватно нису могли да буду ни чланови новобрдских аутономних органа. Зато се тешко може прихватити да је овај колегијум био „веће пургара“.

2. БРОЈ ЧЛАНОВА КОЛЕГИЈУМА

Сва три извора се слажу у броју чланова колегијума: двадесет четворица. У српском средњовековном праву још је на једном месту одређен исти број чланова једног органа. У чл. 151 Душановог законика се каже:

(...) Zа вєлико дѣло да соу ·к҃д· порот°ци, а за поманї дльгь да соу ·в҃i · поро-тьц°, а за мало дѣло · ҃s · поротьць. (...)11

7 Цитирано према Н. Радојчић, 37–38.8 Цитирано према С. Ћирковић (2005), 20.9 Превод Скендера Ризаја. Скендер Ризај, 209. 10 Више о томе М. Динић (1955), 92–100; М. Динић (1962), 13–16 и 29.11 Цитирано према Ђорђе Бубало, Душанов законик, Београд 2010, 107.


Пада у очи да колегијум који пише Законик о рудницима и порота за ве-лико дело у Душановом законику имају исти број чланова. Међутим, текст За-коника о рудницима нигде не помиње постојање спора. Штавише, доношење Законика иницира сабор Новог Брда, а не некакве парничне странке.

3. СОЦИЈАЛНИ ПОЛОЖАЈ ЧЛАНОВА КОЛЕГИЈУМА

У Душановом законику се у члановима који следе чл. 151 одређује састав пороте. Тако се у чл. 152 каже:

(...) да соу вєлїимь властєломь вєлїи властєлє порот°ци, а срѣднїимь людємь противоу ихь дроужина, а сєбрьди±мь нихь дроужина да соу порот°ци. (...)12

а у чл. 153:Иновѣр°цємь и трьговцємь поротьци половина Срьбль а половина них

дроужинє, по Zакону Свєтаго крал±.13

Из ова два члана се види да Душанов законик инсистира на iudicio parium, према коме би пoротиници долазили из оног сталежа из кога су и парничне странке. И не само то, него би у случају неких професија поротници припада-ли истој професији којој и стране у спору.

Око пола века касније деспот Стефан Лазаревић доноси Законик о руд-ницима, тако што саставља колегијум људи који су „кои соут вѣщи ω роупа-хь“. Може се лако закључити да су Законик о рудницима саставили људи који су и по сталешкој и по професионалној припадности били блиски рударима и власницима рудника, ако чланови колегијума и сами нису били рудари и власници рудника. Интересантно је и то да би овакав састав могла да има и порота, у случају примене чл. 152 и 153 ДЗ на спор између рудара (и власника рудника). Међутим, у тексту сачуваних извора се нигде не помиње такав спор.

4. ДОМИЦИЛ ЧЛАНОВА КОЛЕГИЈУМА

Интересантно је и питање из којих места су били чланови колегијума. На-име, и у ћириличном препису и у латиничном препису се изричито каже да су они из „других места која руду имају“, а не из Новог Брда. Два преписа се разликују не само по времену настанка, него и у добром делу текста. Појава исте формулације и у једном и у другом потврђује њену аутентичност.

С друге стране, турски превод каже да се радило и о људима из Новог Брда и о људима из других места. Како је ипак реч о преради, а не дословном преводу оригиналног текста, требало би се приклонити формулацији из срп-ских преписа.

У оба преписа се имена чланова колегијума великим делом поклапају. Према личним именима се може закључити да су у изради законског текста вероватно учествовали људи из Рудника, Плане, Трепче и Босне (можда Среб-

12 Цитирано према Ђ. Бубало, 107.13 Ibid.

Двадесетчетворица добрих људи – прилог проучавању пороте у српском... 177

рнице или Олова). Не наводи се ниједно име које би могло да се доведе у ди-ректну везу с Новим Брдом.

На основу ових аргумената може се закључити да су Законик о рудници-ма састављала лица која вероватно нису била из Новог Брда.

Међутим, то ствара низ нелогичности: Ново Брдо је у то време најзначај-није и најразвијеније рударско место у земљи. Законик се саставља на молбу грађана Новог Брда и за потребе Новог Брда. Истовремено, у изради законика не учествују грађани Новог Брда, него грађани других, мање развијених ру-дарских средишта. Шта би могао да буде узрок оваквом начину састављања колегијума?

Чл. 152. ДЗ одређује и:(...) И да нѣсть оу поротѣ родима ни пиzматара.

Овде се јасно види да Душанов законик инсистира на непристрасности пороте. Да ли је деспот Стефан инсистирао и на непристрасности колегијума који је формирао? Уколико се прихвати став да у колегијум који је писао Зако-ник за Ново Брдо нису ушли Новобрђани, онда се може закључити да се тако поступило због потребе да колегијум буде непристрастан.

5. ЗАКЉУЧАК

Може се приметити да по начину на који је састављен, као и по броју чла-нова, колегијум за писање Законика прилично подсећа на пороту која је саста-вљена према чл. 151–153 ДЗ. Да ли је колегијум био порота? Уколико би се на ово питање одговорило потврдно, томе би могла да се упуте бар два озбиљна приговора. Прво, у изворима се нигде не помиње спор поводом кога би се по-рота формирала. Друго, резултат рада колегијума је закон у форми владареве повеље, а не пресуда.

Уколико би се узело да је спор ипак постојао, поставља се питање о как-вом би се спору радило, шта би био његов предмет и ко би биле странке чији би се интереси укрштали. На ова питања се може понудити одговор ако се претпостави да су овде ипак примењене одредбе Душановог законика.

Ако би био примењен чл. 151 ДЗ, а број чланова би био двадесет четири, радило би се о „великом делу“, односно о највреднијој категорији спора.

Уколико би се примениле одредбе чл. 152 и 153 ДЗ о iudicio parium, како су чланови колегијума / пороте били људи „вћщи ω роупахь“ (рудари, рударски стручњаци или можда власници рудника), то би значило да је спор постојао између људи који су се такође бавили рударством.

На крају, уколико би се применила одредба чл. 152 ДЗ о непристрасности поротника, а како су колегијум сачињавали људи који нису били из Новог Брда, може се претпоставити да су сви (или многи) Новобрђани били директ-но или индиректно заинтересовани за решење спора.

Тако би спор о коме се радило био врло значајан спор, од посредног или непосредног значаја за интересе свих оних који су се у Новом Брду бавили рударством. Спор је био толики да ни локални органи нису били у стању да га


реше, те је морао бити изнет пред самог владара. Шта би могло да буде пред-мет таквог спора? Намеће се решење да то није био спор о субјективном, већ о објективном праву. Наиме, привредни развој Новог Брда довео је до тога да су потребе судске праксе надрасле обичајне норме по којима су се спорови решавали, или је можда постало спорно и то како саме обичајне норме гласе. Из потребе правне сигурности, „странке“ у виду новобрдског сабора се об-раћају највишој инстанци – владару, да спор реши, да „учини закон“, односно одреди право које ће се примењивати. Владар, како због значаја спора, тако и због наглашавања свог континуитета са „светородном“ династијом, жели да спор реши по процедури коју су предвидели претходни „светородни“ законо-давци и на примењени случај примењује Душанов законик. Образује пороту за велико дело (чл. 151 ДЗ) од људи који су по сталежу и професији блиски за-интересованим странама (чл. 152 и 153 ДЗ), а који могу да донесу објективну пресуду (чл. 152). Владар добијени текст норми даље свечано стилизује и даје му форму повеље, а не пресуде, како и доликује нормативном акту који се из-даје за потребе најзначајнијег привредног средишта у његовој држави.

Dr. Andreja KatančevićAssistant ProfessorUniversity of Belgrade Faculty of Law

THE TWENTY FOUR GOOD MEN A CONTRIBUTION TO THE RESEARCH OF THE JURY IN SERBIAN MEDIEVAL LAW

Summary

The beginning of Serbian mediaeval mining is related to the rule of king Uros I (1243–1276), who invited the Saxons to come from Germany to Serbia and to start the extraction of metal. The travellers and chroniclers of the second half of the XIV century, and the first half of the XV century left numerous and probably exagger-ated testimonies about huge amounts of gold and silver. However, there is no doubt that the production of Serbian mines comprised a large percentage of the entire European production of the time.

Around the year 1400 despot Stefan Lazarević enacted the first Serbian mining law. According to the surviving text, the law was enacted on the request of the coun-cil of the town of Novo Brdo, the most significant mining town of mediaeval Serbia. The text of the law was written by twenty four men, and subsequently submitted for despot’s confirmation.

Given the scope of the article, numerous questions of the legal nature and the origin of the jury in Serbian medieval law will not be taken into discussion; dilem-mas concerning the Mining Law will also be left out. The paper will try to answer only two questions: Was the drafting commission formed as a jury under the Code of emperor Dušan? If so, what could have been the dispute?

Key words: Dusan’s Code. – Despot Stefan’s Mining Law. – Novo Brdo. – Jury.

ПРЕВОДИ

Др Ирмгард Грис*14

КАКО СУДИЈЕ МИСЛЕ: СУДСКО РАСУЂИВАЊЕ У ПРЕДМЕТИМА ВАНУГОВОРНЕ ОДГОВОРНОСТИ

ИЗ УПОРЕДНОПРАВНЕ ПЕРСПЕКТИВЕ**

Да ли су судије la bouche de la loi (уста закона) или правни пророци? Одго-вор на то питање тражи се поређењем различитих стилова расуђивања су-дова Француске, Немачке, Аустрије и Уједињеног Краљевства који у последњој инстанци одлучују о вануговорној одговорности. Док британске судије отво-рено кажу шта мисле, француске судије скривају своје мотиве. Немачке и ау-стријске судије пак углавном сматрају да правна доктрина пружа одговор и на

* Ирмгард Грис (Irmgard Griss, [email protected]) је заменски члан Уставног суда, некадашња пред-седница Врховног суда Аустрије. Студије права завршила је на Универзитету у Грацу 1970. и тако је промовисана у доктора права. Потом је до 1975. била асистенткиња у Институту за грађански судски поступак истог универзитета. Академске 1974/75. студирала је на Харвар-ду и ту стекла степен мастера права (LL.M.). Адвокатска приправница од 1976, положила је правосудни испит 1978. и потом започела судијску каријеру. Била је судија Бечког окруж-ног суда у трговинским стварима (1979–1980), судија Бечког трговинског суда (1981–1987), судија Бечког вишег земаљског суда (1987–1992), судија Врховног суда Аустрије и члан Врховног сената за жигове и патенте (1993–2011), председница Врховног суда Аустрије и председница поменутог сената (2007–2011), а од 2008, када ју је номиновало Савезно веће аустријског Парламента, јесте заменски члан Уставног суда. Ирмгард Грис је почасна и хо-норарна професорка Грађанског и Трговинског права Универзитета у Грацу. Била је члан Универзитетског савета тог универзитета (2003–2013) и његова председница (2005–2010). Била је председница Мреже председника врховних судова земаља чланица Европске уније. Члан је и гласноговорница Сената Европског правног института (European Law Institute – ELI), који је основан 2011. по угледу на чувени амерички (American Law Institute – ALI – 1923), као независна институција за унапређење и критичко изучавање права европских интеграција. Најзначајнија дела су јој две књиге о реформи одштетног права, те радови, прилози и предавања како из те области тако и они о уговору о зајму и другим питањима грађанског и трговинског права.

** Изворник: Irmgard Griss, How Judges Th ink: Judicial Reasoning in Tort Cases from a Comparative Perspective, Juornal of European Tort Law, 2013, Volume 4, Number 3, 247–258.

Овај чланак је прерађени текст предавања којим је 6. априла 2013. отворена XII годишња конференција о европском грађанском деликтном праву. Cf Jp Dawson, Th e Oracles of the Law (1986) xi.

182 Ирмгард Грис

најтежа питања. Ипак, када је реч о исходу, стварних разлика нема. Судије нигде нису само уста закона.

1. УВОД

Желела бих да почнем једним упозорењем: овој теми приступила сам као некадашњи судија, дакле, с гледишта практичара. Стога бих вас молила да не очекујете научну анализу какву би извео правни теоретичар. Тема мог прилога претпоставља да судије износе разлоге својих пресуда и да њихово расуђивање изражава оно што они мисле. То није очигледно, а свакако није увек случај. Ипак, то је једини извор на који се можемо ослонити у покушају да установимо како судије долазе до одлуке. Судско расуђивање је нарочи-то значајно ако задатак судије није ограничен на пуку примену права – ма шта то значило – а судије су такође власне и да право развијају. Стога, овде превасходна тема јесте улога судије у правном систему. Да ли су судије, као што је Монтескје рекао, la bouche de la loi (уста закона) или су, да цитирамо Блекстоуна,1 живи пророци закона?

На почетку желим да истакнем једну важну ствар: судије не делају у ваку-уму; они не живе у кули од слоноваче; њихово мишљење обликују како њихо-ва културна средина тако и њихово образовање и узори, било током студија права било у суду. На њих утиче правна култура, а истовремено они – уз дру-ге – њу и стварају. Начин на који правници, а посебно судије, мисле и делају чини срж сваке правне културе. Због тога настојање да се открије како судије мисле представља прилично сложен подухват. То важи нарочито за судско размишљање у случајевима деликтне одговорности у грађанском праву. Заш-то? Вануговорна одговорност је веома посебна по томе што је тесно повезана с основним питањима људске природе: Ко би требало да сноси ризик за наше поступке, наш живот, живот уопште? Када је оправдано пребацити одговор-ност за штету на неког другог? Шта је непажња? Да ли сва штета треба да буде надокнађена?

Претпоставља се да се при решавању таквих питања судије неће руково-дити само правним разматрањима. То важи посебно при одлучивању о слу-чајевима у којима се ради о егзистенцијалним питањима као што су нежеље-ни живот и нежељено рођење. У више земаља судови су морали да донесу пресуде у таквим предметима. Пошто питања нежељеног живота и нежељеног рођења нигде нису рутинска, може се очекивати да пресуде у таквим случаје-вима јасно одражавају начин размишљања судије. Стога ћу се осврнути упра-во на те случајеве поредећи при том различите правне традиције.

Желела бих да се усредсредим на пресуде судова у последњој инстанци из три правне традиције: на француску, енглеску и немачко-аустријску „школу“. Започела бих питањем да ли судије морају да дају разлоге својих одлука и как-ва је сврха изношења мишљења судије.

1 Cf Jp Dawson, Th e Oracles of the Law (1986) xi.

Како судије мисле: судско расуђивање у предметима вануговорне одговорности... 183

2. ОПШТЕ НАПОМЕНЕ

2.1. Да ли је судија дужан да дâ образложење?Почела бих од цитата који се приписује лорду Менсфилду: „Никад не из-

носите разлоге – јер ваша пресуда ће вероватно бити исправна, али ће ваши разлози сигурно бити погрешни“.2 У тој изреци је садржана велика мудрост. Судије се често руководе својом интуицијом и њихова их интуиција води у правом смеру. Навођење разлога, међутим, јесте нешто сасвим друго.

Као прво, увек је лакше о нечему размишљати него то изразити у писаној форми. То важи нарочито онда када оно што се напише има циљ да једну одлу-ку представи као правичну и примерену. Као друго, судије нису увек вољне да обелодане своје праве мотиве. Посебно, судије често приказују политичке раз-логе као правне разлоге. Разлог овакве камуфлаже је очигледан: правно расуђи-вање је судијски домен. А много је теже критиковати судије да су прекорачиле своју надлежност ако – бар на речима – поштују границе између законодавца и судије. Законодавац обзнањује шта ће закон бити, док судија само треба да каже шта закон јесте. Но, у стварности се може дешавати да судије најпре раз-мишљају какав би закон требало да буде, а онда кажу да је то у ствари закон.

У свим европским земљама судије – а нарочито судије виших судова – у начелу морају да изнесу разлоге својих одлука. Као суштински елемент кон-цепције о правичном суђењу, дужност образлагања пресуде није само питање националног права већ је то такође обавеза по европском праву о људским пра-вима (чл. 6 Европске конвенције о људским правима (ЕКЉП), чл. 47 Повеље ЕУ). Док у Француској, Немачкој и Аустрији већā апелационих судова доносе једну јединствену пресуду, па у грађанским предметима нема ни напоредних (concurring) ни издвојених мишљења, у Уједињеном Краљевству и даље превла-давају индивидуалне пресуде. То су одвојене пресуде које доносе поједине су-дије тако да вéће од, рецимо, пет судија може изнети пет различитих гледишта.

Оваква традиција има своје предности и мане. Појединачне напоредне пресуде могу довести до веома дугачких одлука и отежати утврђивање одлу-чујућих разлога. Издвојена мишљења, с друге стране, могу унапредити раз-вој права јер појединцу судији омогућују да јавно и разложно изрази своје неслагање. Могуће је да је један од разлога зашто у Француској, Немачкој и Аустрији постоје само јединствене пресуде то што се у тим земљама пресуде доносе у име народа, као у Француској и Немачкој, или пак у име Републике, као у Аустрији, док једна пресуда Дома лордова, или сада Врховног суда Ује-дињеног Краљевства, почиње констатацијом да је предмет изнет „пред“ име-новане лордове. Пошто лордови говоре као појединци, одвојене пресуде су онда логична последица. С друге стране, од судија које говоре у име народа или Републике очекује се да говоре једним гласом и онда кад одлуку доноси вéће судија.

2 Cf N Andrews, Judicial Decisions and the Duty to Give Reasons: Th e English Experience, in: I.Tichy/P Holländer/A Bruns (eds), Oduvodneni soudniho rozhodnuti Th e Judicial Opinion (Prague 2011) 49.


2.2. Сврха мишљења судијаЧему служе мишљења судија? Обично се прави разлика између common

law земаља и оних с континенталним правом. У common law земљама мишљења судија чине главнину права. Но, да ли је то баш много другачије у земљама континенталног права? И у земљама континенталног права ранији случајеви пружају оријентацију учесницима у судском поступку. И у земљама common law система – као и у оним континенталноевропског права – прва и најважнија сврха изношења мишљења судија јесте да се странкама објасни одлука. Стога судије морају користити јасан и разумљив језик. У противном, странке не могу да прихвате пресуду као примерену и – треба се надати – чак као праведну. Уколико није прихваћена, пресуда неће стварно решити сукоб.

Мишљења судија су такође веома важна за саме судије. Потреба да се од-лука оправда у писаној форми спречава произвољност судија и злоупотребу њихове власти. То је посебно значајно када је реч о судовима последње ин-станце. Писмено образложење, истовремено, оправдава и испољавање одгова-рајуће креативности судија.

Коначно, уверљива мишљења судија су суштински елемент демократског друштва. Придобијајући сагласност грађана много више својим уверљивим судским расуђивањем него пуким захтевањем послушности грађана, судство поштује улогу грађана као језгра демократске владавине.3

3. ПОРЕЂЕЊЕ ПРЕСУДА СУДОВА ПОСЛЕДЊЕ ИНСТАНЦЕ

3.1. ФранцускаФранцуско грађанско деликтно право углавном је садржано у Грађанском

законику. У начелу, уколико случај не потпада под режим објективне одговор-ности, штета се може накнадити ако су задовољена три предуслова: узрочна веза, кривица и штета. Познато је да је француско грађанско деликтно право више окренуто ка оштећенику. Како већина штетника има осигурање од од-говорности, судови показују склоност да даље развијају грађанскоправну од-говорност.

Један од примера јесте одговорност родитеља за децу. Првобитно прави-ло је било да су родитељи одговорни за штету коју проузрокују њихова деца под условом да постоји кривица. Године 2001. Cour de Cassation је сматрао да су родитељи одговорни за сваку штету коју проузрокује њихово дете, па и у случају када нема кривице. Cour de Cassation није дао никакво образложење за ово ново правило. Можда је одлучујућа околност била општепозната чиње-ница да се већина родитеља осигурањем домаћинства осигурава и од сваке одговорности коју могу имати за поступке своје деце.4

3 PC Murray, Th e Judicial Opinion in the American Legal Culture, in: Tichy/Holländer/Bruns (fn 2) 288, 233f.

4 J-S Borghetti, Th e Culture of Tort Law in France (2012) 3 Journal of European Tort Law (JETL) 158,166.


Одсуство образложења неке нове одлуке јесте карактеристика пресуда Касационог суда. Друга карактеристика јесте да је стил расуђивања веома формалан. У самој пресуди обично нема разматрања ставова из правне лите-ратуре нити разматрања ранијих случајева. Одлуке Касационог суда стога су веома штуре; често немају више од једне странице. У пресуди ће се, у начелу, констатовати да ли је неку одредбу нижи суд исправно протумачио или није, али овај суд неће објаснити зашто сматра да је такво тумачење исправно или није. Једино што Суд каже јесте да је ово или оно закон.5 Понекад се обја-шњења могу наћи у извештајима магистрата који су сачињени као упутства Суда, али се ти извештаји само понекад објављују и сами по себи не предста-вљају никакав ауторитет. Образложења се понекад могу наћи и у закључцима Државног тужиоца или, у веома важним случајевима, у годишњем извештају Касационог суда.6

Како овај суд поступа у случајевима вануговорне одговорности? Иако не утвруђује чињенице, он често правно квалификује чињенице које је утврдио нижи суд. Cour de Cassation може, на пример, одлучити да ли је понашање ту-женог, онакво какво је утврдио нижи суд, скривљено, или пак да ли наведене чињенице јесу или нису довољне да би се успоставила узрочна веза. Но, Cour de Cassation не дефинише већину кључних појмова грађанског деликтног пра-ва, као што су кривица или узрочна веза. На тај начин он задржава значајну дискрециону власт при доношењу одлука. Исто тако Cour de Cassation веома нерадо поставља чврста правила у области грађанског деликтног права. Он се радије држи начела из Грађанског законика, а понекад чак ствара нова начела. Дискрециона власт Суда је, дакле, знатна.7

3.2. Немачка и АустријаНемачке и аустријске судије имају сличан стил расуђивања. То можда и

није изненађујуће јер Немачка и Аустрија имају много заједничког. Обе су земље континенталноевропског права, менталитет људи није много различит, нема језичке баријере, те су правна литература и судске одлуке лако доступне. Осим тога, по висини накнаде штете која се досуђује обе земље су прилично конзервативне.

У обе земље главнину грађанског деликтног права чине одредбе њихових грађанских законика. Судија мора да тумачи те одредбе и примењује их на чињенице случаја. При тумачењу се морају следити одређена правила; оно је стога такође правилима везана делатност. Одлука изгледа као производ си-логизма у коме правно правило чини већу премису, чињенице случаја чине мању, а одлука је конклузија. У случају вануговорне одговорности, а заправо и у другим случајевима, немачке и аустријске судије обично започињу расуђи-

5 F Ferrand, Die Begründung von gerichtlichen Entscheidungen in Wissenschaft und Praxis – Franzö sischer Bericht Образложење судских одлука у науци и пракси – Француски из-вештај, in: Tichy/Holländer/Bruns (fn 2) 96, 107f.

6 Borghetti (2012) 3 JETL 158, 180.7 Ibid.


вање тумачењем релевантних одредаба. Уобичајена је пракса да се при том по-зивају на раније случајеве и правну литературу.

Немачке и аустријске судије обично користе безличан језик, безлично се изражавају. Понекад веће апелационог суда изјави да „је мишљења да“ је неш-то тако и тако, али се најчешће судије упињу да покажу да су своју одлуку донели на основу објективних разлога.

Аустријске судије се често позивају на тзв. Rechtssätze (правне ставове) из Rechtsinformationssystem (RIS – аустријског правног информационог система), а не на раније случајеве.8 Rechtssätze су правна начела изречена у пресудама. Ти ставови се заводе у регистре архива канцеларије Oberster Gerichtshof-а (Врхо-вног суда Аустрије) и класификују се према закону, одељку и члану (односно параграфу). На тај начин су лако доступни путем интернета. Rechtssätze (правни ставови) су формулисани попут правила. Како би се одредила и проверила њи-хова стварна садржина, неопходно је консултовати одговарајућу пресуду. На-жалост, то се не ради увек, те стога Rechtssätze показују тенденцију да постану квазиправне норме, одвојене од конкретног расуђивања у датом случају.

Обема земљама је заједничка чињеница да су главни извори грађанског деликтног права грађански законици, који су на снази већ дуго времена: у Немачкој више од једног века, а у Аустрији више од два. Стога судије морају да прилагоде грађанско деликтно право промењеним друштвеним стварнос-тима, што им олакшава то што су грађанске судије прилично флексибилне и уживају извесну слободу у обликовању права и у одржавању његове везе с променљивим околностима времена.

У Немачкој, као и у Аустрији, законодавац је на више начина отворено признао улогу судова у развоју права.9 Значај одређеног правног схватања за „развој права“ јесте један од разлога који оправдавају жалбу грађанском суду последње инстанце: у Немачкој то је Bundesgerichtshof (дакле, Савезном суду), а у Аустрији Oberster Gerichtshof (Врховном суду). Материјали с образложењи-ма законā или амандмана на Грађански законик одражавају законодавчеву спремност да повери суду развој веома обухватних области права. Један од аргумената против новог грађанског деликтног права у Аустрији био је да нема потребе замењивати 200-годишње одредбе неким модерним законом јер је Врховни суд већ одговорио на већину питања и тиме успоставио обухватан систем грађанског деликтног права.

3.3. Уједињено КраљевствоУ Уједињеном Краљевству све врсте незгода и повреда могу бити основ за

право на подношење тужбе под условом да је у питању непажња или да случај спада у режим објективне одговорности.10 Да ли постоји непажња, утврђује

8 http://www.ris.bka.gv.at/.9 J Fedtke, Th e Culture of German Tort Law (2012) 3 JETL 183, 204 f.10 R Lewis/A Morris, Tort Law Culture in the United Kingdom: Image and Reality in Personal Injury

Compensation (2012) 3 JETL 230, 232.


се на основу формуле о „разумном човеку“. Питање је да ли је штетник посту-пио онако како би се очекивало од разумног и пажљивог човека. Шта се сма-тра „разумним“ понашањем, то варира у зависности од околности одређеног случаја. Стандард пажљивости се обично много више односи на поступке штетника него на његове личне особине.

Пре него што се престало с коришћењем пороте у случајевима грађан-скоправних деликата било је спорно да ли поротници, као просечни, разумни људи, могу одлучивати о томе да ли је тужени задовољио потребан стандард. Такав аргумент више није могућ пошто сада о томе одлучује само судија.

Да би се успело у тужби због непажње, мора се утврдити какву је то пажњу тужени дуговао тужиоцу. Да ли таква дужност постоји, утврђује се на основу начела ближњег, које је Лорд Аткин формулисао у случају Donoghue v Stevenson о распаднутом пужу у флаши газираног пића:11

Правило да треба да волите свог ближњег – у праву значи да не сме-те да повредите свог ближњег; а правничко питање ко је чији ближњи до-бија ограничен одговор. Ви морате поступати с разумном пажњом како бисте избегли поступке или пропусте које можете разумно предвидети а који би највероватније довели до повреде вашег ближњег. Ко је, онда, у праву мој ближњи? Одговор је, изгледа, следећи: то су особе које су то-лико блиско и непосредно погођене мојим поступањем да треба разумно да их имам у виду као особе које ће бити погођене када размишљам о поступцима или пропустима који се доводе у питање.

Начело ближњег ограничено је „тестом Caparo“.12 Ту се сматра да одговор-ност не треба да зависи само од предвидљивости већ и од питања да ли је „пра-вично, праведно и разумно“ да закон намеће обавезу пажљивог поступања.

У свом расуђивању судије се детаљно осврћу на поднеске адвоката о правним питањима. За разлику од континенталних судија, судије у Уједиње-ном Краљевству нису дужне да определе основ по којем пресуђују. Ослањају се на то да им адвокати помно истраже право; ти судови још нису усвојили начело iura novit curia.13

Чак када се примењују закони, у одлукама се често разматрају и друге меродавне судске расправе о одредби у питању.14 То се чини уочавањем раз-личитих прецедената, констатовањем у чему су они различити, и слеђењем сличних прецедената. Судије нерадо мењају правило установљено прецеден-том. Један од начина да се то и не учини јесте проналажење макар неке најфи-није чињеничне разлике између постојећег прецедента и новог случаја како би се створило ново правило за нови случај. На то да ли ће се неки случај сма-трати потпуно различитим (distinguish a precedent „to death“) или ће се следити постојећи прецедент често утичу политички разлози.

11 Donoghue v Stevenson [1932] Appeal Cases (AC) 562, 580.12 Cf Caparo Industries pIc v Dickman [1990] 2 AC 605.13 Andrews (fn 2) 66f.14 Ibid, 63.


За континенталног судију један аспект пресуда у Уједињеном Краљевству посебно је упечатљив: искреност судија. Тако неки судија може чак признати да се налази „у незавидном положају да изнесе одлучујуће мишљење у обла-сти која му је потпуно страна“.15

Континенталном судији је такође прилично страно да се политичка пи-тања могу постављати отворено: ко најбоље може поднети губитке у одређе-ном случају? Да ли је тужени био осигуран? Какве ће последице тај случај имати по будуће случајеве? Какав стандард сигурности могу очекивати потен-цијални тужиоци? Шта је правично и праведно на основу одређених чињени-ца? Какве су импликације одређене одлуке за друштво у целини?16

Исходи постају мање предвидљиви ако се узимају у обзир политичка раз-матрања и ако се поставља питање да ли би било правично, праведно и разу-мно наметнути обавезу пажљивог поступања. С друге стране, чињеница је да таква разматрања могу имати утицаја, па је можда боље о њима расправљати отворено него да буду прикривена.

3.4. Разматрање француског, УК и немачко-аустријског стилаКоје су сличности и разлике у стиловима расуђивања у Француској, Ује-

дињеном Краљевству и Немачкој-Аустрији?Пре анализe различитих стилова, осврнула бих се на оптерећеност тих су-

дова. Врховни суд Уједињеног Краљевства донесе око 80 пресуда годишње, не-мачки Bundesgerichtshof и аустријски Oberster Gerichtshof, сваки понаособ, око 3.000 у грађанскоправним предметима, а Cour de Cassation око 20.000. Иако се ти судови међусобно знатно разликују како по броју судија тако и по броју правних помоћника, разлике у броју случајева које један судија мора да реши су енормне. То, наравно, није објашњење разлика у стиловима, али може до-некле да осветли правосудну културу у поменутим земљама која, као што је већ речено, утиче на стил расуђивања.

Проучавајући одлуке Касационог суда, могао би се стећи утисак да је од-лучивање о неком случају само питање категоризације чињеница и примене релевантних одредаба. Нема ту потребе за тумачењем закона, а камоли за по-литичким разматрањима, па тако изгледа да суд наставља традицију по којој је само la bouche de la loi или, боље речено, по којој претендује да буде само „уста закона“. Таква традиција потиче из времена Француске револуције и ус-тановљена је као реакција на превелику власт француског судства под старим режимом.17

Традиција се одржава чак у оним случајевима чији је исход далеко од очигледног, као у случају Perruche о нежељеном животу.18 Једино образло-

15 Th orpe LJ in Kookmin Bank v Rainy Sky SA (2010) England and Wales Court of Appeal, Civil Di-vision (EWCA) Civ 582 at [53]. Године 2011. Врховни суд је поништио одлуку: Rainy Sky SA v Kookmin Bank [2011] United Kingdom Supreme Cоurt (UKSC) 50.

16 V Harpwood, Principles of Tort Law (3rd edn 2000) 123.17 Ferrand (fn 5) 97.18 Cour de Cassation, 17 November 2000, no 99–13701.


жење које је дато за то да се лекар и лабораторија сматрају одговорнима за штету било је то да је њиховом кривицом мајка тужиоца спречена да изврши абортус. Судије су тако имплиците закључиле да рођење детета с инвалидите-том представља штету за коју дете сáмо има право да тражи накнаду. Они то, међутим, нису експлицитно изрекли у својој одлуци.19

Одлуке судова у Уједињеном Краљевству су сасвим супротне. Оне живо одражавају настојање судија да дођу до правичне, праведне и разборите одлу-ке. У својим расуђивањима судије често помињу „путника у подземној желез-ници“.* Тако је, на пример, у случају McFarlane20 констатовано да би „путник у подземној железници инстинктивно сматрао да уопште није ствар грађанског деликтног права да обезбеди правни лек после рођења здравог детета, што сви ми сматрамо драгоценим и добрим“.21 Пресуда је критикована као недовољно јасна јер су лордови говорили у пет различитих гласова, а и зато што нису разматрали супротстављене политичке аргументе. Баронеса Хејл, сада члани-ца Врховног суда, дала је једно објашњење: „У средишту њиховог расуђивања стајало је осећање да би накнада финансијских трошкова подизања здравог детета била нешто претерано. Сви су били мишљења да је опште прихваћено да је здраво дете пре нешто добро него лоше“.22

Расуђивање немачких и аустријских судија налази се негде између ова два екстрема. Они заиста наводе разлоге зашто, на пример, одређено понашање сматрају непажњом. У свом расуђивању редовно упућују на правну литера-туру. То је карактеристично и за пресуде о нежељеном животу и нежељеном рођењу. Немачки Bundesgerichtshof23 и аустријски Oberster Gerichtshof24 одбили су да досуде накнаду штете за нежељен живот,25 али су оба суда донела од-луку о накнади штете за нежељено рођење, мада Врховни суд Аустрије није прихватио да се она може досудити у случају нежељеног рођења здравог дете-та.26 У свим тим пресудама се с великим поштовањем расправљало о учењима (углавном) еминентних професора права. Врховни суд Аустрије је следио не-мачки Bundesgerichtshof у прављењу разлике између „постојања детета и њего-

19 Та одлука је поништена Законом 2002–303 од 4.марта 2002. о правима пацијената и о ква-литету здравственог система, Службени лист Француске Републике 2002, 4118 (тзв. Loi Kouchner – Кушнеров закон). У првом члану тог закона каже се: ‘nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance’ (нико се не може окористити штетом од саме чињенице свог рођења).

* Путник у подземној железници је метафора, синоним за обичног, просечног човека (прим. прев.).

20 МcFarlane v Tayside Health Board [2000] 2 AC 59.21 [2000] 2 AC 59, 82 (Lord Steyn).22 B Hale, Th e Value of Life and the Cost of Living – Damages for Wrongful Birth (2001) 7 British

Actuarial Journal 747, 755.23 BGH, 18 January 1983, VI ZR 114/81, BGHZ 86, 240.24 OGH, 25 May 1999, 1 Ob 91/99k, SZ 72/91.25 У Израелу је до данас било 600 судских процеса због нежељеног живота од првог случаја

1987: http://www.bionews.org.uk/page_110794.asp.26 OGH, 14 September 2006, 6 Ob 101/06f, SZ 2006/133.


