48 期學員法學研究報告 1125

公開發行公司內部監控之新變革 －以獨立董事之移植為中心

指導老師林國全 撰寫學員蔡景聖

第一章 前言

第二章 美國法上的獨立董事及審計委員會

第三章 新修正證券交易法

第一節 第十四條之二

第二節 第十四條之三

第三節 第十四條之四

第四節 第十四條之五

第四章 結語

參考文獻

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1126

第一章

第二章

前言

我國證交法修正條文於 2006 年 1 月 11 日公布公開發行公司將增設「獨立

董事」「審計委員會」等制度1依此公開發行公司之內部監控將可分為三種

型態第一種是採取傳統的董事會和監察人制度不設置獨立董事第二種型態

是公司內部有董事獨立董事和監察人但沒有審計委員會第三種則係設有董

事獨立董事以及審計委員會但沒有監察人2並由審計委員會掌管原屬監

察人之職務此時獨立董事負有監督經營者權責（證交法第十四條之四第四項準

用公司法第二百十八條3）同時兼有董事身分參與公司的經營決策（公司法第

二百零二條4）5

然首須探究者何謂「獨立董事」按一般所稱之「外部董事」（outside

directors）係指未同時兼任公司經營團隊職務之董事者與所謂「內部董事」

（inside directors）恰巧相反但新修正證券交易法中所謂的「獨立董事」與外

部董事之概念似稍不同6詳情請見後述

美國法上的獨立董事及審計委員會

比較法制上因美國為世界經濟強國對各國之影響至為深遠其公司治理

制度自為各國爭相討論之對象對於董事會的定位與組成依美國德拉瓦州公

司法7（Delaware General Corporation Law）第一四一條規定公司業務應由「董

1 依據新修正證券交易法第一百八十三條獨立董事自民國九十六年一月一日開始施行

但如係依據第十四條之二但書及第十四條之四第一項但書規定由主管機關強制設立

者得自現任董監事任期屆滿始適用之 2 劉連煜新證券交易法實例研習2006 年 2 月增訂四版頁 213劉連煜公開發行

公司董事會監察人之重大變革－證券交易法新修規範引進獨立董事與審計委員會之介

紹與評論台灣本土法學雜誌第 79 期2006 年 2 月頁 320 3 公司法第二一八條「（第一項）監察人應監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務

及財務狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（第二項）監察人辦

理前項事務得代表公司委託律師會計師審核之（第三項）違反第一項規定妨礙

拒絕或規避監察人檢查行為者各處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰」 4 公司法第二０二條「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外

均應由董事會決議行之」 5 賴英照股市遊戲規則－最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 119 6 劉連煜前揭註 2 書頁 215劉連煜前揭註 2 文頁 321 7 以德拉瓦州公司法為討論之依據而不再論及他州之公司法或模範公司法典一則因為德拉瓦

州在美國公司法制的發展上居於領導地位多數大型公開發行公司均以該州公司法為設立之準

據法造成此一現象的成因則為美國公司法學界爭論不休的課題其次各州公司法具有高度

一致性相差有限因此以德拉瓦州公司法為討論美國法制之藍本應不會有以偏蓋全之弊

See John C Coffee Jr The Future as History The Prospects for Global Convergence in Corporate

48 期學員法學研究報告 1127

事會經營或在其指揮下進行之」8因而美國法制下公司營運以董事會為核心

公司的擁有者－股東則藉由選任董事來決定公司營運的方向間接主導公司發

展的目標9

然實際上股東雖然是公司的擁有者卻不太會藉由公司董事的選舉來間

接介入公司的營運因為美國的公開發行公司股權高度分散導致散戶行使投票

權的意願不高更甚者其董事選任制度有極大的缺陷董事候選人名單由現任

董事會（或其下屬之提名委員會）決定並提出未列於名單上之人而有意競選者

須依一九三四年證券交易法（Securities Exchange Act of 1934）中規則 14A

（regulation 14A）之繁複規定自費另送一份董事選舉委託書予各股東由於委

託書徵選之法律風險及完成徵求所需之費用會造成自行參選的進入門檻當無

人競選時則以董事會（或提名委員會10）所提的同額名單依德拉瓦州公司法

董事選舉以相對多數決（a plurality of the votes）表決之此時官方候選人幾無

落選可能因而造成股東行使投票權成效不彰所以美國便發展其他監控制度以

解決「代理問題」（agency problem）11其中獨立董事可謂極重要之一環

惟有學者指出獨立董事有下述幾點須澄清12

美國獨立董事之設置係公司實務自行發展出來並未有法規強行規定而

獨立董事之定義眾說紛紜不過共同點皆為由「非參與公司經營之專業人士

擔任董事會成員」並監督公司營運

法律雖未要求公開發行公司必須設置獨立董事然由非經理人擔任獨立董事

已為相約成俗之習慣近年來公開發行公司的董事會幾乎有過半數之成員為

獨立董事13因此美國的獨立董事在公司董事會中無疑是相對多數

Governance and Its Implications 93 Nw UL Rev 641 702 (1999) 8 8 Del C sect141(a)

(a) The business and affairs of every corporation organized under this chapter shall be managed by or under the direction of a board of directors except as may be otherwise provided in this chapter or in its certificate of incorporationhellip

9 邵慶平董事法治的移植與衝突－兼論「外部董事」作為法治移植的策略台北大學法學論叢

第 57 期2005 年 12 月頁 174-175 10 關於功能性委員會的介紹詳後述 11 因公司所有與經營分離後經營者為追求個人利益而犧牲公司利益所產生的問題即為代理問

題為解決代理問題所產生的成本即為代理成本更詳盡的說明請參王文宇公司法論元照

出版2003 年 10 月初版頁 22-23 12 邵慶平前揭註 9頁 176-179 13 See John C Coates IV Measuring the Domain of the Mediating Hierarchy How Contestible Are US

Public Corporations 24 J Corp L 835 844 (1999)

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1128

無論獨立或非獨立董事其候選人皆由董事會（或提名委員會）提名獨立

董事之人選自然較親於當權派（董事會不會想找人來給自己找碴）如此運作

自然增加了公司營運的效率但也削弱了獨立董事監督公司的功能

獨立董事仍然存在一個監控的難題誰來監督監督者即便設計環環相扣之

監控機制但至少增加了公司營運的人事成本各監控機制也有相互衝突之可

能並降低公司營運的效率

除此之外由董事組成之功能委員會亦為美國法實務上重要發展由於董事

會成員有時多達數十位每年僅集會數次無法經常就公司重要事項進行有效率

之討論14藉由功能性委員會董事會可就待議事項之特殊性先交由功能性委

員會討論由委員會提供具體意見給董事會以強化董事會之決策能力而今日

公司普遍設立之委員會包括負責公司內部控制機制的「審計委員會」（audit

committee）負責公司經營高層人員薪資結構之「薪資委員會」（compensation

committee）及負責提出董事及公司重要職務候選人名單之「提名委員會」

（nominating committee）根據美國二００二年通過的沙氏法案（Sarbanes-Oxley

Act of 2002）明文要求審計委員會需由獨立董事組成且該董事不得持有公司

百分之五以上有表決權之股份或自公司收受董事報酬外之其他酬勞15此外

審計委員會有權外聘會計師事務所進行審計工作決定該外聘審計者之報酬監

督審計工作之進行該外聘會計師應直接向審計委員會報告16

第三章

新修正證券交易法

關於我國新修正證券交易法有關獨立董事及審計委員會制度的設立介紹及

評析如下

14 依 1970 年的統計董事會一年開會時間少有超過 36 小時者半數的公司均在 18 小時以下

見Melvin A Eisenberg The Structure of the Corporation- A Legal Analysis (Little Brown amp Company 1976)at 139-148依 2002 年的統計名列rdquoFortune 1000rdquo的公司獨立董事投入的

