11 nualidade no inqurito policial - reconhecimento e conseqncias

5/12/2018 11 Nualidade No Inqurito Policial - Reconhecimento e Conseqncias - slidepdf.com

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RAÍZES JURÍDICAS Curitiba, v. 4, n. 1, jan./jun. 2008 289

Nulidade no inquéritopolicial – reconhecimento

e conseqüências

Érica de Oliveira HartmannÉrica de Oliveira HartmannÉrica de Oliveira HartmannÉrica de Oliveira HartmannÉrica de Oliveira HartmannMestre em Direito das Relações Sociais (Direito Processual Penal) pela UFPR.

Doutoranda em Direito do Estado (Direito Processual Penal) pela UFPR.

Bolsista-Doutoral em Criminologia na Faculdade de Direito de Bolonha-Italia.Professora de Direito Processual Penal e Prática Penal na UP

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Já há algum tempo fala-se, embora muito pouco, sobre o problema dosvícios existentes na investigação preliminar, primeira fase da persecução penal.A doutrina tradicional do Direito Processual Penal praticamente nada fala sobreisso, como se não fosse problema fundamental a ser resolvido.

Em verdade, a se perquirir sobre o tema, não só se questiona sobre a pos-sibilidade ou impossibilidade de reconhecer vícios no Inquérito Policial (formamais comum de investigação preliminar), mas se constata que sequer o tema dosvícios dos atos praticados pelos órgãos do Estado ou pelas partes na esfera cri-minal é tratado de maneira decente desde o ponto de vista teórico, o que dificultamais ainda encontrar uma saída factível, democrático-constitucional, para a ques-tão que ora se põe.

Neste sentido, em um primeiro momento se pretende definir se há víciosno Inquérito Policial e qual o regime se lhe aplica, para só então num segundomomento se falar sobre as conseqüências de tal reconhecimento.

2 OS MAIS DIFERENTES POSICIONAMENTOS A RESPEITO DOS VÍCIOS

Há diversos critérios definidores dos vícios que atingem atos relevantespara o Direito. Há vários sistemas previstos para os vícios dos atos jurídicos

civis, há outros tantos para os atos processuais civis, outros tantos para os atosadministrativos, outros tantos para os atos processuais penais, e assim por di-



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ante. Não há um só critério pensado para todos esses ramos, o que, se por umlado denota a efetiva diferença de regimes que deve mesmo existir entre os dife-rentes ramos do Direito (assim considerados, sabe-se, para fins didáticos, so-bretudo), por outro lado, sem sombra de dúvidas, traz sérias dificuldades paraaqueles que trabalham com o sistema jurídico.

Em primeiro lugar, há mesmo uma discussão acerca da definição da nuli-dade. Para a maior parte dos autores, a nulidade é uma sanção, aplicável aos atosdefeituosos, a fim de que sejam ineficazes. Para outros, no entanto, a nulidade éa própria atipicidade, desconformidade, do ato com a previsão legal1.

Ademais, vê-se que há diversas classificações das invalidades, como res-saltado. Apenas para ilustrar, tomam-se como exemplo, para cada uma das áre-as, autores respeitados, que tratam do tema dos vícios dos atos. Desde logoesclarece-se que de uma maneira geral os autores reconhecem ser o tema dasnulidades um tema complexo, sobre o qual ainda há muitas controvérsias.

Para o Direito Civil, na lição de Caio Mario da Silva Pereira2, a par das con-siderações que faz o autor sobre a deficiência da teoria das nulidades e de outrasconsiderações que tece o autor em razão da ineficácia dos atos, estabelecem-setrês categorias de atos inválidos: nulidade, anulabilidade e inexistência. Ressaltaque o legislador brasileiro desprezou o critério do prejuízo e adotou o princípiodo respeito à ordem pública. Assim, define a nulidade como a sanção aplicada aoato que ofende o que está predeterminado em lei, ditada no interesse público,por vezes expressa (textual), por vezes implícita (virtual), a ser declarada pelomagistrado. É nulo, neste passo, o ato praticado por pessoa absolutamente inca-paz, quando for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto, ou ainda quandonão observar a forma prescrita em lei, dentre outras hipóteses elencadas nosarts. 166 e 167 do CC (estas seriam as textuais), bem como os casos em que a leinão comina sanção, mas proíbe a prática do ato. O ato nulo não pode ser confir-mado e, embora exista entendimento contrário, o autor entende que a nulidadeprescreve em 10 anos (art. 205, CC).