ве неспорне вредности“, с једне стране, и последичног терета издржавања за његове родитеље, с друге стране. Што се тиче захтева за накнаду штете због нежељеног живота, оба суда су сматрала да је немогуће одредити да ли живот погођен озбиљним хендикепима као алтернатива непостојању може уопште у праву бити сматран као штета, или је он боље стање него ово друго.

Када се пореде овакви различити стилови, можда се може закључити да су судије у Уједињеном Краљевству ти који најчешће отворено износе оно што мисле – мада је такође и у правним системима европског континента функци-оналнији приступ постао уобичајена пракса. Но, то није увек видљиво пошто француске судије своје мотиве скривају, док су немачке и аустријске судије склоне да се држе правне доктрине која обезбеђује одговоре или бар помаже у проналажењу одговора и на најтежа питања. Разлози јавне политике ретко доспевају на светло дана, па се тако – допустите ми да овде мало претерам – у Немачкој и Аустрији правна доктрина користи истовремено и као штит и као оружје.

4. ЗАКЉУЧНЕ НАПОМЕНЕ

Закључујући, желела бих да се вратим на питање постављено на почетку овог излагања. Да ли су судије у Француској, Уједињеном Краљевству, Немач-кој или Аустрији la bouche de la loi или правни пророци? Да би се одговорило на то питање, неопходно је направити разлику између онога што они стварно раде и онога што тврде да раде. Ако поредимо шта судије тврде да раде, може изгледати да постоји велика разлика између француских судија, с једне стра-не, и судија Уједињеног Краљевства, с друге. Француске судије остављају ути-сак да су уста закона. Но, да ли је став других судија баш толико другачији? Друге судије такође тврде да само откривају закон а да га не стварају. Судије нису спремне да признају да креирају право. Кад је реч о суштинској садржи-ни њиховог рада, ту нема разлике. Нису само судије у common law земљама те које развијају право: развој права је такође важан задатак судија у земљама континенталноевропског права.

Постоји, међутим, разлика у погледу спремности да се наведу разлози зашто судије сматрају да је право (односно закон) овакво или онакво. Фран-цуске судије не наводе разлоге у својим пресудама, док судије у Уједињеном Краљевству, Немачкој и Аустрији наводе зашто, на пример, досуђују или од-бијају да досуде накнаду штете. Када се упореде стилови судија који наводе разлоге својих пресуда, најуочљивија карактеристика, по мом мишљењу, јесте та да је расуђивање судија у Уједињеном Краљевству приземније. У УК право није некакав апстрактан појам, већ низ правила која би свако требало да је у стању да разуме и прихвати, баш као што свако бар понекад путује подзем-ном железницом.

Допустите ми да, закључујући, додам неколико мисли као некадашњи су-дија. Уверена сам да разлике у стилу не одражавају разлике у посвећености, нити, коначно, у резултату. Свуда постоје судије које стреме одлукама које


сматрају правичним и одговарајућим. И свуда судије уистину развијају право. У противном, дошло би до потпуног расцепа између права и стварног живота.

Активне судије су неопходне да би се обезбедило да право иде у корак с променама у друштву. Ипак, судије не треба да постану судски активисти. Оне би требало да увек поштују границе својствене њиховом задатку и да не искораче из свог домена. Но, морам признати да је изазов у томе где повући линију између законодавца и судије. Други изазов, можда чак већи, јесте иза-зов да се буде поштен у погледу стварних мотива за неку одлуку. Поштење у том смислу претпоставља да су судије свесне свог образаца мишљења и свог система вредности. Оне би требало да настоје да имају критичку дистанцу према сопственим ставовима, мишљењима, уверењима и представама. Њихов би ум требало да буде отворен, а не – чак ни делимично – затворен. Нарочито је важно да буду осетљиви у језичком смислу и да користе јасан језик. Кад се суоче са суштинским проблемима, судије би, баш као и сви остали, требало да увек поставе два питања: шта ово тачно значи и како ја ово знам?27

И коначно, приликом одлучивања о неком случају, судије би требало да узму у обзир само она разматрања која су спремне да обелодане у својој пре-суди.

27 Cf P Bieri, Wie wollen wir leben? (2011) 16f.

Др Штефан Кирсте*

ТЕМЕЉ ЉУДСКИХ ПРАВА

1. УВОДКршење људских права је када убица, којем у његовој земљи прети смрт-

на казна, тринаест година чека на одлуку по жалби на пресуду.1 Исто, кршење људских права представља случај када се група бугарских медицинских се-стара 1999. године у Либији лиши слободе, када се подвргне батинама, при-сиљава на признавање кривичног дела излагањем електрошоковима и другим облицима силе, када се држи у изолацији, на крају осуди на смрт и ослободи тек после различитих политичких интервенција2. Међутим, да ли је у питању кршење људских права када се Савезна Република Немачка не стара о тран-сродним особама, људима, дакле, који на основу својих генетских или полних карактеристика не спадају ни искључиво у мушки, ни искључиво у женски род, па им ускраћује правно признање и право на специфично медицинско старање?3 С друге стране, кршење људских права је евидентно када се више пута, самовољно и без постојања конкретне сумње, плене компјутери једне

* Аутор је универзитетски професор на предмету Филозофија права и социјална филозофија у стручној научној области Социјалне и економске науке на Правном факултету Универзи-тета у Салцбургу. Овај текст представља његово незнатно измењено приступно предавање од 13.11.2012. Изворник: Stephan Kirste, Das Fundament der Menschenrechte, Der Staat, Vol. 52, No. 1, 2013: 119–140.

1 Овде имамо повреду чл. 14 Међународног пакта о грађанским и политичким правима, CCPR од 26.4.2012, CCPR/C/104/D/1859/2009, 4 и даље.

2 Овде, између осталог, имамо повреду чл. 7, 2, ст. 3, 9, 14 Међународног пакта о грађанским и политичким правима, CCPR/C/104/D/1880/2009, 10 и даље.

3 У овом смислу илустративни су чл. 2–5 Међународног пакта о економским и социјалним и културним правима од 19.12.1966, као и његова Преамбула: „Сматрајући да, према прин-ципима израженим у Повељи Уједињених народа, признање достојанства које је битно за све чланове људске породице и њихових једнаких и неотуђивих права представља основу слободе, правде и мира у свету“, упор. у вези с овим проблемом: Parallel Report to the 5th National Report of the Federal Republic of Germany on the United Nations Covenanton Social, Economical, and Cultural Human Rights (CESR) који је сачинило удружење „Intersexuelle Menschen e.V.“, http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/ngos/IMF_Germany_CAT47.pdf, последњи upload: 28.11.2012.

194 Штефан Кирсте

организације за грађанска права у Белорусији, и то због најразличитијих кривичних дела која ће после тога једним делом ући и у оптужницу (нпр. ко-ришћење ванинституционалне помоћи из иностранства), а пресуда ће да се заснива управо на овим запленама.4

Међународна људска права данас штите човека од неправедног вршења државне власти, постављају захтеве за државном помоћи тамо где човек није у стању да се сам избори, подижу степен његовог културног и политичког самоопредељења и обезбеђују његов заједнички живот у оквиру аутономних заједница, као што то управо и показују в ећ приказани случајеви, преузети из извештаја Комитета за људска права Међународног пакта о грађанским и по-литичким правима Уједињених нација5 и једне невладине организације, а који су сачињени у неколико последњих година.

Шта је темељ ових људских права или – филозофски посматрано – шта је њихово основно начело или порекло? На ово питање може да се одгово-ри са садржинског и с формалног становишта. Са аспекта садржаја, темељ би могао да представља заједнички именитељ на који би могла да се сведу сва људска права. Најчешће се тај заједнички именитељ изражава неком вредно-шћу. Уколико, међутим, постоји извесна доза скепсе у односу на такву вред-носну спознају, посегнуће се за формалним аргументима и установиће се да су људска права у суштини индивидуална права свих људи, и истраживаће се формална структура људских права. Надовезујући се на дискусију о ова два приступа, покушаћемо да у овом раду објаснимо формални и садржински темељ људских права из једног заједничког начела. Међутим, пре тога ћемо да дамо неколико напомена везаних за систематику међународноправне заштите људских права.

2. СИСТЕМАТИКА МЕЂУНАРОДНОПРАВНЕЗАШТИТЕ ЉУДСКИХ ПРАВА

Правно исходиште савремене заштите људских права је Универзална де-кларација о људским правима од 10. децембра 1948. Ова декларација признаје четири групе људских права.6 Она на првом месту наводи, између осталог, право на живот (чл. 3), право на имовину (чл. 17), слободу мисли, савести

4 Комитет за људска права Пакта полази од претпоставке да овде постоје повреде, између осталог, чл. 19, ст. 2, 22 и 25 Међународног пакта о грађанским и политичким правима, CCPR/C/105/D/1226/203, и дефинише јавне послове на следећи начин: „грађани учествују у обављању јавних послова, између осталог, и вршењем утицаја кроз јавну дебату и дијалог са својим представницима или кроз способност да се самостално организују“.

5 У вези с овим подорганом Генералне скупштине УН и његовим претходником, Комиси-јом за људска права, упор. Th omas Buergenthal; Daniel Th ürer (2010): Menschenrechte. Ideale, Instrumente, Institutionen Zürich, St.Gallen, Baden-Baden, 76 и даље.

6 У вези с поделом на три групе упор. Verdross, Alfred (1954): Die Idee der menschlichen Grund-rechte, у: Anzeiger der philosophischen Klasse der österreichischen Akademie der Wissenschaft en, стр. 335–342, 335. Он Универзалну декларацију о људским правима означава као „оно што је филозофски основ људских права поново изнео на светло дана“.

Темељ људских права 195

и вероисповести (чл. 18), као и слободу комуникације (чл. 20, чл. 23, ст. 4), те забрањује ропство (чл. 4), мучење (чл. 5), произвољно хапшење (чл. 10) и мешање у лични живот (чл. 12), као и дискриминацију на основу физичких, историјских или религиозно-идеолошких обележја (чл. 2). Тиме се појединац штити од ограничавања своје слободе путем јавне власти. Утолико су људска права негативна или одбрамбена права која појединцу остављају слободу да сам обликује приватну сферу живота. Ова прва група права је угрожена у слу-чајевима мучења људи, као што је то било у случају бугарских медицинских сестара у Либији.

Но, већ у време настанка Универзалне декларације постојала је јасна свест о томе да за једну реалистичну заштиту људских права ова одбрамбена права нису довољна. Из тог разлога Универзална декларација о људским правима признаје као људска права, поред наведених слобода и забрана дискримина-ције, и одређене захтеве које појединац има у односу на државу.7 Ови захтеви имају за циљ да осигурају примерене услове живота за све.8 Михаел Фишер (Michael Fischer) је пре извесног времена указао на трајан значај Хегелове идеје о историји као напредовању у свести слободе:9 с обзиром на све израженије потенцијале за угрожавање слободе услед развоја технике, али и криминала, ефикасна заштита слободе данас мора да обухвата не само фактичке услове

7 У упитнику који је израдио УНЕСКО у вези с тим се каже: „Под правом се сматрају ус-лови живота без којих, у било којој историјској фази друштва, људи не би могли да дају најбоље од себе као чланови заједнице, зато што су лишени средстава да задовоље себе као људска бића“. За разлику од тога слобода се тумачи као одбрамбено право, али и као захтев упућен државној структури: „Под слободом они сматрају више од пуког одсуства ограничења. Они такође имају на уму и позитивну организацију друштвених и економских услова унутар којих људи могу до максимума да учествују као активни чланови заједнице и да допринесу благостању заједнице до највеће могуће мере коју дозвољава материјал-ни развитак друштва. Ова слобода може имати значење само унутар демократских услова, зато што је само у демократији слобода постављена у контекст једнакости која не прави разлику по основу старости или пола, расе или језика или вере, нити прави разлику између права овог или оног човека“, Appendix II, 6. УНЕСКО је послао овај упитник о људским правима филозофима и другим стручњацима који долазе из различитих културних круго-ва и различитих религија у свету, а резултате је унео у поступак сачињавања Универзалне декларације о људским правима. Додатак II („Th e Grounds of an International Declaration of Human Rights“) обухвата резултате произашле из одговора научника, http://unesdoc.unesco.org/images/0015/001550/155042eb.pdf, последњи upload: 1.11.2012.

8 Georg Lohmann, у: Lohmann, Georg; Klein, Eckart (приређивачи) (2005): Die Menschenrechte: unteilbar und gleichgewichtig?, Potsdam, 9 и даље.

9 Georg Wilhelm Friedrich Hegel, (1955): Die Vernunft in der Geschichte. Приредио Јоханес Хо-фмајстер (Johannes Hoff meister). Hamburg, 62 и даље.: „Историја света јесте напредак у свес-ти слободе... Оријенталци не знају да је дух или човек као такав по себи слободан. ... Пошто они то не знају, они то и нису. Они једино знају да је Један слободан; али управо због тога та слобода јесте самовоља, дивљаштво, тупост страсти, или, пак, благост, питомост исте...Овај Један је због тога само деспот, а не слободан муж, човек... Тек се у Грка појавила свест о слободи...; али они су... знали једино да су неки слободни... Тек су германске нације у доба хришћанства дошле до свести о томе да је човек као човек слободан...“; Михаел Фи-шер (Michael Fischer), Hegels „Idee“ des Rechts im kulturellen Kontext, у: ders/Michaela Strasser: Rechtsethik. Frankfurt am Main 2007, 115 и даље, 117.


за коришћење слободе у смислу права на државну помоћ, него и саму зашти-ту способности за слободу у смислу достојанства човека. Наведимо овде као пример право на социјалну сигурност и остала економска, социјална и кул-турна права (чл. 22, 25). У овој другој групи људска права обезбеђују поједин-ца у односу на природне и друштвене ризике од којих појединац не може сам да се заштити, и гарантују му право на државну помоћ тамо где је та помоћ неопходна као предуслов за слободу. Та димензија је на удару када се тран-сродним особама ускраћује правно признавање, заштита од дискриминације и право на медицинску помоћ, као што невладина организација тврди да је случај у Немачкој.

Трећа група људских права у Универзалној декларацији не односи се ни на слободу човека у односу на државну власт, као што је то случај с одбрам-беним правима, а ни на слободу човека која се остварује путем заштите и помоћи државе, већ му гарантује слободу учешћа у заснивању и конкрети-зацији права и обавеза путем јавне власти. Због тога Универзална деклара-ција признаје право човека да на демократски начин учествује у изборима у својој држави (чл. 21, ст. 1). Сваки човек, међутим, поседује не само право на то да учествује у формирању државне власти, већ и на то да на једнак на-чин као и сви други учествује и у управљању јавним пословима своје земље (чл. 21). А уколико на крају закључи да постоји кршење његових права, он не сме да буде препуштен на милост и немилост томе, већ мора да буде у стању да се активно бори за своја права пред судом. Због тога Универзал-на декларација признаје право човека на делотворни правни лек (чл. 8), на правичан поступак у којем не сме да буде осуђен за дела која нису предста-вљала кривично дело у време извршења, као што признаје и претпоставку невиности у његову корист (чл. 11). Дакле, трећа група људских права ре-гулише активно учешће човека у три стуба државне власти, у законодавној, извршној и судској. Ова људска права не остварују се против државне вла-сти као што је то случај с одбрамбеним правима, нити се остварују путем те власти као права на државну помоћ, већ се остварују у државној власти и са њом. Због тога случај с грађанском организацијом којој се произвољно пле-не комјутери спада у ову групу, јер се на тај начин угрожава њено слободно учешће у јавним пословима (чл. 25, ст. 2 Међународног пакта о грађанским и политичким правима).

У том смислу ова подела је на трагу познате теорије статуса немачко-аус-тријског теоретичара Георга Јелинека (Georg Jellinek).10 Јелинек разликује чети-ри статуса субјективних јавних права човека у односу на државу: статус сло-боде у односу на државу (status negativus), статус слободе путем државе (status positivus) и статус слободе у држави (status activus). Винфрид Бругер (Winfried Brugger) је развио ову теорију статуса и за област основних права и проширио је за још један статус: одбрамбена права имају status negativus, права на др-жавну помоћ status positivus, а политичка права на учешће у државној власти

10 Georg Jellinek: System der Subjektiven öff entlichen Rechte, 2. Aufl . Freiburg i.Br. 1905, 85 и даље.


status activus.11 Каква је, међутим, ситуација с Јелинековим четвртим стату-сом, status subiectionis? Под овим статусом Јелинек подразумева однос једнаке потчињености грађана државној власти.12

Ако, међутим, следећи учење Ханса Келзена (Hans Kelsen), разграничи-мо важење норми и постојање или важење чињеница,13 онда нећемо бити у стању да из односа стварне потчињености човека државној власти извучемо закључак о правно утемељеном и заокруженом статусу. Штавише, ставови обојице мораће да се правно утемеље. Због тога бисмо на овом месту општи статус морали да разумемо како као статус првобитне потчињености држав-ној власти, тако и као статус потчињености појединца праву. И ови односи су правни односи, како би то назвао Ролф Грешнер (Rolf Gröschner), а не фак-тички.14 Управо су људска права та која дају повод за прихватање оваквог ос-новног статуса. Наиме, до сада је у приказивању различитих људских права једна група бивала занемарена. Она је, међутим, елементарна. Део Универзал-не декларације који садржи регулативу почиње следећим реченицама: „Сва људска бића рађају се слободна и једнака у достојанству и правима. Она су обдарена разумом и свешћу и треба једни према другима да поступају у духу братства“ (чл. 1 Универзалне деклара ције о људским правима). Овде су наве-дене вредности које су човеку урођене: слобода, једнакост. Оне представљају основ права и достојанства човека. Оне саме, с друге стране, имају свој основ у његовој обдарености разумом. Из овога произлази обавеза да људи једни према другима поступају у духу братства.15 Чл. 2 Универзалне декларације из овог извлачи консеквенцу и сваком човеку гарантује у начелу једнако право на сва права из Декларације. У то спада и то да свако има право да свуда буде признат као правни субјект (чл. 6) и да буде признат у најмању руку као др-жављанин једне државе (чл. 15). Из човекове обдарености разумом произлази даље право на слободу и једнакост.16 Пошто се право и једнакост гарантују као права човека у односу на државну власт, из обдарености разумом произ-лази „право на права“. Пошто, надаље, имати неко право значи: имати правну способност, из „права на права“ произлази и право човека да буде признат као правни субјект. А пошто, на крају крајева, у ова права спада и право на

11 У вези с овим упор. Winfried Brugger: Georg Jellineks Statuslehre: national und international у: AöR 136 (2011), 1–43, 10 и даље; међутим, ја се не слажем с Бругером у вези с претпоста-вљањем осталих европских и интернационалних статуса (стр. 33 и даље). Разлог за то је у „status subjecionis-у“ о којем ће бити речи у наставку: док Јелинек и Бругер размишљају с аспекта државе, ја полазим од правног односа. Са тог полазишта разликовање три, а укуљу-чивањем status subjecionis-а и четири, статуса постаје категоријско, тј. не напушта нивое европског права и међународног права, те не доводи до нових форми правних односа.

12 Jellinek (фн. 443), 197.13 Hans Kelsen: Reine Rechtslehre. 2. Aufl . Wien 1960, 17 f.14 Rolf Gröschner: Das Überwachungsrechtsverhältnis. Tübingen 1992.15 Овде у потпуности изостављам димензију Универзалне декларације о људским правима

која се односи на дужности, упор. и чл. 29. Универзалне декларације о људским правима.16 У вези с људским достојанством као основом једнакости у области људских права, Tilmann

Altwicker, (2011): Menschenrechtlicher Gleichheitsschutz. Heidelberg-Dordrecht u.a., 439 и даље.


политичко учешће у државној управи, које у условима који владају у XX веку може да се врши само у државним оквирима, из признавања правног субјек-тивитета произлази и право на држављанство. Појединцу се као људско право признаје већ и само то што он ступа у правне односе с другима, као и с држав-ном влашћу. Уз три наведена статуса придружује се, дакле, и status subjectionis као потчињеност праву, речју, као право да свако буде признат као правни субјект. Пошто се убици о чијој жалби одлука није донета ни после 13 година није „указала част као разумном бићу“,17 и пошто се према њему поступало не као према човеку којем је изречена државна казна, већ као према некоме ко може произвољно да се затвори, лиши слободе и евентуално убије, постоји елементарна сумња у његову способност да управља својом будућношћу и у његов разум као основ његових права.

Ове четири групе људских права – права човека у односу на државну власт, права путем државне власти, права на учешће у државној власти и права на признавање правне способности човека – конкретизоване су у ос-талим међународноправним декларацијама и уговорима и признате као оба-везујуће за државе, тако да оне у целини представљају један „међународни Bill od Rights“.18

Уз претходно набројано јавља се и једно ново право – које је, међутим, већ антиципирано Повељом Уједињених нација – а то је право на самоопредељење народа (чл. 1 Међународног пакта о грађанским и политичким правима, чл. 1 Међународног пакта о економским, социјалним и културним правима). Често се постављало питање да ли ово право или, пак, право на развој, право на мир, на чисто животно окружење, на комуникацију или на примерен удео у природним и културним богатствима генерално могу да се сматрају људским правима, пошто су њихов носилац колективи, а не појединци.19 Ова колек-тивна права имају инструментални карактер у односу на остварење људских права појединца. Ово је изражено у Преамбули и чл. 2, ст. 1 Декларације Ује-дињених нација о праву на развој, где се каже: „(1) Човек је централни субјект развоја и треба да буде активни носилац и корисник права на развој“.20

Међутим, ни само описивање ових права, па чак ни – као што је овде учињено – њихова подела, не представљају утемељење људских права. Уко-лико основ људских права није утврђен, и сам критеријум поделе нужно ће остати произвољан. У филозофији су људска права утемељена на различите начине. Ова различита полазишта поделићемо у нашем излагању на садржин-ске и формалне аспекте. Почећу са садржинским полазиштима.

17 Georg Wilhelm Friedrich Hegel: Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 100: „Тиме што се каз-на посматра као оно што у себи садржи своје сопствено право, злочинцу се као разумном указује част“.

18 Th ürer/Buergenthal (фуснота 438), 29 и даље.19 Robert Alexy (1998): Die Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen

Verfassungsstaat, у: Philosophie der Menschenrechte. Приредили Gosepath, Stefan; Lohmann, Georg. Frankfurt 1998, 244–264, 247.

20 Резолуција 41/128 Генералне скупштине Уједињених нација од 4. децембра 1986.


3. САДРЖИНСКА УТЕМЕЉЕНОСТ ЉУДСКИХ ПРАВА

Садржински аспекти утемељености људских права састоје се у покушају да се различита људска права објасне јединственим пореклом, те да се из тога извуку критеријуми за поделу људских права, као и за њихова ограничења. Ја ћу на овом месту да се задржим на историјском и антрополошком полазишту.

3.1. Историјско полазиштеИсторијско полазиште заступљено је у еволуционој и историјско-догађај-

ној варијанти.21

3.1.1. Еволуционо полазиштеЕволуционо полазиште полази од претпоставке да су људска права она

права која су се током људске историје показала као централна за дефини-сање бића човека.22 Њихово откривање није било „чин, већ процес“.23 Због тога се историја људских права преиспитује тако што се преиспитују констан-те везане за убеђења о добром и праведном. Алфред Фердрос (Alfred Verdroß), примера ради, пише да позитивно право „може да буде исправно право само онда када је у складу с телесно-духовном и моралном природом човека“.24 На тај начин се, рецимо, долази до закључка да се од времена стоика или, пак, од времена киничара говорило о правима која су поседовали сви људи на ос-нову своје разумности или боголикости, независно од свих државних приви-легија.25 При томе се често указује на борбу коју је Бартоломе де лас Касас (Bartholomé de las Casas) водио на шпанском двору у циљу да се Индиоси при-знају за људе,26 као и на покрет против ропства који је потом уследио. Неки други заступају став да су људска права, као право на заштиту од произвољ-ног хапшења, право на правично поступање итд., настала у оквиру британске традиције почев од Magna Charta-e (1215. год ине), да су надаље проширивана и надграђивана путем Petition of Rights (1628. године), Habeas Corpusa-a (1679. године), Bill of Rights (168 9. године) и осталих декларација о правима.27 Георг Јелинек, с друге стране, сматра да су људска права произашла из слободе ве-

21 У вези с овом разликом упор: Stephan Kirste: Die Zeitlichkeit des positiven Rechts und die Geschichtlichkeit des Rechtsbewußtseins. Berlin 1998, 352, 403 и 431.

22 У том смислу Исхеј пише „Ова књига износи аргумент да оне теме везане за људска пра-ва које преживе историјске тестове и противречности на дуге стазе обезбеђују заједничку перцепцију људских права која надилази класне, етничке и полне разлике“. Ishay, Micheline (2008): Th e history of human rights. From ancient times to the globalization era. 2. издање. Бер-кли, Лос Анђелес, Лондон, 12.

23 Hofmann, Hasso (1999): Die Entdeckung der Menschenrechte, Berlin, 5.24 Verdross (фуснота 439), 95.25 Tönnies, Sibylle (2011): Die Menschenrechtsidee. Wiesbaden, 12 и даље.26 Lukas Gschwend; Christoph Good (2009): Die spanische Conquista und die Idee der Menschenrechte

im Werk des Bartolome de Las Casas (1484–1566). У: ZRG KA 95, 217–218.27 Вид. нпр. Bergsträsser у саветовањима Парламентарног већа, Одбор о начелима, 4. седница

од 23.9.1948: Парламентарно веће 1948–1949. Акта и протоколи, том 5/1, Одбор за начелна питања. Бопарт ам Рајн, 29–32.


роисповести и да су се након тога развијала заједно са уставима земаља Новог света, а нарочито с Декларацијом независности.28 Други, пак, виде у „Францу-ској – иницијалну капислу и трајни пример“29 људских права, при чему су се у Декларацији о правима човека и грађанина из 1789. године и у уставима после тога наглашавале каткад слобода, каткад једнакост,30 али увек без изузетка по-литичка аутономија.31

Извесно је да се идеја „вечних“, па утолико и универзалних људских пра-ва32 ослања на овај историјски развој.33 Међутим, већ се међу софистима заче-ла дискусија о томе да ли се праведност састоји у једнаком односу према свим људима, или, управо обрнуто, у праву јачега. Други мислиоци – као на пример Џон Лок (John Locke) – тврдили су да се као одлучујућа вредност људских пра-ва показала слобода а не једнакост.34 У аристотеловској традицији још увек се сматрало да могу да постоји робови по природи.35 Русоовска традиција ука-зује на занемаривање политичких права у односу на ова права.36 Такође се наглашава и садржинска и сталешка ограниченост права из области право-суђа каква постоји у британској традицији.37 Уз све ово потребно је да се има на уму и то да се на овај начин као људска права „декларишу“ само изузетно

28 Georg Jellinek (1919): Die Erklärung der Menschen– und Bürgerrechte. Ein Beitrag zur modernen Verfassungsgeschichte. 3. Aufl . München/Leipzig, 57: „Идеја да се законом утврде неотуђива, урођена, света права појединца није политичког, већ религиозног порекла. Оно што се до сада сматрало производом револуције у стварности је плод реформације и њених битака. Њихов први апостол није Лафајет, већ онај Роџер Вилијамс који се, гоњен снажним и дубо-ко религиозним ентузијазмом, повукао из света да оснује царство слободе вероисповести, и чије име Американци и до дан данас помињу са најдубљим поштовањем“.

29 Тако гласи наслов 2. Поглавља у делу Wolgast, Eike (2009): Geschichte der Menschen– und Bürgerrechte, 53 и даље.

30 Wolgast (фуснота 462), 85.31 Christoph Menke: Einleitung, у: Menke, Christoph; Raimondi, Francesca (2011): Die Revolution der

Menschenrechte. Grundlegende Texte zu einem neuen Begriff des Politischen. 1. Aufl . Приредио Christoph Menke. Berlin, 15 и даље.

32 Ludger Kühnhardt (1987): Die Universalität der Menschenrechte. Studie zur ideengeschichtlichen Bestimmung eines politischen Schlüsselbegriff s. München.

33 Stephan Kirste: § 204. Die naturrechtliche Idee überstaatlicher Menschenrechte, у: HbStR, том 10. Приредили P. Kirchhof и J. Isensee. Heidelberg 2012, 1–30, број 4 и 46 и даље.

34 Kühnhardt, Ludger: Menschenrechte, politisches Denken und politische Systeme, у: Menschen– und Bürgerrechte. ARSP-Beiheft 33, Wiesbaden 1988, 69–80.

35 Аристотел, Политика, I, 4, 1254a/b: „Јер онај ко по природи не припада себи него другоме човеку, тај је по природи роб; а другоме припада човек који, будући човек, такође је имови-на, а то значи оруђе које постоји за себе и служи за чињење“.

36 Menke (фуснота 464), 20: „Обе основне идеје револуције, идеја „природних“ права и идеја „суверенитета нације“ усмерене су на исто ново одређење политичког, у којем нормативна неусловљеност једнакости и радикална моћ слободе одговарају једно другом“.

37 Hasso Hofmann (1992): Menschenrechtliche Autonomieansprüche. – Zum politischen Gehalt der Menschenrechtserklärungen, у: JZ 1992, 165–175, 168: „Као што нас учи увид у америчку традицију од Magna Carta Libertatum (1215) па све до Virginia Bill of Rights из 1776, развој декларација о људским правима може да се представи као процес постепеног уопштавања партикуларних привилегија“.


апстрактни принципи, да су појединачни темељи веома хетерогени и да они као субјективна права појединца не важе зато што су као израз уставотворне власти представљала позитивно право, већ једино на основу полагања права на истину.38 На крају крајева, новије тенденције као што су права на заштиту или права на помоћ државе такозване друге генерације, те колективна пра-ва такозване треће генерације, која тек почињу да се постепено спроводе, не могу у потпуности да се објасне на овај начин.

3.1.2. Историјско-догађајно полазиштеНеки филозофи сматрају да су људска права – као и право уопште – про-

истекла из „егземпларног искуства неправде“.39 Много тога говори у прилог овој тези: јуристичка права везана за судски поступак из оквира британске традиције резултат су договора који су као по следица повреда права склапа-ни између сталежа и круне. Одбрамбена димензија слободе и једнакости, као и политичка аутономија, правно су општепризнате у декларацијама о неза-висности колонија Новог света, које су представљале одговор на експлоата-цију од стране британског двора, као и у ослобађању од апсо лутизма у оквиру Француске револуције. Социјално питање с краја XIX века, које је обухватало и незамисливе услове под којима су радила деца нпр. у енглеским рудницима, изнедрило је захтев за социјалним људским правима. Масовна незапосленост је показала да постоје социјални ризици који погађају појединца, а које он није у стању да избегне, пошто су структурно укорењена у економском про-цесу.40 Међутим, Други светски рат био је тај који је више од свега покренуо до тада најинтензивнију, најдуготрајнију и у погледу њиховог признавања и најуспешнију дебату о универзалним људским правима.41 Та дебата је довела пре свега до спознаје, коју је најтачније изразила Хана Арент (Hannah Arendt), да ова или она појединачна права више нису била довољна, већ да је појединац претворен у обесправљени објекат државне власти услед непостојања државе и расизма. Због тога је, каже она, потребно право које би све људе признало као правне субјекте. Хана Арент је то право назвала „правом на права“.42

38 Hofmann (фуснота 470), 166: „Полазишна тачка наших промишљања јесте једноставна констатација да класичним нормама људских права о достојанству, слободи, једнакости и својини у ствари недостају сва обележја једног субјективног права. На јуристичко питање о томе ко, када и шта од кога може да захтева оне не дају одговор. Овај једноставан закључак прати и историјски: чувени узор, Declaration des droits del’homme et du citoyen из 1789. го-дине, није никакав чин постављања права, већ управо једна декларација о правима. Њено обавезујуће дејство не произлази из законодавне воље француске Народне скупштине, већ из захтева за истином који је поставила просветитељска социјална филозофија“.

39 Winfried Brugger (1999/5): Stufen der Begründung von Menschenrechte, у: исти аутор: Liberalis-mus, Pluralismus, Kommunitarismus. Baden-Baden (Interdisziplinäre Studien zu Recht und Staat 12) 1999, 127–141, 129.

40 Ishay (фуснота 455), 117 ff .; Gerhard Oestreich (1978): Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß. Berlin, 105 и даље.

41 Tönnies (фуснота 458), 169 ff .; Wolgast (фуснота 462), 214 и даље.; Oestreich (фуснота 473), 118 и даље; Andreas Haratsch (2010): Die Geschichte der Menschenrechte. 4. Aufl . Potsdam, 67 и даље.

42 Hannah Arendt (2011): Elemente und Ursprünge totaler Herrschaft . Antisemitismus, Imperialis-mus, Totalitarismus. 14. Aufl . München [u.a.], стр. 602.


У данашње време и Никлас Луман (Niklas Luhmann) говори о томе да „право људских права изгледа да не може да се темељи само на јасноћи осно-ва важења и на прецизности одговарајућих текстова“, „али може на евиден-цији повреда права“.43 А и Ричард Рорти (Richard Rorty) изражава осећај да су „тужне и емотивне сторије“ за културу људских права учиниле више него разрађене идеологије44 – што можемо, бар кад је реч о политици људских пра-ва, да сматрамо та чним.

Проблем извођења темеља људских права из егземпларних искустава не-правде је, међутим, у томе што, барем од Француске револуције, апстрактно-генерална људска права не могу да се објасне конкретно-индивидуалним ис-торијским искуствима.45 Да би се повреда неког људског права осетила као искуство неправде, човек мора да поседује у најмању руку осећај за то људско право. То претпоставља постојање позитивног темеља људских права, ма како неодређен тај темељ био. И самом Луману – којег сасвим сигурно не можемо да назовемо проповедником највиших вредности – за утврђивање евиденције повреде права потребна је одређена вредност, и то највиша: људско достојан-ство: „О еклатантности кршења моћи ће да се говори једино позивајући се на људско достојанство“.46 Можда ће тада искуство неправде довести до појачане и издиференцираније свести о људским правима, али ће истовремено захтева-ти и њихово систематско утемељење.

Оба историјска полазишта – и еволуциони и историјско-догађајни – та-чно погађају важне аспекте утемељења људских права, али су се, с друге стра-не, нашла изложена бројним замеркама.

3.2. Антрополошко полазиштеЧесто се полази од претпоставке да је функција људских права да шти-

те основне људске интересе. На пример, Роберт Алекси (Robert Alexy) пише: „Код људских права реч је о заштити и задовољавању фундаменталних ин-тереса и потреба. Неки интерес или нека потреба могу да се сматрају фунда-менталним уколико би се њихово кршење или незадовољавање повезивало са смрћу или тешком патњом или би дотицало језгро аутономије“.47 И Џејмс Грифин (James Griffin) сматра да је људско право „оно што је потребно да би

43 Niklas Luhmann: Das Recht der Gesellschaft . Frankfurt 1993, 577.44 Richard Rorty (1996): Menschenrechte, Rationalität und Gefühl. У: Stephen Shute und Steven

Lukes (Hrsg.): Die Idee der Menschenrechte. Dt. Erstausg. Frankfurt: Fischer-Taschenbuch-Verl., 144–167, 151: „Ми прагматисти ослањамо се у нашој аргументацији на чињеницу да наста-нак културе људских права очигледно ништа не дугује развоју моралних знања, али зато све дугује тужним и емотивним сторијама које могу да се чују ...“.