時間一年約 183 小時平均每月 153 小時雖已大幅增加但每週仍不足 4 小時見Choper Coffee amp Gilson Cases amp Materials on Corporation (Aspen Publishers 6th ed 2004)at 9參賴英

照前揭註 5頁 126註 14 15 在我國法下董事報酬及董事酬勞有其區分實益請參見林國全董事報酬請求權－評最高

法院九十四年度台上字第二三五０號判決月旦法學雜誌第 135 期2006 年 8 月頁 245以下簡言之報酬係指基於董事基於勞務關係自公司所受領之經濟上利益並得自由使用

於個人私益酬勞則指董事自公司受領報酬外之利益其理由在於公司法第一九六條規定「董

事之『報酬』未經hellip」但美國法上並無如此之規定似無區分之必要 16 Sarbanes-Oxley Act of 2002Pub L No 107-204轉引自邵慶平前揭註 9頁 179

48 期學員法學研究報告 1129

第一節 第十四條之二

（第一項）已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事人

數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一

（第二項）獨立董事應具備專業知識其持股及兼職應予限制且於執行業

務範圍內應保持獨立性不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業

資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由

主管機關定之

（第三項）有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任

一有公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法

人或其代表人當選三違反依前項所定獨立董事之資格

（第四項）獨立董事持股轉讓不適用公司法第一百九十七條第一項後段及

第三項規定

（第五項）獨立董事因故解任致人數不足第一項或章程規定者應於最近

一次股東會補選之獨立董事均解任時公司應自事實發生之日起六十日內召

開股東臨時會補選之

第一項 立法理由

參考各國設置獨立董事之立法例訂定如新加坡韓國及美國等國均規定

公司應設置獨立董事另本法第一百二十六條第二項及期貨交易法第三十六條亦

規定公司制之證券交易所及期貨交易所之董事監察人至少應有一定比例由非股

東之相關專家擔任之由國際發展趨勢發現強化董事獨立性與功能已為世界

潮流加速推動獨立董事之立法應有其必要性公司法修正後雖開放股東會

得選任非股東當選董事或監察人但並未規範公司應設置獨立董事爰於第一項

明定依本法發行股票之公司應設置獨立董事且設置獨立董事人數不得少於二

人推動方式考量企業實務狀況主管機關得採分階段實施

關於獨立董事之選任應有適當之提名方式以評估候選人是否適格另獨

立董事之人數本法雖已有最低標準之規範但公司如欲兼顧股東之提名權利

或為強化公司治理而提高選任之人數亦無不可爰於第二項規定獨立董事之人

數及提名方式由公司於章程定之

獨立董事應具備專業知識其持股與兼職應予限制且於執行業務範圍內應

保持獨立性例如本人及與其具一定親屬關係之人不得為公司或關係企業之董

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1130

事監察人主要股東或受僱人或提供經常性服務至有關獨立董事應具備之

專業資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項則授

權由主管機關定之

避免獨立董事有誠信問題或違反專業資格等情事爰於第三項訂定獨立董事

之消極資格條件其已充任者當然解任由於獨立董事之持股偏低甚至得免持

有公司股份為避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第一百九十七條第一項

後段及第三項之當然解任情事爰訂定第四項排除公司法之適用獨立董事因故

解任致實際在任人數低於本法或公司章程規定時如公司尚有其他獨立董事可

執行其職務則尚無立即補選之必要可由公司在最近一次股東會中補選即可

惟如獨立董事全體均解任時因本法規範特定職權應由獨立董事為之為免公司

營運造成影響爰訂定第五項要求公司應自事實發生之日起六十日內依規定召

開股東臨時會補選之

第二項 說明

第一款 第十四條之二第一項

從第十四條之二第一項本文之規定「已依本法發行股票之公司得依章程規

定設置獨立董事」得知獨立董事制度僅適用於公開發行公司17依新法之規定

公開發行公司是否設置獨立董事原則上為公司自治事項公司可自行決定是否

設置獨立董事同時決定設置之人數但須在章程中加以規定故獨立董事制度

為公司的「章定」事項另一方面新法未參照日本法增設獨立監察人制度18

僅保有原來監察人制度因此根據上述規定我國證交法的內部監控機制有越

來越往美國法制靠近

此外依第一項但書規定依公開發行公司之公司規模股東結構業務性

質等情況19有設置獨立董事之必要時20主管機關「應」要求其設置獨立董事

17 以往對於獨立董監之設立並無法源依據實務上以上市上櫃審查準則等私法上契約要求

新申請上市櫃公司承諾至少設置二席獨立董事和一席獨立監察人以允許其上市櫃但對於

已設立之上市櫃公司則無法要求而成為公司的自治事項 18 在修法前學說上對於公司內部監控的改革有採美國法制者如參投資人保護法研討會公

益（或獨立）董事制度之探討余雪明教授之發言月旦法學雜誌第 42 期1998 年 11 月

亦有建議採日本法制的獨立監察人制度如林國全黃銘傑等關於獨立監察人的詳細介紹

請參照黃銘傑公司監控與監察人制度改革論－超越「獨立董事」之迷思台灣大學法學論叢

第 29 卷第 4 期2007 年 7 月第 21 頁以下 19 學者認為例如金融控股公司及一定規模之銀行證券保險證券投資信託及上市櫃產業

公司即有可能優先被強制設立獨立董事參劉連煜前揭註 2 書頁 214-215劉連煜前

揭註 2 文頁 321

48 期學員法學研究報告 1131

此應為主管機關之法定義務換言之倘有公司符合主管機關事先頒布之設置獨

立董事標準時主管機關即有義務命令其設置獨立董事而不可豁免之21設置

獨立董事之公開發行公司本法並未免除其設置監察人之義務（除非設有審計委

員會）故獨立董事和監察人將併存如未依主關機關規定設置獨立董事者依

證交法第一百七十八條科處罰緩並得依規定連續處罰

關於公司設有獨立董事其人數之要求以條文文義觀之如為本文之公司

章定設置似乎沒有人數之限制22即公司可按照自己的意思在章程中決定該

公司有多少獨立董事但如為主管機關要求其設置時人數不得少於二人且不

得少於董事席次五分之一惟若獨立董事人數過少將來在董事會是否能發揮其

功能有待商榷23尤其在公司章定設立獨立董事時並未有最低人數的限制

人數可能會更少其所發揮之功用形式意義應大於實質意義但本文認為所

謂少於五分之一或是「人數更少」不過是只有一位獨立董事就實際效用而言

公司有兩位獨立董事或是僅有一位應無多大差別另有認為24如欲達其規範

目的獨立董事應有一定之功能與特性尤其是公司自發性以章程設置獨立董事

時是否也須符合最低人數和最低比例之規定不無疑問如無須符合一定功能

與特性則會有監控之困難故認為立法論上以原則性要求設置且明定設置

