1-2016 ii monogrÁfico de derecho comparado de … · martÍn moreno josÉ luis beladÍez rojo,...

1-2016

II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Coordinado por: Jaime Pintos Santiago

DOCTRINA

ANÁLISIS COMPARADO DE LA NORMATIVA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA Y ESPAÑOLA: RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES COMO MOTOR DE DESARROLLO, PARTICIPACIÓN Y TRANSPARENCIA.

Natalia Cáceres Luarte

FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS: ¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA? Luis José Béjar Rivera.

DE LABORATORIO: EL CONFLICTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU SOLUCIÓN,

DE CARA AL FUTURO. Gina Isabel Vargas Herrera.

ANÁLISIS SOBRE EL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE

CONTRATACIÓN PÚBLICA EN VENEZUELA. Alejandro Canónico Sarabia

EL ACTUAL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS

PÚBLICOS. Jaime Pintos Santiago

ISSN

- E

18

87-0

92

9

ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO

SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN

SANTA-BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL

REQUENA LÓPEZ, TOMÁS

CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE

PALMA LÓPEZ, CRISTINA PINTOS SANTIAGO, JAIME

CAMY ESCOBAR, JESÚS

MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS

MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA

MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO-BARREDA, JAVIER

SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA:

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD

Ver sumarios y archivos a texto completo desde 2006

Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2016. ISSN: E 1887-0929

http://www.liberlex.com ¦ [email protected]

http://www.liberlex.com/index.php/aletheia

http://www.liberlex.com/index.php/aletheia

II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO

DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

SUMARIO:

PRÓLOGO (José Antonio Moreno Molina)

Págs 1-2

PRESENTACIÓN (José Luis Martín Moreno) Págs 3-6

DOCTRINA Págs.

7-20 Análisis comparado de la normativa de compras y contratación pública en la legislación chilena y española: relevancia de los principios rectores como motor de desarrollo, participación y transparencia. Natalia Cáceres Luarte

21-64 La finalidad y desviación de poder en los actos y contratos administrativos: ¿ilegalidad o inmoralidad administrativa?

Luis José Béjar Rivera

65-88 De laboratorio: el conflicto en la contratación pública y su solución, de cara al futuro. Gina Isabel Vargas Herrera

89-112 Análisis sobre el régimen de las garantías en los procedimientos de

contratación pública en Venezuela. Alejandro Canónico Sarabia

113-145 El actual régimen jurídico de los contratos de gestión de servicios públicos. Jaime Pintos Santiago

SEGUNDA

Nota: La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones de los autores, que asumen el contenido de sus trabajos y los eventuales errores u omisiones.

Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2016. ISSN: E 1887-0929

http://www.liberlex.com ¦ [email protected]

RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto conocer en profundidad el contrato administrativo típico de gestión de servicios públicos mediante el estudio en detalle de sus características y régimen jurídico propio, todo ello a través del análisis normativo de los preceptos que lo regulan, pero también a través de la delimitación que de sus fronteras han establecido la doctrina jurisprudencial, los informes de las juntas de contratación administrativas y las resoluciones de los tribunales administrativos propios de la contratación pública.

ABSTRACT: This paper aims to know in depth the typical contract management of public services through the detailed study of its characteristics and legal regime, all through the regulatory review of the rules governing it, but also through the delimitation of its frontiers have established jurisprudence, reports of hiring administrative boards and the decisions of administrative tribunals own public procurement.

El actual régimen jurídico de los

contratos de gestión de servicios públicos

JAIME PINTOS SANTIAGO

PALABRAS CLAVE: Directivas de contratación pública; contrato de gestión de servicios públicos; efecto directo contratación pública.

KEY WORDS: Public procurement directives; contract management of public services; direct effect

CDU: 34 Derecho en general. 340.5. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones.

Jaime Pintos Santiago

114

NOTA DEL AUTOR: : El Documento de estudio de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, “Los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público”, presentado y aprobado en reunión de 1 de marzo de 2016, pág. 51, dispone que las definiciones tendrán efecto directo y avala lo ya dispuesto con anterioridad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los distintos Tribunales administrativos de recursos contractuales al decir que “Se debe advertir la relevancia práctica derivada de que el concepto de concesión de servicios resulte plenamente operativo, de tal manera que se “desplaza” la categoría (no el régimen jurídico en tanto no sea contrario –la negrita es añadida-) del contrato de gestión de servicios públicos de nuestro TRLCSP (artículo 8), en tanto en cuanto éste tipo contractual incluye figuras que encajan en el concepto de “concesión”. Por ello este trabajo, que ha sido realizado antes del 18 de abril de 2016, esto es, antes de la entrada en vigor del efecto directo de la cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratación pública, Directivas 23, 24 y 25/2014, se acomete precisamente con la finalidad de aunar en un solo estudio y documento, a modo de herramienta de trabajo que facilite la labor diaria, todo el régimen jurídico que recoge el actual Derecho positivo español al respecto del contrato de gestión de servicios públicos, permitiendo de este modo su mejor aplicación en el momento de conjugarlo precisamente con ese efecto directo, pretendiendo constituirse de esta manera en un vademécum actualizado del contrato de gestión de servicios públicos actualmente vigente.

AUTHOR'S NOTE: Document Study of Administrative Courts Public Procurement, "The legal effects of the Public Procurement Directives before the deadline for transposition without new law on public sector contracts" presented and approved at a meeting on 1 March 2016, p. 51 provides that the definitions have direct effect and endorse what has already been provided previously by the Court of Justice of the European Union and various administrative tribunals of contractual remedies by saying that "It should be noted the practical relevance derived from the concept of concession resulting fully operational service, so that "moves" category (not its legal status as not contrary ‐the bold is added ‐) contract management utility from our TRLCSP (Article 8), while as this contractual includes figures that fit into the concept of "concession". Therefore this work which has been done before April 18, 2016, ie before the entry into force of the direct effect of the fourth generation of directives of the European Union Public Procurement Directives 23, 24 and 25 / 2014, the entire legal regime that reflects the current positive law Spanish about contract management of public services is undertaken precisely for the purpose of uniting in a single study and document, as a tool that facilitates the daily work, thus enabling better implementation at the time of conjugating precisely that direct effect, pretending constituted this way in an updated management agreement currently in force vademécum public services

SUMARIO: I.─ CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN.- II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN.- 1. Concesión.- 2. Gestión Interesada.- 3. Concierto.- 4. Sociedad de economía mixta.- IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE PRÓRROGAS.- VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- X. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- XI. LA FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN.

EL ACTUAL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

115


Jaime Pintos Santiago1 Doctor en Derecho

Jurista y funcionario de carrera

Complejo Deportivo Mendizorrotza (Ayuntamiento de Vitoria‐Gasteiz)

1Doctor en Derecho por la UCLM (Sobresaliente Cum Laude por unanimidad); Licenciado en Derecho; Máster en Derecho de la Contratación Pública; Máster Oficial en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas. Funcionario de carrera del Cuerpo Superior Jurídico y excedente en el resto de Cuerpos de la Administración de Castilla-La Mancha (Técnico, Ejecutivo y Auxiliar). Abogado del Ilustre Colegio Oficial de Abogados de Toledo (España). Es miembro del Consejo de Redacción de la Revista CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA PRÁCTICA, de la Editorial Wolters Kluwer-La Ley; miembro del Consejo de Redacción de la Revista "GABILEX", Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha; miembro del Comité Científico de la “Revista Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho” (Editorial Liberlex); miembro de la Red Iberoamericana de Contratación Pública (REDICOP) y del Observatorio de Contratación Pública español (OBCP). En el marco de su actividad de investigación es autor de la sección “DERECHO GLOBAL Y COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA” de la Revista Contratación Administrativa Práctica de la Editorial Wolters Kluwer-La Ley. Igualmente ha dirigido o coordinado diferentes monográficos para Revistas jurídicas dedicados por ejemplo al Derecho comparado de la contratación pública o a la ética pública y al principio de transparencia, en los que han participado autores de distintas nacionalidades. En muchos de estos casos representados por los máximos exponentes del Derecho administrativo y constitucional de los distintos países. Asimismo es autor de decenas de publicaciones entre colaboraciones en libros y artículos en revistas jurídicas de impacto, tanto de España como de otros países. Ha participado como ponente invitado en diferentes Congresos, Máster, Cursos de Postgrado, Seminarios, Jornadas, Encuentros o Cursos de Experto y Especialistas, tanto nacionales como internacionales, dentro y fuera de España, entre otros Ecuador, Perú, República Dominicana o Uruguay. Asimismo ha impartido también clases y ha sido coordinador de cursos en distintas escuelas de administración pública y es autor de manuales dirigidos a la formación de empleados públicos. Sus líneas de investigación están enfocadas al Derecho administrativo, al Derecho de la contratación pública y al Derecho de la Unión Europea, tanto desde sus perspectivas locales o nacionales, como de Derecho comparado y Derecho global. https://es.linkedin.com/in/jaime-pintos-santiago-a84027115

https://es.linkedin.com/in/jaime-pintos-santiago-a84027115


116

I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN

l artículo 8 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) define este contrato administrativo típico como aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la

gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante, aunque sea preciso indicar que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.

A través de este tipo contractual la Administración podrá gestionar indirectamente los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares expresando en el contrato con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional, como en el territorial, pero teniendo como límite que en ningún caso podrán prestarse mediante este contrato los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente y propia de los poderes públicos. Además, las disposiciones del TRLCSP referidas a este tipo de contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Esta definición que hemos visto permite la contratación de servicios a través de este contrato a particulares y a empresas, sin necesidad de que el servicio público tenga carácter económico, requisito que sí era exigido por la normativa anterior. Este contrato típico administrativo era el único que hasta ahora no había sido objeto de regulación por el Derecho de la Unión Europea, situación que ha mutado desde la aprobación por el Parlamento Europeo el 15 de enero de 2014 de la Directiva de adjudicación de contratos de concesión, lo que debe permitir un mejor uso de las concesiones, que no del resto de modalidades de gestión indirecta que ahora veremos y que siguen sin regulación europea, por lo que habrá que esperar a ver qué ocurre con estas figuras a la hora de transponer a nuestro ordenamiento las nuevas directivas.