45 Hofmann (фуснота 470), 169.46 Luhmann (фуснота 476), 580 и даље: „Ограничења права на слободу и једнакост, која се воде

и као људска права, су тако нормална и неопходна да државним правним порецима ... мора да се остави висок степен слободе“.

47 Alexy (фуснота 452), 251.


се функционисало као нормативни делатник“.48 Отфрид Хефе (Otfried Höffe) људска права схвата као интересе који се у оквиру универзалне размене уза-јамно признају као неопходни, тј. као интереси који омогућавају да човек буде човек.49 Међутим, који су интереси у толикој мери фундаментални за биће човека да ће их људи међусобно признати једни другима? Један кандидат би могло да буде преживљавање. Међутим, за онога ко више не жели да живи јер болује од тешке болести повезане с неиздрживим боловима живот не предста-вља темељну вредност. Он ће више да цени аутономну одлуку о животу него интерес за живот.

Дакле, можемо да означимо аутономију као основни човеков интерес.50 Људска права служе одржавању и остваривању аутономије у различитим жи-вотним ситуацијама. Шта ће, међутим, да се догоди с онима који нису у стању да остваре своју аутономију јер имају, на пример, најтежи облик инвалидите-та, или, пак, још нису ни рођени? Ембрион или дете, будући да је човек, посе-дује способност за аутономију али можда никада неће моћи да је и реализује. Ако посматрамо са становишта аутономије која може да се актуелизује, онда ембриони не поседују људска права.51 Чак и у случају да постоји могућност да држава има посебне обавезе да штити такво биће, то биће и поред тога не би имало право да му се призна правни субјективитет. Дакле, морали бисмо да тежиште пребацимо на способност за доношење аутономних одлука чак и у случајевима када оне не могу да се реализују. Ову способност имају сви људи, па и у оним случајевима када она не може да се реализује услед биолошких или социјалних препрека.

Ово би био прави тренутак да поменемо приступ способностима („Capability Approach“) Марте Нусбаум (Martha Nußbaum). Овај приступ се

48 James Griffi n (2011): On Human Rights. Оксфорд, 90.49 „Идеја људских права задовољава се оним што човека чини могућим као човека; у свес-

ној антрополошкој скромности она се концентрише на почетне услове, наиме, на елементе који човека члине могућим као човека“, Otfried Höff e (1998): Transzendentaler Tausch – eine Legitimationsfi gur für Menschenrechte?. У: Philosophie der Menschenrechte. Gosepath, Stefan; Lohmann, Georg (Hrsg.). Frankfurt 1998, 29–47, 34.

50 Schild, Wolfgang (1978): Systematische Überlegungen zur Fundierung und Konkretisierung der Menschenrechte. У: Johannes Schwartländer und Ernst-Otto Czempiel (Hrsg.): Menschenrechte. Aspekte ihrer Begründung und Verwirklichung: Vorträge und Diskussionen des Tübinger interdisziplinären Kolloquiums vom 23. bis 25. September 1977. Tübingen, 37–53, 46: „Показује се... да појам аутономије не представља само основ класичног људског права на слободу, већ и истински темељ једнакости. На основу тога можемо да утврдимо да је најдубљи корен људских права управо у овом појму човека: она су последице које произлазе из појма човека и које због тога истовремено могу да се назову ’правима’, пошто се надовезују и на појам позитивног права до којег такође може да се дође само из аутономије“.

51 И када није степеновано: „Право на живот највишег степена (истинско право на живот...) људски индивидуум стиче тачно онда када се оконча његов развој у аутономног, самостал-ног човека, дакле, са пунолетством. Насупрот томе, у различитим стадијумима свог развоја до пунолетства људски индивидуум стиче само право на живот које је примерено његовом степену развоја и вишеструко ’степеновано’, при чему тежина коју има ово право на живот континуирано расте од зачећа до пунолетства“, Norbert Hoerster (2011): Sind Lebensrecht und Menschenwürde ‚abstufb ar’? У: JURA 2011, 241–244, 242.


ослања на „интуицију достојанства човека“.52 Према овој „интуицији“ до-стојанство није само израз разумности (способности за разум), већ је и ари-стотеловско као својство једне animal rationale, наиме једног достојанственог живота у смислу Марксовог појма достојног живота.53 Такав живот не би био могућ уколико не би могле да се развију способности које су у потпуности одређене.54 Ове способности су на пример: живот, здравље, слобода кретања, интелектуална слобода, политичка и садржајна контрола човекове околине.55 Задатак људских права је да развија ове способности. Снага приступа способ-ностима М. Нусбаум крије се у реконструисању права на заштиту и помоћ др-жаве. Предуслов за заштитна права и права на учешће у политичком животу јесте испуњеност елементарних способности: људи који гладују неће излазити на изборе.56 Надовезујући се на људску егзистенцију као такву, а не на нека даља квалификациона својства као што је нпр. способност за разум, њој пола-зи за руком да широким замахом обухвати све људе.57 Декларативна вредност приступа способностима има, међутим, своја ограничења у односу на заш-титна права и права на учешће у политичком животу. Овај приступ поставља егзистенцију изнад аутономије, па тако није у стању да спречи да се редистри-буција врши на рачун слободе, да се државна помоћ пружа патерналистички, да се доносе политичке одлуке, да се гарантују права и обавезе које, додуше, иду у корист појединца, али не почивају на аутономији грађана.58

Свим способностима које наводи Нусбаумова заједничка је способност за слободу. Ова способност се у филозофији традиционално назива људским достојанством. На пример, Џејмс Грифин (James Griffin) управо и говори о томе да је задатак људских права да штите „људско достојанство и делатну способност“.59 Права која служе достојанству јесу људска права, а она код којих то није случај то нису.

52 Martha C. Nussbaum: Die Grenzen der Gerechtigkeit. Behinderung, Nationalität und Spezieszugehörigkeit. Frankfurt 2010, 110: „У основи моје верзије полазишта способности налази се интуитивна идеја да треба да започнемо са одређеном концепцијом људског дос-тојанства и живота у складу са тим достојанством, који отвара могућност „истинског људ-ског делатног стања“, како га описује Карл Маркс у Економско-филозофским рукописима из 1844. године“.

53 Nussbaum (фуснота 485), 223.54 Nussbaum (фуснота 485), 114: „У складу са основном идејом може да се, у односу на сваку од

ових способности, покаже да живот без њих не би био живот у складу са људским достојан-ством“.

55 Nussbaum (фуснота 485), 113 f.56 Nussbaum (фуснота 485), 397: „Полазиште способности консеквентно наглашава материјал-

не аспекте свих људских добара, тиме што нашу пажњу скреће на оно што су људи заиста у стању да чине и да буду“.

57 Nussbaum (фуснота 485), 392.58 Ово нпр. Као свесно узима у обзир, Grace Kao (2011): Grounding human rights in a pluralist

world. Washington, D.C., 154.59 „Усвојити схватање људских права које полази од субјективитета значи усвојити норма-

тивну делатну способност као тумачење ‘достојанства људске особе’ онда када се та фраза употребљава као основ људских права“. Griffi n (фуснота 481), 152.


Истини за вољу, за појам људског достојанства везују се многобројне рели-гиозне и идеолошке хипотезе које нису издржале тест једног плуралистичког образложења.60 Међутим, уколико се осврнемо на процес настанка Универзалне декларације и обратимо пажњу на универзалне претензије људских права, уви-дећемо да утемељење људских права које би се чврсто везало за једну одређену религију или једну одређену идеологију једноставно не долази у обзир.61

И поменуто „антрополошко полазиште при утемељењу људских права“, како смо га овде назвали, помиње заједно са заштитом основних интереса и важне аспекте утемељења људских права, али овом полазишту може да се за-мери то што важност интереса образлаже нормативним критеријумом људ-ског достојанства, не разграничивши га при том од снажних религиозних и идеолошких предубеђења.

4. ФОРМАЛНА ПОЛАЗИШТАУ УТЕМЕЉЕЊУ ЉУДСКИХ ПРАВА

Уколико је спознаја вредности спорна зато што за њу нема рационалног образложења, или зато што је осећање вредности субјективно, онда се при-ближавамо формалном приступу утемељењу људских права. На овом месту ћемо се поново осврнути на два полазишта.

4.1. Позитивистичка анализа људских праваПолазећи од скепсе у односу на могућности рационалне спознаје вред-

ности, позитивистичка полазишта пре свега настоје да као обједињујуће обе-лежје свих људских права, па утолико и као њихов темељ, наведу формалне и структурне критеријуме.

Људска права су, у складу с тим, субјективна права сваког лица.62 Као субјективна права она, по Хансу Келзену (Hans Kelsen), значе субјективну стра-ну објективних правних норми63 и правну моћ дату појединцу у односу на некога ко има неку правну обавезу.64 Као јуридичка права она су усмерена на

60 Упор. преглед новије литературе код Stephan Kirste: Die Würde des Menschen im Recht I, у: ARSP 2009, 420–427 и исти аутор: Die Würde des Menschen im Recht II, у: ARSP 96 (2010), 109–114.

61 Упор. у вези с овим Упитник UNESCO-a на који су одговарали представници великих ре-лигија и филозофија, http://unesdoc.unesco.org/images/0015/001550/155042eb.pdf, последњи upload: 1.11.2012.

62 Hans Kelsen наглашава „да човек, који је предмет битно различит од права, дакле, човек биологије и психологије, заиста ни не стоји у таквом односу према праву да би уопште мо-гао да схвати правну науку. Правна наука објектом не сматра човека већ лице“, Allgemeine Staatslehre. Wien 1925, 62; упор. у вези с теоријом субјективних права и Robert Alexy: Th eorie der Grundrechte, 171 и даље; исто: 1998, 244 и даље.

63 Hans Kelsen: Die Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. У: Hans Kelsen, Werke, Bd. 2: Vermischte Schrift en 1911, 2. Halbband Hrsg. v. M. Jestaedt. Tübingen 2008, 720 и даље.

64 Hans Kelsen: Reine Rechtslehre. Wien 1962, 149: „субјективно право појединца јесте или пуко рефлексно право, а то је рефлекс правне обавезе која постоји у односу на тог појединца; или


носиоце државне власти као оне који имају правну обавезу или адресате. Поје-динац може, на основу ових права, да захтева од државне власти неко нечињење – нпр. у погледу задирања у права – или неко чињење – као нпр. заштиту. Ханс Келзен полази од претпоставке да „чак и у најтоталитарнијем правном поретку постоји [Ш.К.] нешто попут једне неотуђиве слободе; не као природног права урођеног човеку, већ као последице технички ограничених могућности пози-тивног регулисања људског понашања“.65 Ова суштинска слобода која нужно постоји у сваком праву није правни захтев већ нужност: без ње човек не би био у стању да испуњава своје правне обавезе. Правна слобода је утолико само рефлекс правне обавезе. „Правно гарантованом, међутим, ... ова сфера слободе може да се сматра само утолико што правни поредак забрањује задирање у ту сферу“.66 Одбрамбена права постају истинска људска права уколико их штити правни поредак. Безусловну повезаност између правно нужне слободе и слобо-де која се штити одбрамбеним правима Ханс Келзен не види.

Међутим, остаје питање да ли, овако одвојена од своје садржине, фор-ма људских права уопште и може да се одреди. Најуочљивије јесте то што се претпоставља да су сви људи бенефицијари људских права. Али, докле год су постојале теорије о урођеном ропству, докле год жене нису имале бирач-ко право, докле год се заштита људских права одвија путем држава тако да лица без држављанства ту заштиту не могу да уживају, ова претпоставка не може да се сматра датошћу. Штавише, она се потврђује управо путем људ-ских права: чл. 6 Универзалне декларације о људским правима и чл. 16 Пакта о грађанским и политичким правима одређују да сваки човек има право да буде признат као правни субјект – а не само „аријевци“ или лица која су рође-на слободна. Чл. 15. Универзалне декларације одређује да свако има право на држављанство и да нико не сме бити самовољно ли шен држављанства.

Разлог за то што су људска права права свих људи на једнак начин ни у ком случају није вредносно неутралан, већ је и сам израз одређених вреднос-ти. Право да човек буде признат као правни субјект значи право да он може да буде носилац или субјект права и обавеза.67 Право је, као што је то на из-

субјективно приватно право у техничком смислу, а то је правна моћ која је дата појединцу да путем тужбе може да се позива на неиспуњење неке правне обавезе која постоји у односу на њега, правна моћ да учествује у стварању индивидуалне норме којом се одређује санк-ција за неиспуњење; или политичко право, а то је правна моћ дата поједицу да или директ-но као члан законодавне народне скупштине учествује у стварању општих правних норми које се означавају као закони; или да као субјект парламентарног или административног бирачког права индиректно учествује у стварању правних норми за чији настанак је овла-шћен изабрани орган; или, као уставом гарантована основно право или право на слободу, да учествује у стварању норми којима се укида важење неуставних закона којима се крши гарантована једнакост или слобода, и то било генерално, а то значи за све случајеве, или индивидуално, а то значи само за конкретан случај. Коначно, субјективним правом може да се сматра и позитивна дозвола неког државног органа“.

65 Kelsen(фуснота 497), 45.66 Kelsen(фуснота 497), 45.67 Конкретно: „Физичко или правно лице које ’има’ правне обавезе и субјективна права као

њихов носилац, оно јесте ове правне обавезе и субјективна права, оно јесте комплекс прав-


ванредан начин показала формална теорија, делатна моћ или право правног субјекта да од другог захтева неко делање. Оно признаје способност за слобо-ду правног субјекта. Онај ко је правни субјект може да стиче права и обавезе, односно њему могу да се доделе права и обавезе, али он, међутим, не може да буде објекат права, јер право је увек однос између правних субјеката.68 Роб је тек пуки објекат уговора – као и сваки други предмет купопродаје. Не закљу-чује он сам уговор о сопственој продаји. Ако неки правни поредак гарантује сваком човеку право да буде признат као правни субјект, онда тај правни по-редак искључује могућност претварања човека у пуки објекат права. У окви-ру социјалне комуникације признавање човека као субјекта који има слободу делања, а не као пуког објекта, представља израз начела људског достојанства. Исказ по којем је сваки човек у поседу људских права као субјективних права није, дакле, вредносно неутралан, већ је израз вредности људског достојан-ства, као што је то изражено декларацијама и конвенцијама. Status subjectionis обезбеђује инклузију човека у право као поредак слободе.

4.2. Процедурална утемељеност људских правау теорији дискурса

Утемељеношћу људских права у теорији дискурса не оспорава се фор-мална анализа. Теорија дискурса дели с овом потоњом и одбијање неког садржинског извођења људских права из претпостављених највиших вред-ности. Због субјективности вредносног искуства тежиште се поставља на ин-терсубјективно утемељење људских права у дискурсима, као што то наводи Шила Бенхабиб.69 Урођена погрешка либералних људских права је, како она каже, у томе што су она примарно тумачена као одбрамбена права грађа на у односу на државну власт. Тиме је можда била осигурана приватна аутоно-мија грађана, али не и јавна. А када се запад на идеја људских права извози у азијске земље и земље другог реда, не узимајући при том у обзир политичку аутономију тих народа, онда ту већ можемо да говоримо и о проблему импе-ријализма вредности.70

них обавеза и субјективних права чије се јединство фигуративно изражава у појму лица... Правно лице јесте јединство комплекса правних обавеза и субјективних права“, Kelsen (фуснота 497), 177 и даље.

68 Kelsen (фуснота 497), 33.69 „У етици дискурса ми постављамо питање: које норме и нормативни институционални

аражмани би се могли сматрати важећим од стране свих оних који би да су учесници у спе-цијалној моралној расправи званој дискурс њоме били погођени?“ Sheila Benhabib, Another Universalism: On the Unity and Diversity of Human Rights, у: Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association 81 (2007), 7 и даље, 14.

70 „Заступаћу тезу да било које политичко оправдање људских права, односно пројекат ју-ридичког универзализма, претпоставља повратак на оправдавајући универзализам. Задатак оправдања, заузврат, не може започети а да се не призна комуникативна слобода другога, тј. право другога да као легитимна прихвати само она правила делања у чију је валидност био уверен путем аргумената. Оправдавајући универзализам, отуд, почива на моралном уни-верзализму, тј. на једнаком поштовању другог као способног за комуникативну слободу“. Benhabib (фуснота 502), 13.


Међутим, приватна и политичка аутономија, како каже Јирген Хабермас (Jürgen Habermas) нужно су повезане и имају заједничко порекло.71 Сход-но томе, гарантовање права морало би да буде израз политичке аутономије грађана.72 Људска права би, према томе, морала да се оправдавају дискурзив-но. Она појединцу обезбеђују партиципацију у различитим дискурсима. Шила Бенхабиб је нарочито инсистирала на аргументу да је „право на права“ субјек-тивно право на укључивање у дискурсе.73 Тиме нарочито могу да објасне пра-ва status activus-а и status subjectionis-а, права да свако може да буде признат као правни субјект. Уколико пођемо од претпоставке да се човек развија као личност тек путем социјалне комуникације, онда је ово право на права у сми-слу припадности некој политичкој заједници централно за његово биће као човека.74 Укратко, одбрамбена права status negativus-а и права на заштиту и помоћ државе status positivus-а не могу да се гарантују без права на учешће у политичком животу у смислу status activus-а, већ тек на основу њега.75

Међутим, ни теорија дискурса неће моћи да одбаци баш свако материјал-но утемељење. С овом теоријом можемо да се сложимо у томе да правни по-редак не сме да претпоставља права која нису утемељена у самоопредељењу оних на која се односе. Кад не би било тако, онда би она у суштини дава-ла предност приватној аутономији на рачун јавне. У напред наведеном сми-

71 „Тиме се тражена унутрашња веза између суверености народа и људских права састоји у томе да систем права тачно наводи услове под којима облици комуникације, који су не-опходни за политички аутономно правно нормирање, могу са своје стране да се правно институционализују. Систем права не може да се сведе ни на морално тумачење људских права, ни на етичко тумачење суверености народа, пошто приватна аутономија грађана не сме ни да се подреди, а ни да се надреди њиховој политичкој аутономији... Једнако порек-ло приватне и јавне аутономије показује се тек онда када, полазећи од теорије дискурса, одгонетнемо мисаону фигуру самозаконодавства, према којој су адресати истовремено и творци својих права“, Jürgen Habermas: Faktizität und Geltung. Frankfurt 1994, 134 и даље.

72 „Људска права можда јесу снажно морално утемељена; али она не смеју патерналистички да се пребаце на владара. Идеја правне аутономије грађана захтева, наиме, да адресанте права истовремено можемо да разумемо и као његове ауторе. Било би у супротности са овом идејом уколико би творац устава људска права посматрао као нешто што унапред постоји, а он треба само да претвори у позитивно право“, Jürgen Habermas: Über den internen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie, у: исти аутор.: Die Einbeziehung des Anderen. Frankfurt 1996, 293 и даље (301).

73 „Изнела сам аргумент да право да се имају права и морално право људског бића да буде сматрано бићем овлашћеним на јуридичко-грађанска права представљају услове који омо-гућавају вршење комуникативне слободе“. Benhabib (фуснота 502), 18; Habermas, на пример, наводи права на држављанство, слободу исељавања итд. као рефлекс позитивирања права у одређеним заједницама, Habermas (фуснота 504), 158.

74 „Право да се имају права није, онда, само право на услове чланства већ подразумева и пра-во на делање и мишљење у јавној сфери политичке заједнице чији закони регулишу не-чију егзистенцију. Само путем јавног изражавања мишљења и делања људска особа може бити сматрана створењем које је способно за само-интерпретацију претензија на права“. Benhabib (фуснота 502), 21.

75 „Ако се људи посматрају не само као подложни праву, већ као и ствараоци права, онда се за контекстуализацију и интерпретацију људских права може рећи да произлази из јавног и слободног процеса обликовања демократског мишљења и воље“. Benhabib (фуснота 502), 21.


слу човек би био пуки објекат гаранције права коју он сам није ауторизовао. Желимо ли управо то да избегнемо, неће баш сваки дискурс бити погодан да произведе жељено легитимишуће дејство. На тај начин ће се одредити предус-лови за дискурс за које ће се показати да они сами нису дискурзивни, већ да представљају услове за легитимишуће дискурсе.

Да би дискурс којим се утемељује неко право био израз људских права, па дакле и политичке аутономије људи у status activus-у, они (људи) морају да имају слободну и једнаку могућност учешћа у политичком животу земље. У тзв. Миленијумској декларацији проглашава се да се људска права, а наро-чито достојанство, слобода и једнакост, на најбољи начин „обезбеђују де-мократским и патриципативним управљањем заснованим на вољи људи“.76 И у чл. 29, ст. 2 Универзалне декларације о људским правима говори се о демократском друштву као идеалном услову за остваривање људских права. Сх одно томе, у Преамбули Конвенције о уклањању свих облика дискримина-ције над женама од 18. децембра 1979. говори се о томе да дискриминација жена приликом њиховог учешћа у изборима, па чак и њихово потпуно ис-кључивање из њих, представљају повреду њихових људских права.77 Дакле, материјална вредност која је претпоставка за идеалне услове дискурса јест е људско достојанство.

5. ЉУДСКО ДОСТОЈАНСТВОКАО ТЕМЕЉ ЉУДСКИХ ПРАВА

До сада смо анализирали два потенцијална кандидата за темељ људских права: прво, садржинске теорије које су означавале покушај да се људска пра-ва објасне из једног јединственог принципа, и, друго, формална полазишта која су имала за циљ да, полазећи од њихове форме, људска права одреде као субјективна права.

Међутим, форма није тако неутрална у погледу вредности, као што се то на први поглед чини: наведено обележје, да су људска права права сваког чове-ка, јесте и те како израз вредности људског достојанства. Ово достојанство се налази и у позадини дискурсног модела. Наиме, теорија дискурса утемељује људска права у политичкој аутономији људи. Иза ове аутономије крије се дос-тојанство као способност човека за слободу.

Ово, пак, не значи да можемо тек тако да се сагласимо с материјалним теоријама које једноставно сматрају људско достојанство темељом људских права.78 Критичко разматрање формалних теорија показало је, напротив, да декларације о људским правима не говоре само уопштено о људском дос-

76 Рерзолуција 55/2 Генералне скупштине Уједињених нација од 8. 9. 2000, I, 6.77 Упор. с тим у вези и Th ürer/Buergenthal (фуснота 438), 52 и даље.78 На пример, на основу историје идеја тумачи Verdross (фуснота 439), 698. Он настоји да до-

каже да је претпоставка за људска права позитивна антропологија као нпр. код Аристотела, Цицерона и Томе Аквинског, а да она у случају негативне антропологије, као нпр. код Ма-кијавелија или Хобса, падају у заборав.


тојанству већ да из њих самих може да се изведе смисао људског достојанства, да оне претпостављају један одређен појам достојанства. Људско достојанство означено је како у Преамбули Повеље Уједињених нација, тако и у Универ-залној декларацији о људским правима, те у међународним пактовима о људ-ским правима као основ слободе и једнакости. Међутим, значење појма дос-тојанства је способност за слободу, потенцијал за слободно делање. Слобода постоји у два облика: у облику негативне слободе и у облику аутономије. Не-гативна слобода значи да човек не подлеже никаквим туђим одређењима; ау-тономија је позитивна слобода. Надовезујући се на Имануела Канта (Immanuel Kant), можемо да кажемо да ова слобода значи да је човек у стању да, умес-то да га одређује каузалност природних закона, сам себи створи законе по којима ће слободно да дела.79 За разлику од ове аутономије, код које грани-це слободе произлазе из законског самоодређења, дакле, одређене су из себе, границе самовоље повучене су споља. Међутим, обе ове форме слободе уко-рењене су у човековој способности за слободу, која представља основ његовог достојанства.80

Човек путем своје способности за слободу има могућност да буде субјект свог делања. Објекти слободе не поседују сопствену слободу. Правну слобо-ду човек поседује уколико су му обезбеђена права. У основи, његова слобо-да се правно признаје у његовом праву да буде признат као правни субјект и као „право на права“, или пак као правни субјективитет у status subjectionis-у. Достојанство човек поседује као такав, наиме, као биће слободе. Због тога је достојанство не само основ његове слободе већ и његове једнакости. Људско достојанство је genus proximum, општи појам који представља полазни основ за просуђивање неједнаког поступања. Због њега човек има и остала права без разлике у погледу расе, боје коже, пола, језика, религије итд. А из људског достојанства ће само делимично моћи да се изведе одговор на питање која ће конкретна права на слободу и једнакост да се штите као људска права. У ова права спадају нпр. забрана ропства и забрана мучења које Универзална декларација наводи одмах на почетку, што говори за себе. Без обзира на све, ниједно људско право не сме у свом темељу да буде у супротности с људским достојанством: због тога не може да постоји једнакост која онемогућава сло-бодан развој личности; због тога морају да постоје права на помоћ државе која пружају потпору оним људима који нису у стању да сами обезбеде услове за слободу, као што је нпр. довољан степен образовања.

На тај начин основ напред наведених статуса изводи се из људског дос-тојанства као способности за слободу. Правна вредност достојанства значи заштиту способности за слободу: као прво, правног признавања сваког чо-века, друго, заштиту од оних задирања у његова права која би осујетила раз-

79 Wolfgang Schild (1978): Systematische Überlegungen zur Fundierung und Konkretisierung der Menschenrechte. У: Johannes Schwartländer и Ernst-Otto Czempiel (Hrsg.): Menschenrechte. Aspekte ihrer Begründung und Verwirklichung: Vorträge und Diskussionen des Tübinger interdisziplinären Kolloquiums vom 23. bis 25. September 1977. Tübingen, 37–53, 38.

80 Не само аутономија, и не тек реализована слобода, како тврди Schild (фуснота 512), 46.


вој његове способности за слободу, треће, стварање претпоставки за слободу и учествовање у њима,81 те, четврто, правну могућност да човек сам из себе учествује у опредељивању о основама, облику и обезбеђивању својих права. Сваки човек има право на то да као субјект припада правном поретку сло-боде и да не буде изложен сили других, па тако поседује право на то да буде признат као правни субјект (status subjectionis).82 У односу на државну власт ниједан човек не сме да буде деградиран на ниво пуке ствари која нема спо-собност слободног самоопредељења, као што је то, примера ради, био случај са мучењем којем су биле изложене бугарске медицинске сестре и сличним случајевима. На тај начин је статус одбрамбених права утемељен у људском достојанству (status negativus). Ко се без своје кривице нађе у ситуацији да не може да оствари свој потенцијал за слободу, има право на заштиту и помоћ од стране државне власти у status positivus-у – па тако и транссексуалне особе о којима је било речи на почетку текста. Ова права, међутим, не смеју да му буду поклоњена као нека врста доброчинства. Напротив, гарантовање људ-ских права и њихово конкретизовање, као и вршење државног поретка који њима управља, те контрола државне власти, морају да буду оправдани поли-тичком аутономијом (status activus) – политичке активности у Белорусији, о чијем смо спречавању говорили на почетку текста, свој ultima ratio имају у достојанству. Ови статуси нису више укорењени у однос подаништва поје-динца према држави, као што је то био случај код Јелинека, већ су они сами израз људских права. А ко поседује људска права – то нам одређује људско достојанство: сваки човек као биће способно за слободу. Људска права се на тај начин испољавају као дијалектички развој формалних и материјалних зна-чењских садржаја, садржаних у појму људског достојанства.83

Уколико из овога може да се извуче нека општија поука о праву, онда ће то бити поука да у праву нема вредности без форме, да је, према томе, форма у праву испуњена вредношћу; али баш због тога што поседује вредност, она је и израз вредности. Густав Радбрух (Gustav Radbruch) је правном вредношћу назвао правду. Правда је, међутим, израз људских права чији је темељ људско достојанство. Њена дијалектика је, дакле, темељ не само вредности које право штити, већ и њихове форме.

81 Ово нарочито истиче Fischer (фуснота 442), 128 и даље.82 Упор. још једном Sheila Benhabib (фуснота 502), 9: „Ако се људи посматрају не само као под-

ложни праву, већ као и ствараоци права, онда се за контекстуализацију и интерпретацију људских права може рећи да произлази из јавног и слободног процеса обликовања демо-кратског мишљења и воље“.

83 Ово није никакав парадокс, као што је сматрао Бота (Botha), који каже: „достојанство се посматра као универзално овлашћење. Међутим, његова конкретизација зависи од засеб-них правних поредака, а прецизан садржај који му се придаје је свугде провучен кроз кон-тигентне друштвене, културне и историјске чиниоце“. Henk Botha(2010): Human Dignity: Constitutional Right, Absolute Ideal, or Contested Value? У: Миодраг А. Јовановић и Ивана Крстић (приређивачи): Human rights today. 60 years of the Universal Declaration. Utrecht, Portland OR, S. 195–210, 209. Напротив, дијалектичко разрешење ове противречности је у томе да је форма самог достојанства израз људског достојанства у његовом облику status activus-а.


Задатак филозофије права је да идејно реконструише принципе права. Она ради тога разбија јединство правне форме и вредносних садржаја. Ове вредности су, међутим, принципи слободе, јер савремено право је форма и из-раз слободе у напред приказаном смислу. Филозофија права као филозофија стварности права84 јесте тако „филозофија слободе“.85 Заједно са сродним на-учним дисциплинама она анализира и критикује правне принципе који су се одвојили од јуристичке конкретизације, и резултате ова интердисциплинарне дискусије формулише тако да постану плодоносни за правну науку. Фило-зофија права се на тај начин појављује као мост преко којег се сазнања пр-венствено из области филозофије преносе у правну науку, а сазнања правних наука преносе се у друге науке. У том смислу је овде учињен покушај да се људско достојанство реконструише као темељ људских права.

84 Као што се правна наука није бавила биолошко-психолошком реалношћу човека, већ ли-цем као субјектом којем се приписују права и дужности (Kelsen /фуснота 495/, 7), исто тако се филозофија права није бавила емпиријско-чулном реалношћу, већ реалношћу права као поретка слободе.

85 Schild (фуснота 512), 42 и даље.

Др Адам Д. Мур*Др Кенет Е. Хима**1

ИНТЕЛЕКТУАЛНА СВОЈИНА

Интелектуална својина се генерално карактерише као нематеријална својина која је производ оригиналне мисли. У принципу, права се не везују за апстрактни нематеријални ентитет; права интелектуалне својине односе се на контролу над физичким манифестацијама или изразима идеја. Инте-лектуална својина штити права на идеје заштитом права на производњу и контролу над физичким отелотворењем тих идеја.

Правна заштита интелектуалне својине има богату историју која поти-че још из античке Грчке, па и ранијих времена. Како су различити правни сис-теми сазревали у погледу заштите интелектуалних дела, изоштравало се и питање шта се штити у различитим областима. У истом периоду понуђено

* Адам Мур је ванредни професор на Факултету за информисање Универзитета Вашингтон. Бави се етичким, правним и политичким питањима у вези с интелектуалном својином, пра-вом на приватност, слободом говора, одговорношћу и контролом информација. Објавио је више од тридесет радова, међу којима су две књиге и двa зборника радова, чији је уредник.

** Кенет Хима предаје на Одсеку за филозофију Универзитета Вашингтон, као и на Факулте-ту за информатику, Правном факултету и Одсеку за филозофију Пацифичког универзи-тета у Сијетлу. Такође је и гостујући професор Томског државног универзитета у Русији, као и Националног анутономног универзитата у Мексику. Области његовог интересовања су филозофија права и примењена етика (у области информационих технологија, одно-сно интелектуалне својине уопште). Такође, објављује чланке и прилоге и из филозофије религије, епистемологије и етике. Његове књиге и чланци превођени су на турски, кине-ски, шпански, португалски, руски, а овом приликом најзад и на српски језик. Многобројни његови радови доступни су преко сајта SSRN (http://papers.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=328842), а Кенет Хима је у врху листе аутора чији су радови најчешће преузима-ни од стране посетилаца сајта.

Професор Хима је редовни гост и велики пријатељ Правног факултета Универзитета у Бео-граду, на којем од 2010. сваке године предаје студентима семинарске групе из Увода у право, али и студентима прве године студија. Из тих разлога, Научно-наставно веће Правног фа-култета га је 2013. године изабрало за гостујућег професора.

Изворник: A. D. Moor and K. E. Himma, Intellectual Property (објављен је 8.3.2011. и pевиди-ран 22.9.2014), Stanford Encyclopedia of Philosophy (http://plato.stanford.edu/entries/intellectual-property/).

214 Адам Д. Мур • Кенет Е. Хима

је и неколико моралних аргумената у прилог интелектуалне својине: заснова-них на личности, утилитаристичких и локовских. Најзад, било је и бројних критика на рачун интелектуалне својине и система заштите интелектуал-не својине. Овај есеј разматраће све те теме, усредсређујући се на англо-аме-ричке и европске правне и моралне концепције интелектуалне својине.

1. ИСТОРИЈА ИНТЕЛЕКТУАЛНЕ СВОЈИНЕ

Једно од првих знаних помињања заштите интелектуалне својине датира из 500. године пре н.е. када су куварима грчке колоније Сибарис одобрени годишњи монополи за прављење одређених кулинарских посластица. Постоје бар још три значајна помињања интелектуалне својине у античко доба – ти случајеви наводе се у изванредном делу Бруса Багбија Генеза америчког закона о патентима и ауторским правима (Bugbee, 1967). У првом случају, Витру-вије (257–180 пре н.е.) је обелоданио крађу интелектуалне својине током књи-жевног такмичења у Александрији. Док је на такмичењу обављао функцију судије, Витрувије је разоткрио лажне песнике који су потом изведени пред суд, осуђени и осрамоћени због крађе туђих речи и фраза.

Други и трећи случај такође потичу из доба античког Рима (I век н.е.). Мада не постоји ниједан нама познат римски закон којим се штити интелек-туална својина, римски правници јесу расправљали о различитим власничким интересима у вези с интелектуалним делом и како је то дело правно регулиса-но – нпр. власништво над уметничком сликом и власништво над површином на којој се слика налази. Поред тога, римски епиграмиста Марцијал указивао је на књижевну пиратерију. У том специфичном случају, Фидентинус је ух-ваћен како рецитује Марцијалова дела без навођења извора.

Ови примери генерално се сматрају атипичним; колико нам је познато, у античкој Грчкој или Риму није било правних института или конвенција о заштити интелектуалне својине. Међутим, од римског доба до стварања Ре-публике Фиренце било је много франшиза, привилегија и краљевских пов-ластица повезаних с правима на интелектуална дела. Багби прави разлику из-међу франшиза или краљевских повластица и система интелектуалне својине на следећи начин: франшизе и краљевске повластице ограничавају приступ интелектуалним делима која се већ налазе у јавном домену, па такви декрети одузимају нешто од народа.