之標準例外由主管機關核准毋須適用之範圍較為妥當

第二款 第十四條之二第二項

針對第二項前段規定之「獨立董事應具備專業知識」究何所指是否與同項

後段之「專業資格」相同或者吾人可以先就法律有較詳盡說明之「專業資格」

部分為探討藉此再回頭來看何謂「專業知識」關於專業資格部份主管機關25

20 主管機關應事先以命令對外發布一通案適用之標準較為適當有學者似認為一個公司常

設之監督機關應以法律之形式加以規定而非以法律授權行政機關發布命令決定適用範圍較為

妥當請參照林仁光公開發行公司內部監控機制之變革－兼論二五年證券交易法修正重

點月旦法學雜誌第 130 期2006 年 3 月頁 178然本文認為基於財經法因應商事行為

變化迅速之特性授權主管機關來裁量似為較務實之作法 21 學者推測此處課予主管機關有「應」命令公開發行公司設置獨立董事之原因應係本法以

「不強制設置獨立董事為原則」的立法例下不應再使有設置獨立董事必要之公開發行公司有

豁免的機會以免獨立董事制度無法真正落實故剝奪主管機關之裁量權請參照戴銘昇2006年證券交易法修正之重點評析法令月刊第 57 卷第 3 期2006 年 3 月頁 277

22 學者亦認為依新修正之條文文義解釋公司自行設置獨立董事應無人數下限之問題參林

仁光前揭註 20頁 179 23 相同見解余雪明前揭註 18頁 89 24 林仁光前揭註 20頁 176-177 25 依新修正證券交易法第三條本法所稱主管機關為行政院金融監督管理委員會

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1132

已於民國 95 年 3 月 28 日修正公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（以

下簡稱事項辦法）其中第二條第一項規定「公開發行公司之獨立董事應取得

下列專業資格條件之一並具備五年以上工作經驗一商務法務財務會

計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上二法官檢察官律

師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人

員三具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗」本項所規

定的三款事由即為獨立董事所應具備的專業資格條文中規定的「五年以上工

作經驗」應為證交法第十四條之二第二項後段所規定的「其他應遵循事項」因

此子法應無逾越母法授權之範圍探究本辦法中各款專業資格似皆有關公司

業務所需之專業知識若是認為專業資格為具有專業知識之人所有之特定經歷

似可反推回去認為證交法所謂之「專業知識」應為公司業務所需之專業知識

另外獨立董事的消極資格規定在本法第十四條之二第三項「有下列情事

之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有公司法第三十條各

款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其代表人當選三

違反依前項所定獨立董事之資格」在事項辦法第二條第二項亦有相類似的規

定「有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有

公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其

代表人當選三違反本辦法所定獨立董事之資格」亦即有本項三款事由時

其法律效果為當然解任然而公司法第三十條26為經理人的消極資格依公司

法第一九二條第五項27董事本來就準用之另外從本法第十四條之二第四項

及事項辦法第三條第一項第二款第六款及同條第二項的規定立法者及主管機

關皆認為獨立董事亦為董事否則不需要就獨立董事為除外規定因此依公司

法第一九二條第五項獨立董事本來就適用公司法第三十條之規定換言之無

論是本法第十四條之二第三項第一款或是事項辦法第二條第二項第一款之規

定皆有蛇足之嫌或者立法者是為避免將來有爭議認為獨立董事的性質和一

般董事不同繼而會有不準用公司法第三十條之疑問因此特明定於此以杜爭

26 公司法第三十條「有左列情事之一者不得充經理人其已充任者當然解任一曾犯組

織犯罪防制條例規定之罪經有罪判決確定服刑期滿尚未逾五年者二曾犯詐欺背信

侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告服刑期滿尚未逾二年者三曾服公務虧空公款經判決

確定服刑期滿尚未逾二年者四受破產之宣告尚未復權者五使用票據經拒絕往來尚

未期滿者六無行為能力或限制行為能力者」 27 公司法第一九二條第五項「第三十條之規定對董事準用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1126

第一章

第二章

前言

我國證交法修正條文於 2006 年 1 月 11 日公布公開發行公司將增設「獨立

董事」「審計委員會」等制度1依此公開發行公司之內部監控將可分為三種

型態第一種是採取傳統的董事會和監察人制度不設置獨立董事第二種型態

是公司內部有董事獨立董事和監察人但沒有審計委員會第三種則係設有董

事獨立董事以及審計委員會但沒有監察人2並由審計委員會掌管原屬監

察人之職務此時獨立董事負有監督經營者權責（證交法第十四條之四第四項準

用公司法第二百十八條3）同時兼有董事身分參與公司的經營決策（公司法第

二百零二條4）5

然首須探究者何謂「獨立董事」按一般所稱之「外部董事」（outside

directors）係指未同時兼任公司經營團隊職務之董事者與所謂「內部董事」

（inside directors）恰巧相反但新修正證券交易法中所謂的「獨立董事」與外

部董事之概念似稍不同6詳情請見後述

美國法上的獨立董事及審計委員會

比較法制上因美國為世界經濟強國對各國之影響至為深遠其公司治理

制度自為各國爭相討論之對象對於董事會的定位與組成依美國德拉瓦州公

司法7（Delaware General Corporation Law）第一四一條規定公司業務應由「董

1 依據新修正證券交易法第一百八十三條獨立董事自民國九十六年一月一日開始施行

但如係依據第十四條之二但書及第十四條之四第一項但書規定由主管機關強制設立

者得自現任董監事任期屆滿始適用之 2 劉連煜新證券交易法實例研習2006 年 2 月增訂四版頁 213劉連煜公開發行

公司董事會監察人之重大變革－證券交易法新修規範引進獨立董事與審計委員會之介

紹與評論台灣本土法學雜誌第 79 期2006 年 2 月頁 320 3 公司法第二一八條「（第一項）監察人應監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務

及財務狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（第二項）監察人辦

理前項事務得代表公司委託律師會計師審核之（第三項）違反第一項規定妨礙

拒絕或規避監察人檢查行為者各處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰」 4 公司法第二０二條「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外