É anulável o ato quando violar apenas os interesses privados das partes,razão pela qual podem requerer a ineficácia do ato ou não. São anuláveis os atosexpressamente assim tidos pela lei, os atos praticados por pessoas relativamenteincapazes e por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou

fraude contra credores (art. 171, CC). O ato anulável pode se tornar eficaz por trêsrazões: a decadência, a confirmação e o suprimento da autorização, nos casos emque sua ausência torna o ato anulável, segundo Caio Mário da Silva Pereira.

Por fim, é inexistente o ato ao qual falta um pressuposto material para suaconstituição. Trata-se de mera aparência de ato, insuscetível de qualquer efeito,independentemente de ter sido declarado como inexistente. Seria o caso, porexemplo, de um ato sem objeto.

1) Para um estudo sistemático e profundo das invalidades, ver: COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade proces-

sual: um estudo para o processo do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.2) PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil; teoria geral do direito

civil. v. 1. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 629-650.




Para o Direito Processual Civil, há uma série de tratamentos distintos sobreo tema3. Tradicionalmente – o que basta para o presente –, faz-se remissão aGaleno Lacerda4, que entendia serem os vícios: nulidade absoluta, nulidade rela-tiva e anulabilidade. A nulidade absoluta caracteriza-se pela violação da normacogente e que tutela o direito público. Pode ser declarada de ofício, a qualquertempo. A nulidade relativa, por sua vez, ofende norma ditada preferencialmenteno interesse das partes, mas pode ser declarada de ofício. Por fim, a anulabilida-de ofende normas dispositivas voltadas ao interesse das partes e, por conta dis-so, só pode ser declarada a pedido das partes. Ressalte-se, no entanto, que jáexistem tantas outras classificações, como aquela proposta por Teresa ArrudaAlvim Wambier5, a de Eduardo Talamini6, dentre outros.

O Direito Administrativo, da mesma forma, não tem sistematizada a teoriadas invalidades. Por todos, vale expor o que defende Celso Antonio Bandeira deMello7. Para ele, existem atos inexistentes, que estão “fora do possível jurídico eradicalmente vedados pelo Direito”8, como, por exemplo, a ordem de uma auto-ridade para que um subordinado torture um preso. Atos nulos são aqueles “deconteúdo (objeto) ilícito; os praticados com desvio de poder; os praticados comfalta de motivo vinculado; os praticados com falta de causa”9, além daquelesassim declarados por lei. E, finalmente, atos anuláveis são aqueles “expedidospor sujeito incompetente, os editados com vício de vontade, os proferidos comdefeito de formalidade”10 dentre outros que a lei assim declare. Além disso, de-fende Celso Antônio que os atos nulos não podem ser convalidados, enquantoque os anuláveis podem.

E, por fim, para o Direito Processual Penal, na esteira da tradicional escolapaulista11, fala-se em quatro tipos de vícios: mera irregularidade, nulidade relativa,nulidade absoluta e inexistência. Na mera irregularidade , o ato é desconforme aregra, porém o desacordo é mínimo, não chegando a descaracterizar o ato (porexemplo, na hipótese em que o juiz abre vista às partes para o 499 no rito doscrimes dolosos contra a vida). A mera irregularidade não causa qualquer prejuízoao processo e, portanto, não se fala em correção. Na inexistência, pelo contrário,ao ato falta algum(ns) de seu(s) elemento(s) essencial(is), de tal forma que nãoconsegue preencher o seu conteúdo mínimo, não existindo, assim, para o mundo

3) Faz uma boa síntese sobre essas diferentes concepções DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil:

teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 225-246.