Porque aunque entre las muchas novedades que avanza el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (ALCSP) se encuentra el ajuste de los tipos contractuales con la supresión de la figura del contrato de gestión de servicios públicos. Si bien hasta que no se vea el texto legislativo definitivo no se puede afirmar que lo dispuesto en el ALCSP al respecto de esta cuestión vaya a ser negro sobre blanco, dado que el anteproyecto tendrá que pasar todavía un arduo trámite parlamentario, punto este último para el actual texto que todavía se encuentra en el aire a la vista del complejo procedimiento de elaboración de normas y de unas elecciones generales que pueden hacer del anteproyecto un texto fallido o dilatado en el tiempo de su tramitación parlamentaria, consecuencia además de un gran número de enmiendas que hagan del actual ALCSP otro muy diferente, teniendo además en cuenta la importancia económica y social que la contratación pública representa.

De modo que hasta que la transposición de las Directivas europeas se efectúe, con la esperanza que de mantenerse el nuevo texto contenga una mayor concreción sobre este tipo contractual, debemos saber qué entender por servicio público, definición que no encontramos en el TRLCSP, pero sí en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), en la que su artículo 85.1 dispone que son servicios públicos locales “los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias”, concretando el apartado 2 de dicho precepto que los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta.

E


117

A esta vaga definición se podría añadir lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 1506/2007, de 5 de marzo de 2007 (Sala de lo Contencioso) que dispone que, con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio, cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante; y son desde luego servicios públicos por antonomasia los recogidos en la LBRL, en la que además de definirse como servicios públicos locales, en el artículo 85.1, los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales, en el artículo 25.2 se concretan determinadas materias constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, los servicios2.

Como añadidura y para una mejor concreción de la definición de servicio público también podemos acudir a lo establecido al respecto por la jurisprudencia nacional, en concreto a las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989, de 22 de septiembre de 1994 y de 23 de mayo de 1997, entre otras, de las que podemos deducir los elementos que definen un servicio público:

- Debe tratarse de una actividad administrativa de prestación.

- El titular de tal actividad debe ser una Administración.

- La prestación debe estar sometida a un régimen de Derecho Público.

- La prestación debe ser ejercitada de una manera regular y continua.

Pero es que en esta definición de servicio público el único dato que aporta el TRLCSP es la prohibición expresa de gestión indirecta de aquellos servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos3, concepto jurídico que podríamos calificar de indeterminado o de difícil concreción. La normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas, con carácter general, siempre ha exigido4 para la prestación mediante gestión indirecta de los servicios públicos el doble requisito de tener un contenido económico y que no supongan el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Pues bien, para alcanzar el significado del concepto de autoridad inherente a los poderes públicos debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha interpretado la noción de empleo público como excepción a la libertad de circulación de trabajadores prevista en el hoy llamado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), argumentando que se sustraen del ámbito de la libre circulación de trabajadores

“un conjunto de empleos que implican la participación, directa o indirecta, en el ejercicio de la potestad pública y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas. Tales empleos presuponen, por parte de sus titulares, 2 Jurisprudencia también compartida con posterioridad por la Sentencia del Tribunal Supremo 3478/2010, de 18 de junio de 2010 (Sala de lo Contencioso), F.J. 5º.2. 3 Véase artículo 275.1 del TRLCSP. 4 Así lo hacían el artículo 63 del Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprobó el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado (BOE núm. 97, de 23 de abril de 1965); el artículo 156.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 119, de 19 de mayo de 1995) o el artículo 155.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 148, de 21 de junio de 2000).


118

efectivamente, la existencia de una relación (...) de solidaridad respecto del Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que contribuyen al fundamento del vínculo de la nacionalidad”5.

Sin embargo, lo anterior tampoco nos lleva con exactitud a conocer cuáles son aquéllas actividades que suponen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos y, si bien, esta precisión exacta es prácticamente imposible de realizar, sí que podemos ceñirla lo más posible sin temor a errar acudiendo a la Comunicación de la Comisión C/88 (DOCE Nº C 72, de 18 de marzo de 1988), donde se dispone que la excepción referida al empleo público de la libre circulación de trabajadores se refiere a las funciones específicas del Estado y de las colectividades que pueden ser asimiladas, como por ejemplo son las fuerzas armadas, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado; la magistratura, la Administración fiscal y la diplomacia6.

Ahora bien, es necesario aclarar que este concepto de autoridad que se ha venido definiendo exige un plus, un añadido, sobre las funciones que corresponden al empleado público conforme se va descendiendo en los distintos Cuerpos o Escalas que corresponde a estos empleados públicos, de forma que realmente para ejercer esta autoridad inherente a los poderes públicos se deberán en puridad realizar funciones o trabajos que suponga el ejercicio de potestades públicas o funciones públicas de autoridad, es decir, ese añadido al que se hacía referencia se corresponde en realidad con ser depositario de una autoridad o potestad pública y no con el simple hecho de ser un empleado público perteneciente a alguna de las colectividades aludidas7.

Para completar este primer epígrafe referido a las características generales es imprescindible hacer una pequeña referencia al régimen jurídico de estos contratos para lo cual hay que acudir al artículo 276 del TRLCSP que dispone que los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de gestión de servicios públicos se regularán por la presente Ley, excluidos los artículos 212 (ejecución defectuosa y demora), apartados 2 a 7, ambos inclusive, 213 (demora y prórroga de los contratos), 220 (suspensión de los contratos) y 222 (cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación), y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella.

II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

La externalización de servicios públicos es ya hoy en día una práctica habitual entre los distintos Estados miembros y sus Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, así como

5 Sentencias de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia, y de 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79, Comisión contra Bélgica. 6 En el mismo sentido se expresa el Abogado General MANCINI, en sus conclusiones previas a la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia.

7 Son destacables en este sentido también los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 55/96, de 18 de octubre de 1996 que, entre otras cuestiones, trata de dilucidar la calificación de los contratos para la asistencia jurídica a la Tesorería General de la Seguridad Social por abogados en ejercicio, entrando a valorar en estos la existencia o no de autoridad inherente a los poderes públicos en el ejercicio de esa actividad, estableciendo en la Consideración Jurídica tercera que “aparte de ser dudoso que los servicios jurídicos impliquen tal ejercicio de autoridad, podría ser solventada, …, mediante las oportunas salvedades en los pliegos” y del Informe 2/06, de 24 de marzo de 2006, en el que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se pronuncia sobre la posibilidad de gestionar indirectamente un contrato de servicio de prevención y extinción de incendios, considerando si se trata o no del ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos concluyendo que “no parece, en principio, que pueda caracterizarse como tal, al tratarse de un servicio técnico que debe alinearse con otros de la misma naturaleza que mencionan los artículo 25 y 26 de la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, tales como suministro de agua y alumbrado público, servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos alcantarillado y tratamiento de aguas residuales”.


119

en los diversos ámbitos de competencias de éstas y éstos.

Como en tantas otras cuestiones existen opiniones a favor y en contra, bien afirmando, por ejemplo, que la externalización del sector público garantiza la provisión de un bien o servicio público a los ciudadanos y que, en aras de la eficiencia de este servicio, se encomienda su producción al sector privado; bien aseverando, por ejemplo, que la externalización es una forma encubierta de privatización de los servicios públicos.

Lo cierto es que, al margen de estas opiniones, el objetivo de este trabajo no es otro que analizar brevemente los hechos objetivos que abundan o no en esta externalización, no sin antes adelantar que en mi opinión no se puede decir que ni una cosa ni la contraria sean la panacea o la aberración, sino que en como casi todo se puede afirmar que en el equilibrio en la utilización de esta figura se encuentra el acierto, ya que externalización ha habido y habrá siempre. El acierto entiendo yo es llevarla a su justa medida a los servicios idóneos para ello.

Volviendo entonces al análisis de los hechos objetivos, es obligatorio analizar en primer lugar cuál ha sido la dirección que ha tomado la Unión Europea y, por tanto, el Derecho de la Unión Europea. En este sentido, parece fácil llegar a la conclusión que el conjunto de la UE-28 ha abogado por una tendencia a la externalización con políticas como la de liberalización de los servicios o la de déficit cero.

Prueba evidente de esta marcada tendencia es la nueva Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, de la que se puede destacar que conforme a la misma los Estados miembros siguen teniendo la libertad para decidir cómo deben llevarse a cabo las obras o servicios públicos, esto es, bien de manera interna o bien externalizando a través de empresas privadas, de forma que si bien la nueva directiva no exige la privatización de las empresas que presten servicios al público, siendo por tanto, en definitiva, los Estados miembros y las autoridades públicas las que determinen los medios que consideren más correctos para la realización de obras y la prestación de servicios, no es menos cierto que por primera vez en el ámbito comunitario se regulan, a través de una Directiva específica y diferente de la Directiva que regula los contratos públicos, las concesiones tanto de obras como de servicios públicos. Esto es, se regulan así por primera vez de manera independiente las concesiones de obras y, a su vez, se regulan por primera vez, ya sea de forma diferenciada o no, las concesiones de servicios públicos que hasta ahora no encontraba cobijo en el seno del Derecho de la Unión Europea, de modo que ello supone en definitiva una clara apuesta y reconocimiento al recurso de la externalización.

Lo que busca la nueva Directiva es aportar un marco legislativo hasta ahora inexistente que aplique normas claras y únicas a la realidad existente en los distintos Estados miembros de adjudicación de concesiones, para contribuir así al papel clave que le corresponde desempeñar a la contratación pública en la estrategia Europa 2020.

Por otro lado, en España la técnica de la externalización es, podríamos decir, añeja. Desde sus comienzos allá por la década de los años 80 del siglo pasado por medio de las concesiones de recogida y limpieza de residuos sólidos urbanos hasta la extensión actualmente a prácticamente la totalidad del catálogo de servicios públicos. A título de ejemplo se pueden citar los ya comunes conciertos sanitarios y educativos o la también ya habitual externalización de servicios sociales como puede ser el caso de centros de día, residencias de mayores, etc., como lo prueba en este último punto la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia que plantea bastantes posibilidades de externalización.