均應由董事會決議行之」 5 賴英照股市遊戲規則－最新證券交易法解析作者自版2006 年 2 月初版頁 119 6 劉連煜前揭註 2 書頁 215劉連煜前揭註 2 文頁 321 7 以德拉瓦州公司法為討論之依據而不再論及他州之公司法或模範公司法典一則因為德拉瓦

州在美國公司法制的發展上居於領導地位多數大型公開發行公司均以該州公司法為設立之準

據法造成此一現象的成因則為美國公司法學界爭論不休的課題其次各州公司法具有高度

一致性相差有限因此以德拉瓦州公司法為討論美國法制之藍本應不會有以偏蓋全之弊

See John C Coffee Jr The Future as History The Prospects for Global Convergence in Corporate

48 期學員法學研究報告 1127

事會經營或在其指揮下進行之」8因而美國法制下公司營運以董事會為核心

公司的擁有者－股東則藉由選任董事來決定公司營運的方向間接主導公司發

展的目標9

然實際上股東雖然是公司的擁有者卻不太會藉由公司董事的選舉來間

接介入公司的營運因為美國的公開發行公司股權高度分散導致散戶行使投票

權的意願不高更甚者其董事選任制度有極大的缺陷董事候選人名單由現任

董事會（或其下屬之提名委員會）決定並提出未列於名單上之人而有意競選者

須依一九三四年證券交易法（Securities Exchange Act of 1934）中規則 14A

（regulation 14A）之繁複規定自費另送一份董事選舉委託書予各股東由於委

託書徵選之法律風險及完成徵求所需之費用會造成自行參選的進入門檻當無

人競選時則以董事會（或提名委員會10）所提的同額名單依德拉瓦州公司法

董事選舉以相對多數決（a plurality of the votes）表決之此時官方候選人幾無

落選可能因而造成股東行使投票權成效不彰所以美國便發展其他監控制度以

解決「代理問題」（agency problem）11其中獨立董事可謂極重要之一環

惟有學者指出獨立董事有下述幾點須澄清12

美國獨立董事之設置係公司實務自行發展出來並未有法規強行規定而

獨立董事之定義眾說紛紜不過共同點皆為由「非參與公司經營之專業人士

擔任董事會成員」並監督公司營運

法律雖未要求公開發行公司必須設置獨立董事然由非經理人擔任獨立董事

已為相約成俗之習慣近年來公開發行公司的董事會幾乎有過半數之成員為

獨立董事13因此美國的獨立董事在公司董事會中無疑是相對多數

Governance and Its Implications 93 Nw UL Rev 641 702 (1999) 8 8 Del C sect141(a)

(a) The business and affairs of every corporation organized under this chapter shall be managed by or under the direction of a board of directors except as may be otherwise provided in this chapter or in its certificate of incorporationhellip

9 邵慶平董事法治的移植與衝突－兼論「外部董事」作為法治移植的策略台北大學法學論叢

第 57 期2005 年 12 月頁 174-175 10 關於功能性委員會的介紹詳後述 11 因公司所有與經營分離後經營者為追求個人利益而犧牲公司利益所產生的問題即為代理問

題為解決代理問題所產生的成本即為代理成本更詳盡的說明請參王文宇公司法論元照

出版2003 年 10 月初版頁 22-23 12 邵慶平前揭註 9頁 176-179 13 See John C Coates IV Measuring the Domain of the Mediating Hierarchy How Contestible Are US

Public Corporations 24 J Corp L 835 844 (1999)

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1128

無論獨立或非獨立董事其候選人皆由董事會（或提名委員會）提名獨立

董事之人選自然較親於當權派（董事會不會想找人來給自己找碴）如此運作

自然增加了公司營運的效率但也削弱了獨立董事監督公司的功能

獨立董事仍然存在一個監控的難題誰來監督監督者即便設計環環相扣之

監控機制但至少增加了公司營運的人事成本各監控機制也有相互衝突之可

能並降低公司營運的效率

除此之外由董事組成之功能委員會亦為美國法實務上重要發展由於董事

會成員有時多達數十位每年僅集會數次無法經常就公司重要事項進行有效率

之討論14藉由功能性委員會董事會可就待議事項之特殊性先交由功能性委

員會討論由委員會提供具體意見給董事會以強化董事會之決策能力而今日

公司普遍設立之委員會包括負責公司內部控制機制的「審計委員會」（audit

committee）負責公司經營高層人員薪資結構之「薪資委員會」（compensation

committee）及負責提出董事及公司重要職務候選人名單之「提名委員會」

（nominating committee）根據美國二００二年通過的沙氏法案（Sarbanes-Oxley

Act of 2002）明文要求審計委員會需由獨立董事組成且該董事不得持有公司

百分之五以上有表決權之股份或自公司收受董事報酬外之其他酬勞15此外

審計委員會有權外聘會計師事務所進行審計工作決定該外聘審計者之報酬監

督審計工作之進行該外聘會計師應直接向審計委員會報告16

第三章

新修正證券交易法

關於我國新修正證券交易法有關獨立董事及審計委員會制度的設立介紹及

評析如下

14 依 1970 年的統計董事會一年開會時間少有超過 36 小時者半數的公司均在 18 小時以下

見Melvin A Eisenberg The Structure of the Corporation- A Legal Analysis (Little Brown amp Company 1976)at 139-148依 2002 年的統計名列rdquoFortune 1000rdquo的公司獨立董事投入的

時間一年約 183 小時平均每月 153 小時雖已大幅增加但每週仍不足 4 小時見Choper Coffee amp Gilson Cases amp Materials on Corporation (Aspen Publishers 6th ed 2004)at 9參賴英

照前揭註 5頁 126註 14 15 在我國法下董事報酬及董事酬勞有其區分實益請參見林國全董事報酬請求權－評最高

法院九十四年度台上字第二三五０號判決月旦法學雜誌第 135 期2006 年 8 月頁 245以下簡言之報酬係指基於董事基於勞務關係自公司所受領之經濟上利益並得自由使用

於個人私益酬勞則指董事自公司受領報酬外之利益其理由在於公司法第一九六條規定「董

事之『報酬』未經hellip」但美國法上並無如此之規定似無區分之必要 16 Sarbanes-Oxley Act of 2002Pub L No 107-204轉引自邵慶平前揭註 9頁 179