4) LACERDA, Galeno. Despacho saneador. 2. ed. Porto Alegre: SAFE, 1985, p. 72-73; 124-127.

5) WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2004.

6) TALAMINI, Eduardo. Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil. Revista Dialética de Direito

Processual. São Paulo: Dialética, v. 29, p. 38-56, 2005.

7) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.

444.

8) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., p. 435-436.

9) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., p. 444.

10) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso..., p. 444.11) GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As

nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo: RT, 2001. p.20-25.




jurídico. É um não-ato: a sentença exarada por um não juiz, por exemplo, é umanão-sentença. Sendo assim, como o ato existe de fato, mas não de direito, sequerexistem condições para saná-lo; aliás, saneamento, aqui, é impossível.

Problema maior está na definição das nulidades no processo penal. A dou-trina tradicional, capitaneada pela já referida escola paulista, assim se pronuncia:

Com relação aos atos nulos, cumpre ainda distinguir os casos de nulidadeabsoluta e nulidade relativa: nos primeiros, a gravidade do ato viciado éflagrante e manifesto o prejuízo que sua permanência acarreta para aefetividade do contraditório ou para a justiça da decisão; o vício atinge opróprio interesse público de correta aplicação do direito; por isso, perce-bida a irregularidade, o próprio juiz, de ofício, deve decretar a invalidade;

já nas hipóteses de nulidade relativa, o legislador deixa à parte prejudica-da a faculdade de pedir ou não a invalidação do ato irregularmente prati-cado, subordinado também o reconhecimento do vício à efetiva demons-tração do prejuízo sofrido.12

Tal distinção, quer parecer, é, no mínimo, questionável. A disciplina dadapelo CPP (ou melhor, pelos legisladores do CPP) em vigor às nulidades é impres-tável. Sequer há coerência entre as regras que estão entre os arts. 563 e 573 doCódigo de Processo Penal. Dizem os autores da escola paulista serem nulidadesrelativas aquelas que estão previstas no art. 572, porque podem ser sanadas e sesubmetem à preclusão. As demais, arroladas no extenso rol (não taxativo, po-rém) do art. 564, seriam todas absolutas. Ocorre que, de uma forma ou de outra,todas as hipóteses previstas na lista de vícios do art. 564 atingem, em últimaanálise, o processo legal devido (art. 5º, LIV, CR/88). E, em assim sendo, umainterpretação democrática possível seria reconhecer todas elas como hipótesesde nulidade absoluta e de prejuízo presumido. Como conseqüência de tal posici-onamento, nenhuma delas estaria sujeita à preclusão e poderiam ser reconheci-das em qualquer grau de jurisdição, a qualquer tempo, a pedido das partes ou deofício. E em virtude da instrumentalidade das formas, ainda que houvesse des-conformidade do ato, se tivesse atingido seu objetivo (na perspectiva do proces-so legal devido), não haveria que se falar em declaração da nulidade.

Ademais, as nulidades processuais penais, enquanto desconformidade,haveriam de ser declaradas pelo juiz, a fim de produzirem (as declarações) seusefeitos conforme a fase processual em que se encontrarem os atos viciados,como quer o Prof. Antonio Acir Breda, que, em síntese, em se tratando de proces-so penal, entende que “a nulidade da fase postulatória se propaga para os demaisatos do processo, enquanto que a nulidade da instrução criminal, via de regra,não contamina os demais atos de aquisição de prova, validamente realizados. Emqualquer caso, a nulidade se projeta sobre a sentença”13.

12) GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As

nulidades..., p. 24.13) BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declaração de nulidade no processo penal. Revista do Ministério Público

do Paraná. Curitiba, a. 9, n. 9, 1980, p. 189.




3 A POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍCIOS NA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR E O REGIME A ELES APLICADOS.

Como é conhecido, há várias formas de investigação preliminar realizadaspelos órgãos estatais, das quais o Inquérito Policial é, de longe, a mais comum.São elas: inquérito policial, inquérito policial militar, investigação efetuada porcomissão parlamentar de inquérito, inquérito administrativo em sentido estrito(como, por exemplo, aquele realizado pela Secretaria de DesenvolvimentoEconômico),inquérito realizado pelo Poder Judiciário, caso um magistrado devaser investigado, dentre outras. E todas elas são de natureza não-jurisdicional,salvo com relação a determinadas diligências, para as quais é imprescindívelprévia autorização do juízo competente.