120

Aunque ésta no ha sido la única norma que en España ha impulsado la tendencia hacia la externalización de los servicios públicos como así ocurrió por ejemplo, en su momento, en la propia normativa en materia de contratos, también por influencia de la Directivas europeas, con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), al incorporar la misma a nuestro Derecho positivo la figura del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado que define el actual artículo 11 del TRLCSP8 o al ampliar notablemente el ámbito de actuación del contrato de gestión de servicios públicos exigiendo como único requisito que los servicios por gestión indirecta no supusiesen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, noción de autoridad a la que se ha aludido con anterioridad. De modo que en este momento, la noción de servicios de interés económico general ha sido apartada y los servicios de utilidad pública se han ido liberalizando sustancialmente.

III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

Siguiendo las enseñanzas de JORDANA POZAS9, de manera breve y sin entrar en otras opiniones doctrinales, cualquier actuación de la Administración podría incluirse en una de las siguientes actividades administrativas. De este modo, para lograr la satisfacción de las necesidades generales se utilizan una gran variedad de medios, que pueden agruparse en cuatro grupos o modos: legislación, policía, fomento y servicio público.

a) Legislación: se refiere a la emanación de normas obligatorias, la ejecución de las cuales corre normalmente a cargo de los particulares y excepcionalmente compete a los jueces y tribunales. Si el cumplimiento de las normas requiere una acción pública distinta de la judicial, se trata, realmente, de alguno de los otros modos antes enumerados10. Así entendida, la legislación puede o no ser administrativa. En cambio, los otros tres modos de satisfacer las necesidades públicas son siempre de carácter administrativo.

b) Actividad de policía: que podríamos definirla como aquella actividad de control de los derechos de los ciudadanos que supone una limitación de los mismos con la finalidad de coordinar el ejercicio de esos derechos con los de los restantes sujetos de la sociedad y/o con los de las propias Administraciones. En definitiva se trata de una actividad enfocada al mantenimiento del orden público mediante la limitación de las actividades privadas y se manifiesta sobre todo a través de la técnica autorizadora propia de las Administraciones que consiste en la constatación reglada por parte de la Administración de que se dan las condiciones requeridas para el ejercicio de un derecho previamente limitado o prohibido por la normativa (licencias, permisos, inspecciones, etc.).

c) Actividad de fomento: en la que se incentiva la actuación de los particulares, sin usar la coacción ni crear servicios públicos, hacia objetivos de interés general o público mediante el otorgamiento de incentivos variados como subvenciones, condecoraciones, premios, etc., siendo las subvenciones la manifestación más típica de las medidas administrativas de fomento de naturaleza económica.

8 MIGUEZ MACHO, L., “Las formas de colaboración público-privada en el Derecho español”, RAP, núm. 175, 2008, págs. 177-182. 9 JORDANA POZAS, L., “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo”, Revista de Estudios Políticos, núm. 48, 1949, págs. 41-54. 10 Respecto de la finalidad primera y última de la acción pública y política véase RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Política y dignidad humana”, 2 de octubre de 2015. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1942 [fecha última consulta: 3-mayo-2015].

http://rodriguezarana.com/site/?p=1942


121

d) Actividad de servicio público: también conocida como de prestación que puede ser realizada directamente o indirectamente. Es una modalidad de la acción administrativa que consiste en satisfacer la necesidad pública de que se trate de una manera directa por órganos de la propia Administración creados al efecto y con exclusión o en concurrencia con los particulares. En el primer caso se conoce como gestión directa y supone que la Administración ofrece el servicio directamente con sus propios medios tratándose por tanto de una gestión enteramente pública. En el segundo caso el servicio público lo realiza una persona privada que acuerda su prestación con la Administración, previo el oportuno proceso de selección del contratista. Esta diferenciación se ve plasmada por ejemplo en el artículo 85.2 de la LBRL en su redacción dada por el número veintiuno del artículo primero de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (antes modificada por la disposición final primera de la LCSP) que establece que los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

• A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia Entidad Local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

• B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el TRLCSP.

Es en este último supuesto donde se enmarcan los contratos de gestión de servicios públicos y sus distintas modalidades recogidas en el artículo 277 del TRLCSP:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

A continuación analizaremos algo más en detalle cada una de estas modalidades, no sin antes comentar brevemente la diferencia de las tres formas de actuación administrativa, la clasificación de los servicios públicos y la situación actual de los mismos al objeto que nos sirva de aproximación acerca de cuál puede ser el campo de actividad económica y de servicios de estos tipos contractuales.

El fomento se distingue de la policía en que, mientras ésta –previene y reprime-, el fomento protege y promueve, sin hacer uso de la coacción; y se diferencia del servicio público en que la Administración, con esa modalidad, realiza directa o indirectamente el fin perseguido, mientras que en el fomento se limita a estimular a los particulares para que sean ellos los que, por su propia voluntad, desarrollando una actividad determinada, cumplan indirectamente el fin que la Administración persigue.

http://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n_p%C3%BAblica#Espa.C3.B1a

http://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n_P%C3%BAblica


122

Por su parte y siguiendo a PARADA VÁZQUEZ11 en la distinción de las clases de servicios públicos encontramos las que siguen. Una primera diferenciación entre servicios:

- Uti universi: que derivan del ejercicio de funciones directamente vinculadas a la soberanía nacional, como son la justicia, la defensa nacional, la seguridad pública y las relaciones internacionales.

- Uti singuli: que son aquéllos que se disfrutan de manera individual, de forma que los usuarios puedan asumir todo o parte de su coste.

Una segunda diferenciación también entre:

- Servicios públicos económicos: que satisfacen necesidades estrecha y directamente relacionadas con la actividad económica, por ejemplo transporte urbano.

- Servicios sociales: en los que la actividad prestacional tiene por objeto inmediato al ciudadano, por ejemplo sanidad, educación, cultura y asistencia social.

Respecto de la situación actual de los servicios públicos nos muestra asimismo el siguiente esquema:

- Aquéllos que quedan en manos del Estado que son los servicios uti universi y los servicios sociales irrentables para los operadores económicos desde el plano económico (aunque a la vista está que parece que cada vez menos) como pueden ser la educación, la sanidad, la asistencia social y la seguridad social, compatibles todos ellos con la iniciativa privada (la externalización).

- Aquéllos que han sido objeto de liberalización a través del desmantelamiento de los servicios públicos económicos, como ha ocurrido con los servicios postales, telecomunicaciones, hidrocarburos, gas, energía, transporte aéreo, etc.

- Otros que califica de servicios públicos impropios, que consisten en actividades privadas reglamentadas (autorización previa, instrucciones, régimen tarifario, poderes arbitral y sancionador), en los que se ha pasado del monopolio al oligopolio, como ha ocurrido con el servicio de taxis, la banca, las farmacias, los notarios y registradores de la propiedad y de lo mercantil, inspecciones técnicas de vehículos, etc.

1. CONCESIÓN

Constituye el supuesto más utilizado de las cuatro modalidades. Se trata del contrato celebrado entre la Administración y un particular mediante el cual se le reconoce el derecho a ejercitar, a su riesgo y ventura, una actividad de servicio público reservada a la Administración pero bajo la supervisión de la Administración titular de esa actividad, manteniendo la propia Administración concedente la titularidad del servicio público y de los bienes afectos a la concesión y estando sometida a plazo, sin perjuicio de la posibilidad de rescate. Todo ello a cambio de un precio.

Sin embargo, la concesión es una institución jurídica susceptible de ser considerada como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio público y la demanial.

11 PARADA VÁZQUEZ, R. Derecho administrativo I, parte general, Madrid, Marcial Pons, 2010, págs. 415-447.


123

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público (concesión de servicios) bien para el aprovechamiento del dominio público (concesión demanial).

Es la primera de estas modalidades la que nos importa en el presente estudio, caracterizada básicamente, como ya se ha indicado, por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente. Pudiendo aseverar, en sentido amplio, que una actividad constituye servicio público cuando “se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante”12.

2. GESTIÓN INTERESADA

Se trata de una fórmula en cuya virtud la Administración Pública y el contratista se asocian y participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato administrativo, con lo que el riesgo económico se asume en este caso de modo conjunto. Desarrollado en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), su artículo 180 establece que se podrá establecer un ingreso mínimo en favor de cualquiera de las partes asociadas, a abonar por la otra parte, cuando el resultado de la explotación no alcance a cubrir un determinado importe de beneficios.

3. CONCIERTO

El artículo 181 del RGLCAP señala que la modalidad de concierto se utilizará en aquellos supuestos en los que para el desempeño o mayor eficacia de un servicio público convenga a la Administración contratar la actividad privada de particulares que tenga análogo contenido al del respectivo servicio, por lo que en definitiva se realiza con entidades o particulares que vengan realizando prestaciones análogas que cuenten con establecimientos propios. Son habituales por ejemplo los conciertos educativos y los conciertos sanitarios.

4. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

La gestión se lleva a cabo a través de la creación de una sociedad mercantil en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad mercantil ya creada. El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el capital social y en la dirección y gestión de la empresa en la que ha de intervenir la Administración. Conforme al artículo 182 del RGLCAP, en los contratos de gestión de servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará como contratante con la Administración, correspondiéndole los derechos y obligaciones propios del concesionario de servicios públicos.

Según la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 22 de abril de 2005, los supuestos de sociedades de economía mixta reúnen capital público y privado constituyendo uno de los típicos entes 12 STS de 5 de marzo de 2007, FF.JJ. 3º.


124

instrumentales que atienden la acción de las administraciones de trasladar a otros sujetos el ejercicio de competencias que satisfagan las necesidades colectivas de interés general, estableciendo que, de entrada la participación de la administración en el capital social en una determinada proporción compartiendo la gestión ha de calificarse necesariamente como gestión indirecta y por tanto no como una encomienda de gestión a través de la gestión directa. Por ello las sociedades mercantiles bajo control público en mayor o menor grado no pueden ser excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas al entender que no es la forma jurídica sino el objetivo el elemento fundamental a considerar13.