С друге стране, проналазач не лишава јавност ни од чега што је постоја-ло пре чина проналаска (Bugbee 1967). Један од првих писаних извора права којима се штите права аутора издат је од стране Републике Фиренце 19. јуна 1421. познатом архитекти Филипу Брунелескију. Тај закон није само призна-вао права аутора и проналазача на резултате њиховог интелектуалног рада, већ је уградио и подстицајни механизам који је постао значајна карактерис-тика англо-америчке заштите интелектуалне својине. Из више разлога, укљу-чујући и утицај еснафа, по основу фирентинског патентног закона из 1421. године издат је само тај један патент Брунелескију. Темељи за прво трајно ус-постављање патента с циљем заштите интелектуалне својине садржани су у

Интелектуална својина 215

закону Млетачке републике из 1474. године. Тај закон се појавио 150 година пре енглеског Закона о монополима; штавише, сам систем је био софистици-ран. Призната су права проналазача, укључен је механизам подстицаја, уста-новљене су компензације за кршење права и прописано је ограничење трајања права проналазача.

Америчке институције заштите интелектуалне својине засноване су на енглеском систему који је започет усвајањем Закона о монополима (1624) и Аниног закона (1710). Закон о монополима обезбедио је давање четрнаесто-годишњих монопола ауторима и проналазачима и окончао праксу заштите права на „неоригиналне/нове“ идеје или дела која се већ налазе у јавном доме-ну. За разлику од институције патената у Европи, књижевна дела остала су и даље у великој мери незаштићена до појаве Гутенбергове штампарске машине у XV веку. Чак је и тада било мало случајева признатих ауторских права, више се радило о накнадама, привилегијама и монополима.

Научници сматрају Анин закон (1710) првим прописом у домену савре-мених ауторских права. Закон почиње следећим речима:

„С обзиром на то да су штампари, продавци књига и друга лица у скорије време присвајала слободу да штампају, поновно штампају и објављују књиге без сагласности аутора и власника... на њихову велику штету, а веома често и на пропаст њих и њихових породица: дакле, ради спречавања такве праксе у будућности и у циљу подстицања учених људи да стварају и пишу корисне књиге, прописује се...“ (Велика Британија, Анин закон, статут, 1710).

Закон је обезбедио заштиту аутору одобравањем четрнаестогодишње заштите ауторског права, са могућношћу продужетка од четрнаест година уколико је аутор још увек жив.

У предмету Miller v. Taylor (1769), који је послужио као преседан, потврђе-на су неотуђива права аутора да имају контролу над оним што створе, неза-висно од закона или прописа. Мада је овај случај касније одбачен у предмету Donaldson v. Becket (1774), започета је пракса признавања права аутора. Друге европске земље, укључујући Белгију, Холандију, Италију и Швајцарску, сле-диле су пример Енглеске (Bugbee, 1967). Различити међународни уговори но-вијег датума, као што су Бернска конвенција и Споразум ТРИПС, проширили су географски опсег заштите интелектуалне својине како би био обухваћен највећи део света (Мооre 2001).

2. ОБЛАСТ ИНТЕЛЕКТУАЛНЕ СВОЈИНЕ

На најпрактичнијем нивоу, интелектуална својина је у великој мери коди-фикована у англо-америчком закону о ауторском праву, патентима и послов-ним тајнама, као и у моралним правима која се одобравају ауторима и про-налазачима у оквиру континентално европске доктрине. Мада ови системи својине обухватају велики део онога што се сматра интелектуалном својином, они не покривају читав терен. Ипак, заједно с одређеним континенталним доктринама, англо-амерички системи ауторског права, патената, пословних


тајни и жигова обезбеђује богату полазну тачку за разумевање интелектуалне својине (Мооre 2001). Размотрићемо их редом.

2.1. Ауторско правоПредмет ауторско-правне заштите чине оригинална ауторска дела која су

изражена у материјалној форми (17 U.S.C. §102 /1988/). Међу делима која се могу заштитити ауторским правом убрајају се књижевна, музичка, уметничка, фотографска, архитектонска и кинематографска дела; мапе; и компјутерски софтвер. Да би нешто било заштићено, мора бити „оригинално“– дело мора да буде сопствена творевина аутора; не може да буде резултат умножавања (Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239 /1903/). Још један услов који ограничава домен онога што се може заштитити као ауторско право јесте да израз мора бити „неутилитаран“ или „нефункционалан“ по својој приро-ди. Утилитарни производи или производи који су корисни за рад, потпадају, уколико уопште под нешто потпадају, под домен патената. Најзад, права се односе само на фактички конкретан израз и оно што је изведено из њега, а не на саме апстрактне идеје. На пример, Ајнштајнова теорија релативитета, како је изражена у многим чланцима и публикацијама, није заштићена законом о ауторским правима. Неко други може да прочита те публикације и искаже теорију својим речима, па чак и да стекне ауторско право за свој специфи-чан исказ. Ово може да звучи збуњујуће, међутим таква права налазе се изван подручја ауторског права. Појединац који копира апстрактне теорије и изрази их својим речима може се сматрати кривим за плагијат, али се не може сма-трати одговорним за кршење ауторског права.

Постоји пет ексклузивних права која носиоци ауторског права уживају, као и три значајна ограничења у оквиру ових права. Тих пет права су: право на умножавање дела, право на прилагођавање или извођење других дела из њега, право на дистрибуцију примерака дела, право на јавно излагање дела и право на јавно извођење дела. Према америчком закону о ауторским правима, носилац ауторских права може да издвоји и прода свако од ових права поје-диначно. Свих пет права престаје по истеку 70 година од смрти аутора – или у случају дела која се дају у закуп, тај рок износи 95 година од објављивања или 120 година од стварања дела, зависно од тога који је датум ранији. Поред огра-ниченог трајања (17 U.S.C. §302), правила поштене употребе (17 U.S.C. §107) и прве продаје (17 U.S.C. §109/а/) такође ограничавају права носилаца ауторског права. Мада је веома тешко дефинисати појам „поштене употребе“, то је гене-рално признато начело англо-америчког ауторског права које било коме доз-вољава ограничено коришћење ауторског дела другог лица у одређене сврхе као што су критике, давање коментара, извештавање о вестима, подучавање, стипендирање и истраживање. Правило „прве продаје“ спречава носиоца ау-торског права који је продао примерке заштићеног дела да се меша у каснију продају тих примерака. Укратко, власници примерака могу да чине шта желе са својом имовином, осим да крше већ поменута ауторска права.


2.2. Креативне заједнице, копилефт (copyleft) и лиценцирањеКао савремено решење за избегавање правила прве продаје, многи прова-

јдери online садржаја, уместо продаје примерака одређеног дела, једноставно нуде лиценцне уговоре (click-wrap лиценце, shrink-wrap лиценце) који доз-вољавају само одређене облике коришћења заштићених садржаја. Ови присту-пи заштити интелектуалне својине релативно су нови и очигледно се ослањају на постојећи систем ауторског права. На пример, користећи лиценцне угово-ре да би гарантовали различите нивое приступа долазним подацима, модели креативних заједница и копилефта теже ка проширивању заједничког поља мисли и израза (Stallman 1997; Lessing 2004). Носилац права може да дозволи другима да надограђују заштићено дело под условом да су приступ или мо-гућност коришћења „новог“ дела слични.

2.3. ПатентиПроналазак и откриће нових и корисних поступака, машина, произво-

да или материјала чине подручје или предмет патентног права. Постоје три врсте патената које патентно право признаје: патент за проналазак поступка или производа (utility patents), патент за заштиту дизајна производа (design patents) и патент за заштиту проналаска биљне сорте (plant patents). Патент за проналазак поступка или производа штити све нове, корисне и неочигледне поступке, машине, крајње продукте производње према патенту или материја-ле, као и сва њихова нова и корисна унапређења. Патент за заштиту дизајна производа штити све нове, оригиналне и украсне дизајне за крајње продукте производње према патенту. Коначно, предмет патента за заштиту проналаска биљне сорте јесте нова врста биљке. Патентна заштита је најснажнији облик заштите интелектуалне својине, јер се носиоцу патента одобрава двадесето-годишњи искључиви монопол над било каквим изразом или употребом заш-тићеног дела (35 U.S.C. §101 (1988) и 35 U.S.C. §154(а)(2)).

Као и у случају ауторског права, постоје одређена ограничења у области патентне заштите. Закон о патентима САД налаже да предмет заштите буде користан, нов и неочигледан. Услов корисности предмета обично се сматра задовољеним уколико проналазак може да оствари бар једну од сврха којој је намењен. Наравно, када се узму у обзир трошкови добијања патента, већина машина, производа и поступака је корисна у том минималном смислу.

Један од конкретнијих услова везаних за предмет патента јесте тај да про-налазак дефинисан у патентном захтеву мора да буде нов или да представља новост. Има неколико законом дефинисаних категорија или догађаја који могу да доведу до улагања приговора или поништења патентног захтева (35 U.S.C. §101 /1988/). У принципу, услов постојања новости поништава патентне захтеве уколико је проналазак био јавно познат пре него што га је пронала-зач осмислио. Поред корисности и новости, неочигледност представља треће ограничење у вези с подобношћу проналаска да буде патентиран.


Амерички закон о патентима налаже да проналазак није очигледан за особу уобичајеног нивоа стручности из одговарајуће области у време када је проналазак створен. Замишља се хипотетички појединац и поставља му се питање: „Да ли би овај проналазак био очигледан стручњаку из одговарајуће области“? Уколико би био очигледан замишљеној особи, патентни захтев би пао на тесту (35 U.S.C. §103).

У замену за јавно објављивање и касније ширење информација, носиоцу патента се даје право да израђује, користи, продаје и овлашћује друге да про-дају патентирани предмет (35 U.S.C. §154 /1984 и Supp. 1989/). Пакет права који се додељује патентом искључује друге из израде, коришћења или продаје проналаска без обзира на њихов независни стваралачки рад. Као и у случају ауторског права, патентна права престају после одређеног периода – 20 годи-на за патент за проналазак поступка или производа као и за патент за заш-титу проналаска биљне сорте, а 14 за патент за заштиту дизајна производа. Међутим, за разлику од заштите ауторског права, ова права у периоду њихове примене онемогућавају друге који независно осмисле исти процес или маши-ну да патентирају свој проналазак или га пласирају на тржиште.

2.4. Пословна тајнаПредмет закона о пословној тајни готово је неограничен у погледу тема

или садржаја који се могу заштитити и обично се ослања на приватне мере пре него на деловање државе у циљу очувања ексклузивности. „Пословна тајна је било која информација која се може користити у пословању фирме или другог привредног друштва и која је довољно драгоцена и тајна да пружи фактичку или потенцијалну предност над другима“ (U.S. Legal Code, The Restatement /Third/ of Unfair Competition, 1995, §39). Тајна може бити формула за хемијско једињење; процес производње, обраду или конзервацију материјала; шема за машину или други уређај; листа клијената.

Обавезе чувања тајности и конкурентске предности представљају два значајна ограничења у области пословних тајни. Интелектуално дело није тајна уколико је опште познато у оквиру одређене делатности, објављено у стручним часописима, приручницима, итд., или се лако може преузети са производа на тржишту.

Мада права везана за пословне тајне не обухватају дефинисан датум исте-ка важности, веома су ограничена у једном важном аспекту. Држаоци послов-них тајни имају искључиво право коришћења тајне само онолико дуго колико се тајна чува. Уколико носилац изнесе тајну у јавност, онда заштита пословне тајне престаје и свако је може користити. Штавише, права држалаца не ис-кључују могућност независног проналазаштва или откривања. У оквиру оба-везе чувања тајности, држаоци пословних тајни уживају управљачка права и заштићени су од злоупотреба. Тај потоњи облик заштите вероватно је најзна-чајније додељено право, имајући у виду ширење индустријске шпијунаже и крађе интелектуалних добара од стране запослених.


2.5. ЖиговиПодручје или предмет жигова се, уопштено говорећи, тиче добре воље

или доброг имена одређене компаније. Жиг је свака реч, име, симбол или уређај или свака комбинација ових елемената које је произвођач или трговац усвојио ради идентификовања своје робе и њеног разликовања од робе коју производе други (15 U.S.C. §1127 /1988/).

Значајно ограничење у погледу одређивања да ли се нешто може сматрати жигом тиче се питања да ли се дати симбол користи у свакодневном језику или не. У том смислу, носиоци жигова не желе да њихови симболи уђу у су-више широку употребу, јер када се то већ деси, жиг истекне. Реч „аспирин“ је један од примера тог ограничења којим се одређена реч елиминише из зашти-те жига – пошто је реч „аспирин“ постала део опште културе, право на искљу-чиво коришћење жига је престало.

Власништво над жигом даје носиоцу права својине право на коришћење одређеног знака или симбола, као и право да искључује друге из употребе ис-тог (или сличних) знака или симбола. Време трајања заштите тих права огра-ничено је само у случајевима када знак или симбол престане да представља компанију или интерес, или се укорени као део општег језика или културе.

2.6. Заштита самих идејаИзван режима ауторског права, пословних тајни и жигова, постоји зна-

чајан скуп прецедената који дозвољавају појединцима да штите саме идеје као личну својину. Овај систем својине обично се назива „закон о идејама“ („law of ideas“) (Epstein 1992). Случај Buchwald v. Paramount Pictures (13 U.S.P.Q. 2d 1497 /Cal. Super. Ct. 1990)/) је један од случајева из ове области који је имао велики одјек у јавности и односио се на филм Едија Марфија „Принц открива Америку“.

Закон о идејама се обично примењује у случајевима када појединци кре-ирају одређене идеје и достављају их својим корпорацијама очекујући накна-ду. У неким случајевима, када корпорација (или неко други) користи такве идеје без овлашћења, накнада може бити обавезна. Пре него што се закључи да аутор има својинска права над својом идејом или идејама, судови захтевају да се утврди да ли та идеја (идеје) представља новину или да је оригинална (Murray v. National Broadcasting, 844 U.S. F2d 988 /Second Cir. 1988/) и конкрет-на (Hamilton Nat’lBamk v. Belt /D.C.Cir. 1953/). Накнада се даје само у случаје-вима злоупотребе (Sellers v. American Broadcasting Cо. /11th Cir. 1982/).

2.7. Droits Morals: Континентални систем интелектуалне својинеЧлан 6бис Бернске конвенције артикулише појам „моралних права“ која

су обухваћена правом интелектуалне својине континенталне Европе. Доктри-на штити лична права стваралаца, разликујући их од економских права, и у Француској су обично позната као „droits morals“ или „морална права“. Та мо-рална права обухватају право на стварање и објављивање дела у било којој


жељеној форми, право ствараоца да тражи да му се призна ауторство над његовим делом, право да спречава свако искривљавање, сакаћење или другу измену дела, право да повуче и уништи дело, забрану претеране критике и забрану свих других повреда личности ствараоца (Roeder 1940).

3. ОБРАЗЛОЖЕЊА И КРИТИКЕ

Аргументи у прилог постојања права на интелектуалну својину генерал-но могу имати три различита основа (Hughes 1988; Moore 2008). Такозвани персоналисти сматрају да је интелектуална својина својеврсна допуна, проду-жетак наше личности (individual personality). Утилитаристи заснивају право интелектуалне својине на његовим користима за друштвени напредак и под-стицајима ка иновацијама. Локовци аргументују да су ова права оправдана с обзиром на рад који је у њих уложен и заслуге које иза њих стоје. И премда свака од ових линија аргументације има своје слабости, свака има и своје је-динствене предности.

3.1. Образложења интелектуалне својинезаснована на личности

Персоналисти као што је Хегел сматрају да појединци имају морално пра-во на сопствене таленте, осећања, карактерне особине и искуства. Ми смо у том смислу „власници самих себе“. Контрола над физичким и интелектуал-ним стварима битна је за самоостваривање – ширећи своја сопства ка споља изван својих умова и мешајући та сопства са материјалним и нематеријал-ним стварима, дефинишемо себе и стичемо контролу над својим циљевима и пројектима. За Хегела, спољно остваривање људске воље захтева постојање својине (Hegel, 1821). Према овом схватању, својинска права су значајна на два начина. Прво, контролишући и манипулишући објектима, материјалним и нематеријалним, наша воља поприма своје обличје у свету и ми добијамо одређену меру слободе Појединци могу да користе своја имовинска и инте-лектуална својинска права, на пример, да заштите своје приватне животе од погледа јавности и олакшају остваривање животних пројеката. Друго, наша личност се у неким случајевима стопи са одређеним објектом – стога пола-гање моралног права на контролу осећања, карактерних особина и искустава може да се прошири и на нематеријална дела (Humboldt, 1792; Kohler, 1969).

3.1.1 Проблеми с образложењима интелектуалне својинезаснованим на личности

Постоје најмање четири проблема у вези са овим ставом (Hughes 1988; Palmer 2005; Schroeder 2006). Пре свега, није јасно да смо ми власници својих осећања, карактерних особина и искуства. Иако је тачно то да их ми посе-дујемо или да су она део сваког од нас, потребан је аргумент да би се доказале одговарајуће јаче моралне тврдње.

Друго, чак и када би могло да се установи да су појединци власници или да имају морално право на своју личност, из тога аутоматски не произлази да


се та права проширују када се личности уткају у материјална и нематеријална дела. Уместо да установљавамо својинска права над таквим делима, можда би требало да их посматрамо као нешто што се одваја од личности – слично као опадање косе или перутање ћелија коже. Штавише, погрешно представљање интелектуалног дела (под претпоставком да не постоји морално право на так-ве изразе) могло би променити перцепцију личности аутора, али не би запра-во променило његову личност.

Треће, под претпоставком да морално право на личност може да се про-шири на материјалне или нематеријалне ствари и даље би нам био потребан аргумент којим бисмо оправдали својинска права. Можда морална права за-снована на личности не могу оправдати ништа више од права коришћења или забране измене дела. Најзад, има много интелектуалних иновација у којима нема трагова личности ствараоца – на пример, списак клијената или нови дизајн зихернадле (Hughes 1988). Узимајући у обзир ова оспоравања, теорије засноване на личности можда и не пружају снажну моралну основу за правне системе заштите интелектуалне својине.

3.1.2. Одговор перосналистаЧак и ако признамо снагу ових примедби, чини се да има нечега интуи-

тивно привлачног у вези са теоријама о правима интелектуалне својине за-снованим на личности (Moore 2008). Претпоставимо, на пример, да госпо-дин Фрајдеј купи уметничку слику на уличној пијаци старих ствари – давно нестали оригинал Крузоа. Фрајдеј однесе слику кући и измени је маркером, цртајући рогове и бркове по ликовима на слици. Додаци су тако умешно ос-мишљени и уклапају се тако лепо у слику да је Фрајдеј постави на прозор своје куће у прометној улици. У овом случају постоје најмање два проблема етичке природе која би требало узети у обзир. Прво, промене које је Фрајдеј начи-нио могу нанети Крузоу неоправдану финансијску штету. Друго, независно од економских разматрања, Фрајдејеви поступци могу укаљати Крузоов углед. Интегритет слике је повређен без сагласности аутора, можда проузрокујући дуготрајно нарушавање његовог угледа и положаја у заједници. Уколико су нам ове тврдње разумне, онда се чини да признајемо постојање на личности заснованих моралних спона с одређеним интелектуалним делима. Стварањем интелектуалних дела, аутори и проналазачи се на неки начин експонирају и преузимају одређене ризике. Права интелектуалне својине пружају ауторима и проналазачима одређену дозу контроле над овим ризиком. Другим речима, морална права која се полажу на личност, углед и физичко отелотворење тих појединачних својстава јесу оно што оправдава законска правила везана за наношење штете угледу и одређене врсте финансијских губитака.

Поред тога, теорије о интелектуалној својине засноване на личности се често позивају и на друге моралне разлоге. Хегелово образложење права ин-телектуалне својине засновано на личности обухватало је и компоненту за-сновану на подстицају – он тврди да заштита науке доводи до њеног промови-сања, што користи друштву (Hegel, 1821). Можда је усвајање свеобухватнијег система чији је циљ унапређење напретка и друштвене корисности најбољи


начин заштите овог интуитивно привлачног права на нематеријална дела за-снованог на личности.

3.2. Аргументи у корист интелектуалне својинезасновани на утилитарним подстицајима

Модерни англо-амерички системи интелектуалне својине по прави-лу је оправдавају по моделу заснованом на подстицајима и утилитарности (Oppenheim 1951; Machlup1962; Boonin 1989; Hettinger 1989; Mackaay 1990; Coskery 1993; Palmer 1997; Moore 2001, 2003). Према том схватању, неопхо-дан услов за подстицање стварања вредних интелектуалних дела јесте давање ограничених права власништва ауторима и проналазачима. Без одређених гаранција, аутори и проналазачи се можда не би бавили стварањем интелек-туалне својине. Стога се ауторима и проналазачима интелектуалне својине даје контрола, јер давање такве контроле обезбеђује потребан подстрек за друштвени напредак. Мада успех није загарантован давањем тих права, неус-пех је неизбежан уколико они који не сносе никакве трошкове улагања могу да узму и репродукују интелектуални рад других људи (Мооre 2001, 2003). Ус-вајање система заштите као што су ауторско право, патенти и пословне тај-не доводи до тога да се ствара оптималан обим интелектуалних дела, као и одговарајући оптималан обим друштвене корисности. Заједно са теоретском тврдњом да би друштво требало да максимизира друштвену корисност, дола-зимо до једноставног, а јаког аргумента у корист заштите права интелектуалне својине.

3.2.1. Карактер аргумента заснованог на утилитарнимподстицајима: проблем који је заједнички за обе стране

Важно је имати у виду да је питање: „Да ли заштита интелектуалне своји-не довољно унапређује људску срећу и добробит или не“? То је емпиријско питање које захтева емпиријске податке у облику који могу да обезбеде само одговарајуће социолошке и економске студије. На пример, питање да ли заш-тита интелектуалне својине пружа подстицај који повлачи оптималан обим стварања интелектуалног садржаја који се може решити само анализом ем-пиријских доказа. Тако, питање да ли заштита интелектуалне својине има као последицу спутавање иновација и спречавање стварања нових вредних садр-жаја, може се такође решити само уз помоћ емпиријских доказа.

У овом тренутку, економистима и социолозима је, на овај или онај начин, потребно више емпиријског истраживања ради утврђивања ефеката заштите интелектуалне својине на технолошки и уметнички развој. Ваља имати у виду да се обавља више емпиријских истраживања у циљу решавања ових питања. Један недавни пример таквог истраживања који заслужује посебну пажњу је Керијерово (2012) истраживање, у коме он приказује резултате интервјуа оба-вљених са 31 извршним директором о резултатима случаја Напстер и анали-зира ефекте парничења у домену ауторског права. Мада представља корак у исправном правцу, Керијер (2012) илуструје неке од тешкоћа везаних за при-


бављање убедљивих емпиријских доказа. Интервјуи, чак и они са извршним директорима, су анегдотског карактера када је реч о питању које изгледа за-хтева свеобухватно испитивање релативних ефеката пружања различитих об-лика заштите интелектуалне својине на значајне показатеље економске ефи-касности. Тешкоће у прибављању таквих доказа наговештавају да ће расправа о овим емпиријским питањима бити актуелна дуже време.

3.2.2. Проблеми у вези са утилитаристичкимаргументом заснованим на подстицајима

С обзиром на то да се овај аргумент заснива на идеји пружања подсти-цаја, оно што је потребно за његову критику јесу случајеви који илуструју боље или једнако добре начине стимулисања продукције без додељивања пра-ва приватне својине ауторима и проналазачима. Било би боље да се успоставе подједнако снажни подстицаји за стварање интелектуалне својине који не би захтевали и иницијално ограничено коришћење које се обезбеђује давањем права (Polanyi 1943; Machlup 1962; Hettinger 1989; Waldron 1993; Мооrе 2001, 2003; Wright 1998).

Државна подршка интелектуалном раду је једна од алтернатива давању права интелектуалне својине као подстицаја проналазачима (Hettinger, 1989; Calandrillo, 1998). Та подршка могла би да поприми облик истраживачких пројеката које финансира држава, чији резултати одмах постају јавна својина. То доводи до питања да ли државна подршка интелектуалном раду може да пружи довољно подстрека ауторима и проналазачима да би се креирао обим интелектуалних творевина који је једнак или већи од оног који се ствара до-дељивањем ограничених права својине? Бољи резултати би такође могли да се постигну уколико би се мањи број интелектуалних дела бољег квалитета дистрибуирао већем броју људи.

За разлику од садашњег система права интелектуалне својине заснованог на подршци државе, модели награђивања могли би да допринесу да се избег-ну проблеми изазвани одобравањем монополске контроле и ограничавањем приступа, а истовремено обезбеде подстицаје за иновирање (Shavell и Van Ypersele 2001). По овом моделу, иноватори би и даље морали да улажу вели-ке напоре да дођу до свог „златног ћупа“, а државе не би морале да одлучују које би пројекте финансирале или да одређују износе награда пре утврђивања „друштвене вредности“ дела. Средства потребна за исплату награда могла би да се издвајају из пореза или узимањем одређеног процента од профита тих иновација. Модели награђивања могли би такође да допринесу да се избегну недостаци монополског одређивања цена и отклоне сметње даљем адапти-рању и иновирању.

Заштита пословне тајне изгледа изазива највише потешкоћа из утилита-ристичке перспективе засноване на подстицајима (Hettinger 1989). С обзиром на то да у случају заштите пословне тајне није потребно било какво објављи-вање информација, унапређење пословних тајни кроз подстицаје не пружа за узврат дуготрајну друштвену корист. Заштита пословне тајне даје ауторима


и проналазачима право да успоравају ширење заштићених информација бес-коначно – пословна тајна обавезно захтева тајност.

Коначно, као што је већ примећено у горњем тексту, изузетно је тешко утврдити емпиријска питања о трошковима и користима заштите ауторског права, патената и пословних тајни. Економисти који су се бавили овим пи-тањем указују на то да се одговор на њега још увек не зна или да би друга ре-шења била боља (Machlup 1962; Priest 1986; Long 2000). Уколико се не можемо позивати на то да заштита интелектуалне својине промовише напредак, онда утилитариста тешко може да користи такав напредак као аргумент.

3.2.3. Утилитаристички одговорУтилитаријанац ће се можда сложити са многим критикама, а ипак за-

држати став да су права интелектуалне својине, у некој форми, оправдана – систем заштите је бољи од тога да нема баш ничега. Стављајући на страну потоње критике, чини се да су сва страховања везана за приступ заснован на подстицајима усредсређена на проблеме спровођења. Могли бисмо да се пот-рудимо да унапредимо систем интелектуалне својине смањујући поједине еле-менте правне заштите и јачајући друге (Coskery 1993). Можда бисмо могли да укључимо више ограничења заснованих на личности у решавање питања шта чинити са нематеријалним делом после прве продаје, ограничимо рок важења ауторских права, патената и пословних тајни на разумнији ниво и пронађемо начине да прихватимо технологије које унапређују приступ док истовремено штитимо подстицаје за иновирање. Утилитариста нас такође може подсетити на трошкове промене нашег система интелектуалне својине.

3.3. Локовска образложења о интелектуалној својиниПоследња стратегија у оправдавању права интелектуалне својине почиње

са тврдњом да појединци имају право да управљају плодовима свога рада (Hettinger 1989; Becker 1993; Gordon 1993; Мооrе 1997, 1998, 2001, 2012; Hughes 1988; Palmer 2005; Himma 2005, 2006, 2008). Труд, стварање, размишљање и истрајавање су добровољне активности и појединци који се њима баве имају право на оно што створе. Имајући на уму одређена ограничења, права настају када појединци стопе свој рад са објектом који није ни у чијем власништву. Интуиција нам говори да особа која рашчисти земљиште које није ни у чијем власништву, гаји усеве, сагради кућу или створи нови изум стиче право своји-не бавећи се тим активностима.

Замислите формалнију верзију Локовог чувеног аргумента. Појединци имају власништво над сопственим телима и радом – тј. они су власници самих себе (self-owners). Када појединац ради на објекту који није ни у чијем влас-ништву, његов рад се претапа у тај објекат и генерално, рад и објекат не могу да се раздвоје. Из тога произлази да када се рад одређене особе једном споји с објектом који није ни у чијем власништву, под претпоставком да појединци имају искључиво власништво над својим телима и радом, стварају се права управљања. Суштина ове идеја је у томе да долази до проширења права: свако


од нас поседује свој рад и када се тај рад споји са објектима у општем влас-ништву, наша права се проширују да би обухватила те предмете.

Локов аргумент није непроблематичан. Џереми Воадрон (1983) је укази-вао на то да је идеја спајања нечијег рада некохерентна – активности не могу да се спајају са објектима. Према резоновању П. Ж. Прудона (1840), уколико је рад значајан, онда би други круг рада на једном објекту требало у њега да угради право својине са истом поузданошћу као и први. Нозик (1974) се питао зашто спајање рада ствара право својине уместо губитка рада. Валдрон (1983) и Пери (1978) су заступали мишљење да би спајање нечијег рада с објектом који није ни у чијем власништву требало да пружа пре ограничена права него права пуног власништва. Најзад, уколико су вештине, алати и проналасци ко-ришћени приликом рада друштвени производи, онда је можда индивидуално полагање права на власништво подривено (Grant 1987; Hettinger 1989).

Битно је нагласити да Локов аргумент, како је описан у горњем тексту, не може да пружи оправдање за постојање права својине у случају информа-ционих објеката. Локов аргумент, како је горе описан, непосредно се односи само на материјалне објекте, пошто особа може да спаја свој рад само са ма-теријалним објектима, док су информациони објекти апстрактни објекти који не могу да улазе у узрочно-последичну интеракцију с материјалним објектима као што су људска бића.

Стога се аргумент мора модификовати како би се узео у обзир апстрактни карактер информационих објеката. Постоји неколико начина да се то учини. Аргумент може да се формулише у смислу улагања времена, труда, енергије или стваралачке способности аутора у креирање нових садржаја који пружају додатну вредност свету. Један од начина да се аргумент формулише јесте, на пример, да се тврди да идеали праведности и правде захтевају да се аутору да правна могућност да контролише начин на који се располаже таквим садр-жајем с обзиром на то да је његово улагање сопствених ресурса довело до стварања нове вредности. Мур (2012) даје своју варијанту следа аргумената заснованих на праву заштите таквих врста улагања.

Одговори бранилаца Локове теоријеОва оспоравања нису прошла непримећено међу браниоцима аргумена-

та заснованих на Локовој теорији (Spooner 1855; Schmidtz 1990; Мack 1990; Simmons 1992; Child 1990; Мооre 1997, 2001, 2012). Уместо да понављамо ста-вове и контраставове, размислимо о модификованој верзији локовског аргу-мента – верзији која не потпада тако лако под удар горе поменутих примедби (Мооrе, 2001, 2012):

Замислите да Смит, после више недеља рада и бројних неуспеха, конач-но осмисли одличан нови рецепт за пикантне кинеске резанце – рецепт који држи у глави и не записује га. Да ли би неко тврдио да Смит нема бар мини-мално морално право на контролу над рецептом? Замислите да Џоунс про-ба Смитове резанце и пожели да купи рецепт. Да ли би било нечег морално


спорног у споразуму између њих двојице којим би се Џоунсу дало ограничено право да користи Смитов рецепт под условом да Џоунс не открива процес припреме? На несрећу, Џоунс није морао да се сложи са тим условима и без обзира на то колико укусни били резанци, он је једино могао да једе нешто друго или да креира сопствени рецепт. Недвојбено, део моралне заснованости споразума између Смита и Џоунса ослања се на чињеници да Смит има леги-тимно право на рецепт.

4. ОПШТЕ КРИТИКЕ ИНТЕЛЕКТУАЛНЕ СВОЈИНЕ

Стављајући на страну след аргумената којима се покушава оправдати мо-рално право на нематеријална дела и прилично фокусиране примедбе у вези са тим ставовима, постоји неколико општих критика права управљања инте-лектуалном својином које је потребно размотрити.

4.1. Информација није доброКритичари заступају мишљење да информација није она врста ствари која

може бити у нечијем власништву или поседу и не може да буде својина онако како се тај појам обично дефинише. Информациони објекти, као бројеви или теореме су апстрактни објекти, који не могу да буду у узрочно-последичној интеракцији с материјалним објектима, па стога не могу да буду у нечијем власништву или поседу. На пример, идеја да неко може, у релативном сми-слу, да поседује, па стога и да има у свом власништву роман који је изражен у књизи „Прича о два града“ има исто толико мало смисла колико и идеја да неко може да поседује, па самим тим и да има у свом власништву ентитет који је означен симболом „2“. Који год да се концепти могу ваљано применити на апстрактне објекте у складу с овим ставом, концепт својине, према мишљењу ових теоретичара, није међу њима. Као концептуално питање, појам „инте-лектуална својина“ се у најбољем случају не односи ни на шта, а у најгорем случају је некохерентан.

Ова анализа оставља простор за најмање две замерке. Прво, није јасно да ли власништво, као концептуално питање, захтева физичко поседовање. Може се тврдити да се суштина власништва огледа у моћи – моћи да се други искључе из одређених понашања која се тичу релевантног ентитета – а не у физичкој контроли или поседовању ентитета. Друго, тврдња да информаци-они објекти не могу да буду својина не значи да је незаконито да се аутори-ма или креаторима садржаја додељује законско право да искључују друге из апропријације тих објеката без њихове сагласности. То да одређени ентитет Е није „својина“ само значи да не би требало да буде законски заштићен у својству својине; не значи да Е не би требало да буде заштићен на начине који су веома слични. Може бити да би таква законска права требало да носе неки други назив, а не „права интелектуалне својине“, могла би да се зову друга-чије, на пример „права интелектуалног садржаја“.


4.2. Информације су неривалитетнеМноги су указивали да неискључива, неривалска, (non-rivalrous) приро-

да интелектуалних дела утемељује prima facie аргумент против права на огра-ничавање приступа. Пошто се интелектуална дела обично не троше њиховом употребом и може их користити истовремено велики број особа (израда ко-пије никога не лишава његове имовине), имамо снажан аргумент против мо-ралних и законских права интелектуалне својине (Kuflik 1989; Hettinger 1989; Barlow 1997). Један од разлога широке распрострањености пиратерије инте-лектуалне својине лежи у чињеници да многи људи мисле да је ограничавање приступа неоправдано. Размотрите формалнију верзију тог аргумента:

Премиса 1.Уколико велики број појединаца може истовремено да конзумира одређе-

но материјално или нематеријално дело (неривалско је), онда би требало да се дозволи максималан приступ и коришћење.