48 期學員法學研究報告 1129

第一節 第十四條之二

（第一項）已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事人

數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一

（第二項）獨立董事應具備專業知識其持股及兼職應予限制且於執行業

務範圍內應保持獨立性不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業

資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由

主管機關定之

（第三項）有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任

一有公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法

人或其代表人當選三違反依前項所定獨立董事之資格

（第四項）獨立董事持股轉讓不適用公司法第一百九十七條第一項後段及

第三項規定

（第五項）獨立董事因故解任致人數不足第一項或章程規定者應於最近

一次股東會補選之獨立董事均解任時公司應自事實發生之日起六十日內召

開股東臨時會補選之

第一項 立法理由

參考各國設置獨立董事之立法例訂定如新加坡韓國及美國等國均規定

公司應設置獨立董事另本法第一百二十六條第二項及期貨交易法第三十六條亦

規定公司制之證券交易所及期貨交易所之董事監察人至少應有一定比例由非股

東之相關專家擔任之由國際發展趨勢發現強化董事獨立性與功能已為世界

潮流加速推動獨立董事之立法應有其必要性公司法修正後雖開放股東會

得選任非股東當選董事或監察人但並未規範公司應設置獨立董事爰於第一項

明定依本法發行股票之公司應設置獨立董事且設置獨立董事人數不得少於二

人推動方式考量企業實務狀況主管機關得採分階段實施

關於獨立董事之選任應有適當之提名方式以評估候選人是否適格另獨

立董事之人數本法雖已有最低標準之規範但公司如欲兼顧股東之提名權利

或為強化公司治理而提高選任之人數亦無不可爰於第二項規定獨立董事之人

數及提名方式由公司於章程定之

獨立董事應具備專業知識其持股與兼職應予限制且於執行業務範圍內應

保持獨立性例如本人及與其具一定親屬關係之人不得為公司或關係企業之董

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1130

事監察人主要股東或受僱人或提供經常性服務至有關獨立董事應具備之

專業資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項則授

權由主管機關定之

避免獨立董事有誠信問題或違反專業資格等情事爰於第三項訂定獨立董事

之消極資格條件其已充任者當然解任由於獨立董事之持股偏低甚至得免持

有公司股份為避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第一百九十七條第一項

後段及第三項之當然解任情事爰訂定第四項排除公司法之適用獨立董事因故

解任致實際在任人數低於本法或公司章程規定時如公司尚有其他獨立董事可

執行其職務則尚無立即補選之必要可由公司在最近一次股東會中補選即可

惟如獨立董事全體均解任時因本法規範特定職權應由獨立董事為之為免公司

營運造成影響爰訂定第五項要求公司應自事實發生之日起六十日內依規定召

開股東臨時會補選之

第二項 說明

第一款 第十四條之二第一項

從第十四條之二第一項本文之規定「已依本法發行股票之公司得依章程規

定設置獨立董事」得知獨立董事制度僅適用於公開發行公司17依新法之規定

公開發行公司是否設置獨立董事原則上為公司自治事項公司可自行決定是否

設置獨立董事同時決定設置之人數但須在章程中加以規定故獨立董事制度

為公司的「章定」事項另一方面新法未參照日本法增設獨立監察人制度18

僅保有原來監察人制度因此根據上述規定我國證交法的內部監控機制有越

來越往美國法制靠近

此外依第一項但書規定依公開發行公司之公司規模股東結構業務性

質等情況19有設置獨立董事之必要時20主管機關「應」要求其設置獨立董事

17 以往對於獨立董監之設立並無法源依據實務上以上市上櫃審查準則等私法上契約要求

新申請上市櫃公司承諾至少設置二席獨立董事和一席獨立監察人以允許其上市櫃但對於

已設立之上市櫃公司則無法要求而成為公司的自治事項 18 在修法前學說上對於公司內部監控的改革有採美國法制者如參投資人保護法研討會公

益（或獨立）董事制度之探討余雪明教授之發言月旦法學雜誌第 42 期1998 年 11 月

亦有建議採日本法制的獨立監察人制度如林國全黃銘傑等關於獨立監察人的詳細介紹

請參照黃銘傑公司監控與監察人制度改革論－超越「獨立董事」之迷思台灣大學法學論叢

第 29 卷第 4 期2007 年 7 月第 21 頁以下 19 學者認為例如金融控股公司及一定規模之銀行證券保險證券投資信託及上市櫃產業

公司即有可能優先被強制設立獨立董事參劉連煜前揭註 2 書頁 214-215劉連煜前

揭註 2 文頁 321

48 期學員法學研究報告 1131

此應為主管機關之法定義務換言之倘有公司符合主管機關事先頒布之設置獨

立董事標準時主管機關即有義務命令其設置獨立董事而不可豁免之21設置

獨立董事之公開發行公司本法並未免除其設置監察人之義務（除非設有審計委

員會）故獨立董事和監察人將併存如未依主關機關規定設置獨立董事者依

證交法第一百七十八條科處罰緩並得依規定連續處罰

關於公司設有獨立董事其人數之要求以條文文義觀之如為本文之公司

章定設置似乎沒有人數之限制22即公司可按照自己的意思在章程中決定該

公司有多少獨立董事但如為主管機關要求其設置時人數不得少於二人且不

得少於董事席次五分之一惟若獨立董事人數過少將來在董事會是否能發揮其

功能有待商榷23尤其在公司章定設立獨立董事時並未有最低人數的限制

人數可能會更少其所發揮之功用形式意義應大於實質意義但本文認為所

謂少於五分之一或是「人數更少」不過是只有一位獨立董事就實際效用而言

公司有兩位獨立董事或是僅有一位應無多大差別另有認為24如欲達其規範

目的獨立董事應有一定之功能與特性尤其是公司自發性以章程設置獨立董事

時是否也須符合最低人數和最低比例之規定不無疑問如無須符合一定功能

與特性則會有監控之困難故認為立法論上以原則性要求設置且明定設置

之標準例外由主管機關核准毋須適用之範圍較為妥當

第二款 第十四條之二第二項

針對第二項前段規定之「獨立董事應具備專業知識」究何所指是否與同項

後段之「專業資格」相同或者吾人可以先就法律有較詳盡說明之「專業資格」

部分為探討藉此再回頭來看何謂「專業知識」關於專業資格部份主管機關25

20 主管機關應事先以命令對外發布一通案適用之標準較為適當有學者似認為一個公司常

設之監督機關應以法律之形式加以規定而非以法律授權行政機關發布命令決定適用範圍較為

妥當請參照林仁光公開發行公司內部監控機制之變革－兼論二五年證券交易法修正重

點月旦法學雜誌第 130 期2006 年 3 月頁 178然本文認為基於財經法因應商事行為

變化迅速之特性授權主管機關來裁量似為較務實之作法 21 學者推測此處課予主管機關有「應」命令公開發行公司設置獨立董事之原因應係本法以

「不強制設置獨立董事為原則」的立法例下不應再使有設置獨立董事必要之公開發行公司有

豁免的機會以免獨立董事制度無法真正落實故剝奪主管機關之裁量權請參照戴銘昇2006年證券交易法修正之重點評析法令月刊第 57 卷第 3 期2006 年 3 月頁 277

22 學者亦認為依新修正之條文文義解釋公司自行設置獨立董事應無人數下限之問題參林

仁光前揭註 20頁 179 23 相同見解余雪明前揭註 18頁 89 24 林仁光前揭註 20頁 176-177 25 依新修正證券交易法第三條本法所稱主管機關為行政院金融監督管理委員會