Así una reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo entiende que el estatuto de derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de las Directivas sobre contratación pública14. Si bien habrá que atenderse a la influencia dominante que pueda ejercer la Administración, bien por razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen.

Para medir esa influencia dominante podemos acudir a la Directiva 80/723/CEE de la Comisión de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados Miembros y las empresas públicas que entiende que se da esa influencia dominante cuando:

a) poseen la mayoría del capital suscrito de la empresa o;

b) disponen de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa o;

c) pueden designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa.

O mejor aún, podremos acudir y aunque no haya sido transpuesta ni haya transcurrido el plazo para su transposición a lo dispuesto al respecto por la Directiva 2014/24/UE, en su artículo 12 en el que regula los requisitos instaurados por la jurisprudencia del TJUE tanto en relación con los contratos in house como con los convenios de colaboración, intentado de este modo aclarar en qué casos los contratos celebrados entre los poderes adjudicadores no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública, aunque la cuestión también la podemos encontrar en la cuestión la podemos encontrar en el artículo 28 de la Directiva sobre los sectores excluidos y en el artículo 17 de la Directiva de concesiones.

13 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, asunto C-360/96 y de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, asunto C-237/99. 14 Entre otras las sentencias de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667 y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00, Rec. p. I-11697, ambas referidas a incumplimientos de Directivas sobre contratación pública por el Reino de España.


125

IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

El artículo 132 del TRLCSP referido al “Régimen jurídico del servicio” establece que antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

Por su parte, el artículo 133 del TRLCSP, en lo referente a los pliegos y el anteproyecto de obra y explotación, establece que de acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio, los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. Disponiendo el apartado segundo que en los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización. En tal supuesto serán de aplicación los preceptos establecidos en esta Ley para la concesión de obras públicas15. Por último, indica este precepto que el órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación.

V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Como ya vimos también el TRLCSP regula los procedimientos de adjudicación de los contratos sobre la base de los procedimientos abiertos, restringidos (procedimientos considerados ordinarios), negociados y de diálogo competitivo (que son de utilización excepcional). Procedimiento negociado que sólo se puede utilizar para los contratos de gestión de servicios públicos en los casos previstos en los artículos 170 y 172.

De este modo, el TRLCSP sigue distinguiendo entre procedimiento negociado con y sin publicidad, articulando un procedimiento negociado con publicidad para contratos no sujetos a regulación armonizada en función de las cuantías. En estos casos dispone el artículo 177.2 de la Ley que en los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en el artículo 172 letra b), esto es, 500.000 euros de gastos de primer establecimiento (debiéndose entender referidos a un contrato de gestión de servicios públicos cuyo plazo de duración sea inferior a cinco años), deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142, pero eso sí, cuando su valor estimado sea superior a 60.000 € para el caso de contratos diferentes a los de obras, tal y como es el caso de las gestiones de servicios públicos.

15 En lo referente al contrato de concesión de obra pública véase en todo caso AA.VV. (Dir. PUERTA SEGUIDO, F.), “El contrato de concesión de obra pública en la Ley de Contratos del Sector Público”, Editorial La Ley, Las Rozas, Madrid, 2008.


126

En este punto es oportuno hacer una mínima precisión respecto del concepto de “gastos de primer establecimiento” al que se refieren tanto el artículo 40.1 c) del TRLCSP al fijar el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación para los contratos de gestión de servicios públicos16 y el artículo 172 b) del TRLCSP para acudir al procedimiento negociado a fin de adjudicar contratos de gestión de servicios públicos. Ambos preceptos lo supeditan en cada caso a dos variables: por un lado, la duración superior a cinco años a la que ahora nos referiremos y, por otro, los gastos de primer establecimiento cuyo presupuesto ha de ser superior a 500.000 euros, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. Pues bien, es este concepto de ‘gastos de primer establecimiento’ el que requiere en primer lugar de una precisión que la encontramos en la nota interpretativa del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de fecha 6 de junio de 201317, en la que se propone en conclusión que la expresión ‘gastos de primer establecimiento’ debe ser interpretada como los “costes para la puesta en marcha de un servicio [inversiones más gastos (IVA excluido)] que el Adjudicatario deba asumir, excluyendo las inversiones y gastos futuros y los de explotación”.

En cuanto a la duración superior a cinco años es necesario tener presente la línea seguida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución 28/2012, de 7 de marzo de 2012, así como la Resolución 80/2012, de 31 de julio de 2012, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en las que estos Tribunales Administrativos consideran que ese plazo de duración inferior a cinco años al que se refieren los artículos 40.1 c) 18 y 172 b) del TRLCSP debe ser computado teniendo en cuenta la duración inicial del respectivo contrato y sus posibles prórrogas, a diferencia de lo opinado en el caso concreto del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo 22/2011, de 22 septiembre de 2011.

Respecto del procedimiento negociado sin publicidad, éste es definido por el artículo 169 del TRLCSP, garantizándose la concurrencia mediante la imperiosa necesidad de solicitar ofertas, siempre que ello sea posible, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato.

16 Interesante de destacar es el pronunciamiento del TSJ de Madrid 4673/2015 en el que en sentencia al respecto de la Resolución nº 67/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid declara que fijados en los pliegos de un contrato de gestión de servicios los gastos de primer establecimiento por debajo de 500.000 euros, y no siendo tales pliegos impugnados, no cabe que, recurrida la adjudicación, el tribunal administrativo admita el recurso especial en materia de contratación, ya que según TSJ “Esta Sala entiende que en el momento de la adjudicación ya no es posible examinar las cláusulas de los Pliegos de Condiciones Administrativas y de Prescripciones Técnicas, por haber quedado las mismas consentidas y firmes al no haber sido impugnadas en tiempo y forma; cláusulas que vinculan a todos los que participan en el procedimiento de licitación y a la Administración contratante.” 17 El texto íntegro de la nota interpretativa se puede consultar en el sitito Web: http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Publicaciones_FA&cid=1354219434877&idConsejeria=1109266187242&idListConsj=1109265444710&idOrganismo=1142625383087&language=es&pagename=ComunidadMadrid%2FEstructura&sm=1109266101003 [fecha última consulta: 15-mayo-2015].

18 Es importante aclarar en este punto que si se recurre en base al artículo 40.2 c) del TRLCSP se tiene que realizar sobre la adjudicación, no sobre la propuesta, de conformidad con la Resolución 199/2012, de 20 de septiembre de 2012, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “La propuesta de adjudicación hecha por la Mesa no es un acto de trámite cualificado por cuanto el órgano de adjudicación puede apartarse de él motivadamente, de modo que no pone fin al procedimiento, no decide directa o indirectamente sobre el fondo al no crear derechos invocables por los licitadores, no produce perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos, ni produce indefensión por cuanto los defectos pueden hacerse valer en el recurso contra el acto definitivo que es la adjudicación.”

http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Publicaciones_FA&cid=1354219434877&idConsejeria=1109266187242&idListConsj=1109265444710&idOrganismo=1142625383087&language=es&pagename=ComunidadMadrid%2FEstructura&sm=1109266101003




127

Así, los supuestos en que se permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad se recogen en los artículos 170, que se refiere a los supuestos de utilización general, y 172 del TRLCSP, que se refiere a los supuestos específicos para los contratos de gestión de servicios públicos. De este modo, podrán adjudicarse los contratos de gestión de servicios públicos mediante el procedimiento negociado, además de en los casos generales, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta.

b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

c) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas del TRLCSP19.

Igualmente hay que recordar que tanto para el caso de los procedimientos abiertos como en los restringidos a efectos de la adjudicación, en este caso, del contrato de gestión de servicios públicos, podrá celebrarse una subasta electrónica (artículo 148.1 TRLCSP).

Finalmente, en lo referente a la clasificación de las empresas y tras la modificación operada en el artículo 65.1 del TRLCSP por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, la clasificación de los empresarios como contratistas de gestión de servicios públicos no será exigible ni aplicable. Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato.

Reglamentariamente se podrán establecer los medios y requisitos que, en defecto de los establecidos en los pliegos, y atendiendo a la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato acrediten la solvencia para poder ejecutar estos contratos. Cosa que cabe señalar ha ocurrido conforme a la reciente modificación del RGLCAP operada por el Real Decreto 773/2015, respecto a los contratos de gestión de servicios, ya que la nueva redacción del artículo 67.4.b.) del RGLCAP además de fijar iguales criterios de acreditación de la solvencia técnica y financiera que los establecidos para los contratos de servicios, establece novedosamente que “Cuando el cumplimiento del contrato exija la ejecución de obras o instalaciones, los pliegos podrán recoger adicionalmente uno varios de los criterios de selección relativos a la solvencia del empresario aplicables a los contratos de obras, de entre los incluidos en el punto 3º de la letra b) del apartado 3” del propio artículo 6720.

19 En este apartado hay que traer también a colación la disposición adicional vigésima del TRLCSP que establece que los conciertos que celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas para la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica “tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público”.

20 Sobre esta reforma debe consultarse los trabajos de LÓPEZ TOLEDO, P., en particular el último de ellos “La reciente reforma del Reglamento de Contratos. Aspectos destacados”, Revista de Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, nº 140, Nov-Dic 2015, págs. 6 a 15.


128

VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, el órgano de contratación puede atender como único criterio de valoración al precio o a varios criterios. En los supuestos en que se atienda a varios criterios el TRLCSP establece en su artículo 150 que deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, de los que cita con carácter no taxativo una serie de ejemplos, entre los que incluye criterios de tipo social y medioambiental, que en definitiva no confieran a la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de elección del adjudicatario.

Pero es que además y de acuerdo con el artículo 150.3 letra e) del TRLCSP, la valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los contratos de gestión de servicios públicos sin ningún otro añadido o salvedad por parte de la Ley, lo que viene a confirmar su especial adecuación a este tipo contractual, de forma que no sea exclusivamente el precio el único factor determinante de la adjudicación en este tipo de contratos en virtud de la salvaguarda e interés del tipo de servicios públicos que son objeto de prestación en este tipo de contratos.

VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE PRÓRROGAS

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 278 del TRLCSP21, el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

Es necesario precisar, por tanto, que si la posibilidad de prórroga no está incluida en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares dicha prórroga no será posible. Sin embargo para estos contratos y de figurar la posibilidad de su prórroga en el pliego administrativo es admisible que la duración de las prórrogas sea superior a la vigencia inicial del contrato.

Reseñar también que lo que puede parecer una excesiva duración de estos contratos viene motivada, según la doctrina, en la justa amortización de las inversiones realizadas para la gestión del servicio público que en la mayoría de los casos revierten finalmente a la

21 El plazo de duración de los contratos en general aparece regulado en el artículo 23 del TRLCSP.


129

Administración y en la necesaria estabilidad y continuidad en el tiempo en la prestación de este tipo de servicios, básicos para el interés general.

VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Regulada en los artículos 279 y siguientes del TRLCSP se establece que el contratista está obligado a organizar y prestar el servicio público con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato de gestión y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación. Conservando, en todo caso, la Administración los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate, que es una de las prerrogativas reconocidas a la Administración en el artículo 249 del TRLCSP.

No obstante, el artículo 184 del RGLCAP reconoce que en la concesión administrativa de servicios públicos el órgano de contratación “podrá atribuir al concesionario determinadas facultades de policía”, sin perjuicio de las generales de inspección y vigilancia que incumban a aquél, si bien, eso sí, contra los actos del concesionario en el ejercicio de tales facultades podrá reclamarse ante la Administración concedente.

En todo caso, según el artículo 280 del TRLCSP en la ejecución del contrato el contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones generales:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía referidos anteriormente.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración22.

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

Las obligaciones generales del concesionario en el contrato de concesión de obra pública aparecen recogidas en el artículo 246 del TRLCSP y no deben ser confundidas con las anteriores. Son las siguientes:

1. Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

22 Para ello que habrá que acudir a lo dispuesto por el artículo 214 del TRLCSP que refiriéndose a las indemnizaciones por daños y perjuicios establece que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Pero cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes, siendo también responsable la Administración de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación, que puede ser el caso de estos contratos cuando deriven de un contrato de gestión. En estos casos, los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños, interrumpiendo el ejercicio de esta facultad el plazo de prescripción de la acción a favor del reclamante.


130

2. Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación.

3. Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.

4. Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación.

5. Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 214, antes aludido.

6. Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.

7. Cualesquiera otras previstas en ésta u otra Ley o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

De otro lado, en la ejecución el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración, pudiendo ser estas contraprestaciones económicas revisadas en la forma establecida en el contrato.

En cuanto al cumplimiento y efectos del contrato de gestión de servicios públicos aparecen recogidos en los artículos 283 y siguientes. De este modo, cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados. De todos modos, durante un período prudencial anterior a la reversión, que debería fijarse necesariamente en el pliego, el órgano competente de la Administración, habitualmente el órgano gestor, adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes sea verificada en las condiciones convenidas.

Si la Administración no hiciere efectiva al contratista la contraprestación económica o no entregare los medios auxiliares a que se obligó en el contrato dentro de los plazos previstos en el mismo y no procediese la resolución del contrato o no la solicitase el contratista, éste tendrá derecho al interés de demora de las cantidades o valores económicos que aquéllos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del TRLCSP, regulador del pago del precio en los contratos administrativos.

Por último es necesario hacer una referencia al régimen de subcontratación en el contrato de gestión de servicios públicos, al que se refiere el artículo 289 del TRLCSP disponiendo que en estos casos la subcontratación solamente pueda recaer sobre prestaciones accesorias23.

IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

En los contratos de gestión de servicios públicos la Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, siempre que así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de 23 El régimen general de subcontratación en los contratos administrativos se recoge en los artículos 227 a 228 bis del TRLCSP.


131

licitación y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca24 las condiciones en que podrá hacerse uso de la modificación, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Asimismo, la modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas para ello.

Así, las circunstancias necesarias para que concurra la adjudicación de contratos complementarios son, de conformidad con los artículos 171.b) y 174.b) del TRLCSP, las siguientes, respectivamente:

“Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 % del importe primitivo del contrato.”

“Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente

24 Expresión que proviene de la jurisprudencia del TJUE recogida en la sentencia de 29 de abril de 2004, asunto C-496/99, Succhi di Frutta/Comisión, Rec. p. I- 3835, apartado 111: “Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata.”


132

necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50% del importe primitivo del contrato.”

Además de en los supuestos anteriores, de conformidad con el artículo 107 del TRLCSP los contratos de gestión de servicios públicos podrán modificarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a. Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b. Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

c. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

d. Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e. Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

En los casos enunciados, sin perjuicio de la obligatoriedad de seguir el procedimiento establecido para la modificación de los contratos recogido en el artículo 211 del TRLCSP deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente. Además en estos casos, la modificación del contrato no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, entendiéndose que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato, de acuerdo con los dispuesto por el apartado tercero del artículo 107 del TRLCSP, en los siguientes casos:

a. Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b. Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c. Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

d. Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 % del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas el conjunto de las mismas no podrá superar el citado límite.


133

e. En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

Ya en otro orden de cosas, cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. Ahora bien, en el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización, si bien la Administración sí que deberá restablecer el equilibrio económico del contrato en los siguientes supuestos:

a. Cuando la Administración modifique por razones de interés público las características del servicio contratado.

b. Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c. Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas anteriormente y recogidas en el artículo 231 del TRLCSP25.

En el caso de estos tres supuestos, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, para el caso de los dos últimos supuestos, podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 % de su duración inicial, respetando en todo caso los límites máximos de duración previstos legalmente; y es que en el contrato de gestión de servicios públicos, como ya hemos visto la Administración puede modificar por razones de interés público las características del servicio y las tarifas a abonar por los particulares, pero deberá respetar al contratista que ha de tener como contrapartida necesaria la compensación adecuada para el mantenimiento del equilibrio del contrato.

Es imprescindible, por tanto, prestar en este momento una especial atención al mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los contratos de concesión como principio básico de toda figura concesional26.

Lo primero que procede en este caso es focalizar la cuestión, de forma que podemos concretar para el caso concreto que el problema se encuentra en elucidar si nos hallamos ante alguna figura jurídica que asegure el equilibrio económico del contrato o si por el contrario ha de primar el principio de riesgo y ventura del empresario, para lo cual ha de considerarse la trascendencia económica para la gestión del servicio de la posible desviación económica producida; si tal posible desviación de costes tiene o no un carácter de excepcionalidad, en el sentido de que pudo ser tenida en cuenta por las empresas concurrentes a la licitación; y la circunstancia de que la

25 Son causas de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público. 26 Al mantenimiento del equilibrio económico del contrato en el contrato de concesión de obra pública se refiere expresamente el TRLCSP en el artículo 258.


134

posible admisión de tales costes excepcionales e imprevisibles no tiene necesariamente que estar en contra del principio general de riesgo y ventura que, como hemos visto, rige estos contratos.

Para comprender mejor esta situación resulta adecuado acudir al Dictamen de la Audiencia de Canarias de 31 de octubre de 2007, en el que resolviendo una cuestión planteada por una concesión de basuras, define de forma muy clara los conceptos de ‘ius variandi’, ‘riesgo imprevisible’ y ‘factum principis’ como elementos alteradores del equilibrio económico financiero concesional y excepciones al principio de riesgo y ventura:

“Las otras tres excepciones a los “principios de riesgo y ventura” y “precio cierto”, serían el “ius variandi”; el “riesgo imprevisible”; y el “factum principis”...

Procede analizar los elementos de cada uno de los supuestos, en el caso del “ius variandi”, para el contrato de gestión de servicios públicos viene establecido el artículo 163.2 del TRLCAP (actual artículo 282.2 del TRLCSP) lo siguiente: “Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá́ compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.”, en el mismo sentido se pronuncia el legislador en el artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Por lo tanto para darse una compensación tiene que darse una modificación contractual acometida por la Administración contratante y con arreglo a lo contenido en el TRLCAP.

Tratándose de un “riesgo imprevisible”, que igualmente produzca una alteración del equilibrio económico contractual, cuya reparación no es posible mediante la revisión de precios, entra en juego la compensación al amparo de la denominada “doctrina del riesgo razonablemente imprevisible” conectada a la “cláusula Rebus Sic Stantibus”, como señala el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS de 30 de abril de 1999, al decir que “como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente la condiciones de la ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato, o en su caso la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado”. Y en este sentido el TS en su Sentencia de 26 de diciembre de 1990, establece que para que sea aplicable dicha doctrina como fórmula compensatoria, las circunstancias concurrentes además de imprevisibles ha de haberse producido sin culpa de los contratantes.

Finalmente la teoría del “factum principis”, alude a la alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación debida a medidas administrativas generales, que aunque no modifican directamente el objeto del contrato ni lo pretenden, inciden sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El Tribunal Supremo considera (STS de 25 de abril y de 20 de diciembre de 1986), necesario para que se dé el nacimiento del derecho indemnizatorio en estos casos, que ha de tratarse de medidas imperativas y de obligado cumplimiento, que reúnan las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan un daño especial al contratista dando lugar a la citada compensación”.

En este sentido y como se apuntaba, la jurisprudencia ha entendido que tanto la doctrina del ‘factum principis’ como la de la ‘alteración de las circunstancias’, el tradicional ‘rebus sic stantibus’, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al principio fundamental ‘contractus lex’ (STS 19 de enero de 1988).

Definidos los anteriores conceptos como excepciones a los principios de ‘riesgo y ventura’ y ‘precio cierto’, nos centraremos en este momento por su mayor singularidad en la doctrina del ‘factum principis’ o ‘Hecho del Príncipe’, dado que el ‘ius variandi’ no deja de ser una manifestación de las facultades exorbitantes de la Administración Pública en la contratación pública manifestada en forma de capacidad de modificación contractual realizada por el poder


135

adjudicador (art. 210 TRLCSP)27 y que el riesgo imprevisible encaja en la concurrencia de hechos de imposible previsión28.

La doctrina del ‘factum principis’ o ‘Hecho del Príncipe’, como se ha dicho, alude a medidas administrativas generales que aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El ‘factum principis’, en cuanto medida imperativa y de obligado acatamiento siempre que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzca un daño especial al contratista, da lugar a compensación en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad normal o anormal29.