Премиса 2.Интелектуална дела која потпадају под област заштите ауторских права,

патената и пословних тајни су неривалска.

Закључак 3.Следи да постоји непосредни prima facie аргумент против права инте-

лектуалне својине или за одобравање максималног приступа интелектуалној својини.

Прва премиса је слаба тачка овог аргумента (Мооrе 2001, 2010, 2012; Himma, 2005). Узмите као пример осетљиве личне информације. Mур (2012) истиче да је нетачна тврдња да се prima facie морално право на максималан приступ успоставља само зато што велики број појединаца може да користи, конзумира информације истовремено. Тај аргумент односи се и на филмове у којима се приказују стварна убиства, опсцену порнографију, информације ве-зане за националну безбедност, личне финансијске информације и приватна размишљања; ниједна од тих ствари није ривалска, али та чињеница не повла-чи prima facie морална права на максимални приступ и коришћење. Штавише, из овога није јасно да неовлашћено умножавање не наноси штету власнику, чак ни у случајевима када онај ко врши умножавање не би ни у ком случају купио свој примерак легално (па стога не лишава власника финансијске на-докнаде коју би иначе добио). Неовлашћено умножавање ствара (не)одобрено излагање ризицима које власници морају да сносе.

Хима истиче да сама тврдња да је конзумирање информација неривалског карактера не значи да имамо било какво право на те објекте. Мада ово свака-ко обезбеђује разлог против мишљења да је заштита интелектуалне својине морално оправдана, не казује нам ништа о томе да ли ми имамо неку врсту права, јер не садржи никакве информације о морално релевантним особина-ма људских бићa – и оправдање општих тврдњи о постојању права нужно се


заснива на приписивању вредности које имплицитно одговарају интересима бића која поседују морални статус одговарајућег нивоа – у нашем случају, мо-рални статус нас као особа (Himma 2005).

4.3. Информација жели да буде слободнаБарлоу (1997) објашњава да је информација подложна моралном разма-

трању с обзиром на то да је жива. Према његовом виђењу, информације су облик живота који захтева да буде слободан на основу сопствених интереса и „хтења“. Како он објашњава, информациони објекти „су животне форме у сваком погледу осим у томе што нису засновани на атому угљеника. Они се самостално репродукују, имају интеракцију са својим окружењима и прила-гођавају им се, сазревају, истрајавају“. Осим тога, ови живи информациони објекти имају неку врсту интереса да се учине доступним свима без накнаде.

Барлоов аргумент се може оспорити по неколико основа. Прво, јер је јед-ноставно незамисливо да апстрактни објекти имају хтења – или чак и инте-ресе (Хима 2005). Концепт жеље је такав да су само свесна бића способна да имају жеље; мада свесно биће може да има и подсвесне жеље, ентитети који немају свест нису прецизније окарактерисани када кажемо да имају жељу него када кажемо да имају наду. Друго, чак и да информациони објекти имају хтења или интересе, Барлоу не даје ниједан разлог за мишљење да они имају жељу или интерес да се учине слободно доступним свима. Наравно, потребан је аргумент за тврдњу да бити доступан свима некако користи информацио-ним објектима, ако ни због чега другог онда зато што је противна интуицији.

4.4. Аргумент о слободи говора против интелектуалне својинеПрема некима, дозвола да се примењују права интелектуалне својине није

у складу са нашом приврженошћу слободи мисли и говора (Nimmer 1970; Hettinger 1989; Waldron 1993). Хетинџер објашњава да интелектуална својина „ограничава начине стицања идеја (као што то чине и пословне тајне), ограни-чава коришћење идеја (као што чине патенти) и ограничава изражавање идеја (као ауторско право) – а то су ограничења која су непожељна из више разло-га“ (Hettinger 1989). Хетинџер издваја пословне тајне као најпроблематичније јер оне, за разлику од патената и ауторског права, не захтевају објављивање.

Понуђене су две врсте одговора на овај тип бојазни (Himma 2006, Moore 2010, 2012). Првим одговором се указује на то да су управо подстицаји оте-лотворени у ограниченој заштити оно што подстрекује стварање и ширење информација – систем заштите интелектуалне својине може да проузрокује ограничен приступ на краће стазе али, у принципу, заједничка ризница мисли и израза је унапређена. Друго, уопште није јасно да је слободан говор толико презумптивно значајан да готово увек надмаши друге вредности. Гласно об-раћање некоме преко мегафона цео дан није нешто што бисмо подржали као заштићен слободан говор (Мооrе 2010, 2012). Говор мржње, опсцени изрази, сексуално узнемиравање и објављивање приватних здравствених информација о другима су примери говора које смо склони да ограничавамо из различитих разлога – можда се права интелектуалне својине могу посматрати у том светлу.


4.5. Друштвена природа аргумента у вези с информацијамаПрема овом становишту, информација је производ друштва и спровођење

ограничења приступа неоправдано користи ауторима и проналазачима. Поје-динци се одгајају у друштвима која им пружају знање које они затим користе да би стварали свакојака интелектуална дела. Према овом становишту, знање је, као основа интелектуалних дела, производ друштва. Појединци не би тре-бало да имају ексклузивно и стално власништво над делима која стварају, јер су та дела изникла из заједничког знањa друштва. Додељивање права на инте-лектуална дела било би слично признавању власништва појединцу који је по-ложио последњу циглу у брану која је изграђена у оквиру јавних радова. Брана је друштвени производ, изграђен радом стотина људи, а знање на коме почива изградња свих интелектуалних дела изграђује се на сличан начин (Proudhon 1840; Grant 1987; Shapiro 1991; Simmons 1992).

Поред оспоравања самог појма „друштва“ који се користи у овом ставу у смислу да он није довољно јасан да има ону тежину коју овај аргумент њему приписује, критичари су оспоравали и став да се друштвима може дуговати нешто или да могу да поседују или да заслуже нешто (Spooner 1855; Nozick 1974; Moore 2001, 2010, 2012). Лисандер Спунер пише следеће:

„Вероватно би било веома тешко да се дефинише која права друштво има, када се ради о идејама које није произвело и које није никад купило; и подјед-нако је тешко да се објасни како је друштво дошло у посед тих права. Потреб-но је свакако нешто више од пуке тврдње како би се доказало да једноставним стицањем сазнања о одређеним идејама – производима појединачног рада – друштво стиче неко важеће право на њих или следствено томе неко право у њима“ (Spooner 1855).

Коначно, чак и ако неки бранилац овог става може да оправда друштвено власништво над општим скупинама знања и информација, могло би се твр-дити то да смо ми већ платили употребу те колективне мудрости када смо платили образовање и томе слично (Мооrе 1998, 2001, 2012).

4.6. Цена објављивања дигиталних информацијаКој (2004) указује на то да би, на конкурентском тржишту, цена информа-

ција требало исправно да осликава цену обезбеђивања њихове доступности корисницима. Према таквој анализи, док цена објављивања информација у традиционалном материјалном медију као што су књиге може да буде довољ-но висока да се оправда наплата одређене цене за те информације корисни-цима, цена (по кориснику) обезбеђивања доступности информација у диги-талном медију ближи се нули с растом броја корисника. На пример, може да постоји одређен фиксни трошак обезбеђивања доступности информација на wеb страници, али да мимо тога није потребан ниједан додатни трошак да би садржај постао доступан било ком броју корисника; што је већи број корисни-ка који посежу за информацијом, то је нижа цена обезбеђивања њене доступ-ности специфичном кориснику. Стога се у оквиру овог аргумента закључује да би било неправедно да се корисницима наплаћује накнада за присвајање


било које (дигиталне) информације; информације би требало да буду бесплат-не (или готово бесплатне) у складу са трошковима њиховог публиковања и ширења.

Постоје два проблема у вези с овим аргументом. Прво, уколико се при-хвати легитимитет слободног предузетништва, као што се изгледа предлаже горе наведеним аргументом, онда ће добровољна интеракција купаца и про-даваца на конкурентском тржишту одредити шта је поштена цена: поштена цена је цена која је одређена уговорним трансакцијама слободних, разбори-то-рационалних купаца и продаваца. Уколико су купци на конкурентском тр-жишту вољни да плате одређену цену за дигиталну информацију која је знат-но виша од маргиналних трошкова продавца, онда се та цена може сматрати правичном. Друго, аргумент превиђа чињеницу да фиксни трошкови везани за производњу и дистрибуцију интелектуалног садржаја могу бити прилично високи. На пример, компанија Дизни потрошила је преко 100 милиона долара на продукцију филма Perl Harbor. Уколико претпоставимо да је поштена цена таква да омогућава продуценту да поврати фиксне трошкове развоја везане за продукцију и дистрибуцију интелектуалног садржаја, произлази да је правич-но да креатори садржаја наплаћују цену која довољно премашује маргиналне трошкове да би им дозволила да поврате те фиксне трошкове.

КОРИШЋЕНА ЛИТЕРАТУРА

Barlow, John Perry, 1997, „The Economy of Ideas: Everything You Know about In-tellectual Property is Wrong“, in Intellectual Property: Moral, Legal, and Inter-national Dilemmas, A. Moore (ed.), Lanham, MD: Rowman and Littlefield, p. 359.

Becker, L., 1993, „Deserving to Own Intellectual Property“, The Chicago-Kent Law Review, 68: 609–629.

Bugbee, B., 1967, Genesis of American Patent and Copyright Law, Washington, DC: Public Affairs Press.

Calandrillo, Steve P., 1998, „An Economic Analysis of Intellectual Property Rights: Justifications and Problems of Exclusive Rights, Incentives to Generate Infor-mation, and the Alternative of a Government-Run Reward System“, Fordham Intellectual Property, Media, & Entertainment Law Journal, 9: 301.

Carrier, Michael, 2012. „Copyright and Innovation: The Untold Story“, 2012 Wis-consin Law Review 891–962.

Child, James W., 1990, „The Moral Foundations of Intangible Property“, The Monist 73:578–600. Reprinted in Intellectual Property: Moral, Legal, and International Dilemmas,

A. Moore (ed.), Lanham, MD: Rowman and Littlefield, 1997.Croskery, Patrick, 1993, „Institutional Utilitarianism and Intellectual Property“, The

Chicago-Kent Law Review, 68: 631–657.Epstein, M., 1992, Epstein on Intellectual Property, 5th edition, New York: Aspen

Publishers.


Gordon, Wendy J., 1993, „Property Right in Self Expression: Equality and Indi-vidualism in the Natural Law of Intellectual Property“, Yale Law Journal, 102: 1533–1609.

Grant, Ruth, 1987, John Locke’s Liberalism, Chicago: University of Chicago Press.Hegel, G.W.F., 1821, Elements of the Philosophy of Right, Allen Wood (ed.), Cam-

bridge: Cambridge University Press, 1991.Hettinger, Edwin C., 1989, „Justifying Intellectual Property“, Philosophy and Pub-

lic Affairs, 18: 31–52. Reprinted in Intellectual Property: Moral, Legal, and In-ternational Dilemmas, A. Moore (ed.), Lanham, MD: Rowman and Littlefield, 1997.

Himma, Ken, 2005, „Abundance, Rights, and Interests: Thinking about the Legiti-macy of Intellectual Property“, in Philip Brey, Francis Grodzinsky, and Lucas Introna (eds.), Proceedings of the 2005 International Conference of Computer Ethics – Philosophical Enquiry (CEPE 2005); [available online]

–––, 2005, „Information and Intellectual Property Protection: Evaluating the Claim that Information Should be Free“, APA Newsletter on Philosophy and Law, 4: 3–9.

–––, 2006, „Justifying Intellectual Property Protection: Why the Interests of Con-tent-Creators Usually Wins Over Everyone Else’s“, in Information Technology and Social Justice, Emma Rooksby (ed.), Hershey, PA: Information Science Pub.

–––, 2008, „The Justification of Intellectual Property Rights: Contemporary Philo-sophical Disputes“ (Perspectives on Global Information Ethics), Journal of the American Society for Information Science and Technology, 59: 2–30.

Hughes, Justin, 1988, „The Philosophy of Intellectual Property“, Georgetown Law Journal, 77: 287–366; reprinted in Intellectual Property: Moral, Legal, and In-ternational Dilemmas, A. Moore (ed.), Lanham, MD: Rowman and Littlefield.

Humboldt, Wilhelm von, 1792, The Limits of State Action, J. Coulthard (trans.), J. W.Burrow (ed.), Cambridge: Cambridge University Press, 1969. First published in 1792.

Kohler, Josef, 1969, Philosophy of Law, Adalbert Albrecht (trans.). New York: A. M. Kelley.

Kuflik, Arthur, 1989, „The Moral Foundations of Intellectual Property Rights“, in V.Weil and J. Snapper (eds.), Owning Scientific and Technical Information, New Brunswick and London: Rutgers University Press.

Lessig, L., 2004, Free Culture, New York: The Penguin Press.Long, Clarisa, 2000, „Patents and Cumulative Innovation“, Washington University

Journal of Law and Policy, 2: 229–246.Machlup, F., 1962, Production and Distribution of Knowledge in the United States,

Princeton: Princeton University Press.Mack, Eric, 1990, „Self-Ownership and the Right of Property“, The Monist, 73: 519–543.Mackaay, Ejan, 1990, „Economic Incentives in Markets for Information and

Innovation“, The Harvard Journal of Law and Public Policy, 12: 867–909.


Moore, Adam D., 2012. „A Lockean Theory of Intellectual Property Revisited“, 49 San Diego L. Rev. 1069.

–––, 2010, Privacy Rights: Moral and Legal Foundations, University Park, PA: Pennsylvania State University Press.

–––, 2008, „Personality-Based, Rule-Utilitarian, and Lockean Justifications of Intellectual Property“, in H. Tavani and K. Himma (eds.), Information and Computer Ethics, Hoboken, N. J.: John Wiley & Sons, 105–130.

–––, 2007, „Privacy, Intellectual Property, and Hacking: Evaluating Free Access Arguments“, in Internet Security: Hacking, Counterhacking, and Society, Ken Himma (ed.), Sudbury, Mass.: Jones & Bartlett Publishers, 235–254.

–––, 2003, „Intellectual Property, Innovation, and Social Progress: The Case against Incentives Based Arguments“, The Hamline Law Review, 26: 602–630.

–––, 2001, 2004, Intellectual Property and Information Control: Philosophic Foundations and Contemporary Issues, New Brunswick NJ: Transaction Publishing.

–––, 1998, „A Lockean Theory of Intellectual Property“, The Hamline Law Review, 21: 65–108.

–––, 1998, „Intangible Property: Privacy, Power, and Information Control“, American Philosophical Quarterly, 35: 365–378.

–––, 1997, „Toward a Lockean Theory of Intellectual Property“, in Intellectual Property: Moral, Legal, and International Dilemmas, A. Moore (ed.), Lanham, MD: Rowman & Littlefield.

Nimmer, M., 1970, „Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press“? U.C.L.A. Law Review, 17: 1180–1204.

Nozick, Robert, 1974, Anarchy, State, and Utopia, New York: Basic Books.Oppenheim, C., 1951, „An Approach to Evaluation of the American Patent System“,

Journal of the Patent and Trademark Office Society, 33: 555–568.Palmer, Tom G., 2005, „Are Patents and Copyrights Morally Justified? The

Philosophy of Property Rights and Ideal Objects“, Harvard Journal of Law and Public Policy 13

(1990): 817–866. Reprinted in Information Ethics: Privacy, Property, and Power, A.Moore (ed.), Seattle: University of Washington Press, 2005.–––, 1989, „Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach“,Hamline Law Review, 12: 261–304Perry, Geriant, 1978, John Locke, London: Allen & Unwin.Polanyi, M., 1943, „Patent Reform“, Review of Economic Studies, 11: 61.Priest, G., 1986, „What Economists can Tell Lawyers about Intellectual Property“,

Research in Law and Economics: The Economics of Patents and Copyrights, 8: 21Proudhon, P.J., 1840, What is Property? An Inquiry into the Principles of Right and

of Government, D. Kelly and B. Smith (trans). New York: Cambridge University Press, 1994.


Roeder, M., 1940, „The Doctrine of Moral Right: A Study in the Law of Artists, Authors and Creators“, Harvard Law Review, 53: 554–578.

Schroeder, Jeanne L., 2006, „Unnatural Rights: Hegel and Intellectual Property“, University of Miami Law Review, 60: 453.

Schmidtz, David, 1990, „When Is Original Appropriation Required“? The Monist, 73: 504–18.

Shapiro, Ian, 1991, „Resources, Capacities, and Ownership: The Workmanship Ideal and Distributive Justice“, Political Theory, 19: 47–72.

Shavell, Steven and Tanguy Van Ypersele, 2001, „Rewards versus Intellectual Property Rights“, Journal of Law and Economics, 44: 525–547.

Simmons, A. John, 1992, The Lockean Theory of Rights, Princeton: Princeton University Press.

Spooner, Lysander, 1855, The Law of Intellectual Property, Weston, Mass: M & S Press, 1971.

Stallman, Richard, 1997, „Why Software Should be Free“, in Intellectual Property: Moral, Legal, and International Dilemmas, A. Moore (ed.), Lanham, MD: Rowman and Littlefield.

Waldron, Jeremy, 1983. „Two Worries about Mixing One’s Labour“, PhilosophicalQuarterly, 33: 37–44.–––, 1993, „From Authors to Copiers: Individual Rights and Social Values In

Intellectual Property“, Chicago-Kent Law Review, 68: 841–887.Wright, Brian, 1998, „The Economics of Invention Incentives: Patents, Prizes, and

Research Contracts“, American Economic Review, 73: 691–707. Academic Tools

СТУДЕНТСКИ РАДОВИ

Марија Момић*2

ОДЛУКЕ ЕВРОПСКОГ СУДА ЗА ЉУДСКА ПРАВАКАО ИЗВОР ПРАВА У РЕПУБЛИЦИ СРБИЈИ

Ратификовањем Европске конвенције за заштиту људских права и основ-них слобода, Србија је прихватила надлежност Европског суда за људска права и на тај начин ограничила „монопол“ Уставног суда у тумачењу људских пра-ва. У том смислу, поставља се питање дејства одлука Европског суда у нашем правном систему. Становиште је аутора да одлуке Европског суда имају ста-тус извора права. Тумачењем релевантних уставних норми, аутор најпре поку-шава да одреди њихово место у хијерархији формалних извора права и, сходно томе, закључује да имају правну снагу уставних норми. Даље, анализом праксе Уставног суда Србије, аутор покушава да утврди у којој мери се Уставни суд, када одлучује о постојању повреде права или слободе гарантоване Конвенцијом, позива на релевантну праксу Европског суда за људска права, како у погледу од-лука против Србије, тако и у погледу одлука против других држава уговорница. Будући да је такво позивање учестало, оно доводи до тога да одлуке Европског суда, путем одлука Уставног суда, улазе у национални правни систем и произво-де дејство не само у индивидуалном случају на који се односе већ и у сваком сле-дећем са сличним чињеничним стањем. Фактички и правно, дакле, оне постају извор права. На крају, аутор се осврће на евентуалне проблеме који би могли да се појаве у случају да Европски суд у будућности одлучи, у спору против Србије, супротно одредби Устава којом се гарантује неко људско право.

Кључне речи: Одлуке Европског суда. – Одлуке Уставног суда. – Извор права.

1. УВОД

Циљ овог рада је да анализира место одлука Европског суда за људска права (даље: Европски суд) у систему извора права Републике Србије. Као др-жава уговорница Конвенције за заштиту људских права и основних слобода (даље: Конвенција), Србија је прихватила да буде део система заштите људ-

* Ауторка је студенткиња основних студија Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected]

238 Марија Момић

ских права у оквиру Савета Европе.1 У складу с тим, Србија је прихватила и надлежност Европског суда. Одлуке Европског суда су обавезујуће, извршне и правоснажне, а надзор над извршавањем одлука врши Комитет министара.2 Правна природа ове обавезе је она коју држава има према одредбама међуна-родног права. Сходно чл. 1 Конвенције, стране уговорнице су се обавезале да „јемче свакоме у својој надлежности права и слободе“ одређене Конвенцијом. Даље, сходно чл. 46, ст. 1, стране уговорнице су се обавезале „да се повинују правоснажној пресуди Суда у сваком предмету у коме су странке“.

Унутрашњим правом је, такође, прописана обавеза поштовања текста Конвенције. Према чл. 18, ст. 2 Устава Републике Србије (даље: Устав): „не-посредно се примењују људска и мањинска права зајемчена општеприхваће-ним правилима међународног права, потврђеним међународним уговори-ма и законима“. У ст. 3 истог чл. Устав предвиђа да се одредбе о људским и мањинским правима, inter alia, тумаче у складу са праксом међународних ин-ституција којe надзиру њихово спровођење, у конкретном случају, у складу с праксом Европског суда.

У светлу поменутих обавеза, а кроз сумарну анализу праксе Уставног суда Републике Србије (даље: Уставни суд), покушаћемо да одредимо утицај праксе Европског суда на праксу Уставног суда у домену заштите људских и мањин-ских права. Њега ћемо испитивати двојако. Прво, с обзиром на место одлука Европског суда у хијерархији формалних извора права у правном систему Ср-бије. Ту се ради о обавезности поштовања праксе Европског суда установљене унутрашњим правним нормама. И друго, с аспекта стварног дејства одлука Европског суда на праксу Уставног суда. Ту се ради о односу Уставног суда према одлукама Европског суда као о фактичком извору права.

На наредним страницама покушаћемо да, уз помоћ релевантних правних норми, одредимо место одлука Европског суда у хијерархији формалних извора права у домаћем правном систему и, сходно томе, њихову правну снагу. Након тога ћемо анализирати праксу Уставног суда у поступцима по уставној жалби и нормативној контроли, да бисмо указали на разлике у приступу који Суд заузи-ма према пракси Европског суда у поменуте две врсте поступака. На крају ћемо указати на евентуалне проблеме који би могли да се појаве у будућности у слу-чају колизије одлука Европског суда (с обзиром на њихово фактичко и правно дејство у домаћем правном систему) и изричитих одредби Устава.

2. ОДЛУКЕ ЕВРОПСКОГ СУДА У ХИЈЕРАРХИЈИ ФОРМАЛНИХ ИЗВОРА ПРАВА

ПРАВНИ ОСНОВИ И ПРАВНА СНАГА

Правни основи за примену одлука Европског суда као формалног извора права налазе се у самом Уставу. У чл. 16 Устава, предвиђено је да општеприх-ваћена правила међународног права и потврђени међународни уговори чине

1 Миленко Крећа, Међународно јавно право, Београд, 2014, 636.2 Чл. 46 Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, Параграф, 2012;

Драгољуб Поповић Европско право људских права, Београд, 2012.

Одлуке Европског суда за људска права као извор права у Републици Србији 239

део унутрашњег правног поретка Републике Србије, и да не смеју да буду (по-тврђени међународни уговори) у супротности са Уставом.3 У делу о људским и мањинским правима и слободама, у чл. 18, ст. 2 Устав наводи да се „Уставом јемче и као таква непосредно [се] примењују људска и мањинска права зајем-чена општеприхваћеним правилима међународног права, потврђеним међу-народним уговорима и законима“. Ако је Уставом прописано да се „Уставом јемче... људска и мањинска права зајемчена... потврђеним међународним уго-ворима...“, то значи да су људска и мањинска права гарантована потврђеним међународним уговорима зајемчена и самим Уставом. Одатле произлазе два закључка: прво, ако су зајемчена Уставом, онда су људска и мањинска пра-ва зајемчена потврђеним међународним уговорима исте правне снаге као и уставне норме, и друго (последично) штите се на исти начин као и уставне норме. Оваквим тумачењем долази се до закључка да у хијерархији формал-них извора права Устав ставља на вишу лествицу потврђене међународне уго-воре којима су гарантована људска и мањинска права у односу на потврђене међународне уговоре који уређују другу материју. Наиме, у чл. 194 Устав ре-гулише хијерархију правних аката. Према поменутом члану, Устав је највише правне снаге, затим долазе закони који су исте правне снаге као и потврђени међународни уговори, док у случају колизије, Устав даје предност потврђеним међународним уговорима.4 Дакле, начелно, потврђени међународни уговори имају правну снагу слабију од Устава. Када се, пак, ради о потврђеним међу-народним уговорима којима се гарантују људска и мањинска права, с обзи-ром на претходно напоменуто, Устав им преноси сопствену правну снагу. У хијерархији правних аката потврђене међународне уговоре којима се гаран-тују људска и мањинска права, Устав поставља хоризонтално (поред себе), а не вертикално (лествицу ниже). Како Конвенција представља један од таквих потврђених међународних уговора, тако Устав одредбама Конвенције при-знаје правну снагу уставних норми.

Поред тога што су зајемчена Уставом (те имају уставноправну снагу), људска и мањинска права гарантована потврђеним међународним уговори-ма се „...као таква непосредно примењују...“.5 Дакле, независно од тога да ли се налазе у Уставном каталогу људских и мањинских права, самом чињени-цом да су гарантована потврђеним међународним уговором, та права уживају правну снагу Устава. У складу с тим, субјекти који су надлежни да поступају о њиховој заштити овлашћени су да их непосредно примењују. На пример, пра-во на приватан и породичан живот није гарантовано Уставом. Конвенција, међутим, у чл. 8 предвиђа да „свако има право на поштовање свог приватног и породичног живота, дома и преписке“. Устав у овом случају овлашћује Ус-тавни суд да непосредно примени одредбе Конвенције.

Према чл. 18, ст. 3 Устава, „одредбе о људским и мањинским правима ту-маче се у корист унапређења вредности демократског друштва, сагласно ва-

3 Чл. 16, ст. 2 Устава Републике Србије – Устав, Службени гласник РС, бр. 98/06.4 Чл. 194, ст. 6 Устава.5 Чл. 18 Устава.


жећим међународним стандaрдима људских и мањинских права, као и пракси међународних институција којe надзиру њихово спровођење“. Из ове одредбе примећујемо да је Уставни суд на основу Устава овлашћен да при одлучивању интерпретира одредбе Устава, inter alia, у светлу праксе Европског суда. Шта-више, с обзиром на језичку формулацију чл. 18, ст. 3 („тумаче се... сагласно пракси међународних институција“), закључује се да је правна природа од-носних норми пре обавезујућа него овлашћујућа. Другим речима, према слову Устава, Суд је дужан да, када одлучује о постојању повреде људских и мањин-ских права, то чини сагласно пракси Европског суда.

Даље, Европски суд има ексклузивну надлежност да тумачи одредбе Кон-венције, и на то је овлашћен самом Конвенцијом. Чл. 32 Конвенције пред-виђено је да се „надлежност Суда протеже на све предмете који се тичу ту-мачења и примене ове Конвенције и протокола уз њу...“. Аналогно, Уставни суд је, у крајњој инстанци једини надлежан6 да тумачи одредбе Устава, и на то је овлашћен самим Уставом.7 Будући да је и у једном и у другом случају то овлашћење коначне природе, ове две институције, свака у свом пољу, имају, у крајњој инстанци, „монопол“ над одређивањем смисла и значења текста које су овлашћене да тумаче.8 У том смислу, одредбе Конвенције имају оно значење

6 Питање природе надлежности Уставног суда да тумачи Устав уско је повезано са дејством одлука Уставног суда. Наиме, поред Уставног суда, и редовни судови су, према Уставу, овла-шћени да суде непосредно на основу Устава. Вид. Чл. 42, ст. 2 Устава. То значи да редовни судови, поред закона и других општих аката, тумаче и Устав. У том смислу, поставља се питање обавезности редовних судова да тумаче Устав у складу с одлукама Уставног суда. Прецизније, поставља се питање обавезности образложења одлука Уставног суда. Иако је у Србији, када је реч о поступцима нормативне контроле, доминатно мишљење да оба-везује само диспозитив одлуке, истакли бисмо да Р. Марковић примећује да ставови из об-разложења диспозитива „иако важе само за случај који је основ конкретне одлуке имају сопствену тежину у успостављању уставности и законитости коју им даје ауторитет Ус-тавног суда и снага њихове убедљивости“. Вид. Ратко Марковић, Уставно право, Београд, 2012, 568. Када се ради о дејству одлука Уставног суда донесених у поступцима по уставним жалбама, можемо говорити о одређеним особеностима. „Захваљујући тим споровима, који по броју доминирају над свим осталим уставноправним споровима, и одлукама донетим у њима, уставни суд је успео да наметне своју јуриспруденцију редовном судству, и да се истакне као највиша (национална) судска инстанца у домену заштите Уставом зајемчених права и слобода“. Вид. Т. Маринковић, „Дејство одлука уставних судова“, Улога и значај Уставног суда у очувању владавине права (прир. Боса М. Ненадић), Београд, 2013, 291–312 Правно формално, Уставни суд то чини, доношењем касаторне одлуке којом утврђује да је одређеним актом или радњом органа јавне власти повређено неко људско право. „Њего-ва касаторна одлука, дакле, не преиначује правне акте чију је неуставност утврдио, нити их замењује сопственим одлукама, што значи да она може мериторно утицати на заштиту људских права једино снагом свог образложења“. Вид. Дарко Симовић, „Уставна жалба – теоријскоправни оквир“, Анали Правног факултета у Београду, 1/2012, 220; Т. Маринковић (2013), 305. У том смислу сматрамо да се између одлука (праксе) Уставног суда и значења уставних одредби може повући знак једнакости.

7 Чл. 167 Устава.8 Када се ради о Уставном суду, коначност његових одлука у домену заштите људских права

гарантованих Конвенцијом је ограничена на национални ниво, будући да je Србија прихва-тила надлежност Европског суда. Тиме је „ауторитет националних уставних судова осла-бљен: њихова коначна реч (ако не и монопол) у тумачењу људских права, више се не може


које им Европски суд додели, док одредбе Устава имају оно значење које им Уставни суд додели. Другим речима, између Конвенције и праксе Европског суда може се ставити знак једнакости. Исти знак се, по аналогији, може ста-вити између Устава и праксе Уставног суда у домену заштите људских права.9

Па, ако је Конвенција једнако пракса Европског суда, иако је Конвенција правне снаге Устава, из тога произлази да је и пракса Европског суда правне снаге Устава.

У прилог оваквом тумачењу иде и став Уставног суда усвојен 10. априла 2009. према којем се „уставном жалбом штите сва људска и мањинска пра-ва и слободе, индивидуална и колективна, зајемчена Уставом, независно од њиховог систематског места у Уставу и независно од тога да ли су изричито уграђена у Устав или су у уставноправни систем имплементирана потврђеним међународним уговорима“.10

3. ОДЛУКЕ ЕВРОПСКОГ СУДА КАО ФАКТИЧКИИЗВОР ПРАВА У ПРАКСИ УСТАВНОГ СУДА

Однос између Уставног суда и Европског суда развија се на бази кон-стантног дијалога између Београда и Стразбура.11 Ипак, Уставни суд није увек био једнако вољан да разговара, будући да је „слао различите сигнале у погле-ду његове спремности да се позове на међународно право приликом образ-лагања сопствених одлука“.12 Формални напредак се уочава почевши од 2006. године, када је Уставом уведен институт уставне жалбе, као додатни инстру-мент заштите људских и мањинских права. Суштински, о конзистентнијој пракси у овом домену може се дискутовати сагледавајући одлуке које је Суд донео у протеклих пет година.13 Тако је Европски суд 2009. године, у својој од-луци Винчић и други против Србије, заузео став да, с обзиром на надлежност и праксу Уставног суда, као и рад Комисије за накнаду штете, „уставну жалбу треба, у начелу, сматрати делотворним домаћим средством у смислу значења чл. 35 ст. 1 Конвенције у вези са свим представкама поднетим почев од 7. ав-

претпоставити“. Hellen Keller, Alec Stone Sweet „Assesing the Impact of the ECHR on National Legal Systems“, A Europe of Rights (eds. Hellen Keller, Alec Stone Sweet), Oxford University Press, Oxford 2008, 688.

9 Вид. фн. бр. 6.10 Доступно на http://www.ustavni.sud.rs/page/view/163–100890/stavovi-suda11 Ciril Ribičić, Bosa Nenadić, Tanasije Marinković, „Multi – Level System of Human Rights Protection

in Europe: A View from Central and Eastern Europe“, Key Developments in Constitutionalism and Constitutional Law, (eds. Lidija R. Basta Fleiner, Tanasije Marinković), Eleven International Publishing, Den Haag, 2014, 160.

12 Violeta Besirevic, Tanasije Marinkovic, „Serbia in a „Europe of Rights“: Th e Eff ects of the Con-stitutional Dialogue between the Serbian and European Judges“, European Review of Public Law / Revue Europeenne de Droit Public, vol. 24–1, 2012, 401–430.

13 Бојана Чучковић, „Међународно право и Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода у пракси Уставног суда Србије“, Правни живот 12/2013, 253.


густа 2008“.14 До тада је Европски суд био мишљења да уставна жалба не чини део уобичајеног процеса накнаде, да зависи од дискреционе воље надлежног органа, те да у погледу прихватљивости представке не мора бити исцрпљена пре обраћања Европском суду.15

Дакле, у последњих пет година, у пракси Уставног суда уочава се све ин-тензивније позивање на праксу Европског суда. Уставни суд, приликом об-разлагања својих одлука, позива се, не само на оне пресуде Европског суда у којима је тужена страна била Србија, већ и на оне у којима се као тужене стране појављују друге државе уговорнице. Штавише, консултовање праксе Европског суда је постало толико учестало да, сматрају неки аутори, предста-вља „редовну фазу“ у обради сваког предмета.16

3.1. Одлуке Европског суда против Србијеу пракси Уставног суда

Највећи број уставних жалби пред Уставним судом,17 а потом и представ-ки пред Европским судом односи се на повреду права на правично суђење и права на суђење у разумном року, гарантованим чл. 32 Устава и чл. 6 Конвен-ције. Због тога се Уставни суд, у својим одлукама, највише позива на пресуде Р. Качапор и други против Србије18, Винчић и други против Србије,19 Влаховић против Србије.20 При том, најспорније питање пред Европским судом већ дуго је питање повреде права на суђење у разумном року у вези с неизвршењем правоснажних пресуда против државних предузећа у стечају. Држава није извршавала своје обавезе утврђене правоснажним пресудама, те је Европски суд у овој материји донео низ пресуда против Србије (Марчић и други против Србије, Црнишанин и други против Србије, Рашковић и Милуновић против

14 Винчић и други подносиоци представке против Србије, представке број 44698/06, 44700/06, 44722/06, 44725/06, 49388/06, 50034/06, 694/07, 757/07, 758/07, 3326/07, 3330/07, 5062/07, 8130/07, 9143/07, 9262/07, 9986/07, 11197/07, 1711/07, 13995/07, 14022/07, 20378/07, 20379/07, 20380/07, 20515/07, 23971/07, 50608/07, 50617/07, 4022/08, 4021/08, 29758/07, 45249/07 од 1.12.2009, ст. 51.