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1132

已於民國 95 年 3 月 28 日修正公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（以

下簡稱事項辦法）其中第二條第一項規定「公開發行公司之獨立董事應取得

下列專業資格條件之一並具備五年以上工作經驗一商務法務財務會

計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上二法官檢察官律

師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人

員三具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗」本項所規

定的三款事由即為獨立董事所應具備的專業資格條文中規定的「五年以上工

作經驗」應為證交法第十四條之二第二項後段所規定的「其他應遵循事項」因

此子法應無逾越母法授權之範圍探究本辦法中各款專業資格似皆有關公司

業務所需之專業知識若是認為專業資格為具有專業知識之人所有之特定經歷

似可反推回去認為證交法所謂之「專業知識」應為公司業務所需之專業知識

另外獨立董事的消極資格規定在本法第十四條之二第三項「有下列情事

之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有公司法第三十條各

款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其代表人當選三

違反依前項所定獨立董事之資格」在事項辦法第二條第二項亦有相類似的規

定「有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有

公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其

代表人當選三違反本辦法所定獨立董事之資格」亦即有本項三款事由時

其法律效果為當然解任然而公司法第三十條26為經理人的消極資格依公司

法第一九二條第五項27董事本來就準用之另外從本法第十四條之二第四項

及事項辦法第三條第一項第二款第六款及同條第二項的規定立法者及主管機

關皆認為獨立董事亦為董事否則不需要就獨立董事為除外規定因此依公司

法第一九二條第五項獨立董事本來就適用公司法第三十條之規定換言之無

論是本法第十四條之二第三項第一款或是事項辦法第二條第二項第一款之規

定皆有蛇足之嫌或者立法者是為避免將來有爭議認為獨立董事的性質和一

般董事不同繼而會有不準用公司法第三十條之疑問因此特明定於此以杜爭

26 公司法第三十條「有左列情事之一者不得充經理人其已充任者當然解任一曾犯組

織犯罪防制條例規定之罪經有罪判決確定服刑期滿尚未逾五年者二曾犯詐欺背信

侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告服刑期滿尚未逾二年者三曾服公務虧空公款經判決

確定服刑期滿尚未逾二年者四受破產之宣告尚未復權者五使用票據經拒絕往來尚

未期滿者六無行為能力或限制行為能力者」 27 公司法第一九二條第五項「第三十條之規定對董事準用之」

48 期學員法學研究報告 1127

事會經營或在其指揮下進行之」8因而美國法制下公司營運以董事會為核心

公司的擁有者－股東則藉由選任董事來決定公司營運的方向間接主導公司發

展的目標9

然實際上股東雖然是公司的擁有者卻不太會藉由公司董事的選舉來間

接介入公司的營運因為美國的公開發行公司股權高度分散導致散戶行使投票

權的意願不高更甚者其董事選任制度有極大的缺陷董事候選人名單由現任

董事會（或其下屬之提名委員會）決定並提出未列於名單上之人而有意競選者

須依一九三四年證券交易法（Securities Exchange Act of 1934）中規則 14A

（regulation 14A）之繁複規定自費另送一份董事選舉委託書予各股東由於委

託書徵選之法律風險及完成徵求所需之費用會造成自行參選的進入門檻當無

人競選時則以董事會（或提名委員會10）所提的同額名單依德拉瓦州公司法

董事選舉以相對多數決（a plurality of the votes）表決之此時官方候選人幾無

落選可能因而造成股東行使投票權成效不彰所以美國便發展其他監控制度以

解決「代理問題」（agency problem）11其中獨立董事可謂極重要之一環

惟有學者指出獨立董事有下述幾點須澄清12

美國獨立董事之設置係公司實務自行發展出來並未有法規強行規定而

獨立董事之定義眾說紛紜不過共同點皆為由「非參與公司經營之專業人士

擔任董事會成員」並監督公司營運

法律雖未要求公開發行公司必須設置獨立董事然由非經理人擔任獨立董事

已為相約成俗之習慣近年來公開發行公司的董事會幾乎有過半數之成員為

獨立董事13因此美國的獨立董事在公司董事會中無疑是相對多數

Governance and Its Implications 93 Nw UL Rev 641 702 (1999) 8 8 Del C sect141(a)

(a) The business and affairs of every corporation organized under this chapter shall be managed by or under the direction of a board of directors except as may be otherwise provided in this chapter or in its certificate of incorporationhellip

9 邵慶平董事法治的移植與衝突－兼論「外部董事」作為法治移植的策略台北大學法學論叢

第 57 期2005 年 12 月頁 174-175 10 關於功能性委員會的介紹詳後述 11 因公司所有與經營分離後經營者為追求個人利益而犧牲公司利益所產生的問題即為代理問

題為解決代理問題所產生的成本即為代理成本更詳盡的說明請參王文宇公司法論元照

出版2003 年 10 月初版頁 22-23 12 邵慶平前揭註 9頁 176-179 13 See John C Coates IV Measuring the Domain of the Mediating Hierarchy How Contestible Are US

Public Corporations 24 J Corp L 835 844 (1999)

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1128

無論獨立或非獨立董事其候選人皆由董事會（或提名委員會）提名獨立

董事之人選自然較親於當權派（董事會不會想找人來給自己找碴）如此運作

自然增加了公司營運的效率但也削弱了獨立董事監督公司的功能

獨立董事仍然存在一個監控的難題誰來監督監督者即便設計環環相扣之

監控機制但至少增加了公司營運的人事成本各監控機制也有相互衝突之可

能並降低公司營運的效率

除此之外由董事組成之功能委員會亦為美國法實務上重要發展由於董事

會成員有時多達數十位每年僅集會數次無法經常就公司重要事項進行有效率

之討論14藉由功能性委員會董事會可就待議事項之特殊性先交由功能性委

員會討論由委員會提供具體意見給董事會以強化董事會之決策能力而今日

公司普遍設立之委員會包括負責公司內部控制機制的「審計委員會」（audit

committee）負責公司經營高層人員薪資結構之「薪資委員會」（compensation

committee）及負責提出董事及公司重要職務候選人名單之「提名委員會」

（nominating committee）根據美國二００二年通過的沙氏法案（Sarbanes-Oxley

Act of 2002）明文要求審計委員會需由獨立董事組成且該董事不得持有公司

百分之五以上有表決權之股份或自公司收受董事報酬外之其他酬勞15此外

審計委員會有權外聘會計師事務所進行審計工作決定該外聘審計者之報酬監

督審計工作之進行該外聘會計師應直接向審計委員會報告16

第三章

新修正證券交易法

關於我國新修正證券交易法有關獨立董事及審計委員會制度的設立介紹及

評析如下

14 依 1970 年的統計董事會一年開會時間少有超過 36 小時者半數的公司均在 18 小時以下

見Melvin A Eisenberg The Structure of the Corporation- A Legal Analysis (Little Brown amp Company 1976)at 139-148依 2002 年的統計名列rdquoFortune 1000rdquo的公司獨立董事投入的