Asimismo, y según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado30, el ‘factum principis’ consiste en la alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación, debido a medidas administrativas generales que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden, inciden o repercuten sobre él, haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El concepto del ‘factum principis’ se encuentra igualmente recogido en numerosos dictámenes del Consejo de Estado, que reproducen la definición del Dictamen número 3.725, de 12 de noviembre de 1948, según el cual existe ‘factum principis’ cuando la Administración está vinculada con un particular y lesiona la materia económica sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio, nacido del poder general del ‘imperium’31.

De esta definición, se desprende que el ‘factum principis’ ha de ser imputable a la propia Administración contratante, entendiendo este concepto de ‘Administración contratante’ en un sentido muy amplio dentro del juego de competencias legislativas, estos es, exclusivas, por un lado, de desarrollo y ejecución, por otro, y, finalmente, sólo ejecutivas, que existe actualmente entre las distintas Administraciones territoriales dentro del Bloque de Constitucionalidad o “más ampliamente” como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre de 2004, al referirse a la doctrina del ‘factum principis’: entendida “como actividad [imputable] del Estado en sentido lato”32.

27 Para conocer mejor los supuestos de ejercicio del “Ius Variandi” se puede consultar la obra de GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de servicios públicos (y II)”, Revista Contratación administrativa práctica, núm. 27, La Ley, 2004. 28 Sobre la conexión de la denominada ‘doctrina del riesgo razonablemente imprevisible’ y la ‘cláusula Rebus Sic Stantibus’ véase PUNZÓN MORALEDA, J., y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., “El equilibrio económico del contrato”, en Observatorio de Contratos Públicos 2011, Dir. Gimeno Feliu, Editorial Aranzadi, 2012, págs. 517 a 536. 29 A saber, artículo 106 Constitución española; artículo 139 LRJPAC y artículo 2.2 de su Reglamento de desarrollo, Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y artículo 121 Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa. 30 Informe 7/2003, de 22 de diciembre. 31 Dictamen del Consejo de Estado, expediente 31/1992. 32 También, son destacables, entre otras, sobre la doctrina del ‘factum principis’, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1982, de 20 de octubre de 1985 o de 2 de diciembre de 1985, así como la sentencia dictada sobre la materia por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con fecha 17 de julio de 2009.


136

Se trata, en definitiva, de una alteración indirecta de la prestación pactada sin mediar modificación, debiendo, en su caso, interpretarse y atemperarse la compensación económica, pues en ningún caso puede convertirse en una garantía a posteriori de los beneficios de la empresa. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su sentencia dictada el 26 de junio de 2000 ha afirmado que

“La exigencia del mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión es una técnica dirigida a satisfacer el interés público, esto es, a garantizar la continuidad del servicio público puesta en peligro por la onerosidad sobrevenida, bien por hechos imputables a la Administración o bien por eventos imprevisibles, radicando su fundamento en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas de la concesión, esto es, la remuneración del concesionario y el coste del servicio. Sin embargo la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la obligación legal de la Administración de mantener el equilibrio financiero de la concesión no puede interpretarse de modo absoluto sino que es una fórmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladándolos íntegros a la red pública en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales”.

De este modo, tradicionalmente, para considerar que nos encontramos ante un supuesto de ‘factum principis’ se exige que concurran una serie de requisitos, cuales son, como se ha dicho con anterioridad, una medida administrativa de carácter obligatorio y general de la que se derive un perjuicio para el contratista. Caracteriza de modo trascendental esta figura el hecho de que la medida de que se trate ha de ser adoptada fuera del ámbito propio de la relación contractual y habrá de ser imputable a la Administración contratante (esto último con las reservas anteriormente realizadas respecto al reparto competencial en el marco del Bloque de Constitucionalidad y entendiendo el concepto de Administración a ‘sensu lato’). Como requisitos de esta figura jurídica destaca el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 1995 la “imprevisibilidad, relación de causalidad entre la medida adoptada y el perjuicio causado y [que éste sea] evaluable”.

Por tanto, vemos que es un caso que hace referencia al segundo de los supuestos del artículo 282.4 del TRLCSP, que indica que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato “cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato” y que hace referencia, de este modo, al denominado por la doctrina como ‘factum principis’.

Es aquí y ahora donde entra en juego como principio básico de toda figura concesional el concepto del ‘mantenimiento del equilibrio económico de la concesión’, así entendido por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 19 de septiembre de 200033, definiéndolo como algo

“que no puede ser entendido más que como la búsqueda, en la medida de lo posible, de una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, que deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles que en todo contrato de concesión está implícito y que persigue una honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige”.

33 Sobre esta sentencia y otras muchas al respecto de esta cuestión puede consultarse el informe jurisprudencial de GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de servicios públicos (I)”, Revista Contratación administrativa práctica, núm. 26, Editorial La Ley, 2004, págs. 2, 4 y 14.


137

También y para una mayor concreción, con respecto al mismo igualmente se manifiesta el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de noviembre de 198634 estableciendo que

“en los contratos administrativos de gestión de servicios públicos, en especial en los que adoptan la modalidad de “concesión” (en cuya virtud el empresario-concesionario gestiona el servicio a su riesgo y ventura), la mayor onerosidad sobrevenida, bien resulte de una modificación del objeto mismo del contrato impuesto unilateralmente por la Administración (ius variandi) o de una decisión de ésta producida fuera del ámbito contractual propiamente dicho (Factum principis) o bien provenga de acontecimientos imprevistos e imprevisibles en el momento de celebrar el contrato, ha de ser compartida por la Administración contratante, asumiendo, parcialmente, con el concesionario, el riesgo y la ventura de la explotación (es decir, las consecuencias, que puedan derivar de los eventos, inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación inherente a la misma), mediante un reparto equitativo de los perjuicios o una indemnización total o parcial de los detrimentos, con el fin de, siguiendo el principio de “rigidez del servicio público y flexibilidad del contrato”, mantener el equilibrio financiero de este último y evitar el colapso total que por impotencia económica progresiva del contratista, sufriría el servicio concedido y el interés público a él anejo; y, a tal efecto, dicha coparticipación o colaboración, cuya base ordinamental, en lo que al riesgo imprevisible se refiere, se contiene en los arts. 126-2, b), 127-2, b), 128-2, 2.º y 153-2 del RSCL de 17 de junio de 1955, 73 y 74 de la LCE y 219, 221 y 222 de su RCE, puede presentar cauces diversos de manifestación o materialización, tales como la revisión de las tarifas del servicio, el otorgamiento de una subvención o aumento de la inicialmente otorgada, o cualquier otra compensación económica (por ejemplo, el cambio de sentido del canon concesional o la dación de anticipos sin interés), sin perjuicio, por supuesto, del uso ex contractu de la técnica (más propia, pero no exclusiva, del contrato de obras) de la revisión de precios, abierta, por la vía común del art. 12 de la LCE (aplicable a los tres contratos administrativos nominados o típicos), como respuesta a la necesidad de todo concesionario de garantizar la integridad de lo pactado frente a las fluctuaciones económicas”.

En este punto es también preciso citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de octubre de 2006, que establece que

“La Administración, por tanto, está obligada a restablecer el equilibrio económico pactado. Pero la forma en que articule este restablecimiento no puede ser impuesta por la jurisdicción, pues el art. 127.2.2ª RSEL, al tiempo que impone a la Administración la obligación de mantener el equilibrio financiero de la concesión, le concede correlativamente la posibilidad de elegir el medio más idóneo entre los que este precepto propone, a saber, la compensación económica y la revisión de tarifas y subvención (lo que incluye, en pura lógica, la posibilidad de otorgar ésta si no existe con anterioridad)”.

Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de marzo de 1985 afirmaba que

“la compensación debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambos contratantes de tal modo que la cuantía de la compensación no sea tan escasa que la haga ineficaz para impedir la ruina de la concesión, ni sea tan excesiva que desplace el riesgo normal de la empresa a la Administración concedente imponiendo a ésta en favor del concesionario, un auténtico seguro de beneficios mínimos o un resarcimiento de todos los perjuicios sufridos; compensación que por tanto no puede determinarse en atención a los elementos de la retribución pactada, sino mediante una apreciación global de las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de conseguir la más adecuada y equitativa redistribución de la carga extracontractual, lo cual sólo es posible con base en informes periciales prudente y racionalmente valorados por el juzgador”.

Procediendo, en consecuencia con lo antepuesto, calcular la compensación para el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en atención a los criterios jurisprudenciales expuestos, siendo el poder adjudicador el que deba acordar el modo más adecuado de hacerla efectiva y observando que es viable jurídicamente el restablecimiento del 34 Ibídem, pág. 7.


138

equilibrio económico del contrato que puedan plantear las empresas concesionarias si se incardinan en los criterios jurídicos expuestos.

X. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

El régimen de la resolución de los contratos de gestión de servicios públicos viene recogido en los artículos 286 y siguientes del TRLCSP. De conformidad con él son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, además de las señaladas con carácter general en el artículo 223 (con la excepción de la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y la demora en el pago por parte de la Administración), las siguientes:

a. La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

b. El rescate del servicio por la Administración, ya que por razones de interés público la Administración podrá acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente.

c. La supresión del servicio por razones de interés público.

d. La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.

Con independencia de los efectos de la resolución que con carácter general establece el artículo 225 del TRLCSP, el incumplimiento por parte de la Administración o del contratista de las obligaciones del contrato producirá los efectos que según las disposiciones específicas del servicio puedan afectar a estos contratos.

En el supuesto de demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato, el contratista tendrá derecho al abono del interés de demora previsto en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos.

En los otros tres supuestos específicos de resolución de los contratos de gestión (apartados b, c y d del artículo 286), sin perjuicio de que, en el caso de que así sea, la Administración deberá abonar al contratista el precio de las obras e instalaciones que ejecutadas por éste hayan de pasar a propiedad de la Administración, ésta indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le causen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.