Como não há intervenção do Poder Judiciário no exercício de sua funçãotípica (com exceção das hipóteses ressaltadas, que Aury Lopes Jr chama de inter-venção contingente e limitada14), a doutrina do direito processual penal é pacífi-ca (eis o perigo) em reconhecer tal atividade de investigação preliminar semprecomo um procedimento administrativo. Procedimento, e não processo adminis-trativo, para que fique clara a opção política que se tem: a ela, investigação pre-liminar, não se aplicam os princípios constitucionais relativos ao processo.

Afirmar, portanto, que o Inquérito Policial tem natureza de procedimento ad-ministrativo significa optar pela não-aplicação das garantias constitucionais ati-nentes ao processo, por todas, a do o processo legal devido. Aceita-se, assim, desde1871 quando foi criado15, que a polícia judiciária, sozinha, realize as mais diversasdiligências para apuração do fato de que teve conhecimento através de notícia docrime (agora, após 88, algumas dessas diligências devem ser precedidas de autori-zação judicial, a exemplo da busca e apreensão em domicílio), sem a participação, aprincípio, do legitimado para propor a ação ou da defesa do indiciado16.

Sobre isso, vale lembrar as palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho,tradicional manualista do Direito Processual Penal:

Ora, se o inquérito não tem finalidade punitiva, por óbvio não admite ocontraditório. Certo que o mesmo texto da Lei Magna ainda se refere aos‘acusados em geral’, assegurando-lhes: ‘o contraditório e ampla defesa,com os meios e recursos a ela inerentes’. Há respeitável entendimento deque a expressão ‘acusados em geral’ abarcaria, também, a figura do ‘in-diciado’, do ‘investigado’, do ‘suspeito’. Cremos, data vênia, que não selhe pode emprestar um sentido maior. De fato. O contraditório implica umasérie de poderes que não se encontram, nem podem ser encontrados, noinquérito policial: formular reperguntas às testemunhas, argüir a suspeiçãoda Autoridade Policial, ter o direito de requerer diligências que lhe interes-

14) LOPES JR. , Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,

2006, p. 42.

15) O Inquérito Policial foi criado, no Brasil, com a Lei 2.033/1871, regulamentada pelo decreto n. 4824/1871.

16) Vale lembrar, porém, que quando o legitimado para a ação penal é o Ministério Público, este pode requerer diligências à autoridade policial (art. 16, CPP), bem como podem o ofendido, seu representante legal e o indiciado

(art. 14, CPP); nos últimos casos, entretanto, as diligências serão realizadas a juízo da autoridade policial.




sem, não podendo sua realização ser mera faculdade da Autoridade Poli-cial, recorrer dos atos da Autoridade Policial... Ademais, na técnica doprocesso penal, o contraditório consiste, em última análise, em poder secontrariar a acusação. Se no inquérito não há acusação, mas investigação,não se pode admitir contraditório naquela fase preambular da ação penal.Se por acaso o indiciado sofrer o constrangimento ilegal na sua liberdadede locomoção, como prisão ilegal, inquérito sem fundamento, p. ex., fará

jus ao remédio constitucional do habeas corpus. (...) Assim, se indiciadonão é acusado, parece lógico que a expressão ‘e aos acusados em geral’não pode abranger quem não é acusado. Em face disso, é de entenderque a expressão serve para abranger todo e qualquer acusado (...), bemcomo aqueles que são submetidos a sindicância ou a procedimento admi-nistrativo com caráter punitivo.17

Nesta configuração, indaga-se: é possível se falar em vícios no InquéritoPolicial? Se sim, que regime a elas se aplica: aquele trazido pelo CPP (arts. 563-573)18, aquele aplicado aos atos administrativos em geral ou um terceiro regime?