15 Лепојић против Србије, представка број 13909/05 од 6.11.2007, ст. 53.16 Б. Чучковић, 259.17 Наиме, према електронској бази судске праксе Уставног суда на његовој званичној интер-

нет страници, у периоду од 22.12.2009 до 5. 6. 2014, Суд је у чак о 4039 предмета мериторно одлучивао о постојању повреде права на правично суђење и права на суђење у разумном року, гарантованим чл. 32 Устава. То је убедљива већина будући да је укупан број предмета у којима је Суд мериторно одлучивао по уставној жалби (а који су доступни у елекронској бази) почев од 2009. године, 4651. http://www.ustavni.sud.rs/page/jurisprudence/35/

18 Р. Качапор и друге подноситељке представки против Србије, представке број 2269/06 3041/06 3042/06 3043/06 3045/06 3046/06 од 15. 1. 2008.

19 Винчић и други подносиоци представке против Србије, представке број 44698/06, 44700/06, 44722/06, 44725/06, 49388/06, 50034/06, 694/07, 757/07, 758/07, 3326/07, 3330/07, 5062/07, 8130/07, 9143/07, 9262/07, 9986/07, 11197/07, 1711/07, 13995/07, 14022/07, 20378/07, 20379/07, 20380/07, 20515/07, 23971/07, 50608/07, 50617/07, 4022/08, 4021/08, 29758/07, 45249/07 од 1.12.2009.

20 Влаховић против Србије, представка број 42619/04 од 16.12.2008.


Србије, и др.).21 У одлуци Маринковић против Србије22 из 2013. године, Ев-ропски суд је чак констатовао да се уставна жалба још увек не може сматрати делотворним правним средством у смислу чл. 35 Конвенције у случајевима који се односе на одговорност тужене државе за извршење пресуда против државних предузећа у стечају. Поучен овим искуством, када је касније одлу-чивао о истом питању, Уставни суд се у свом образложењу позвао на одлуку Европског суда Анђелић и други против Србије.23 Наиме, Уставни суд је утвр-дио да су други извршни повериоци у извршном поступку, који је предмет испитивања односне уставне жалбе, поднели раније представку Европском суду, а којом су оспорили дужину трајања предметног извршног поступка. Европски суд је тада утврдио да је подносиоцима представке повређено право на суђење у разумном року, те је Уставни суд у овој одлуци нашао да је везан поменутом изреком Европског суда и, сходно томе, усвојио жалбу.24

У другој одлуци којом одбија уставну жалбу поводом наводне повреде права на суђење у разумном року, Суд се, такође, позвао на одлуке Европског суда у којима је Србија била тужена страна.25 У контексту вршења родитељског права над дететом, Суд је истакао да треба имати на уму став који је заузео Европски суд у одлукама Фелбаб против Србије, Дамњановић против Србије, Кривошеј против Србије, а који није применљив у конкретном случају.26

Дакле, у материји у којој је развијена јуриспруденција Европског суда у одлукама против Србије, Уставни суд се сада већ по правилу позива на ре-левантне пресуде Европског суда. Иако је овакво поступање значајан помак, „Уставном суду би се могло замерити све учесталије „шаблонско“ позивање на праксу Европског суда“.27 С једне стране, ова замерка која се од стране струч-не јавности упућује Суду и даље оставља отвореним питање воље Суда да раз-вије сопствену јуриспруденцију, која је, сматрамо, неопходна. С друге стране, она упућује на закључак да не постоји критички отклон Суда према ставови-ма Европског суда већ, супротно, њихова безрезервна рецепција.

На крају овог одељка, приметићемо да Суд у својој пракси примењује од-луке Европског суда као извор права када су кумулативно испуњена два „ус-лова“. Прво, када постоји „поклапање“ текста Устава и Конвенције у погледу гаранције на уживање конкретног права. Друго, када је повреда конкретног

21 Марчић и други подносиоци представке против Србије, представка број 17556/05 од 30.10.2007; Црнишанин и други подносиоци представке против Србије представке број 35835/05 43548/05 43569/05 36986/06 од 13.1.2009. Рашковић и Милуновић против Србије, представке број 1789/07 28058/07 од 31.5.2011.

22 Marinković v. Serbia, No. 5353/11, §53–54, 29. 1. 2013.23 Анђелић и други подносиоци представке против Србије, представкa број 57611/10 од 28. 5.

2013.24 Одлука Уставног суда Србије Уж–3670/2013 од 2.10.2013.25 Одлука Уставног суда Србије Уж–9509/2012 од 24.4.2013.26 Фелбаб против Србије, представка број 14011/07 од 14. 4. 2009; Дамњановић против Србије,

представка број 5222/07 од 18. 11. 2008; Кривошеј против Србије, представка бр. 42559/08 од 13. 4. 2010.

27 Б. Чучковић, 259.


права била предмет разматрања Европског суда у спору против Србије. Бу-дући да, за конкретан случај против Србије, одлуке Европског суда имају дејство res iudicata,28 поступање државних органа у складу са њима (па и Уста-вног суда) представља извршење међународноправне обавезе државе. Међу-тим, анализом праксе Суда, дошли смо до закључка да Суд, по правилу, у сва-ком наредном случају у ком је предмет уставне жалбе питање по ком постоји став Европског суда против Србије, интерпретира то спорно питање (повре-ду права) на начин на који то чини Европски суд. Дакле, не само да одлуке Европског суда имају према Уставу правну снагу уставних норми (вид. § 2), већ их и Уставни суд у својим одлукама неретко ставља изнад сопствене ин-терпретације, дајући им тако апсолутну предност у одређивању значења реле-вантних, Уставом гарантованих, људских права.

3.2. Одлуке Европског суда против других државауговорница у пракси Уставног суда

Једнако се Уставни суд позива на одлуке Европског суда у којима је ту-жена страна била друга држава уговорница. У овом случају, Суд праксу Ев-ропског суда користи било да би попунио правне празнине у националном законодавству, било да би (п)ојачао сопствене ставове. Другим речима, служи се њоме као средством тумачења, односно res interpretata.29

Тако, када је разматрао постојање повреде права на правично суђење, Ус-тавни суд је одбио уставну жалбу, истичући да чињеница да је одређен доказ у кривичном поступку незаконито прибављен, не значи нужно да је повређе-но право на правично суђење.30 Суд је своју тврдњу образложио узимајући у обзир пресуде Европског суда у овој материји. Он је навео да Европски суд „у начелу не искључује коришћење незаконито добијених доказа. Ипак, начин на који се доказ прибавља и његова улога у суђењу испитују се у контексту утврђивања да ли је суђење правично у целини“. Затим се позвао на пресуде Schenk против Швајцарске31 и Khan против Уједињеног Краљевства.32

Једна од одлука Уставног суда новијег датума, која је била предмет позитив-них оцена, тиче се административне промене пола.33 Охрабрен праксом Европ-ског суда, Уставни суд је у овој одлуци резоновао не само praeter constitutionem већ и contra constitutionem. У конкретном случају, општинска управа се огласи-ла ненадлежном у односу на захтев за промену пола подносиоца уставне жал-бе након извршене операције. Подносилац је пред Уставним судом тврдио да је тиме повређено његово право на достојанство и слободан развој личности

28 Ћ. Рибичић et al., 163.29 Ibid.30 Одлука Уставног суда Србије Уж–5275/2011 од 26. 3. 2014, део V.31 Schenk v. Switzerland, Application no. 10862/84 from 12.7.1998, http://hudoc.echr.coe.int/sites/

eng/pages/search.aspx?i=001–57572#{%22itemid%22:%5B%22001–57572%22%5D}32 Khan v. United Kingdom, Application no. 35394/97 from 12.5.2000, http://hudoc.echr.coe.int/

sites/eng/pages/search.aspx?i=001–58841#{%22itemid%22:%5B%22001–58841%22%5D}33 Одлука Уставног суда Србије Уж–3238/2011 од 8. 3.2012.


зајемчено чл. 23 Устава, као и право на поштовање приватног живота зајемче-но чл. 8 Конвенције. Испитујући допуштеност уставне жалбе, Суд је занема-рио чл. 170 Устава по којем се уставна жалба може изјавити „ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства“ за заштиту људских и мањинских права и слобода. Према ставу Суда, остали правни лекови који су били доступ-ни подносиоцу жалбе „prima facie нису задовољавали стандард ефикасног и де-лотворног правног средства“. Да би подржао заузети став, Суд је реферисао на многобројне одлуке Европског суда, у којима су наведени критеријуми према којима Европски суд цени делотворност правног средства. Сматрајући да, иако „доступна у теорији“, друга правна средства која су подносиоцу жалбе била на располагању, у пракси нису била делотворна, Суд је одлучио да у конкретном случају нису морала претходно да буду исцрпљена. На тај начин је мериторно испитивао жалбу која није испуњавала процесне претпоставке допуштености. Тиме је поступио супротно слову Устава, односно contra constitutionem. Praeter constitutionem Суд је поступио уневши у домаћи правни поредак право које Устав не познаје. Наиме, Европски суд је, у пресуди X и Y против Холандије заузео „став да појам „приватног живота“ укључује и „физички и морални ин-тегритет особе“, укључујући и њен или његов сексуални живот“. Стога је Устав-ни суд констатовао „да сфера приватног живота неког лица несумњиво укљу-чује, поред осталог, и његову полну припадност, полну оријентацију и полни живот, те да право на приватни живот подразумева и право на одређивање појединости личног идентитета и самоопредељење, а у том смислу и право на прилагођавање пола свом родном идентитету“,34 те, закључује Суд, „ова сфера живота неког лица неспорно спада у Уставом зајемчену сферу достојанства и слободног развоја личности и Европском конвенцијом зајемчену сферу пошто-вања приватног живота“.35 Уставни суд је тако, екстензивном интерпретацијом одлука Европског суда и релевантних уставних норми, закључивао мимо пра-вила строгог силогизма и деловао правностваралачки.

Уставни суд је у своју новију праксу уврстио и одлуку којом је утврдио повреду права на неповредивост физичког и психичког интегритета гаранто-вану чл. 25 у вези са чл. 28 Устава, и чл. 3 Конвенције. То је уједно и прва ус-тавна жалба у овој материји коју је Суд усвојио. Са процесноправног аспекта, Суд је испитивао делотворност других правних средстава која су подносиоцу жалбе била на располагању. Нарочито је суд истакао став Европског суда да у „ситуацији када наизглед постоји више правних средстава које жртва кршења људских права може да искористи, на њему је да одлучи које ће средство ис-користити, при чему такво средство мора пружити разуман изглед на успех, али након што искористи такво правно средство, од њега се не може захтева-ти да покуша и с другим правим средством које му је било на располагању“.36 У том смислу позвао се на одлуке Мађер против Хрватске(87), Akdivar про-тив Турске(68) Airey против Ирске(23). Када је мериторно одлучивао о жалби

34 Ibid.35 Ibid.36 Одлука Уставног суда Србије Уж–4100/2011 од 10.7.2013, део V.


подносиоца, Суд се ослањао на критеријуме које је у својој пракси поставио Европски суд када је утврђивао постојање мучења и нечовечног поступања. Он је дефиниције поменутих аката тумачио у светлу пресуда Aksoy против Турске,37 Ilhan против Турске,38 Gäfgen против Немачке.39

Коначно, пилот-пресуда Уставног суда је још један пример задирања праксе Европског суда у домаће право. У поступцима по жалбама неизабра-них судија, Уставни суд је „усвојио изјављене жалбе и утврдио да у поступку одлучивања о приговорима подносилаца жалби није оборена претпоставка да ова лица испуњавају услове за избор на сталну судијску функцију, те по-ништио одлуке Високог савета судства којима су одбијени приговори подно-силаца жалби изјављени против одлука којима им је престала судијска дуж-ност и наложио Високом савету судства“40 да у одговарајућем року изврши избор неизабраних судија у складу са одговарајућим општим актима. Суд је на тај начин применио концепт пилот пресуде, која у пракси Европског суда представља одговор на функционалне поремећаје у систему једне државе.41

3.3. Одлуке Европског суда као фактички извор права у пракси Уставног суда у поступцима нормативне контроле

Другачије Уставни суд резонује када одлучује у поступцима нормативне контроле. Образложења одлука Суда у овој области наводе нас на закључак да он није доследан у креирању своје јуриспруденције у оквирима стандарда праксе Европског суда. Заправо, судску праксу у нормативним поступцима карактеришу неконзистентност и неуниформност. Неконзистентност се огле-да у пропуштању консултовања праксе Европског суда када је то пожељно.42 Неуниформност пак постоји у различитом тумачењу истих појмова од случаја до случаја.

Наиме, Суд је имао прилику да различито цени појам дискриминације приликом оцене уставности наводно дискриминаторних одредаба појединих закона. Тако, Суд је одбио да огласи дискриминаторним, и самим тим неустав-ним, оспорене чланове Закона о црквама и верским заједницама. Ослањајући се на тзв. „Белгијски лингвистички случај“,43 Уставни суд је пропустио да „до краја“ спроведе тест дискриминације какав је установио Европски суд. Оцењујући да ли је „објективно и разумно разликовање“44 стицања правног

37 Aksoy v. Turkey, Application no. 21987/93 from 18.12.1996, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001–58003#{%22itemid%22:%5B%22001–58003%22%5D}

38 Ilhan v. Turkey, Application no. 22277/93 from 27.6.2000, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001–58734#{%22itemid%22:%5B%22001–58734%22%5D}

39 Gäfgen v. Germany, Application no. 22978/05 from 1.6.2010, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001–99015#{%22itemid%22:%5B%22001–99015%22%5D}

40 Одлука Уставног суда Србије VIIIУ–534/2011 од 11.7.2012.41 Д. Поповић, 146.42 Б. Чучковић, 260.43 Case „relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium“ v.

Belgium, No. 1474/64 et seq., section I B, § 10, 23.6.1968.44 Ibid.


субјективитета традиционалних цркава и осталих верских организација у „сразмери са легитимним циљем и примењеним средствима у постизању тога циља“,45 Уставни суд је закључио позитивно. Суд је стао на становиште да „иако постоје различити правни режими приликом уписа у Регистар цркава и верских заједница, они не доводе у битно неповољнију позицију нетрадици-оналне цркве и верске заједнице у односу на традиционалне цркве и верске заједнице. Ово због тога што се и у односу на те цркве и верске заједнице постављају исти услови које морају испунити и традиционалне цркве и верс-ке заједнице. Разлика је само у томе што су традиционалне цркве и верске заједнице тај услов испуниле у прошлости, због чега им је посебним законима и био признат правни статус“.46 Дакле, иако Закон предвиђа да традиционал-не верске организације стичу правни субјективитет системом регистрације, а нетрадиционалне системом одобрења (будући да морају да подносе захтев за упис у регистар надлежном министарству), Суд је у овом правном разли-ковању пронашао легитиман циљ. Међутим, „разлика у поступању у вршењу права зајамчених Конвенцијом не треба да тежи само остварењу легитимног циља: чл. 14 Конвенције је прекршен и када се јасно установи да нема раз-умног односа сразмерности између употребљених средстава и циља чијем се остварењу тежило“.47 Aко је легитиман циљ прикупљање података о новоос-нованим верским организацијама, зашто су онда само нетрадиционалне верс-ке организације обавезне да у поступку регистрације подносе захтев за упис, о ком Министарство може да донесе решење о одбијању, под прописаним условима.48 „Ово речито говори о томе да се за верске организације траже додатни и строжи услови за регистровање (које је иначе кључно за уживање forum externum–а слободе вероисповести, чиме се разликовање у току управ-ног поступка од формалног питања претвара у суштинско диференцирање) од традиционалних цркава и верских заједница у погледу којих се не врше ова преиспитивања и не постоји могућност одбијања уписа“.49 У том смислу, Суд није одговорио како је легитиман циљ у сразмери са одабраним мерама правног разликовања. Иако се позива на „тест дискриминације“, Уставни суд је пропустио да га у свом образложењу доследно спроведе.50

45 Ibid.46 Одлука Уставног суда Србије IУз–455/2011 од 16.1. 2013, део IV.47 Case „relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium“ v.

Belgium, §10.48 Вид. Закон о црквама и верским заједницама, Службени гласник РС, бр. 36/06.49 Танасије Маринковић, „Прилог за јавну расправу о уставности Закона о црквама и верским

заједницама“, Анали Правног факултета (Анали ПФБ), 1/2011, 374.50 Питање се особито заоштрава када је реч о црквама и верским заједницама које су биле

регистроване у време социјалистичке уставности, а које су тај статус изгубиле јер не спадају у „седам традиционалних“. Дакле, аргумент који Суд наводи да традиционалне и нетра-диционалне нису упоредиве јер су једне већ регистроване ранијим актима а друге нису, те да у том смислу одређено разликовање међу њима јесте оправдано и да самим тим није дискриминаторно, овде не стоји. Има нетрадиционалних цркава и верских заједница које јесу биле регистроване (али у време социјалистичке уставности, дакле актима који за нашег законодавца нису легитимни), и које у том смислу (једином уставноправно релевантном) јесу у идентичном положају као и традиционалне. Више о томе вид. оp. cit., 367–386.


Насупрот томе, када је одлучивао о уставности одредаба Закона о сахрањи-вању и гробљима, Суд је утврдио да постоји дискриминација садржана у закону у зависности од тога да ли је умрло лице изабрало да његови остаци буду поко-пани, или је изабрало да буду кремирани. „Оспорени Закон дозвољава одсту-пање од општег правила по коме се сахрањивање умрлих врши само на гробљу, али само када је у питању покопавање посмртних остатака умрлог лица, али не и када је у питању остављање, односно просипање пепела умрлог лица, при чему се случајеви у којима се покопавање може вршити и ван гробља морају предви-дети посебним законом или одлуком јединице локалне самоуправе заснованом на закону“. У светлу права на приватност и породични живот, гарантованим чл. 8 Конвенције, Суд је сматрао да „појединци могу да осећају потребу да из-разе личност и испољавањем свог опредељења, односно доношењем одлуке или предузимањем активности о томе како ће бити организована њихова сахрана и шта ће бити са њиховим телима после смрти“.51 Стога, позивајући се на одлуку Европске комисије за људска права Х против Савезне Републике Немачке,52 Суд је одлучио да су оспорене одредбе закона дискриминаторне, те да нису у складу са чл. 20 Устава који прописује забрану дискриминације.

4. СЛУЧАЈЕВИ ЕВЕНТУАЛНЕ КОЛИЗИЈЕ

На претходним страницама смо покушали да утврдимо место одлука Ев-ропског суда у хијерархији формалних извора права и дошли смо до закључ-ка да, de constitutione, оне имају правну снагу уставних норми. Такође, ана-лизом праксе Суда, приметили смо да се Суд према њима односи као према обавезујућем извору права, постављајући их често чак и изнад сопствене ју-риспруденције. Имајући ово на уму, поставља се занимљиво питање – како би Уставни суд резоновао у хипотетичкој ситуацији у којој би Европски суд одлучио супротно одредби Устава којом се јемчи одређено људско право. Ко-лизија би се могла кретати у оба смера. Наиме, Европски суд би по одређеном питању могао да понуди рестриктивније тумачење неког права садржаног у Уставу него што би то, у начелу, било прихватљиво према самом Уставу. Таква конзервативнија становишта се могу очекивати од Европског суда, на пример, када се ради о религији.53 Такође, могуће је и обратно, да Европски суд заузме

51 Одлука Уставног суда Србије IУз–27/2009 од 12. 7.2012, део VI.52 X против Немачке, одлука Европске комисије за људска права, представка број 8741/79 од

10.3.1989.53 Европски суд се још увек није изјашњавао о одређеним питањима у погледу обима пра-

ва које гарантује слободу вероисповести и често његове одлуке остављају простора др-жавама уговорницама да саме процене, у складу са верским приликама у самој држави, на који начин ће поступати. Ипак, Европски суд је у једној од својих одлука која се тиче слободе вероисповести заузео конзервативан приступ. Наиме, Суд је закључио да право на слободу вероисповести не укључује и право припадника конкретне верске заједнице на неслагање с идеологијом коју та заједница заступа. Напротив, становиште је Суда да је њихово право да иступе из те заједнице уколико се не слажу са ставовима које она за-ступа. Више о томе вид. Matthias Koenig, „Governace of Religious Diversity at the European Court of Human Rights“, International Approaches to the Governance of Ethnic Diversity (eds. Jane


либералнији приступ у тумачењу неког права гарантованог Уставом. У том смислу, будући да се Уставни суд у својим одлукама ретко ограђује од интер-претације Европског суда и користи Конвенцијом гарантовано поље слободне процене,54 не бисмо овде са извесношћу могли да предвидимо на који начин би Суд поступио.

Једно од могућих решења Суд би могао да потражи и у пракси Уставног суда Немачке. Он се, наиме, у случају Görgülü против Немачке из 2004. године изјаснио о обавезности и месту одлука Европског суда у немачком правном систему. Немачки уставни суд је тада први пут формулисао обавезу немачких судова да „узму у обзир“ праксу Европског суда приликом тумачења основних људских права и уставних гаранција.55 Ову обавезу, међутим, Уставни суд Не-мачке је поставио тако да она постоји само у границама Основне норме. Онда када су ставови Европског суда у колизији са основним принципима немачког устава, судови су овлашћени да, уз одговарајуће образложење, не поступе у складу са интерпретацијом европских судија.56

Мислимо да би, уважавајући све разлике правног система Немачке и Ср-бије, као и чињеницу да Основна норма гарантује већи број људских права од Конвенције, овакво становиште Уставног суда било прихватљиво и у нашем праву. Ипак, мора се признати да је вредност поменутог резона релативна за наш хипотетички случај. У случају да Европски суд заиста одлучи о неком пи-тању супротно одредби Устава којом се гарантује људско право, у нашем сис-тему би (с обзиром на чл. 18, ст. 3 Устава)57 de constitutione, то био сукоб норми исте правне снаге.58 Тада би, сматрамо, Уставни суд морао да приступи за-хтевном систематском и телеолошком тумачењу, и на тај начин реши поменуту колизију, као што је то учинио у одлуци о неуставности „бланко оставки“.59

Bolden, Will Kymlicka), Oxford University Press, доступно на: https://ces.fas.harvard.edu/fi les/events/20140312_Religious_diversity_ECtHR_Koenig_OUP.pdf

54 Поље слободне процене државе уговорнице је гарантовано Конвенцијом, и његов циљ је да омогући државним органима да, пошто су у повољнијем положају од Европског суда, процене да ли околности случаја заиста одговарају интерпретацији Европских судија. Оно, дакле, оставља одређени степен дискреције органима државе уговорнице да с обзиром на околности конкретног случаја одлуче да ли да поступе у складу са одлуком Европског суда. Вид. Д., Поповић, 79.

55 Donald P. Kommers, Russell A. Miller, Th e Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, United States of America 2012, 319.

56 Elisabeth Lambert Abdelgawad, Anne Weber „Th e Reception in France and Germany“, Th e Impact of ECHR on National Legal Systems (eds. Hellen Keller, Alec Stone Sweet), Oxford University Press, Oxford 2012, 107–164.

57 Наиме, други устави модерних демократских држава немају тако изричиту одредбу устава по којој је обавезно тумачети одредбе о људским правима у складу са праксом, између ос-талог, Европског суда.

58 У нашем Уставу не постоји хијерархија између одредаба Устава; све одредбе Устава имају исту правну снагу.

59 Више о таквом приступу Суда вид. Т. Маринковић, „Политика у границама Устава – о наче-лима представничке демократије у јуриспруденцији Уставног суда Србије“, Устав Републи-ке Србије – пет година после (2006–2011), Ниш, 2011, 261–284.


5. ЗАКЉУЧАК

Тумачењем чл. 16, 18, 194 дошли смо до закључка да одлуке Европског суда имају своје место у хијерархији формалних извора права у нашем систе-му. На тој лествици правних аката, Устав их поставља поред себе, преносећи им тако сопствену правну снагу. Анализом праксе Уставног суда, приметили смо да Уставни суд често, пре свега у својим новијим одлукама, потпору за своје ставове налази у пракси Европског суда. Иако такво поступање не пред-ставља увек доследно спровођење стандарда постављених јуриспруденцијом стразбуршких судија, на оптимизам упућују све чешћи напори уставних су-дија да одговоре новим изазовима Европског суда.

Анализирано дејство одлука Европског суда, са становишта правних ос-нова и праксе, довело нас је до закључка да се оне могу сматрати извором права са уставноправном снагом. Ипак, треба имати на уму да оне нису извор права у том смислу да прописују објективну правну норму. Оне су, сматрамо, извор уставног права у материјалном смислу – уређују важну уставноправну материју. Такође, оне су извор права у том смислу што у својој укупности чине нову грану европског права људских права, која је према Уставу исте правне снаге као и његове одредбе.

На крају, иако све присутније у образложењима одлука Уставног суда, од-луке Европског суда имају у пракси ограничен домашај у нашем систему. Пут јуриспруденције Европског суда до националног права је кратак он се завр-шава већ код одлука Уставног суда. Наиме, иако су на то правно овлашћени самим Уставом, редовни судови у скоро незнатном броју случајева, при одлу-чивању консултују релевантну праксу Европског суда. У том смислу, сматра-мо да ће суштинска вредност уставне правне снаге одлука Европског суда у нашем правном систему (заједно са развојем гране европског права људских права) и чл. 18 Устава остварити свој пун домашај тек када редовни судови буду уврстили у своја образложења јуриспруденцију Европског суда.

Marija MomićUndergraduate studentUniversity of Belgrade Faculty of Law

DECISIONS OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS AS SOURCE OF LAW IN SERBIAN LEGAL SYSTEM

Summary

By ratifying the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Serbia has accepted the jurisdiction of the European Court of Human Rights. By doing so, it has restricted the final word of the Constitutional Court of Serbia in interpreting human rights provided by the Convention. In that light, the author addresses the question of the effect of the European Court’s deci-


sions in the domestic legal system. It is the author’s stand point that the decisions of the European Court represent the source of law in Serbian legal system. According to relevant constitutional provisions, the author tries to define their position in the hierarchy of formal sources of law. It is the author’s conclusion that their legal force is the same as the force of constitutional provisions. Further on, the author analyzes the practice of the Constitutional Court and tries to determine to what extent does the Constitutional Court in its rulings refer to the European Court’s decisions. Con-sidering that such references are frequent, it follows that the decisions of the Euro-pean Court, through decisions of (Serbian) Constitutional Court, enter into the na-tional legal system and have an effect not only in the disputed case but in any other with similar factual situation, too. That leads to the conclusion that, both legally and in practice, the decisions of the European Court represent the source of law. In the end, the author addresses the question of the possible future collision between the European Court’s decision and the provision of the Serbian Constitution of Serbia providing for a certain human right.

Key words: European Court’s decisions. – Constitutional Court’s decisions. – Source of law.

Сандра Драговић*60

ЗАШТИТА ПРАВА НА ПОРОДИЧНИ ЖИВОТ У ПРАКСИ ЕВРОПСКОГ СУДА ЗА ЉУДСКА ПРАВА

Циљ овог рада је да прикаже специфичне проблеме с којима се суочава Ев-ропски суд за људска права пружајући заштиту права на породични живот. Ослонац овој заштити пружа Европска конвенција о људским правима и ос-новним слободама која истиче да „свако има право на поштовање свог при-ватног и породичног живота, дома и преписке“ (чл. 8, ст. 1). Првенствено се намеће питање тумачења појма „породица“. Суд заузима схватање према коме се овај појам подводи под чињенично питање које се заснива на „ствар-ном постојању блиских личних веза“. Концепт права на породични живот као људског права, имајући на уму праксу овог суда, морамо посматрати као конц-епт индивидуалног права којем се пружа заштита. Сходно томе, међународно право не пружа концизну дефиницију овог појма, при чему се субјекти права на породични живот изједначавају и међу њима се губи теоријска дистинкција. Пружајући заштиту субјектима овог права, Суд не прави разлику између „за-коните“ и „незаконите“ природе породице. Заштита се односи на породице које већ постоје. При том, Суд сматра да заједнички живот није услов sine qua non између родитеља и малолетне деце. Коначно, у раду се анализирају и различити примери примене у пракси чл. 8 Конвенције на питања породичног живота и гаранција породичних права као људских права.

Кључне речи: Европска конвенција о људским правима и основним слободама. – Европски суд за људска права. – Породица. – Пракса. – Породични живот.

1. УВОД

Породична права припадају правима треће генерације људских права. Те-жиште заштите ових права је на националним правним режимима који поро-

* Ауторка је студенткиња основних студија Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected]

254 Сандра Драговић

дицу декларишу као основну ћелију друштва. Међутим, међународноправне гаранције породичних права доприносе њиховом постепеном удаљавању из интерних ка екстерним оквирима заштите. На тај начин међународно право односи превагу над унутрашњим, постављајући му границе у циљу ефикас-није заштите људских права. У том смислу Универзална декларација о људ-ским правима забрањује „свако произвољно мешање у породицу“,1 док Међу-народни пакт о грађанским и политичким правима забрањује и „незаконито мешање у породицу“.2 Корак даље у обликовању породичних права предста-вља одредба Европске конвенције о људским правима и основним слободама3 (у даљем тексту: ЕКЉП или Конвенција) која пружа заштиту права на поро-дични живот, при чему је мешање јавних власти оправдано и дозвољено само ако је то „неопходно у демократском друштву“.4 Одредбе ЕКЉП су подлож-не тумачењу од стране Европског суда за људска права (у даљем тексту: Суд) који се стара о њиховој заштити доносећи одлуке у којима препоручује меру отклањања повреде права или је прописује.5

2. ПОЈАМ ПОРОДИЦЕ У ПРАКСИ СУДА

У основи права на породични живот налази се породица. Пракса Суда се формирала на основу тумачења одредаба ЕКЉП која, као ни други међу-народни уговори, не пружа дефиницију породице. Суд постојање или непос-тојање породице своди на чињенично питање које, према досадашњој пракси, почива на „стварном постојању блиских личних веза“.6 Иако се породица у

1 Th e Universal Declaration of Human Rights, Париз 1948, на снази од 16. децембра 1949, чл. 12.2 Th e International Covenant on Civil and Political Rights, Њујорк 1966, на снази од 23. марта

1976, чл. 17.3 Европска конвенција о људским правима и основним слободама је међународни уговор

који су државе чланице Савета Европе потписале 1950. у Риму. Пошто је Конвенција ступи-ла на снагу септембра 1953, постала је правни инструмент који регулише поступак заштите права пред Европским судом за људска права са седиштем у Стразбуру. Србија је, након што је априла 2003. постала чланица Савета Европе, ратификовала Конвенцију. Вид. Закон о ратификацији Европске конвенције о људским правима и основним слободама, Службени лист СЦГ – Међународни уговори, бр. 9/03, 5˝/05. Овај чин означава да је Конвенција поста-ла део унутрашњег правног поретка Србије, те да грађани као појединачни подносиоци представки могу од Суда затражити заштиту права гарантованих Конвенцијом.

4 У чл. 8 ЕКЉП право на поштовање породичног живота се гарантује свима, при чему се „јавне власти неће мешати у вршење овог права сем ако то није у складу са законом и неоп-ходно у демократском друштву у интересу националне безбедности, јавне безбедности или економске добробити земље, ради спречавања нереда или криминала, заштите здравља или морала, или ради заштите права и слобода других“.

5 Драгољуб Поповић, Постанак европског права људских права: есеј о судској креативности, Службени гласник, Београд 2013, 157. О принципима тумачења Конвенције, вид. Steven Greer, Th e margin of appreciation: interpretation and discretion under the European Convention on Human Rights, Council of Europe Publishing, Strasbourg 2000, 14 и даље.

6 Вид. Case of K. and Т. v. Finland, No. 25702/94, 12. јул 2001, ст. 150. Упор. Case of Marckx v. Belgium, No. 31, серија А, 13. јун 1979, ст. 31, наведено у: Жил Дитертр, Изводи из најзначај-

Заштита права на породични живот у пракси Европског суда за људска права 255

теоријским излагањима обично детерминише као нека врста заједнице,7 Суду се за заштиту права на породични живот могу обратити само појединци као чланови породице. Према томе, Суд не признаје заштиту породице кроз кон-цепт заједнице, већ је идентификује кроз концепт заштите индивидуалног права. На тај начин се природа права погрешно преобразила из колективне у индивидуалну и фрагментисала на чланове породице. Последица овакве праксе је изједначавање субјеката права на породични живот, иако међу њима постоје разлике. Те разлике нису основа за спровођење било какве дискрими-нације субјеката права од стране Суда при доношењу одлуке о (не)пружању заштите права. Напротив, оне представљају почетни образац при утврђивању повреде права и пружања заштите. На пример, малолетна деца и њихови ро-дитељи, иако немају исти правни субјективитет, изједначавају се пред овом инстанцом. С друге стране, за националне судске органе, на основу позитивне законске регулативе, обим и квалитети правног субјективитета представљају индицију да одређени субјекти, за разлику од других, уживају посебну зашти-ту (на пример, мајка и дете).8 Пред Судом се сви субјекти права на породични живот сматрају члановима породице, што противречи основним теоријским концептима који, као што је претходно истакнуто, садрже значајне дистинк-ције. На основу досадашње праксе, начелно се даје предност „вертикалним“ породичним односима (родитељи, малолетна деца, деде и бабе) у односу на „хоризонталне“ породичне односе (браћа и сестре, тетке, стричеви и сестрићи или братанци). Међутим, то и даље не пружа кохерентну правну визуру појма „члан“ породице, нити прецизно одређује круг лица која могу да се обрате Суду за заштиту права на породични живот.

нијих одлука Европског суда за људска права, Службени гласник, Београд 2006, 250. Треба имати у виду да формулација „стварно постојање блиских личних веза“ не значи дефи-нисање породичног живота, већ једну врсту језичког прототипа (не и прецизног језичког тумачења), коју је Суд у наведеним одлукама искористио као експликацију односа који постоје међу члановима породице.

7 Обично се то чини набрајањем чланова породице или навођењем функција које породица уобичајено обавља. М. Младеновић је дефинисао породицу као круг лица везаних браком/ванбрачном заједницом и сродством. Вид. Марко Младеновић, Слободан Панов, Породич-но право, Досије, Београд 2003, 44. Истиче се да је породица „заједница сродника повезаних одговорношћу за живот и узајамну добробит“, што, чини се, најбоље одражава природу и значај породице. Вид. Марина Јањић Комар, Расправа о принципима породичног права, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2008, 26. У страној литератури поро-дица се дефинише као „група лица која је повезана везама које се заснивају на савезу и сродству“. Вид. Alain Bénabent, Droit civil: Droit de la famille, Lextenso éditions, Paris 2011, 1. Дефинише се и као „основна друштвена заједница која се уобичајено састоји од мужа и жене и њихове деце“. Вид. Peter M. Bromley, Family Law, Butterworths Law, London 1992, 1. О најважнијим изазовима европског породичног права, вид. K. Boele-Woelki, „Th e principles of European family law: its aims and prospects“, (eds. L. A. Senden, A. Hol), Utrecht Law Review, Utrecht 2005, 164. и даље.