No obstante, si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, ésta podrá acordar la intervención del mismo, el rescate, hasta que la perturbación grave desaparezca, abonando en todo caso el contratista a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente se hayan originado. No podemos olvidar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 186 del RGLCAP que cuando se acuerde la intervención del servicio, corresponderá al órgano de contratación que hubiese adjudicado el contrato el nombramiento del


139

o los funcionarios que hayan de desempeñar las funciones interventoras y a cuyas decisiones deberá someterse el contratista durante el período de intervención.

Porque precisamente entre las distintas causas de resolución específica de los contratos de gestión de servicios destaca sobremanera por ser única de este tipo de contratos el rescate del servicio por parte de la Administración, cuya finalidad, siguiendo al Tribunal Supremo, es garantizar el principio fundamental de continuidad del servicio público (sentencia de 22 de febrero de 1997) siendo, en contraposición, para el propio Tribunal Supremo que “es de esencia de la caducidad temporal de las concesiones de servicios públicos, por contra de su caducidad anticipada o su rescate, la reversión gratuita a la Administración concedente, al estimarse que el concesionario ha amortizado durante el plazo de la concesión el costo del establecimiento del servicio mediante la retribución establecida en su favor” (sentencia de 7 de junio de 1988).

XI. LA FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN

Tal y como establece el primer Considerando de la Directiva 2014/23/UE, la ausencia hasta ahora de unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la adjudicación de contratos de concesión (y de contratos de gestión de servicios públicos, entiendo que cabría apuntar para el caso de España) acarrea problemas de inseguridad jurídica, obstaculiza la libre prestación de servicios y falsea el funcionamiento del mercado interior, en vulneración a mi juicio, entre otros, del principio de igualdad.

Como resultado de ello, puede que las autoridades públicas no den un uso óptimo a los fondos públicos de forma que no garanticen el auténtico derecho de toda la ciudadanía al correcto uso que se debe hacer de los recursos que son de todos; y ello además de la posibilidad de que algunos licitadores se vean privados de los derechos que les confiere el mercado interior, más si cabe en el caso de las pequeñas y medianas empresas (PYMEs), sobre todo teniendo presente que el espíritu emprendedor se encontraba recogido ya en el año 2008 en el ámbito de la Unión Europea a través de la iniciativa comunitaria denominada “Pensar primero a pequeña escala”35, llamada también ley de las pequeñas y medianas empresas (PYMEs), al disponerse que las políticas comunitarias y nacionales debían tener más presente el papel de las PYMEs en el crecimiento económico y la creación de empleo, con el fin de promover la competitividad sostenible de la Unión Europea.

Era así imprescindible para la Unión Europea instaurar un marco jurídico adecuado en el ámbito de la adjudicación de concesiones que garantizara a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado cerciorando así la seguridad jurídica necesaria en este ámbito y reflejando adecuadamente la especificidad de las concesiones en relación con los contratos públicos. Ello, porque la adjudicación de concesiones de obras públicas se regía en el ámbito europeo por la Directiva 2004/18/CE, cuya transposición en España se refleja en última instancia en el TRLCSP, mientras que la de concesiones de servicios se encontraba sometida sólo a los principios generalmente aplicables a la contratación pública, ya que si bien la Directiva 2004/18/CE, definía en su artículo 1.4 la concesión de servicios como 35 Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 25 de junio de 2008 denominada “Pensar primero a pequeña escala” “Small Business Act” para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas” [COM(2008) 394 final - no publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea].

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52008DC0394:ES:NOT


140

“un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio”, en el artículo 17 excluía a esta figura de su ámbito de aplicación.

Si bien lo anterior no supone que no haya habido intentos por incluir las concesiones de servicios dentro del marco jurídico que regula el Derecho de la contratación pública comunitario36. Así lo atestigua claramente la STJUE de 7 de diciembre de 2000, Teleausria y Teelfonadress, C-324/98, Rec. p. I – 10770, que indica:

“46. A este respecto procede recordar que, tanto en su Propuesta de 13 de diciembre de 1990 como en su Propuesta modificada de Directiva 91/C 250/05 del Consejo, de 28 de agosto de 1991, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios (DO C 250, p. 4; en lo sucesivo, «Propuesta de 28 de agosto de 1991»), que desembocaron en la adopción de la Directiva 92/50, relativa a los contratos públicos de servicios en general, la Comisión había propuesto expresamente incluir las «concesiones de servicios públicos» en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

48. No obstante, en el transcurso del procedimiento legislativo, el Consejo suprimió toda referencia a las concesiones de servicios públicos, principalmente a causa de las diferencias existentes entre los Estados miembros en materia de delegación de la gestión de servicios públicos y en las modalidades de dicha delegación, que podrían crear una situación de enorme desequilibrio en la apertura de los mercados de concesiones de servicios públicos (véase el documento n° 4444/92 ADD 1, de 25 de febrero de 1992, punto 6, titulado «Motivación del Consejo» y adjunto a la Posición Común de la misma fecha).

49. Un destino similar tuvo la postura que la Comisión expresó en su Propuesta modificada de Directiva 89/C 264/02 del Consejo, de 18 de julio de 1989, relativa a los procedimientos de adjudicación de contratos a entidades que operan en los sectores del agua, energía, servicios de transporte y servicios de telecomunicaciones (DO C 264, p. 22)…

52. Dicha conclusión resulta corroborada igualmente por la evolución del ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratos públicos de obras.

53. En efecto, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 71/305, que fue la primera Directiva en esta materia, excluía expresamente de su ámbito de aplicación los contratos de concesión.

55. Posteriormente, la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), que sustituyó a la versión modificada de la Directiva 71/305, menciona expresamente la concesión de obras públicas entre los contratos incluidos en su ámbito de aplicación.

56. En cambio, la Directiva 93/38, adoptada el mismo día que la Directiva 93/37, no contiene disposición alguna sobre las concesiones de servicios públicos.

De lo anterior podemos comprobar que pese a los distintos intentos habidos por incluir a los contratos de concesión de servicios en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, los mismos no han dado sus frutos, ni en los contratos con carácter general, ni en los llamados sectores especiales, de lo que se deduce, por consiguiente, que la intención del legislador comunitario hasta la fecha ha sido no incluirlos expresamente en el ámbito de aplicación de estas normas.

36 Véase GALLEGO CÓRCOLES, I., “Distinción entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios (I)”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 111, Editorial La Ley, septiembre, 2011, pág. 3 del documento obtenido de la Web de la Revista.


141

Todo lo anterior, lo es al margen de que directamente el resto de modalidades de los contratos de gestión de servicios públicos regulados por nuestra normativa nacional no fueran reconocidos por la normativa europea como contratos administrativos y que ahora, al margen de la regulación del régimen jurídico de las concesiones que se hace en la Directiva 2014/23/UE, siguen sin ser regulados en el Derecho de la Unión Europea37, quedando por tanto en el aire una pregunta abierta de qué pasará con estas figuras contractuales una vez que la transposición de la cuarta generación de Directivas comunitarias sobre contratación pública se produzca, es decir, falta saber si el Estado español cuando transponga las nuevas directivas seguirá contemplando estas modalidades de gestión de servicios públicos, concretamente gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta, no existentes en el ámbito europeo o hará una regulación verdaderamente adaptada a la normativa comunitaria. Como ya vimos el actual ALCSP apunta a que así será y que dichos contratos desaparecerán, si bien es algo que como ya apuntamos todavía se encuentra en entredicho.

No obstante y como avanzaba antes, a estos contratos en todo caso se le aplican los principios del TFUE, en particular los de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de ellos, tales como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia.

Por tanto, es necesario que los principios del TFUE se apliquen de manera uniforme en todos los Estados miembros y que se eliminen las discrepancias de interpretación de dichos principios en toda la Unión Europea y a ello es a lo que, en definitiva, contribuye la nueva Directiva sobre contratos de concesión, que reconoce y reafirma el derecho de los Estados miembros, dentro del respeto a estos principios, a determinar los medios administrativos que consideren más adecuados para la realización de obras y la prestación de servicios y a organizar la prestación de servicios, su ámbito de aplicación y características, ya sea como servicios de interés económico general, como servicios no económicos de interés general, o como una combinación de ambos, pero garantizado en todo caso los principios generales de la contratación pública.

En expresión del propio TJUE, entre muchas otras, en las Sentencias de 15 de octubre de 2009, Acoset, en el asunto C-196/08 o de 6 de abril de 2006, ANAV, asunto C-410/04, donde atina a concretar por ejemplo en esta última que:

“18. Pese a que los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, sustituida por la Directiva 2004/18, las autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 60; de 21 de julio de 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. I-7287, apartado 16, y Parking Brixen, antes citada, apartado 46).

19. Entre las disposiciones del Tratado aplicables específicamente a las concesiones de servicios públicos cabe destacar, en particular, los artículos 43 CE y 49 CE (sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 47).

37 El Acuerdo 51/2014, de 4 de septiembre, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón recuerda que los contratos de gestión de servicios públicos, a diferencia de lo que ocurre con los contratos de obras, servicios y suministros, no tienen su origen y fundamento en la Directiva 2004/18/CE (…), sino en la normativa estatal que regula la contratación pública. De lo anterior se desprende que la Directiva 2004/18/CE, no regula los procedimientos relativos a los contratos de gestión de servicios públicos, circunstancia por la cual este tipo de contratos no se encuentra sujeto a regulación armonizada. (…) De manera que en los contratos de gestión de servicios públicos, en la actualidad, no resulta obligatoria la publicación de la licitación en DOUE.


142

20. Además del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, el principio de igualdad de trato de los licitadores es también aplicable a las concesiones de servicios públicos aun cuando no exista una discriminación por razón de la nacionalidad (sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 48).

21. Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Teleaustria y Telefonadress, apartados 61 y 62, y Parking Brixen, apartado 49).

23. Además, del artículo 86 CE, apartado 1, se desprende que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de concesiones de servicios públicos sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los artículos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia (sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 52).”

Sentado lo anterior vamos a ver a continuación un pequeño repaso de las principales cuestiones que merece la pena destacar en la nueva Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Como ya he anunciado, bajo la premisa de que la ausencia de unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la adjudicación de contratos de concesión acarreaba ciertos problemas de inseguridad jurídica, obstaculizando la libre prestación de servicios y el funcionamiento del mercado interior, es como la Unión Europea ha decidido regular el marco legislativo aplicable a la adjudicación de concesiones en aras de conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y fomentar la utilización más eficiente de los fondos públicos de cara a la estrategia Europa 202038.