時間一年約 183 小時平均每月 153 小時雖已大幅增加但每週仍不足 4 小時見Choper Coffee amp Gilson Cases amp Materials on Corporation (Aspen Publishers 6th ed 2004)at 9參賴英

照前揭註 5頁 126註 14 15 在我國法下董事報酬及董事酬勞有其區分實益請參見林國全董事報酬請求權－評最高

法院九十四年度台上字第二三五０號判決月旦法學雜誌第 135 期2006 年 8 月頁 245以下簡言之報酬係指基於董事基於勞務關係自公司所受領之經濟上利益並得自由使用

於個人私益酬勞則指董事自公司受領報酬外之利益其理由在於公司法第一九六條規定「董

事之『報酬』未經hellip」但美國法上並無如此之規定似無區分之必要 16 Sarbanes-Oxley Act of 2002Pub L No 107-204轉引自邵慶平前揭註 9頁 179

48 期學員法學研究報告 1129

第一節 第十四條之二

（第一項）已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事人

數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一

（第二項）獨立董事應具備專業知識其持股及兼職應予限制且於執行業

務範圍內應保持獨立性不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業

資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由

主管機關定之

（第三項）有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任

一有公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法

人或其代表人當選三違反依前項所定獨立董事之資格

（第四項）獨立董事持股轉讓不適用公司法第一百九十七條第一項後段及

第三項規定

（第五項）獨立董事因故解任致人數不足第一項或章程規定者應於最近

一次股東會補選之獨立董事均解任時公司應自事實發生之日起六十日內召

開股東臨時會補選之

第一項 立法理由

參考各國設置獨立董事之立法例訂定如新加坡韓國及美國等國均規定

公司應設置獨立董事另本法第一百二十六條第二項及期貨交易法第三十六條亦

規定公司制之證券交易所及期貨交易所之董事監察人至少應有一定比例由非股

東之相關專家擔任之由國際發展趨勢發現強化董事獨立性與功能已為世界

潮流加速推動獨立董事之立法應有其必要性公司法修正後雖開放股東會

得選任非股東當選董事或監察人但並未規範公司應設置獨立董事爰於第一項

明定依本法發行股票之公司應設置獨立董事且設置獨立董事人數不得少於二

人推動方式考量企業實務狀況主管機關得採分階段實施

關於獨立董事之選任應有適當之提名方式以評估候選人是否適格另獨

立董事之人數本法雖已有最低標準之規範但公司如欲兼顧股東之提名權利

或為強化公司治理而提高選任之人數亦無不可爰於第二項規定獨立董事之人

數及提名方式由公司於章程定之

獨立董事應具備專業知識其持股與兼職應予限制且於執行業務範圍內應

保持獨立性例如本人及與其具一定親屬關係之人不得為公司或關係企業之董

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1130

事監察人主要股東或受僱人或提供經常性服務至有關獨立董事應具備之

專業資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項則授

權由主管機關定之

避免獨立董事有誠信問題或違反專業資格等情事爰於第三項訂定獨立董事

之消極資格條件其已充任者當然解任由於獨立董事之持股偏低甚至得免持

有公司股份為避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第一百九十七條第一項

後段及第三項之當然解任情事爰訂定第四項排除公司法之適用獨立董事因故

解任致實際在任人數低於本法或公司章程規定時如公司尚有其他獨立董事可

執行其職務則尚無立即補選之必要可由公司在最近一次股東會中補選即可

惟如獨立董事全體均解任時因本法規範特定職權應由獨立董事為之為免公司

營運造成影響爰訂定第五項要求公司應自事實發生之日起六十日內依規定召

開股東臨時會補選之

第二項 說明

第一款 第十四條之二第一項

從第十四條之二第一項本文之規定「已依本法發行股票之公司得依章程規

定設置獨立董事」得知獨立董事制度僅適用於公開發行公司17依新法之規定

公開發行公司是否設置獨立董事原則上為公司自治事項公司可自行決定是否

設置獨立董事同時決定設置之人數但須在章程中加以規定故獨立董事制度

為公司的「章定」事項另一方面新法未參照日本法增設獨立監察人制度18

僅保有原來監察人制度因此根據上述規定我國證交法的內部監控機制有越

來越往美國法制靠近

此外依第一項但書規定依公開發行公司之公司規模股東結構業務性

質等情況19有設置獨立董事之必要時20主管機關「應」要求其設置獨立董事

17 以往對於獨立董監之設立並無法源依據實務上以上市上櫃審查準則等私法上契約要求

新申請上市櫃公司承諾至少設置二席獨立董事和一席獨立監察人以允許其上市櫃但對於

已設立之上市櫃公司則無法要求而成為公司的自治事項 18 在修法前學說上對於公司內部監控的改革有採美國法制者如參投資人保護法研討會公

益（或獨立）董事制度之探討余雪明教授之發言月旦法學雜誌第 42 期1998 年 11 月

亦有建議採日本法制的獨立監察人制度如林國全黃銘傑等關於獨立監察人的詳細介紹

請參照黃銘傑公司監控與監察人制度改革論－超越「獨立董事」之迷思台灣大學法學論叢

第 29 卷第 4 期2007 年 7 月第 21 頁以下 19 學者認為例如金融控股公司及一定規模之銀行證券保險證券投資信託及上市櫃產業

公司即有可能優先被強制設立獨立董事參劉連煜前揭註 2 書頁 214-215劉連煜前

揭註 2 文頁 321

48 期學員法學研究報告 1131

此應為主管機關之法定義務換言之倘有公司符合主管機關事先頒布之設置獨

立董事標準時主管機關即有義務命令其設置獨立董事而不可豁免之21設置

獨立董事之公開發行公司本法並未免除其設置監察人之義務（除非設有審計委

員會）故獨立董事和監察人將併存如未依主關機關規定設置獨立董事者依

證交法第一百七十八條科處罰緩並得依規定連續處罰

關於公司設有獨立董事其人數之要求以條文文義觀之如為本文之公司

章定設置似乎沒有人數之限制22即公司可按照自己的意思在章程中決定該

公司有多少獨立董事但如為主管機關要求其設置時人數不得少於二人且不

得少於董事席次五分之一惟若獨立董事人數過少將來在董事會是否能發揮其

功能有待商榷23尤其在公司章定設立獨立董事時並未有最低人數的限制

人數可能會更少其所發揮之功用形式意義應大於實質意義但本文認為所

謂少於五分之一或是「人數更少」不過是只有一位獨立董事就實際效用而言

公司有兩位獨立董事或是僅有一位應無多大差別另有認為24如欲達其規範

目的獨立董事應有一定之功能與特性尤其是公司自發性以章程設置獨立董事

時是否也須符合最低人數和最低比例之規定不無疑問如無須符合一定功能

與特性則會有監控之困難故認為立法論上以原則性要求設置且明定設置

之標準例外由主管機關核准毋須適用之範圍較為妥當

第二款 第十四條之二第二項

針對第二項前段規定之「獨立董事應具備專業知識」究何所指是否與同項

後段之「專業資格」相同或者吾人可以先就法律有較詳盡說明之「專業資格」

部分為探討藉此再回頭來看何謂「專業知識」關於專業資格部份主管機關25

20 主管機關應事先以命令對外發布一通案適用之標準較為適當有學者似認為一個公司常