8 Вид. Породични закон – ПЗ, Службени гласник РС, бр. 18/05, 72/11, чл. 5, ст. 2; Упор. Code civil, чл. 143, 515–19, доступан на адреси: http://www.legifrance.gouv.fr/initRechCodeArticle.do, 15. септембар 2014.


3. ПРЕИСПИТИВАЊЕ АУТОНОМНОГКОНЦЕПТА ПОРОДИЦЕ

Иако Суд при тумачењу термина садржаних у ЕКЉП није везан њиховим значењем које имају у унутрашњем праву,9 ипак је аутономни концепт појма „породица“ који Суд (не)одређује, врло хетероген и непрецизан.10 При том, истиче се да се праву на породични живот пружа најшира заштита јер Суд узима у обзир и институције савремених држава које одликује променљивост ставова и вредности у њиховим друштвима. Та заштита је шира у односу на домен заштите приватног живота, дома и преписке, такође гарантованих чл. 8 ЕКЉП.11 Уколико посматрамо право на приватни живот, „заштита овог права пружа се у циљу успостављања равнотеже интереса појединца и заједнице у целини“.12 Заштита права на породични живот усмерена је пре свега ка обез-беђивању нормалног функционисања породице. Уосталом, реч је о задатку од примарног значаја који се поставља пред сваку државу. Под условом да се прихвати да је заштита права на породични живот шира у односу на заштиту права на приватни живот, ово становиште би се морало доследно спровести у пракси, што до сада није увек био случај. Тако се у одсуству нешто шире друштвене и законске прихватљивости појединих фактичких односа, који су карактеристични за породице које су у перманентном процесу еволутивних промена, нашло као опортуно постављање компромисних замена концепата права на приватни и породични живот. При том, овој пракси својеврсних за-мена не погодује ни чињеница да Суд до сада није пружио било какву дефи-ницију породице која би одговорила на одређена питања која се постављају при детерминисању породичних односа.

Приметно је да велики број одлука Суда указује да постоји настојање да се породици пружи ефикасна заштита, али оно није праћено одговарајућим напорима да се породица дефинише. Иако избегавање дефинисања породице неспорно представља потврду судског ауторитета, њему се ништа не би одузе-ло уколико би се породични односи дефинисали, и на тај начин њихова специ-фична развојна улога препознала у одређеној одлуци. Дефинисање породице пружило би субјектима права извесност у погледу њихове заштите, као и га-ранцију да се значај и бројне функције породице уважавају. Поред тога, Суду

9 Због сложене природе породице она се обично не дефинише у националним законским регулативама. Један од ретких изузетака је право Републике Српске у коме се породица дефинише као „животна заједница родитеља и дјеце и других сродника“. Вид. Породични закон, Службени гласник Републике Српске, бр. 28/94, чл. 2; Упор. Породични закон, Службе-ни лист Републике Црне Горе, бр. 7/89, чл. 2.

10 На значај екстензивнијег истраживања аутономних концепата у пракси Суда указује Д. По-повић, истичући да ће она допринети ефикаснијој заштити људских права. Вид. Д. Поповић (2009), 136.

11 Вид. Ивана Крстић, Право на поштовање приватног и породичног живота – чл. 8 Европске конвенције о људским правима, Београдска иницијатива за основна права, Београд 2006, 91.

12 Ibid.


би знатно олакшало одређивање релевантне садржине породичних односа. Не поставља се захтев да се ово дефинисање сведе на numerus clausus одређивање затвореног круга лица који би се сматрали субјектима права на породични живот. Напротив, дефинисање би требало да означи тренутно стање судске заштите за оне субјекте који ту заштиту и претендују да остваре, уз простор да концепт заштите буде проширен у складу са развојем фактичких породич-них односа. Но, извесно је да се Суд, уз претпоставку да у одређеном тре-нутку препозна поједине противречности које постоје у односу на теоријске концепте породице, неће лако одважити на дефинисање породице, пре свега због објективних тешкоћа (може се тврдити и немогућности) да сложеност породичних односа сублимира у један концепт који би био јединствен за све субјекте права на породични живот, без обзира на то да ли су ти субјекти и формално признати (или означени) кроз праксу у том својству.

Поред тога што Суд не признаје аспект заједнице који одликује породи-цу, oдсуство концизне дефиниције даље води ка усложњавању питања шта представља породични живот. Јединствени одговор није могуће дати, већ он зависи од сваког конкретног случаја. Сходно томе, заштита коју Суд пружа породици не може бити потпуна јер је подложна његовој креативној улози. То не значи да Суд иде ка иновативном тумачењу породичних односа, нити да ствара прогресивно право које у великој мери одступа од унутрашњег пра-вног поретка. Како фактичко стање ствари неретко не одговара правном, Суд на овај начин омогућава да се на основу постојећег чињеничног стања, вели-ки број различитих односа подведе под „стварно постојање блиских личних веза“. При том се признају специфичности породице, које се састоје, између осталог, и у емоционалним, социјалним и економским везама, што се може сматрати позитивним аспектом заштите. Отвара се простор за даљу еволу-цију односа међу члановима породице, без негације већ уврежених традицио-налних односа, чиме се потврђује да је ЕКЉП „жив инструмент“.

4. ПОРОДИЧНИ ЖИВОТ БРАЧНИХИ ВАНБРАЧНИХ ПАРТНЕРА

Пред Суд се поставља тежак задатак да препозна и правилно уважи чиње-ницу да породица „зависно од своје сопствене геометрије, која је променљива, има економску, политичку, социјалну и моралну улогу“,13 према томе и да ком-плексност породичних односа идентификује у складу са њиховом еволуцијом. Тумачење чл. 8 ЕКЉП указује на то да се заштита права на породични живот пружа само породицама које већ постоје. Сходно томе, ово право се не односи на слободу оснивања породице. Ипак, Суд је признао право на породични жи-вот лицима која су склопила брак током трајања поступка пред Судом.14

13 Claude Colombet, La famille, Presses universitaires de France, Paris 1985, 15.14 Вид. ECHR, Case of McMichael v. Th e United Kingdom, No. 16424/90, 24. фебруар 1995. Заштита

права на породични живот може се довести у корелацију с правом на склапање брака, вид. чл. 12 ЕКЉП.


Породични живот обухвата, поред лица која су склопила брак, и лица из-међу којих постоји нека друга de facto веза у којој партнери живе у ванбрачној заједници. У пракси суда се потпуно изједначавају „законита“ (брачна) и „не-законита“ (ванбрачна) природа породице.15 Кохабитација између супружни-ка/ванбрачних партнера није неопходна за пружање заштите. Оваква пракса иде у корак са националним законским решењима држава чланица Савета Ев-ропе. Државе имају позитивну обавезу да омогуће слободан избор заједнич-ког домицила члановима породице.16 При том, међу члановима породице се могу успоставити различити односи међузависности које Суд, имајући у виду околности сваког конкретног случаја, сматра основом породичног живота.17 Природа веридбе не дозвољава да се овакав однос штити кроз право на поро-дични живот.18

5. ПОРОДИЧНИ ЖИВОТ РОДИТЕЉА И ДЕЦЕ ДЕТЕТА

Деца постају ipso iure моментом рођења део породице. Њима статус члана породице не одређује чињеница да ли су родитељи живели заједно у моменту њиховог рођења.19 То значи да заједнички живот родитеља и малолетне деце није услов sine qua non за постојање породичног живота. Право на породични живот обухвата и право на одржавање контакта између чланова породице, нарочито између родитеља и деце у случају развода брака када се право роди-тељског старања додели само једном родитељу.20 Престанак породичних од-носа, на било који начин, не утиче на постојање породичних веза између ро-дитеља и деце. Међутим, заснивање усвојења означава престанак породичних односа између усвојеника и његових природних родитеља с једне стране, и настанак породичних односа између усвојеника и усвојитеља с друге стране.21 Суд на овај начин прати позитивна законска решења националних законодав-става која установу усвојења темеље на подражавању крвносродничких одно-

15 ECHR, Case of Keegan v. Ireland, No. 16969/90, 26. мај 1994.16 Вид. ECHR, Case of Abdulazis, Cabales and Balkandali v. Th e United Kingdom, No. 9214/80,

9473/81, 9474/81, 28. мај 1985. 17 На пример, X. је живео са мушкарцем Y. Z. је вештачком оплодњом добила дете са X. Суд

је сматрао да и даље постоји породица између X. и Z. Вид. ECHR, Case of X, Y. and Z. v. Th e United Kingdom, No. 21830/93, 22. април 1997.

18 Однос између лица лишеног слободе и његове веренице је у пракси Суда заштићен кроз право на поштовање приватног живота. Вид. Case of Wakeford v. Th e United Kingdom, No. 15817/89, 1. октобар 1990. наведено према: Марија Драшкић, Породично право и права де-тета, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2011, 57. Више о институту ве-ридбе у праву, вид. С. Панов (2012), 76.

19 ECHR, Case of Lebbink v. Th e United Kingdom, No. 45582/99, 1. септембар 2001.20 На пример, право на одржавање телефонских разговора и сл. Вид. Case of Scozzari and

Giunta v. Italy, No. 39221/98, 41963/98, 13. јул 2000, ст. 148 наведено према: Ж. Дитертр, 254. До повреде права на породични живот дошло је и у случају када хрватски судови нису узели у обзир радни распоред оца који је морао често да путује, нити су обезбедили одговарајуће место за одржавање сусрета. Вид. ECHR, Gluhaković v. Croatia, No. 21188/09, 12. април 2011.

21 ECHR, Johansen v. Norway, No. 12750/02, 10. октобар 2002. Такође, вид. одлуку Европске ко-мисије: X. v. Francе, No. 9993/82, 5. октобар 1982.


са између усвојитеља и усвојеника. Како се штите само породице које постоје de facto, не пружа се заштита усвојењу које није формалноправно довршено.

Посебан проблем приликом утврђивања да ли постоји право на поро-дични живот представља старатељство. У случају када се конституише ста-ратељство, настаје породични однос између старатеља и његовог штићеника, али не престаје породични однос између штићеника и његових родитеља. Циљ успостављања оваквих односа усмерен је ка остварењу најбољег интере-са детета.22 У већини случајева ради се о привременој мери која има за циљ поновно спајање детета (штићеника) са родитељима. Да би се то постигло, нужно је да Суд посебно води рачуна о примени мера којима би се заштитио најбољи интерес детета. Поновно спајање породице се онемогућава када не постоји гаранција да штићеник може редовно да виђа своје родитеље.23

Пред Судом се нашао и велики број случајева нестале новорођенчади из српских породилишта. У случају Јовановић, утврђена је и повреда права на породични живот јер није расветљен случај нестанка новорођене бебе под-носитељке представке.24 Подноситељки представке никада нису достављени обдукциони налаз, као ни тело бебе, који би сведочили о њеној судбини, чији се сваки траг губи 72 сата након порођаја 1983. године. Према одлуци Суда, Србија има обавезу да донесе и спроведе одговарајуће механизме у циљу ис-питивања бројних случајева нестанка беба из породилишта. Првенствено то треба да буду механизми који би регулисали кривичну одговорност у овим случајевима, засновани на уставном и кривичним прописима, као и одредбе облигационог права о накнади нематеријалне штете као једног вида сатисфак-ције која се мора пружити родитељима несталих беба.

Референтна пракса Суда указује на то да се заштита права на породични живот пружа и након смрти неког од чланова породице. Сходно томе, члано-ви породице имају право да захтевају тело преминулог ради његове сахране, уз гарантовање права да се присуствује сахрани.25

22 Питање најбољег интереса детета је изузетно сложено. Најбољи интерес детета се може одредити као стандард који стоји на располагању као „најмање штетна алтернатива“. Вид. Гордана Ковачек Станић, Правни израз родитељства, Правни факултет Универзитета у Новом Саду, Нови Сад 1994, 52.

23 Од важнијих одлука, вид. Case of L. v. Finland, No. 25651/94, 27. април 2000. Упор. Case of K. and T. v. Finlad, No. 25702/94, 12. јул 2001. О начину одржавања односа између родитеља и њихове деце поверене на старање, а у циљу поновног спајања породице, вид. анализу Case of Olsson v. Sweden, No. 10465/83, 24. март 1988. наведену у: Саша Гајин, Људска права: Правно – системски оквир (докторска дисертација), Правни факултет Универзитета Унион, Београд (20112), 76 фн. 155. О широј заштити права деце у пракси Суда, вид. Ursula Kilkelly, Th e right to respect for private and family life: A guide to the implementation of Article 8 of the European convention on Human Rights, Council of Europe Publishing, Strasbourg 2003, 7.

24 Вид. ECHR, Case of Zorica Jovanović v. Serbia, No. 21794/08, 9. септембар 2013. У одлуци се наводи да је држава дужна и да подноситељки представке исплати 10.000 евра као накнаду за претрпљени душевни бол. Након истека рока од годину дана од правноснажности пре-суде, који је Суд оставио држави како би спровела одговарајуће механизме, још увек се није изнашло адекватно решење за ове случајеве.

25 Вид. ECHR, Case of Pannullo and Forte v. France, No. 37794/97, 30. октобар 2001, као и ECHR, Case of Ploski v. Poland, No. 26761/95, 12. новембар 2002.


5.1. Породични живот услед отмице дететаод стране једног родитеља

У пракси Суда су се истакли случајеви у којима је држава пропустила да омогући делотворну примену одредаба Хашке конвенције о грађанскоправним аспектима међународне отмице деце (у даљем тексту: Хашка конвенција).26 Примарни циљ већине одредаба ове Хашке конвенције јесте брзо и делот-ворно враћање незаконито отетог детета, како би се првостепеним судовима омогућило да донесу правилну одлуку о питањима која се тичу смештаја и контакта детета с родитељима. Одсуство брзе реакције државе може предста-вљати повреду права на породични живот отетог детета, о чему сведоче и од-луке Суда.27 Истакла се и тврдња родитеља, који су незаконито одвели дете, да спровођење налога о повратку отетог детета није у складу са најбољим инте-ресом детета, те да представља повреду њиховог права на породични живот.28

5.2. Породични живот и право на абортусДосадашња пракса указује да Суд није у целини разматрао питања у вези

с абортусом када је реч о поштовању права на породични живот. Међутим, у ранијим одлукама Европске комисије (у даљем тексту: Комисија) разма-трани су извесни проблеми који се тичу абортуса и права гарантованим чл. 8 ЕКЉП. Комисија је истакла да су трудноћа и прекид трудноће део приват-ног живота појединца и да, према томе, правне одредбе које утичу на абортус могу представљати неоправдано мешање у приватни живот у зависности од испуњености дерогаторне клаузуле чл. 8, ст. 2.29 Иако се праву на породич-ни живот у случају абортуса не пружа изричита заштита, нити се она негира, пред Судом се још увек није разматрао већи број случајева који би указали на релевантне одлуке у пракси. Није искључена могућност да се пред Судом у будућности размотре различите везе између права на породични живот и права на абортус. Треба имати у виду досадашњу праксу према којој се заш-тита породичног живота пружа детету од момента рођења, као и да се штите само оне породице које већ постоје. Уколико би се Суд определио за пружање заштите породичног живота, штитио би „будуће право“ које се није оства-рило или „право у зачетку“. Субјектом ове заштите не би се могло сматрати нерођено дете, већ нека друга лица (на пример, мајка или отац). Подробније

26 Вид. Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Хаг 1980, доступно на адреси: http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=24, 19. септембар 2014. Србија је конвенцију ратификовала 1991. Вид. Закон о потврђивању Хашке конвенције, Службени лист СФРЈ – Међународни уговори, бр. 7/1991.

27 Од новијих одлука Суда, вид. ECHR, Case of Shaw v. Hungary, No. 6457/09, 26. јул 2011.28 Вид. ECHR, Case of Sneersone and Kampanella v. Italy, No. 14737/09, 12. јул 2011.29 Вид. извештај Комисије за Bruggemann and Sheuten against Federal Republic of Germany, No.

6959/75, 12. јул 1977. Такође, Комисија је прихватила да мушкарац има приватна и породич-на права у односу на фетус, чији је он биолошки отац, али није утврдила право оца да буде консултован о абортусу који жена жели да изврши, вид. X. v. Th e United Kingdom (1990) на-ведено у: Европска конвенција о људским правима: практична примена, (ур. М. Обрадовић, З. Марковић), Хелсиншки одбор за људска права, Загорац, Београд 2007, 552.


испитивање веза између права на породични живот и права на абортус пред-стављало би прилику да се поставе јасније контуре које творе разлику између приватног и породичног живота. Пред Суд би се могла поставити и пробле-матика различитог регулисања права на абортус у националним правним регулативама држава. У одсуству релевантних одлука, можемо закључити да би пружање заштите породичног живота у случају абортуса било оправдано уколико, имајући у виду конкретне околности случаја, не би даље продубило још увек присутне различите ставове у теорији и пракси поводом права на абортус.30

6. ПОРОДИЧНИ ЖИВОТ ЛИЦА ЛИШЕНИХ СЛОБОДЕ

Пракса Суда пружа заштиту права на породични живот лицима која се налазе на одслужењу казне затвора. Државе имају обавезу да предузму одго-варајуће мере како лишење слободе не би утицало на редовно одржавање кон-такта између лица на издржавању казне затвора и њихове породице. Иако је Суд истакао да лишавање слободе ограничава приватан и породичан живот, затворске власти су у обавези да помогну затворенику у одржавању контака-та са члановима ближе породице.31 Како само лишење слободе није усмерено ка смањењу обима људских права, већ ка специјалној и генералној превен-цији која делује на учиниоце кривичних дела, не би било оправдано потпуно спречавање остваривања права на породични живот.32 Ограничења у погледу броја посета, надгледању посета, ограничавању преписке са члановима поро-дице и др, оправдана су једино уколико су у складу с дерогаторном клаузулом из чл. 8, ст. 2 ЕКЉП. Суд је тако сматрао да се одређеним затвореницима (на пример, члановима мафије) могу ограничити посете чланова породице. Прак-са је показала да спречавање брачних посета може бити ограничено само у циљу спречавања криминала или нереда у затвору.33 Међутим, само право на поштовање породичног живота не гарантује право затвореника да живе у за-твору са својим супружником.34

У пракси се јавила проблематика различитих режима под које су потпада-ла лица осуђена на смрт. Тако је у већини европских земаља које су познавале смртну казну лице осуђено на смрт било повргнуто разним ограничењима у

30 Опширније о проблематици права на абортус, вид. Kristin Luker, Abortion and the Politics of Motherhood, University of California Press, Berkley – Los Angeles 1984.

31 Вид. ECHR, Messina v. Italy (No. 2), No. 25498/94, 28. децембар 2000, где Суд истиче да је нео-пходно постајање јаких основа за ово ограничење, као и могућност олакшања ограничења. Вид. и ECHR, Case of Klamecki v. Poland, No. 25415/94, 28. март 2002.

32 О сврси казне лишења слободе, вид. Зоран Стојановић, Кривично право: Општи део, Прав-ни факултет Универзитета у Београду и Правна књига, Београд 2013, 298.

33 За ограничења на основу чл. 8, ст. 2 ЕКЉП, вид. ECHR, Аliev v. Ukraine, No. 41220/98, 29. јул 2003, а за спречавање брачних посета, вид. ECHR, Case of Poltoratskiy v. Ukraine, No. 38812/97, 29. април 2003.

34 То је утврђено одлуком Комисије, вид. Draper v. Th e United Kingdom, No. 8186778, 10. јул 1980.


погледу посета чланова породице.35 Проблематика регулисања различитих ре-жима дошла је нарочито до изражаја након укидања смртне казне. На пример, према правном режиму Бугарске, смртна казна није могла бити изречена пре него што председник државе донесе одлуку о помиловању осуђеника, који су у одређеним случајевима, чекајући на коначну одлуку, били у потпуној изола-цији и под знатно лошијим третманом у односу на остале осуђенике. Такође, слање и примање поште је било могуће само по одобрењу јавног тужиоца, док су бројна ограничења представљала индикацију да Суд у конкретним случаје-вима треба да утврди повреду права на породични живот.36

7. ПОРОДИЧНИ ЖИВОТ У СЛУЧАЈУ ДЕПОРТАЦИЈЕ

Пред Судом се у већем броју случајева постављало питање да ли би де-портација појединца с територије државе уговорнице представљала повреду права на породични живот у смислу чл. 8. ЕКЉП. Имајући у виду да свака држава има право да слободно спроводи имиграциону политику, као и да контролише своје границе, пред њих се не намеће обавеза да поштују избор партнера у погледу државе у којој је брак закључен. Такође, није нужно ни обезбеђивање поновног окупљања породице на територији под јурисдикцијом државе.37 У том смислу је у пракси нарочито дошао до изражаја проблем по-вреде права на породични живот када долази до одвајања чланова породице, при чему се онемогућава остваривање заједничког живота. У ситуацији када постоје озбиљне препреке да брачни партнер следи свог супружника који се депортује с територије државе чији је он држављанин, могуће је утврдити по-вреду чл. 8 по основу одвајања од брачног партнера.38 До повреде права на породични живот може доћи и онда када је мера депортације изречена, али се чека на њено извршење.39

Суд је дошао до закључка да је неопходно ценити све околности случаја, узимајући у обзир и посебне околности у којима се конкретно лице налази, као и опште интересе шире заједнице о којој је реч. У том смислу значајан је случај Радовановић,40 подносиоца представке који је рођен у Аустрији, али је живео с бабом и дедом у Србији до своје десете године, док су његови роди-тељи наставили да живе у Аустрији. С навршених десет година живота, после смрти бабе и деде, придружио се својим родитељима у Аустрији, где је стицао

35 И. Крстић et al. (2014), 184.36 За више одлука, вид. С. Ћорац, „Домен примене права на породични живот у пракси Ев-

ропског суда за људска права“, Страни правни живот, Институт за упоредно право, 1/2014, 306 фн. 44. Вид. Iorgov v. Bulgariа, No. 40653/89, 3. октобар 2002. и Case of G. B. v. Bulgaria, No. 42346/98, 11. јун 2004, детаљније у: И. Крстић, 46.

37 Ibid., 47.38 ECHR, Case of Boultif v. Switzerland, No. 54273/00, 2. новембар 2001.39 Суд је утврдио да би депортовање алжирског држављанина који је неписмен, глувонем од

рођења и који скоро цео свој живот живи у Француској с родитељима и осморо браће и сестара, довело до повреде права гарантованих чл. 8, без обзира на чињеницу да је ово лице учествовало у групном силовању. Вид. ЕCHR, Nasri v. France, No. 19465/92, 13. јул 1995.

40 ЕCHR, Case of Radovanovic v. Austria, No. 42703/98, 22. април 2004.


образовање. Пошто је осуђен за кривично дело тешке крађе, изречена му је мера забране боравка у Аустрији на неодређено време. Суд је узео у обзир да је подносилац представке ово кривично дело извршио као малолетник, као и да пре тога није био осуђиван. Сходно томе, његово понашање није створило озбиљну опасност за јавни ред и мир тако да је неопходно изрицање мере заб-ране боравка у земљи на неодређено време. Такође, узела се у обзир и чиње-ница да ово лице има ближе породичне везе у Аустрији него у Србији, јер од смрти бабе и деде није имао ближих сродника у Србији, те да према томе ова мера представља повреду чл. 8. Може се закључити да овај случај указује на комплексан задатак Суда да узме у обзир све околности које су de facto од зна-чаја за одржавање породичних односа.

Пред Судом и Комисијом решавали су се многобројни случајеви у којима је фигурирала проблематика пружања гаранција права на породични живот страним држављанима. До изражаја је нарочито дошло право странаца да уђу у земљу и живе са својим породицама.41 Страни држављани су се обраћали Суду за заштиту права на породични живот и у ситуацијама када су надлеж-ни органи били овлашћени да протерају или испоруче лице које нема домаће држављанство.42

8. ХОМОСЕКСУАЛНИ ПАРТНЕРИ

Имајући у виду изостанак друштвеног и законског консензуса између држава чланица Савета Европе, Суд не пружа заштиту права на породични живот хомосексуалним партнерима. Домен њихове заштите усмерен је на га-рантовање права на приватни живот, уз забрану дискриминације.43 Иако по-родичне односе одликује историјска варијабилност, приметно је настојање да се њиховој еволуцији поставе одређене границе, како социјалне, тако и прав-не. Опредељење Суда да не подведе хомосексуалне односе под породичне у извесном смислу се може разумети и као потврда да су породични односи нарочито деликатни, те да сходно томе и њихова заштита има упориште у очувању традиционалних (не нужно и већинских) друштвених вредновања. На том путу је и схватање да би се пружање заштите овим лицима могло ту-мачити као „потенцијално негативно“ за саму породицу и ширу заједницу.44

41 Вид. на пример, ECHR, Kamal v. Th e United Kingdom, No. 8378/78, 14. мај 1980. 42 У том смислу велики број одлука Суда односи се на држављане бившег Совјетског Савеза.

Вид. ECHR, Case of Slivenko v. Latvia, No. 48321/99, октобар 2003, ECHR, Mikolenko v. Estonia, No. 16944/03, 5. јануар 2006. У Case of Nsona v. Th e Netherlands, No. 23366/94, 28. новембар 1996, који се односи на долазак у земљу малолетног лица из Заира с лажним именом, Суд је сматрао да се држава не може критиковати због непоштовања права на породични живот, наведено према: Ж. Дитертр, 260.

43 Вид. на пример, ECHR, Case of X. v. Th e United Kingdom, No. 11716/85, 14. мај 1986, и ECHR, Case of Norris v. Ireland, No. 10581/83, 26. октобар 1988, као и ECHR, Case of Smith and Grady v. Th e United Kingdom, No. 33985/96, 33986/96, 27. септембар 1999. Комисија је однос између две жене и детета једне од њих подвела под приватан живот. Вид. Kerkhoven and Hinke v. Th e Netherlands, No. 15666/89, 19. мај 1992.

44 Вид. У. Новаковић, „Право на поштовање породичног живота у пракси Европског суда за људска права“, Страни правни живот, Институт за упоредно право, 3/2007, 193.


Може се поставити питање да ли оваква пракса Суда представља потпуно ускраћивање неотуђивог људског права хомосексуалним заједницама, нарочи-то уколико имамо у виду формулацију чл. 8 ЕКЉП, која право на породични живот гарантује свима. Оваква пракса се може окарактерисати као изузетно компромисна. Уколико се једно право као што је право на породични живот „надомести“ правом на приватни живот, поставља се питање где је граница из-међу ова два права. Суд ову границу није до сада сасвим јасно поставио, нити је учинио јасном дистинкцију између сфере приватног и породичног. То отвара простор да се (погрешно) тврди како се ова два права међусобно допуњују и замењују кад год је то потребно или се сматра опортуним. Поред тога, значајно је и разматрање питања која се односе на границе негације једног права које је подложно сталним променама, ако се према томе узме да и аргумент очувања традиционалне породице губи на значају. Уместо одговора, пред Судом је мо-гућност да своју досадашњу (компромисну) праксу модификује, или у потпу-ности напусти, што би, такође, отворило бројна питања. Када је реч о повера-вању старатељства над децом родитељима хомосексуалне оријентације, Суд је констатовао да није оправдано ускратити им старатељство на основу хомосек-суалне оријентације само ради заштите здравља и права детета.45

9. ТРАНССЕКСУАЛНЕ ЗАЈЕДНИЦЕ

Пред Судом се поставило и питање поштовања права на породични жи-вот транссексуалних заједница.46 Када су у питању ове заједнице, најчешће проблеми настају у оквиру брачног права. У том смислу промена пола може

45 Ово становиште је потврђено у ECHR, Case of Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal, No. 33290/96, 21. март 2000. Португалски судови су подносиоцу представке, који је живео у хомосексуалној заједници са својим партнером, ускратили старатељство над ћерком и до-делили га његовој бившој жени. У жалби је подносилац представке тврдио да одлука до-маћих судова представља кршење чл. 8 Конвенције (самостално и у вези са чл. 14). Иако се радило о одлуци која је била усмерена ка остварењу легитимног циља – заштити здравља и права детета, Суд је закључио да је ова заштита повлачила за собом различито поступање према подносиоцу представке и према мајци детета. Различито поступање се заснивало на сексуалној оријентацији подносиоца представке. Упор. анализу ове одлуке у: Александар Јакшић, Европска конвенција о људским правима – коментар, Правни факултет Универзи-тета у Београду, Београд 2006, 258. У случају ECHR, Fretté v. France, No. 36515/97, 26. фебруар 2002, захтев за усвојење од стране лица које живи у хомосексуалној заједници је одбијен уз разматрање интереса детета. У ECHR, Case of Gas and Dubois v. France, No. 25951/07, 15. март 2012, Суд је установио да није дошло до повреде чл. 8 и чл. 14 од стране француских судова јер није дозвољено да жена усвоји дете свог истополног партнера.

46 Транссексуализам се може дефинисати као психолошки поремећај идентитета који се ма-нифестује тако што личност која поседује све спољне карактеристике једног пола истовре-мено чврсто верује да припада другом полу. Тај несклад је, према владајућим медицинским схватањима, могуће уклонити само хируршком интервенцијом која подразумева промену спољних полних обележја сходно психолошком идентитету индивидуе. Вид. М. Драшкић, 90. У упоредном праву је различито регулисан правни положај транссексуалних заједни-ца, углавном не решавајући на одговарајући начин проблеме који настају на пољу брачног права. Тако, на пример, промена пола која није изражена у матичној књизи рођених може представљати препреку за склапање пуноважног брака. Вид. ECHR, Case of B. v. France, No. 13343/87, 25. март 1992.


бити препрека за склапање пуноважног брака, уколико је услов пуноваж-ности брака различитост полова. У случају да дође до одређене повреде пра-ва, Суд је на основу досадашње праксе пружао заштиту права на приватни живот, али не и права на породични живот.47 Заштита се пружа и у смислу чл. 14 ЕКЉП кроз забрану дискриминације. Према томе, као и у случају хо-мосексуалних партнера, налази се компромисно решење којим Суд настоји да унеколико смањи и спречи друштвену стигматизацију ових лица, при чему не пружа увек и аргументе који би могли да оправдају примат који се у поједи-ним одлукама даје праву на приватни живот.

10. ЗАКЉУЧНА РАЗМАТРАЊА

Имајући у виду чињеницу да Европски суд за људска права настоји да пружи ефикасну заштиту неотуђивих људских права, ово настојање се односи и на породична права, у која сврставамо и право на поштовање породичног живота. У раду се критикује неспремност Суда да дефинише породичне од-носе и на тај начин субјектима права омогући извеснију и сигурнију правну заштиту. Но, одсуство конкретне дефиниције породичних односа, као и пре-ображај њихове колективне природе у индивидуалну, не представља непре-мостиву препреку за ефикасно пружање правне заштите. О томе сведочи и анализа релевантних одлука Суда, при чему је актуелни ниво заштите овог права могуће оценити као задовољавајући у смислу значаја који има породи-ца. Указало се на непрецизно и, у одређеним случајевима, неадекватно поста-вљање и аргументовање разлика (и истоветности) између права на приватни живот и права на породични живот.

Како није могуће занемарити сталан развој односа који чине породични живот, очекивано је да Суд и убудуће прати и уважава промене у вредности-ма и правним институцијама које карактеришу породицу као основу заштите права на породични живот. Уколико се границе заштите буду померале с про-меном и еволуцијом фактичких породичних односа, право које је изражено у одлукама Суда ће у мањој мери каскати за динамиком живота. На тај начин ће се учврстити и поверење субјеката у заштиту њихових права гарантованих Конвенцијом. Када је реч о овом праву, оно ће се, можда и више од других права, суочавати са бројним променама које ће се у пракси убудуће идентифи-ковати на начин који неће увек бити позитивно оцењен или усклађен са вла-дајућим теоријским концептима. Овакав исход неће представљати препреку да се субјекти права обрате Суду за заштиту, нити ће умногоме утицати на по-имање ове заштите од стране субјеката који је нису издејствовали у поступку пред Судом. Поред тога, евентуалне критике усмерене ка резоновању Суда биће, као и у овом раду, делом одраз (превише) оптимистичне претпостав-

47 Вид. ECHR, Case of Christine Goodwin v. Th e United Kingdom, No. 28957/95, 11. јул 2002. У овом случају Суд је констатовао да је британска влада одговорна за дискриминаторно и пони-жавајуће понашање које трпе подноситељка представке и друге транссексуалне заједнице. Њена одговорност происходи из непредузимања конструктивних корака који би смањили и спречили овакво понашање. Oд новијих случајева, вид. ECHR, Case of P.V. v. Spain, No. 35159/09, 30. новембар 2010.


ке да Суд има дужност и могућност да кроз своје одлуке сагледа све домете сложености породице. Како то није могуће захтевати, нити разумно очеки-вати, остаје само још да се констатује да је ефикасност заштите која се пружа субјектима права на породични живот, једини релевантан показатељ стања заштите која се пружа овом праву. Све остало представља део мање-више уте-мељених очекивања која се не морају транспонирати с теоријског аспекта на практични. Коначне одговоре на поједина питања која су постављена у раду Суд ће морати да тражи уважавајући специфичности породице, имајући при том на уму да породица, као показатељ развоја сваке државе, пролази кроз сталне вредносно-нормативне промене.

Sandra DragovićUndergraduate studentUniversity of Belgrade Faculty of Law

PROTECTION OF THE RIGHT TO FAMILY LIFE IN PRACTICE OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS

Summary

The purpose of the paper is to review specific problems encountered by the European Court of Human Rights in providing the protection of the right to family life. The support to this protection is based on the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, which stipulates that „everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence“ (Article 8, Paragraph 1). From the front line herewith a question is imposed of the interpretation of the term „family“ which needs to be furthermore clarified. The Court tends to comprehend that this term is subdued under the factual question based on „real existence of close personal ties“. According to the practice of this Court, the concept of the right to family life as a human right should be regarded as a concept of the individual human right, which is protected. Consequently, the International Law does not provide the exact definition of this term, which leads to the equalization of the subjects upon the right to family life, whilst in the same time the theoretical distinction among them is lost. By providing the protection to the subjects of the right to family life, the Court does nоt make any difference among the „legal“ and „illegal“ nature of the family. The protection is provided to the already existing families. In that way the Court accepts that mutual life is not a condition sine qua non among the parents and the underage children. Finally, the paper deals with the analysis of various examples from the experience achieved in practical implementation of Article 8 of the Convention, concerning the issues of family life and guaranties for protection of family rights as the human rights.

Key words: Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. European Court of Human Rights. – Family. – Practice. – Family life.