La Directiva 2014/23/UE se refiere a las concesiones como contratos a título oneroso mediante los cuales uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras o la prestación y gestión de servicios a uno o más operadores económicos. El objeto de dichos contratos es la contratación de obras o servicios mediante una concesión cuya contrapartida consiste en el derecho a explotar las obras o servicios, o este mismo derecho en conjunción con un pago. Estos contratos pueden conllevar o no la transferencia de la propiedad a los poderes o entidades adjudicadores, pero estos obtienen siempre los beneficios derivados de las obras o servicios39. Sin embargo, aclara que la mera financiación de una actividad, en particular por medio de subvenciones, que a menudo va ligada a la obligación de reembolsar las cantidades que no se hubieran destinado a los fines previstos, no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Respecto del ámbito de aplicación objetivo, aclara que no deben considerarse concesiones ciertos actos, como las autorizaciones o licencias, en virtud de los cuales el Estado o una autoridad pública establece las condiciones para el ejercicio de una actividad económica, con inclusión del requisito de llevar a cabo una operación determinada, que por lo general se

38 Sobre la utilización estratégica de la contratación pública en respuesta a nuevos desafíos dentro de este marco estratégico y temporal nos habla GIMENO FELIU, J.M., en “Las nuevas directivas –cuarta generación– en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 159, Julio – Septiembre 2013, págs. 39 a 105, cuya conclusión me atrevo a resumir como él lo hace: la contratación pública es estrategia. 39 El Informe 21/13, de 27 de junio de 2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado referido a la posibilidad de gestionar mediante concesión varios cementerios cedidos por el Arzobispado viene a confirmar la posibilidad de celebrar un contrato de gestión de servicio público sobre bienes que no son propiedad de la administración convocante.


143

conceden a petición del operador económico y no por iniciativa del poder adjudicador o entidad adjudicadora, y en los que el operador económico queda libre de renunciar a la prestación de las obras o servicios, cosa que no ocurre en los contratos de concesión.

Tampoco deben considerarse concesiones a efectos de la Directiva los contratos de arrendamiento de bienes o de tierras de dominio público, o los contratos que no conlleven pagos al contratista y en los que este reciba su retribución de acuerdo con tarifas reglamentadas de manera que cubran la totalidad de los costes e inversiones que este haya soportado para prestar el servicio. Se excluyen también del ámbito de aplicación de la Directiva las concesiones relativas a la explotación de loterías y determinados servicios de emergencia prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, como por el ejemplo el de grandes ONG, ya que sería difícil preservar la especial naturaleza de estas organizaciones en el caso de que los prestadores de servicios tuvieran que elegirse con arreglo a los procedimientos establecidos en la nueva Directiva, especificando expresamente que los servicios de transporte de pacientes en ambulancia no deben excluirse.

Importante exclusión del ámbito de aplicación objetivo de la Directiva es el sector del agua, debido a la importancia del agua como bien público de valor fundamental para todos los ciudadanos. La exclusión incluye las concesiones de obras y servicios para suministrar o explotar redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, el transporte o la distribución de agua potable o a suministrar agua potable a dichas redes. También debe excluirse, en la medida en que los servicios estén vinculados a una de las actividades anteriores, la concesión de servicios para la evacuación o tratamiento de aguas residuales y para proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje, siempre que el volumen de agua destinado al abastecimiento de agua potable represente más del 20% del volumen total de agua disponible gracias a dichos proyectos o a dichas instalaciones de irrigación o drenaje.

En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo cabe puntualizar que los partidos políticos en general no están sujetos a lo dispuesto en la Directiva, al no tratarse para la Directiva de poderes ni entidades adjudicadores40.

Con relación al ámbito de aplicación espacial debe considerarse que los servicios se prestan en el lugar en el que se ejecutan las prestaciones características; de forma que, por ejemplo, cuando los servicios se presten a distancia, como puede ser el caso de servicios de atención telefónica, debe considerarse que los servicios se prestan en el lugar en el que se realizan dichos servicios, con independencia de los lugares y Estados miembros a los que se dirijan esos servicios.

De otro lado, y pasando a los contratos mixtos, las normas aplicables deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas partes que constituyen este último no sean objetivamente separables como, por ejemplo, puede ser el caso de la construcción de un único edificio, del que una parte vaya a ser utilizada directamente por el poder adjudicador interesado y otra parte vaya a ser aprovechada sobre la base de una concesión, para ofrecer al 40 Esta exclusión de los partidos políticos del ámbito subjetivo coincide con lo establecido en nuestro TRLCSP y también en parte con lo dispuesto por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013), aunque hay que decir al menos que hubiera sido deseable y necesario la inclusión de los poderes adjudicadores a los que hace referencia el artículo 3.3 b) del TRLCSP, pero nada comparable con la sujeción también de los partidos políticos y las organizaciones sindicales y empresariales a las obligaciones que marca la Ley de Transparencia en materia del derecho de acceso a la información pública regulada en el Capítulo III del Título I de la norma, obligaciones a las que no se encuentran sujetas. Para comprobar la trascendencia que este punto pueda tener desde todas las perspectiva, pero también desde el enfoque de la contratación pública, basta acudir a la Directiva 2014/24/UE (considerando 29), donde parece incluir a los partidos políticos dentro de su ámbito de aplicación, al contemplar la exclusión únicamente de ciertos contratos de servicios cuando sean celebrados por los partidos en el marco de las campañas electorales.


144

público plazas de aparcamiento. Pero dice la nueva Directiva que en el caso de los contratos mixtos que pueden dividirse, el poder adjudicador podrá en todo momento adjudicar contratos independientes para las partes separadas del contrato mixto, en cuyo caso las disposiciones que han de aplicarse a cada parte deben de determinarse exclusivamente teniendo en cuenta las características de ese contrato específico.

La Directiva debe aplicarse solamente a los contratos de concesión cuyo valor sea superior o igual a 5.186.000 €. Por tanto, el cálculo del valor estimado de una concesión, debe referirse al volumen de negocios total de la empresa concesionaria en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, calculado por el poder o la entidad adjudicadora, excluido el IVA, durante la duración del contrato. Para un mayor detalle sobre los cálculos del valor estimado de las concesiones es preciso acudir al artículo 8 de la Directiva denominado “Umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones”.

En cuanto a la duración de una concesión establece la Directiva que deben limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Así, para las concesiones de duración superior a cinco años dicha duración debe estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación.

Respecto de las cláusulas sociales y en aras de una integración adecuada de requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de adjudicación de concesiones, establece la Directiva que resulta especialmente importante que los poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos de la legislación medioambiental, social y laboral, sin que ello suponga impedir en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores, debiendo ser posible incluir en las concesiones cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos y subrayo este último punto como obligación de los poderes públicos.

Por otra parte, a fin de lograr una mayor integración de las consideraciones sociales y medioambientales en los procedimientos de adjudicación de concesiones, los poderes adjudicadores están autorizados a adoptar criterios de adjudicación o condiciones de ejecución de la concesión en lo que se refiere a las obras, suministros o servicios que vayan a facilitarse en el marco de un contrato de concesión en cualquiera de los aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida, desde la extracción de materias primas para el producto hasta la fase de la eliminación del producto, como por ejemplo que los servicios objeto de la concesión sean prestados mediante maquinaria eficiente en materia de energía, el suministro o utilización de productos del comercio equitativo durante la ejecución de la concesión o enfocados a la reducción “limpia” de residuos.

En los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de la concesión relativos a los aspectos sociales, la Directiva reconoce también que pueden estar destinadas a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar o a contratar un número de personas desfavorecidas superior al que exige la normativa nacional. Más ejemplos podrían ser condiciones de ejecución de la concesión referidas a mejorar el empleo para los parados de larga duración, la aplicación de medidas de formación para los desempleados o los jóvenes o la mejora de la accesibilidad para las personas con discapacidad.

Todas estas especificaciones, en el caso de ser técnicas y funcionales, deben cumplir los principios de igualdad de trato y transparencia, es decir, tienen que elaborarse de manera que no se restrinja artificialmente la competencia merced a requisitos que favorezcan a determinado


145

operador económico, por ejemplo, reproduciendo las características principales de los suministros, servicios u obras habituales de determinado operador económico. Así, tales criterios han de hacerse públicos de antemano a todos los posibles candidatos o licitadores a través del anuncio de licitación o del pliego de cláusulas administrativas particulares, deben estar relacionados con el contenido del contrato y no conferir al poder adjudicador o la entidad adjudicadora una libertad de elección sin restricciones.

Finalmente, para terminar este breve repaso, la nueva Directiva impone como obligatorio un nuevo procedimiento de concesión cuando se introduzcan en la concesión inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial, afirmando que tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicha concesión. Así ocurrirá, en particular, cuando se considere que las condiciones modificadas hubieran influido en el resultado del procedimiento si hubieran formado parte del procedimiento original.

Sin embargo, los poderes adjudicadores pueden encontrarse con circunstancias exteriores que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución de la concesión se extiende durante un largo periodo de tiempo. De esta manera, el concepto de circunstancias imprevisibles lo define la Directiva refiriéndose a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador o la entidad adjudicadora hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible. Ahora bien, esto no puede aplicarse en los casos en que la modificación acarrea una alteración de la naturaleza del conjunto de la concesión como por ejemplo ocurre si se sustituyen las obras que deban ejecutarse o los servicios que deban prestarse por otros diferentes, siendo por tanto ésta una frontera que dará lugar a mucha casuística y seguro a muchos pronunciamientos judiciales41.

41 Comentarios sobre la regulación de la modificación contractual contenida en la otra Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, los realiza CABRERA PADRÓN, C., Diario La Ley, Nº 8458, Sección Tribuna, 14 de Enero de 2015.

1-2016 ii monogrÁfico de derecho comparado de … · martÍn moreno josÉ luis beladÍez rojo,...

Documents