Há diferença de tratamento do tema pelos dois primeiros mencionados, com con-seqüências também distintas, a começar pela possibilidade ou não de convalida-ção de atos viciados.

A doutrina tradicional e a jurisprudência, quando enfrentam o tema, limi-tam-se a dizer que não é possível falar em vício nessa fase da persecução penal19

ou, ainda que existam, eventuais vícios não atingem o processo penal20. Mas nãohá problema algum nisso, dizem, pois a investigação preliminar serve apenas àformação da opinio delicti do legitimado para propor a ação penal. Tal falácia,porém, na prática não ocorre, vez que muitos dos atos ali praticados padecem de

vícios graves, ora com ofensa ao direito material, ora com ofensa a regras proce-dimentais e processuais. E o enfrentamento dessas questões se torna, sem dúvi-da, relevante na medida em que, como se bem sabe, os elementos colhidos nafase de investigação preliminar pela polícia judiciária são levadossão levadossão levadossão levadossão levados em consi-em consi-em consi-em consi-em consi-deração pelo magistrado no processoderação pelo magistrado no processoderação pelo magistrado no processoderação pelo magistrado no processoderação pelo magistrado no processo, inclusive em sua decisão, que, deregra, é condenatória, sobretudo porque determinadas provas, que lá estão, nãoserão reproduzidas em juízo, por diversas razões, algumas até justificáveis (bas-ta pensar no quão impossível é refazer o exame de necropsia), outras nem tanto.

Apesar da evidente inconstitucionalidade de tal postura, a jurisprudência

reconhece a possibilidade do juiz condenar o acusado com base na prova doInquérito Policial, desde que corroborada pela prova colhida no processo (bem sesabe, todavia, que muitos desses elementos colhidos não serão repetidos em

juízo, por uma série de razões). Disso resulta que são permitidas, então, conde-nações com base em provas produzidas sem contraditório e sem ampla defesa,

17) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 69.

18) Não se desconhece, ressalte-se, a precariedade do sistema de nulidades adotado pelo CPP atual, que demanda,

certamente, reforma urgente.

19) Por exemplo, MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. v.1. Rio de Janeiro:

Forense, 1961. p. 159.20) Por exemplo, MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 16.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 85-86.

21) LOPES JR. , Aury. Sistemas de investigação..., p. 388.




ofendendo frontalmente o texto constitucional (art. 5º, LIV e LV, CR/88).Aury Lopes Jr. defende como saída para todos os problemas ocorridos du-

rante o Inquérito Policial, em sua atual configuração, a construção de um modeloideal de investigação preliminar, a cargo do Ministério Público e com a figura do

juiz de garantias21. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho22 defende que a únicaforma de melhorar o sistema criminal é abandonar definitivamente a matriz in-quisitória, para adotar, definitivamente, um sistema de cariz acusatório. O proje-to de lei n. 4.209/2001, em trâmite no Congresso Nacional, trata da investigaçãocriminal e mantém, praticamente sem grandes modificações, o inquérito policial.

Mas até que reformas nesse sentido aconteçam, há que se pensar em comotrabalhar com a estrutura atual, com uma interpretação conforme a Constituição.

Não há como aceitar a versão que não admite vícios no Inquérito Policial,visto que a formalidade dos atos existem (eis o CPP, art. 4 a 23) e a forma, comovisto, mormente na esfera criminal, é garantia do cidadão perante os atos do Esta-do. Não reconhecer a possibilidade do Estado agir desconforme a regra posta é dara ele carta branca para agir contra o cidadão, sem que este possa sequer reclamar.E tal postura, no atual contexto, sobretudo após 88, não pode ser defendida.

Tampouco é de se aceitar a idéia de que eventuais vícios ocorridos durante oInquérito não atingem o processo penal, dele conseqüência direta. Há dois pontos aserem considerados aqui. O primeiro deles, refere-se ao preenchimento das condi-ções da ação pelos elementos do inquérito; o segundo, conseqüência do primeiro,refere-se à relação de causa e efeito que se trava entre o Inquérito e o processo penal.