Максим Милошевић*1

ПРАВО НА ПРИВАТНОСТ У УСТАВНОМСИСТЕМУ РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ

У светлу одлуке Уставног суда о неусклађености чл. 13–15 Закона о без-бедносно-информативној агенцији с Уставом Републике Србије у нашој тео-рији и пракси покренуто је питање права приватности. Као што знамо, сва-ко право мора да има неки предмет заштите, док су код права приватности сви предмети заштите већ заштићени другим правима, па се оправдано по-ставља питање да ли је потребно (и могуће) експлицитно и јасно дефинисати апстрактно право на приватност.

Анализом позитивног законодавства Србије, пре свега Устава и Кривич-ног законика, показаћемо да све што у ширем, али још увек егзактном смислу, може представљати приватност већ јесте заштићено, пре свега мислећи на неповредивост стана (чл. 40. Устава), тајност писама и других средстава општења (чл. 41. Устава), заштита података о личности (чл. 42) као и уг-лед и част који су заштићени кривичним правом криминализацијом „увреде“ (док је „клевета“ такође била кривично дело до последњих измена Кривичног законика). Видимо да прва два аспекта права приватности, неповредивост стана и комуникације, нису спорна, али оно што јесте спорно су друга два аспекта – право на приватни живот и право на поштовање породичног живо-та. Они у нашем уставном систему нису одређени па ће централни део рада бити анализа који део ових аспеката је покривен међународним правом које је кроз процес ратификације постало део позитивног права, који део је покривен „духом Устава“ и које би, ако уопште постоји, било боље решење за успеш-нију заштиту ових права. Проблем који се јавља јесте апстрактност ових аспеката права на приватност и тешкоћа њиховог довољно јасног и одређеног дефинисања, у којима би се писац норме кретао по танкој линији између пре-широке норме подложне тумачењима и злоупотребама, и преуске норме, која не би могла да обухвати све што реалност тражи.

* Аутор је студент основних студија Правног факултета Универзитета у Београду, [email protected]

268 Максим Милошевић

На крају, судска пракса даје коначан суд о успешности прописа, а сматра-мо да је пракса Уставног суда и осталих, нижих судова дала јасну слику стања у коме се позитивно право Србије по питању приватности налази.

Кључне речи: Приватност. – Људска права. – Уставни суд. – Медији.

1. УВОД ТЕОРИЈСКА ОБРАДА ПОЈМА ПРИВАТНОСТИ

Да бисмо се уопште бавили правом на приватност, његовим предметом и заштитом, морамо најпре дефинисати шта је приватност и због чега нам је она, као таква, веома важна. Склони смо да то прећутно, готово догматски прихватамо, не постављајући питање зашто, а када га поставимо, одговор је неодређен и гласи, најчешће, зато што тако осећамо.

Прво познато помињање приватности је при Аристотеловој подели живо-та на јавну, тј. политичку сферу, и приватну сферу, која је тада подразумевала првенствено породични живот. Након тога, опсег приватности се ширио кроз њено оправдавања одговором на питање зашто је бранимо? Морамо имати на уму да је држава имала прилично строгу регулативу и залазила дубоко у при-ватну сферу грађанина, тако да се развој приватности може посматрати као борба за освајање слободе грађанина.1 На озбиљност и размере стања права приватности указаћемо примером чувених преседана из судске праксе САД-а, пре свега Griswold v. Connecticut2 из 1965. године, у коме је суд забранио употребу и дистрибуцију контрацептивних средстава. Овде буквално види-мо да је једно доминантно схватање успостављено као обавезан модел пона-шања газећи пред собом слободан избор појединца. Због доследности у раду, напоменућемо да наше схватање слободе подразумева да су границе слободе појединца ограничене једино слободама других појединаца, и да ван тога, у ствари које немају никакав утицај на вас, немате право да се мешате. Још је бољи пример чувени случај Bowers v. Hardwick3, у коме је суд већином од пет према четири изнео становиште да држава може да третира хомосексуалне односе (у пресуди је искоришћена реч содомија, eng. sodomy) као криминално дело без кршења права на приватност. Овај случај изазвао је многе полемике јер представља једно од најдубљих мешања државе у живот својих грађана, па нам са ди станце од непуних 30 година ово изгледа готово нестварно. Нема никаквог оправдања за ограничавање (и кажњавање!) нечијих добровољних, приватних радњи које ни на који начин нису изложене јавности, нити утичу на њу. Једна од теорија која се највише окомила на ову пресуду је теорија лич-ности4 (eng. personhood) која на питање зашто бранимо приватност одговара указујући на њену неопходност за развој личности. Полазна теза ове теорије

1 Наравно, говоримо само о једном аспекту слободе, јер је она као таква много комплекснији и шири појам, па се приватност може разумети као један њен део, или механизам њене заштите.

2 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).3 Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986).4 J. Rubenfeld, Right of Privacy, Harvard Law Review, february 1989, 752 и даље.

Право на приватност у Уставном систему Републике Србије 269

гласи да где год да је улог наш идентитет или спознаја самога себе, ту држава не сме да се меша.5 Даље се анализирају важност слободе избора и дефини-сања самог себе као особе. Сматрамо да се овде меша концепт слободе с кон-цептом приватности, тј. да се поистовећују и да се преко слободе покушава објаснити приватност. Прво, као што смо већ навели, сматрамо да је слобода као таква шири појам од приватности, и да приватност представља један од механизама њене заштите; а друго, одсуство приватности не значи нужно од-суство слободе, штавише, често нам баш јавност омогућава слободу одлуке без тајних притисака.

Остале теорије које бране приватност махом су повезане, и навешћемо најзначајније. Прва је теорија о контроли информација6 коју је најјасније де-финисао Алан Вестин (Alan Westin) дефинишући приватност као могућност појединца да одреди шта, када, и колико од информација о њему ће бити доступно другима.7 Следећа је теорија достојанства8 коју је заступао Бластајн (Bloustein), за коју сматрамо да није ништа друго него један од сегмената тео-рије о личности, као и теорија о интимности, коју је први пут бранио Гестајн (Gerstein) 1978 а затим и Инес (Inness) 1992. Додуше, на теорију о интимности имамо примедбу циркуларног аргумента јер се наводи да интимност није мо-гућа без приватности,9 а не наводи се разлика између ова два појма која ми сматрамо за синониме.

Иако се не може стриктно подвести под категорију теорије, сматрамо да је за пуно разумевање појма неопходно навођење односа приватности и тех-нологије, будући да се убрзаним развојем модерних технологија приватност изузетно угрозила. Распрострањене су мобилне комуникације у различитим облицима, електронска пошта, друштвене мреже и остали видови технолош-ког општења, који су прилично рањиви у данашњем технолошком друштву. Ипак, чињеница је да је инвазија ових видова размена информација умањила људску потребу за приватношћу, јер је јасно да готово нико не чита услове коришћења неке социјалне мреже (нпр. фејсбука) иако знају да ту отприлике пише да су њихови подаци доступни свима. Упрошћено, подаци на социјал-ним мрежама третирају се као јавни, па је право и ту успоставило своју регу-лативу, првенствено с намером да заштити децу.10

Афирмативне теорије закључили бисмо са социолошком теоријом (Rachel 1975) која акценат ставља на социјалне односе и заштиту појединца од после-дица „цурења“ интимних информација. Она објашњава последице по психу изложености исмевању или осуди околине. Ово бисмо узели као темељ и по-кушали да дамо свој одговор на питање зашто нам је приватност важна. Сма-трамо да приватност штити слободу наших избора од суда јавности, не нужно

5 Ibid., 754.6 Приватност (Privacy), plato.stanford.edu/entries/privacy, 10. октобар 2014.7 Ibid.8 Ibid.9 Ibid.10 На нивоу ЕУ донет је правни акт COPPA – Children’s Online Privacy Protection Act (2000).


државе, него било ког фактора. Утицај друштва је изузетно јак и добар део од-лука које доносимо, бар подсвесно, узимају у обзир владајући став друштва, ње-гов морал, обичаје. То су ланци који везују нашу слободу, а приватност пред-ставља уточиште где макар неке мање одлуке јесмо у стању сами да донесемо. Свесни смо да веће одлуке подразумевају друштвену интеракцију; самим тим није могуће донети их без уплива других утицаја. Пример за то је да у до-минантно хомофобичном друштву можда није могуће своје опредељење јавно испољити због страха од, у најмању руку, осуде тог друштва, али слободу је могуће испољавати у интимности свог дома у који нико не би смео да залази.

С друге стране, најпознатија теорија која негира природу приватности као такве је Томсонов редукционизам.11 Он подразумева да приватност није потребно издвајати као посебно право, јер све што обухвата предмет приват-ности већ је заштићено другим правима, пре свега правом својине и правом на телесни интегритет.12 Сматрамо да је у овом облику предмет дефинисан преуско и не обухвата ствари које модеран појам приватности обухвата (ин-дивидуалну приватност, породичну, едукација деце итд.), али да нам сам мо-дел указује на разнородност предмета заштите приватности која је у неком смислу збирно право. Усвајајући концепт дефинисања приватности према предмету заштите, у даљем делу рада покушаћемо да утврдимо да ли су сви предмети заштите већ заштићени другим правима и да ли је могуће приват-ност дефинисати као такву. Обично су дефиниције приватности негативне, тј. говоре да приватност представља сферу у којој се држава пасивно понаша, од-носно не сме да интервенише, већ штити од нарушавања. Ипак, Томсонов ре-дукционизам, поред уског дефинисања у изворном облику, делимично руши и теорија културне релативности приватности13, која објашњава да се приват-ност различито схвата у различитим културама и земљама и да готово није могуће наћи јединствену дефиницију. У теоријском смислу то је тачно, али у смислу примене права важно је имати јасан предмет заштите који је могуће утврдити у свакој држави.

Квалитативну сумацију развоја приватности у нашој теорији прави гру-па аутора која издаје уџбеник14, у коме прави јасну класификацију које ћемо се придржавати у раду. Сам појам објашњава кроз значај урођеног људског достојанства и као механизам за спречавање поданичког односа грађанина и заштиту његових слобода.15 Класификација које ћемо се придржавати дели приватност на индивидуалну, породичну, приватност преписке и приватност дома.16 Сматрамо поделу изузетно квалитетном због тога што се сви остали предмети заштите који се помињу код других аутора могу подвести под неки

11 J.Th omson, „Th e Right to Privacy“, Philosophy and Public Aff airs 4, 1975, 295–314.12 Ibid.13 Приватност (Privacy), plato.stanford.edu/entries/privacy, 10. октобар 2014.14 М. Пауновић, Б. Кривокапић, И. Крстић, Међународна људска права, Правни факултет

Универзитета у Београду, 2013.15 Ibid., 179.16 Ibid., 179–187.


од ова четири. Примера ради, слобода едукације деце део је породичне при-ватности; одлука о рађању детета породичне и индивидуалне (зависно да ли на то гледате као одлуку мајке или заједничку одлуку родитеља); част и углед део су индивидуалне приватности итд. Најближе класификацији наше теорије је дефиниција чл. 12. Универзалне декларације у којој се наводи да „нико не сме бити изложен произвољном мешању у његову приватност, породицу, дом или преписку, нити нападима на част или углед“. Сматрамо да је оправдано изостављање части и угледа из већ наведених разлога. У наставку рада анали-зираћемо позитивно право Србије и видети да ли би нека дефиниција слична овој била сувишна и представљала само допринос естетици нашег Устава или би дала реалан допринос. Узећемо у обзир наведене аспекте приватности у модерном друштву и видети да ли су адекватно заштићени у актуелном прав-ном систему Србије.

2. АНАЛИЗА ПОЗИТИВНОГ ПРАВА РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ

Анализу стања позитивног права Србије почињемо свакако прегледом Устава17 и анализом распона права приватности које он регулише. Одмах уо-чавамо да право на приватност као такво није експлицитно дефинисано, али готово сви предмети заштите овог права регулисани су већ Уставом док су остали, они мање значајни (сложићемо се ипак да важност свих предмета за-штите није иста, и док је за неке неопходно да буду уставна категорија, за неке би то било сувишно), регулисани адекватним законима.

2.1. Устав Републике СрбијеПрво право приватности које штити Устав је неповредивост стана. Устав

утврђује да је стан неповредив и да нико без писмене одлуке суда не може ући у туђи стан или друге просторије против воље његовог држаоца, нити у њима вршити претрес. Држалац стана и друге просторије има право да сам или преко свога заступника и уз још два пунолетна сведока присуствује претре-сању. Ако држалац стана или његов заступник нису присутни, претресање је допуштено у присуству два пунолетна сведока. Без одлуке суда, улазак у туђи стан или друге просторије, изузетно и претресање без присуства сведока, до-звољени су ако је то неопходно ради непосредног лишавања слободе учини-оца кривичног дела или отклањања непосредне и озбиљне опасности по људе или имовину, на начин предвиђен законом.18 Сматрамо да је овај члан пример како треба регулисати право приватности јер је довољно одређен, јасан и кон-кретан, а опет не залази у законодавну материју већ оставља закону да потпу-но уобличи правило. То је код нас првенствено учинио Закон о кривичном поступку.19

17 Устав Републике Србије, Службени гласник РС, бр. 98/06.18 Устав Републике Србије, чл. 40.19 Закон о кривичном поступку, Службени гласник РС, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13,

55/14.


Следеће право приватности заштићено Уставом је тајност писама и дру-гих средстава општења. Устав прокламује њихову неповредивост и наводи да су одступања дозвољена само на одређено време и на основу одлуке суда, ако су неопходна ради вођења кривичног поступка или заштите безбедности Републике Србије, на начин предвиђен законом.20 Слична ситуација је као с претходним чланом: довољно је конкретизован, а опет оставља закону да дâ коначну реч, што опет чини ЗКП. Ова два права представљају темељ приват-ности и његов, да се тако изразимо, конкретни део у већ наведеној четворо-делној класификацији, док је апстрактна индивидуална и породична приват-ност парцијално заштићени другим члановима, пре свега заштитом података о личности21, која је зајемчена Уставом и одређена као прикупљање, држање, обрада и коришћење података о личности. За ближе одређивање упућује се на закон, а држава је конкретизовала дату норму кроз Закон о заштити података о личности.22 Додуше, сам члан Устава добра је основа за Закон јер дефинише и када је забрањена и кажњива употреба података, и механизам заштите.

Даље, приватност се поштује и гаранцијом слободе изражавања наци-оналне припадности23, које је слободно, и нико није дужан да се изјашњава о својој националној припадности. И, према нашем мишљењу, последња Ус-тавна гаранција приватности је слобода одлучивања о рађању.24 Овде ћемо напоменути да свесно избегавамо причу о браку, која се и у теорији и у прак-си помиње, регулисана је и Уставом РС, али сматрамо да јој овде није место. Разлог је једноставан – брак је јавна институција, склапа се пред државним органом, уписује се у одговарајуће књиге које води држава итд. Брак у смислу приватности може имати поенту једино ако говоримо о задирању у односе су-пружника, али регулатива је ту изузетно ограничена, искључиво на заштиту неких елементарних права.

Након ове анализе осврнућемо се на праксу Уставног суда Србије, и при-мену у пракси ових чланова у одлуци25 о неуставности одредаба 13–15 Закона о Безбедносно-информативној агенцији. Захтев је поднет још 2002. године и наводи да су те одредбе у супротности с Уставом из 1990, који је тада био на снази, јер предвиђају одступање од неповредивости тајне писама и других средстава општења из разлога безбедности Републике Србија, а што Устав не познаје. Предлагач примарно указује на непрецизност и неодређеност фор-мулација Закона, а важно је напоменути да се у случају ограничења Уставом гарантованих права мора гледати да те формулације буду што јасније, пре-цизније и одређеније. Такође, за чл. 14 предлагач наводи да не постоје крите-ријуми на основу којих се доноси одлука о примени одговарајућих мера, док чл. 15 не садржи обавезе државних органа да сачине записник о садржини

20 Устав Републике Србије, чл. 41.21 Ibid, чл. 42.22 Закон о заштити података о личности, Службени гласник РС, бр. 97/08.23 Устав Републике Србије, чл. 47.24 Ibid., чл. 63.25 Одлука Ус РС, IУз–252/2002.


прикупљених информација, заштити података о личности и правилима за накнадно брисање из евиденције. Постојала је могућност, коју је Уставни суд дао 2012, да се Закон усклади са важећим Уставом (иако је 2008. истекао рок за усклађивање аката позитивног права с Уставом из 2006), али ни након рока од 6 месеци то није урађено. Чл. 13 који гласи да директор Агенције може, ако је то потребно из разлога безбедности Републике Србије, својим решењем, а на основу претходне одлуке суда, одредити да се према одређеним физичким и правним лицима предузму одређене мере којима се одступа од начела не-повредивости тајне писама и других средстава општења, у поступку утврђе-ном овим законом,26 оспорен је због недовољне јасности и прецизности. Као пример се наводе формулације „одређене мере“ и „одређена физичка и правна лица“. Уставни суд разуме специфичност послова којима се бави БИА, али на-води да одредбе Закона морају бити предвидљиве до разумног степена, а оне овде нису ни одређене, ни одредиве, ни прецизне. Због тога Уставни суд сма-тра да је наведени члан у супротности са чл. 41, ст. 2 Устава у делу који гласи: „на начин одређен законом“.

Следећи чл. 14, који гласи: „Одступање од начела неповредивости тај-ности писама и других средстава општења, на предлог директора Агенције одобрава одлуком председник Врховног касационог суда, односно судија тог суда који је одређен да по овим предлозима одлучује у случају одсуства председника тог суда (у даљем тексту: овлашћени судија), у року од 72 часа од подношења предлога. Предлог и одлука из ст. 1 овог члана сачињавају се у писменом облику. Предлог садржи податке и чињенице које су од значаја за одлучивање о примени мере. Одобрене мере могу се примењивати најду-же шест месеци, а на основу новог предлога могу се продужити још једанпут најдуже на још шест месеци. У случају неприхватања предлога, председник Врховног касационог суда, односно овлашћени судија, у образложењу одлуке наводи разлоге одбијања27, „није сам по себи несагласан с Уставом али чини правну и логичку целину с претходним чланом због чега је и сам неуставан“.

Члан 15 који гласи: „Кад разлози хитности то захтевају, а посебно у слу-чајевима унутрашњег и међународног тероризма, одступање из чл. 14. овог закона може својим решењем наложити директор Агенције, уз претходно прибављену писмену сагласност за почетак примене одговарајућих мера пред-седника Врховног касационог суда, односно овлашћеног судије. У случају из ст. 1 овог члана, писмени предлог за примену одговарајућих мера доставља се у року од 24 часа од добијања сагласности. Одлука о наставку примене одгова-рајућих мера, односно о њиховој обустави доноси се у року од 72 часа од под-ношења предлога. Одлука о обустави одговарајућих мера мора бити писмено образложена“.28 Уставни суд је 2013. у образложењу одлуке29 навео да Устав Републике Србије обезбеђује више стандарде заштите неповредивости писама

26 Закон о Безбедносно-информативној агенцији, Службени гласник РС, бр. 42/02 и 111/09.27 Ibid.28 Ibid.29 Одлука Ус РС, IУз–1245/2010.


од међународних уговора јер је ограничење могуће само на основу судске од-луке. На основу тога, постављају се два питања. Прво, шта се подразумева под термином „одлука суда“? Уставни суд је стао на становиште да се може само образложена судска одлука узети као оправдање примене мере, али проблем је што за почетак примене мере она није потребна већ је довољна само приба-вљена сагласност суда. Друго питање је постоји ли сразмера циља и средства Уставни суд је одговорио да постоји, јер кад је безбедност Републике Србије у питању унутрашњи и међународни тероризам могу се подвести под изузет-ке код ограничења Уставом гарантованих права у смислу чл. 20. Устава који каже да се зајемчена права могу законом ограничити ако ограничење допушта Устав (што допушта) и у обиму неопходном да се уставна сврха ограничења задовољи без задирања у суштину зајемченог права.30 Ипак, Уставни суд под-влачи да то важи само за почетак примене мере, а да после мера мора бити правдана образложеном судском одлуком. Иако стриктно гледајући из образ-ложења не можемо закључити да је овај члан несагласан с Уставом, Уставни суд након ове анализа одступа и враћа се на аргумент да члан чини логичку и правну целину с претходним члановима и оглашава га неуставним.

Иако сматрамо да овом образложењу недостаје одлучности, да је Суд могао јасније и на други начин да реагује, последице ове одлуке су свакако позитивне. Пре свега, једним ширим тумачењем норми Устава заштићена је приватност, која као таква није експлицитно дефинисана, и спречена је зло-употреба законских одредаба коришћењем формулација које нису довољно јасне. Такође, Уставни суд даје јасне смернице и разјашњава нека места која нису довољно прецизна, као на пример, „неповредивост писама“, јер, пози-вајући се на праксу ЕСЉП, наводи да се под тим подразумевају сви видови комуникације, пресретање телефонских позива, електронска пошта итд. Ус-тавни суд напомиње да закон мора бити у довољној мери прецизан, јасан и предвидљив тако да појединац може своје понашање ускладити с њим без страха да ће због нејасноћа трпети последице.31

2.2. Кривично и кривично процесно законодавствоИндивидуална и породична приватност као сегменти приватности су

прилично апстрактни и сматрамо оправданим што их Устав није регулисао већ Кривични законик32, који је пружио сасвим задовољавајућу заштиту коју поткрепљује и бројна судска пракса. Пре свега, у чл. 170 регулисана је увреда као кривично дело, и квалификовани облик ако се дело учини путем штампе, радија, телевизије или на јавном скупу, као и ситуације у којима је узвраће-но на увреду и када је дело учињено у оквиру озбиљне научне критике или у књижевном или уметничком делу, или у вршењу службене дужности, делат-ности итд.33 Следећи члан је била клевета, која је декриминализована 2012.

30 Устав Републике Србије, чл. 20.31 Одлука Ус РС, IУз–252/2002.32 Кривични законик, Службени гласник РС, 85/05, 88/05 – испр., 107/05 – испр., 73/09, 111/09,

121/2012, 104/13.33 Кривични законик, чл. 170.


године уз образложење да се њоме ограничава слобода медија. Та тврдња де-лује неубедљиво, јер слобода медија не обухвата и право да се изношењем или преношењем неистина вређа нечија част и углед.34 Иако су као групни објект заштите групе кривичних дела против части и угледа наведени част, уг-лед, достојанство, личност, ми сматрамо да треба додати и приватност која је прећутно заштићена овим правима. Поменути члан Закона не дефинише шта се подразумева под увредом. Наша теорија и пракса под увредом подразуме-вају изјаву омаловажавања сазнату од неког, док увредљив карактер изјаве не зависи од њене истинитости или неистинитости.35 Из овога извлачимо две јако важне ствари: прво, и у Кривичном законику помиње се као квалифико-ван облик изношење увредљивих информација у медијима (а додатно је регу-лисано у Закону о јавном информисању); друго, да је мањкавост недовољне одређености Закона попунила судска пракса и теорија, као што сматрамо да је Уставни суд на исти начин учинио јасним одредбе Устава својом одлуком.

Следећи члан је много јаснији, и говори о забрани изношења личних и породичних прилика које могу шкодити части или угледу неког лица.36 Иако се поново не наводи експлицитно приватност, видимо да је јасно да се о њеној заштити и овде ради, и кроз јасну дефиницију и кроз квалификоване облике. Додуше, проблематичан је ст. 4 који наводи да за изношење или преношење личних или породичних прилика које је учињено у вршењу службене дуж-ности, новинарског позива, одбрани неког права или при заштити оправда-них интереса, учинилац се неће казнити ако докаже истинитост свог тврђења или ако докаже да је имао основаног разлога да верује у истинитост оног што је износио или преносио.37 Не занемарујемо чињеницу да се медији углавном баве јавним личностима, али мора се повући граница до које мере сме да се залази у приватност чак и у њиховом случају, што ћемо детаљније обрадити анализом Закона о јавном информисању.

У кривичном процесном законодавству посебна пажња посвећена је ма-лолетницима. Осим посебног закона38 који регулише њихов положај и посту-пак, једно од основних начела поступка према њима је начело повишене про-цесне дискреције.39 Ово начело своди јавност на најмању могућу меру, у циљу потпуне заштите интереса малолетника, ефикаснијег вођења поступка, спре-чавања његове стигматизације и омогућавању лакше ресоцијализације.40

Начело повишене процесне дискреције има два основна облика: искљу-чење јавности са суђења (уз ограничење да се може дозволити присуствовање

34 З. Стојановић, Н. Делић, Кривично право – посебни део, Правни факултет Универзитета у Београду 2013, 65.

35 Ibid., 67–68.36 Кривични законик, чл. 172.37 Ibid.38 Закон о малолетним учиниоцима кривичних дела и кривичноправној заштити малолетних

лица, Службени гласник РС, 85/05.39 М. Шкулић, Кривично процесно право, Правни факултет Универзитета у Београду 2013,

492–49340 Ibid.


лицима која се баве заштитом и васпитавањем малолетника или сузбијањем преступништва младих), и процесна ограничења у погледу обавештавања јав-ности. Без дозволе суда не сме се објавити ток поступка према малолетнику нити одлука донесена у том поступку.41 Непридржавање ових одредаба пред-ставља кривично дело из чл. 337 Кривичног законика који регулише повреду тајности поступка, околности и могуће санкције.

Из наведеног видимо да су прилично јасно и исцрпно регулисани аспе-кти индивидуалне и породичне приватности као и приватности детета ко-ришћењем механизама кривичног материјалног и процесног права, а на не-ким местима и њиховом комбинацијом. Исцрпна судска пракса нам доказује да ови механизми добро функционишу у нашем правном систему.

2.3. Приватност и медијиАнализа Закона о јавном информисању и медијима42 безмало може бити

предмет рада по себи, али у смислу задате теме издвојићемо најзначајније ствари везане за приватност. Већ на почетку морамо напоменути да примар-ни задатак овог закона није приватност, већ слобода и независност медија, али свакако преношење и објављивање података о личности улази у домен приватности.

Прва ствар коју запажамо читајући Закон је да у члану који прописује предмет регулисања Закона приватност нигде није поменута, већ, као што смо поменули, слобода прикупљања и објављивања информација, слобода фор-мирања идеја и мишљења, слобода штампе итд. Као што Устав не регулише експлицитно приватност, али је штити, и овај закон поступа на сличан начин. Део Закона под називом „информације о личности“43 најисцрпније дефинише заштиту приватности у оквирима поменутог закона.

Прво је регулисано право на достојанство (један од аспеката приват-ности) прописивањем да је објављивање информације којом се врши повреда части, угледа или пијетета, односно лице приказује у лажном светлу приписи-вањем особина или својстава које онo нема, односно одрицањем особина или својстава које има, није допуштено ако интерес за објављивање информације не претеже над интересом заштите достојанства и права на аутентичност, а нарочито ако се тиме не доприноси јавној расправи о појави, догађају или личности на коју се информација односи.44 Након тога у чл. 80. се регулишу приватан живот и лични записи прописивањем да се информација из приват-ног живота, односно лични запис, запис лика и запис гласа не могу објавити без пристанка лица чијег се приватног живота информација тиче, ако се при објављивању може закључити које је то лице. Такође се налаже да се посебно узимају у обзир интереси малолетника и да се они не смеју учинити препозна-тљивим у информацији. Овај део даље регулише и давање одобрења од стра-

41 Ibid.42 Закон о јавном информисању и медијима, Службени гласник РС, бр. 83/14.43 Ibid., чл. 79–82.44 Ibid., чл. 79.


не других лица, као и изузетке када одобрење за објављивање информација није потребно (ако је лице информацију наменило јавности, ако је информа-ција саопштена у скупштинској расправи, ако се лице није противили обја-вљивању итд.) од којих је свакако најконтроверзнији изузетак „када постоји јавни интерес и у случају јавних личности“. Јер, упркос дефиницији јавног интереса обимним чл. 15 сматрамо да овај правни стандард изазива широке могућности злоупотребе. Јасно је да јавна личност својим експонирањем има већи утицај и самим тим и већу одговорност, да су они на свој статус утицали слободним избором професије, али свакако и они заслужују свој део приват-ности и не смеју бити сматрани робовима јавности.

У том смислу, као крајње проблематичан сматрамо чл. 52 Закона који де-финише новинарску тајну и прописује да новинар није дужан да открије из-вор информације, осим података који се односе на кривично дело, односно учиниоца кривичног дела за које је као казнa прописан затвор у трајању од најмање пет година, ако се подаци за то кривично дело не могу прибавити на други начин. Тако дефинисана новинарска тајна отвара могућност пласирања неистинитих информација у недоглед, а процес доказивања чини тешким. Чак и у сценарију када се докаже неистинитост, штета је већ направљена јер у сти-лу народне изреке „где има дима има и ватре“ бива трајно нарушен углед не-основано компромитоване личности.

На крају овог кратког пресека поменућемо и комплементарност овог за-кона с Кривичним закоником и Законом о кривичном поступку. Прво, код прописивања обавезе новинарске пажње45 обавезују уредника и новинара да с пажњом примереном околностимa, пре објављивањa информације која садр-жи податке о одређеној појави, догађају или личности провере њено порек-ло, истинитост и потпуност. Друго, указаћемо на мањкавости ст. 2. који, да би био у сагласности са чл. 52 који регулише новинарску тајну, прописује обавезу објављивања извора само ако је извор други медиј, а ако није, прописује дуж-ност потпуног и истинитог навођења (што није баш једноставно доказати).

Друго, код усклађености с кривичним процесним правом, постоји низ чланова који регулишу објављивање тока поступка,46 почетка, пресуде, одно-са према малолетницима итд.

Дакле, с аспекта приватности видели смо једну добро регулисану мате-рију, с изузетком проблематичног члана који се тиче новинарске тајне, за који, у неку руку, имамо разумевање јер иде у корист слободе медија, која је ипак примарни предмет регулативе овог закона, а на уштрб права на приватност.

3. ЗАКЉУЧАК

Након што смо дали сажети теоријски увод у појам приватности, који нам је свакако био неопходан да бисмо имали јасне критеријуме за анализу у наставку, направили смо приказ позитивног права Републике Србије које се тиче приватности.

45 Ibid., чл. 9.46 Ibid., чл. 74.


Према критеријумима које смо поставили, односно предметима зашти-те, видели смо да је све већ регулисано другим правима већ на нивоу Устава, а даље и у позитивном законодавству. Не усуђујемо се да кажемо све, јер не постоји консензус око ширине опсега права приватности, али оно што смо усвојили као критеријум, свакако је испуњено. Дакле, неповредивост стана и неповредивост писама и других средстава општења су јасно дефинисани у Уставу, док су, у домену у којем их је могуће заштити, заштићене и индивиду-ална и породична приватност кроз законске институте наведене у раду, које нећемо понављати. Потврду ових закључака даје нам и судска и уставна прак-са, а поготово одлука Уставног суда о неуставности одредаба 13–15 Закона о Безбедносно–информативној агенцији. Овде је имплицитно заштићена при-ватност, иако не сматрамо образложење довољно уверљивим и храбрим, већ посредним, указивањем на неодређеност одредаба. Ипак, јасно је да је одлука добра и да представља добар темељ за будућу праксу. Можда је разлог оваквог образложења и широки уставни оквир који наш Устав даје код ограничења приватности у случају стана и преписке, па се другачије није могла донети одлука за коју сматрамо да је у складу са начелом владавине права.

Као што смо видели у Закону о јавном информисању и медијима, није неопходно да нешто експлицитно дефинишете да бисте то ефикасно зашти-тили. Тако сматрамо да и Устав, иако није јасно издвојио приватност, он ју је квалитативно заштитио, а Уставни суд то потврдио. Све ово нас упозорава да решења постојећих правних празнина, које се несумњиво појављују убрзаним развојем технологија, код приватности никако не можемо и не смемо тражити у апстрактним нормама Устава. То би водило тумачењу норми од стране Уста-вног суда, што у системима у транзицији попут нашег није претерано сигур-но. Уместо тога, одговор се налази у јасној и прецизној законској регулативи, о којој коначан суд даје судска пракса.

Maksim MiloševićUndergraduate studentUniversity of Belgrade Faculty of Law

RIGHT TO PRIVACY IN CONSTITUTIONALSYSTEM OF SERBIA

Summary

According to decision of Constitutional Court about mismatch of articles 13–15 of BIA-law with Constitution of Republic of Serbia in domestic legal theory and court practice, question of right to privacy become actual. As we know, each right has to have certain object of protection, while at right to privacy all objects of pro-tection has been already protected by other rights, so it is quite reasonable to ask a question if it is necessary (and possible) that abstract right to privacy can be defined precisely and clearly.


If we analyse the positive legislation of Serbia, first of all Constitution and Criminal Code, we’ll prove that everything that in wider, but still exact meaning, can represent the privacy, is already protected, thinking about inviolability of home (article 40. of Constitution), confidentiality of letters and the other sources of com-munication (article 41. of Constitution), the protection of personal data (article 42. of Constitution) and the respect and honour which are protected by criminal law by declaring „insult“ as a criminal act (while the „libel“ use to be criminal act up to the last alternation of Criminal Code). As we can see, the first two aspects of right to privacy, inviolability of home and communication, are not disputable, but what is disputable are the other two aspects – the right to private life and the right to respect of family life. Those aren’t define in our constitutional system, so the main part of this article will be the analyse what part of these aspects is covered by international law which, by the process of ratification has become the part of posi-tive law; what part is covered by „spirit of the constitution“; and which would be the better solution for more successful protection of these rights. The problem that appears is the abstractness of these aspects to right to privacy and the difficulties of their clear and exact defining, where the author would move between too wide standards which can be misused, and to narrow norm, which could not include all the reality asks for.

Finally, the court practice gives the final estimation about the performance of regulations, and we believe that the practice of Constitutional court and others, low-er courts, gave clear-cut situation in which the positive law of Serbia, concerning the question of privacy is.

Key words: Privacy. – Human rights. – Constitutional court. – Media.

Лектор и коректорМарина Давидовић

Технички уредникЛазар Јокић

Припрема и штампаДосије студио, Београд

ISBN 978-86-7630-566-7

Тираж100

Адреса редакцијеПравни факултет Универзитета у Београду

Центар за издаваштво и информисањеБулевар краља Александра 67Тел./факс: 30-27-725, 30-27-776

e-mail: [email protected]: www.ius.bg.ac.rs

CIP – Каталогизација у публикацијиНародна библиотека Србије, Београд34(082) РАЗВОЈ правног система Србије и хармонизација са правом ЕУ : прилози Пројекту 2014 : колективна монографија / приредиле Радмила Васић, Ивана Крстић. – Београд : Правни факултет Универзитета, Центар за издаваштво и информисање, 2015 (Београд : Досије студио). – 279 стр. ; 24 cm. – (Библиотека Зборници)Текст ћир. и лат. – Тираж 100. – Стр. 7–8: Предговор / Радмила Васић. – Напомене и библиографске референце уз текст. – Summaries.ISBN 978-86-7630-566-7a) Право – ЗборнициCOBISS.SR-ID 215617036

ISBN 978-86-7630-566-7

9 788676 305667