No que tange ao primeiro ponto, é preciso lembrar que a finalidade do Inqué-rito Policial é exatamente fornecer subsídios para a propositura da ação penal, namedida em que é através dos elementos colhidos nesta fase da persecução que sefundamentam as condições da ação penal (art. 43 do CPP, na leitura inaugurada porAntonio Acir Breda23 e Fernando N. Bittencourt Fowler24, reformulada por Jacinto Nel-son de Miranda Coutinho25). Sendo assim, ao que parece, se houver falhas na colhei-ta de tais elementos, equivocado será o juízo acerca da existência das condições daação penal, o que macula o próprio exercício da ação penal pelo legitimado.

Em segundo lugar, há que se pensar na cadeia formada pelos atos durantetoda a persecução penal. E, em assim sendo, havendo falha na base da seqüência,fatalmente todos os atos subseqüentes estão maculados, vez que são efeitos

diretos da base (Inquérito Policial).Diante de tal diagnóstico, é preciso enfrentar tecnicamente a questão, dando

ao tema o devido tratamento legal, doutrinário e jurisprudencial. Mas é precisotratar do tema efetivamente, ou seja, não é possível, sem qualquer discussão, ten-tar resolver o problema dos vícios no Inquérito Policial através de analogias ques-

22) COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. L’esigenza di garanzia dei diritti della difesa nel nuovo processo

penale brasialiano. Inédito.

23) BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declaração de nulidade no processo penal. Revista do Ministério Público

do Paraná. Curitiba, a. 9, n. 9, p. 171-189, 1980.24) FOWLER, Fernando N. Bittencourt. Anotações em torno da ação penal pública no projeto de reforma.Revista

do Ministério Público do Paraná. Curitiba, a. 6, n. 7, p. 81-101, 1977.




tionáveis, como aquelas utilizadas, com todo respeito, por exemplo, pelo SupremoTribunal Federal. Para ilustrar a situação aventada, traz-se o seguinte julgado:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECI-MENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FOR-MALIDADES. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMI-

NAÇÃO DAS PROVAS SUBSEQÜENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDE-NATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA. 1. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Pro-cesso Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria daárvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentença con-denatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo. 2. Pre-tensão de reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do writ.Ordem denegada” 26 .

A situação levada a exame por esse Habeas Corpus é gravíssima: na fasedo Inquérito Policial procedeu-se ao reconhecimento do suposto autor do fatosem observar as regras do CPP sobre reconhecimento de pessoas (art. 226-228,CPP). Tal reconhecimento, ao que tudo indica, trouxe às investigações o indíciode autoria. A partir dele, assim, preencheu-se uma das condições para exercícioda ação penal (justa causa – art. 43, III, 2ª parte, c/c art. 18, CPP –, entendidacomo prova da existência do crime e indícios de autoria), sem a qual, por certo,não haveria oferecimento de denúncia e, de conseqüência, não haveria instaura-ção de processo penal contra o acusado (ainda que as demais condições tives-

sem já preenchidas).Não há, portanto, simplesmente que se dizer que o reconhecimento feitoem juízo, com a observância das regras do código sanaria tal vício, vez que estediz com a própria constituição do processo penal! Em outras palavras, se nãotivesse havido tal reconhecimento, não haveria sequer processo, não sendo pos-sível afirmar, assim, que a condenação se deu com base em provas autônomasproduzidas em juízo...

Aury Lopes Jr. entende não mais ser possível apenas dizer que as eventuaisirregularidades do Inquérito Policial são irrelevantes. Na sua visão, as nulidades

no Inquérito podem existir e a única forma de convalidá-las é repetir o ato du-rante o processo. E em caso de serem irrepetíveis, com mais razão devem serobservadas as regras para a sua produção, devendo ser realizadas, inclusive, atra-vés do incidente de produção antecipada de prova, por ele defendido27.

Ademais, é preciso indagar se se poderia cogitar, nessa seara, de provasilícitas e da teoria dos frutos da árvore envenenada, como preconiza Aury Lopes

25) COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1989 e A

natureza cautelar da decisão de arquivamento do inquérito policial. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos

Tribunais, a. 18, n. 70, p. 49-58, abril/junho 1993.26) STF, HC 83.921-5, Rio de Janeiro, 1ª T. Rel. Min. Eros Grau. Decisão tomada por unanimidade.

27) LOPES JR. , Aury. Sistemas de investigação..., p. 237-239.




Jr. e como tem feito o STF, a exemplo do julgamento acima mencionado.Como se sabe, a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poi-

sonous tree ) surgiu na Suprema Corte Norte-americana, com o caso Boyd x Uni-ted States, de 1886, ocasião em que se reconheceu que uma prova num primeiromomento lícita, desde que originada de uma ilícita, também adquiriria tal condi-ção, por derivação. Mais tarde, em Weeks x United States, em 1914, formulou-sea regra de exclusão (exclusionary rule of evidence ) e, a partir de então, entende-se que a prova ilícita não contamina a validade do processo, mas devem serexcluídas dos autos28.

As provas ilícitas, por definição, são aquelas que infringem normas de direi-to material, mormente as constitucionais, ao passo que as provas ilegítimas sãoaquelas que ofendem normas de direito processual. Ambas são espécies do gêneroprova ilegal ou vedada29. Os eminentes autores da escola paulista reconhecem quea Constituição da Republica de 1988 não admite as provas produzidas por meiosilícitos, porém não estabelece expressamente a conseqüência caso sejam produ-zidas ou até mesmo admitidas. Embora entendam que a violação de normas cons-titucionais acarretam a nulidade absoluta deste ato, neste caso defendem que aConstituição, ao estabelecer que tais provas são inadmissíveis, elas “não existemcomo provas; não têm aptidão para surgirem como provas”30. Por isso, são absolu-tamente ineficazes e devem ser desentranhadas dos autos de processo. Já as paraas provas ilegítimas, certamente a conseqüência de sua ocorrência deve ser a de-claração de sua nulidade, sem maiores problemas. Na prática, as conseqüênciasdo reconhecimento da ilicitude e da ilegitimidade devem ser as mesmas, comoquerem os professores paulistas e também, por exemplo, Aury Lopes Jr?

Certamente, se a resposta for afirmativa, então se aplica a teoria da inad-missibilidade das provas ilícitas e a das provas ilícitas por derivação às nulidadesocorridas durante o Inquérito Policial. Se negativa, o que fazer?

No caso em tela, então, várias indagações restam sem respostas:1) há efetivamente regras a serem cumpridas durante o inquérito policial

no que tange à produção probatória, inclusive quanto ao procedimento de pro-dução dos elementos probatórios? Se sim, quais, as de direito processual penalou as de direito administrativo?

2) houve, no caso julgado pelo STF, violação de alguma norma de direito

material, ou se apenas se violou o procedimento para a produção do reconheci-mento pessoal, e, portanto, regra processual penal?

3) se se entender que a regra violada é de direito processual penal, aplica-se a teoriada inadmissibilidade das provas ilícitas e a teoria dos frutos da árvore envenenada?

De qualquer maneira, parece inafastável que o processo penal, no caso em

28) Para maiores detalhes, ver, por exemplo: RAMOS, João Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-

americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 121 e ss.

29) Sobre isso, ver GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefô-

nicas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.30) GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As

nulidades..., p. 170.




tela, especialmente, foi conseqüência direta dessa prova produzida irregularmen-te, que não só acabou comprometendo a ação penal, vez que incidiu diretamentesobre uma das condições da ação, mas também o processo penal instaurado.

A discussão é atual e séria e demanda de todos nós, mormente do Poder Judiciário, garante da Constituição e dos direitos fundamentais, uma postura sobreo tema, porque suas conseqüências são bastante graves e, atualmente, disso-nantes de um sistema criminal democrático.

4 REFERÊNCIAS

BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declaração de nulidade no processo penal. Revistado Ministério Público do Paraná ..... Curitiba, a. 9, n. 9, 1980,p. 171-189.

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11 nualidade no inqurito policial - reconhecimento e conseqncias

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