設之監督機關應以法律之形式加以規定而非以法律授權行政機關發布命令決定適用範圍較為

妥當請參照林仁光公開發行公司內部監控機制之變革－兼論二五年證券交易法修正重

點月旦法學雜誌第 130 期2006 年 3 月頁 178然本文認為基於財經法因應商事行為

變化迅速之特性授權主管機關來裁量似為較務實之作法 21 學者推測此處課予主管機關有「應」命令公開發行公司設置獨立董事之原因應係本法以

「不強制設置獨立董事為原則」的立法例下不應再使有設置獨立董事必要之公開發行公司有

豁免的機會以免獨立董事制度無法真正落實故剝奪主管機關之裁量權請參照戴銘昇2006年證券交易法修正之重點評析法令月刊第 57 卷第 3 期2006 年 3 月頁 277

22 學者亦認為依新修正之條文文義解釋公司自行設置獨立董事應無人數下限之問題參林

仁光前揭註 20頁 179 23 相同見解余雪明前揭註 18頁 89 24 林仁光前揭註 20頁 176-177 25 依新修正證券交易法第三條本法所稱主管機關為行政院金融監督管理委員會

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1132

已於民國 95 年 3 月 28 日修正公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（以

下簡稱事項辦法）其中第二條第一項規定「公開發行公司之獨立董事應取得

下列專業資格條件之一並具備五年以上工作經驗一商務法務財務會

計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上二法官檢察官律

師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人

員三具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗」本項所規

定的三款事由即為獨立董事所應具備的專業資格條文中規定的「五年以上工

作經驗」應為證交法第十四條之二第二項後段所規定的「其他應遵循事項」因

此子法應無逾越母法授權之範圍探究本辦法中各款專業資格似皆有關公司

業務所需之專業知識若是認為專業資格為具有專業知識之人所有之特定經歷

似可反推回去認為證交法所謂之「專業知識」應為公司業務所需之專業知識

另外獨立董事的消極資格規定在本法第十四條之二第三項「有下列情事

之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有公司法第三十條各

款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其代表人當選三

違反依前項所定獨立董事之資格」在事項辦法第二條第二項亦有相類似的規

定「有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有

公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其

代表人當選三違反本辦法所定獨立董事之資格」亦即有本項三款事由時

其法律效果為當然解任然而公司法第三十條26為經理人的消極資格依公司

法第一九二條第五項27董事本來就準用之另外從本法第十四條之二第四項

及事項辦法第三條第一項第二款第六款及同條第二項的規定立法者及主管機

關皆認為獨立董事亦為董事否則不需要就獨立董事為除外規定因此依公司

法第一九二條第五項獨立董事本來就適用公司法第三十條之規定換言之無

論是本法第十四條之二第三項第一款或是事項辦法第二條第二項第一款之規

定皆有蛇足之嫌或者立法者是為避免將來有爭議認為獨立董事的性質和一

般董事不同繼而會有不準用公司法第三十條之疑問因此特明定於此以杜爭

26 公司法第三十條「有左列情事之一者不得充經理人其已充任者當然解任一曾犯組

織犯罪防制條例規定之罪經有罪判決確定服刑期滿尚未逾五年者二曾犯詐欺背信

侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告服刑期滿尚未逾二年者三曾服公務虧空公款經判決

確定服刑期滿尚未逾二年者四受破產之宣告尚未復權者五使用票據經拒絕往來尚

未期滿者六無行為能力或限制行為能力者」 27 公司法第一九二條第五項「第三十條之規定對董事準用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1128

無論獨立或非獨立董事其候選人皆由董事會（或提名委員會）提名獨立

董事之人選自然較親於當權派（董事會不會想找人來給自己找碴）如此運作

自然增加了公司營運的效率但也削弱了獨立董事監督公司的功能

獨立董事仍然存在一個監控的難題誰來監督監督者即便設計環環相扣之

監控機制但至少增加了公司營運的人事成本各監控機制也有相互衝突之可

能並降低公司營運的效率

除此之外由董事組成之功能委員會亦為美國法實務上重要發展由於董事

會成員有時多達數十位每年僅集會數次無法經常就公司重要事項進行有效率

之討論14藉由功能性委員會董事會可就待議事項之特殊性先交由功能性委

員會討論由委員會提供具體意見給董事會以強化董事會之決策能力而今日

公司普遍設立之委員會包括負責公司內部控制機制的「審計委員會」（audit

committee）負責公司經營高層人員薪資結構之「薪資委員會」（compensation

committee）及負責提出董事及公司重要職務候選人名單之「提名委員會」

（nominating committee）根據美國二００二年通過的沙氏法案（Sarbanes-Oxley

Act of 2002）明文要求審計委員會需由獨立董事組成且該董事不得持有公司

百分之五以上有表決權之股份或自公司收受董事報酬外之其他酬勞15此外

審計委員會有權外聘會計師事務所進行審計工作決定該外聘審計者之報酬監

督審計工作之進行該外聘會計師應直接向審計委員會報告16

第三章

新修正證券交易法

關於我國新修正證券交易法有關獨立董事及審計委員會制度的設立介紹及

評析如下

14 依 1970 年的統計董事會一年開會時間少有超過 36 小時者半數的公司均在 18 小時以下

見Melvin A Eisenberg The Structure of the Corporation- A Legal Analysis (Little Brown amp Company 1976)at 139-148依 2002 年的統計名列rdquoFortune 1000rdquo的公司獨立董事投入的

時間一年約 183 小時平均每月 153 小時雖已大幅增加但每週仍不足 4 小時見Choper Coffee amp Gilson Cases amp Materials on Corporation (Aspen Publishers 6th ed 2004)at 9參賴英

照前揭註 5頁 126註 14 15 在我國法下董事報酬及董事酬勞有其區分實益請參見林國全董事報酬請求權－評最高

法院九十四年度台上字第二三五０號判決月旦法學雜誌第 135 期2006 年 8 月頁 245以下簡言之報酬係指基於董事基於勞務關係自公司所受領之經濟上利益並得自由使用

於個人私益酬勞則指董事自公司受領報酬外之利益其理由在於公司法第一九六條規定「董

事之『報酬』未經hellip」但美國法上並無如此之規定似無區分之必要 16 Sarbanes-Oxley Act of 2002Pub L No 107-204轉引自邵慶平前揭註 9頁 179

48 期學員法學研究報告 1129

第一節 第十四條之二

（第一項）已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事人

數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一

（第二項）獨立董事應具備專業知識其持股及兼職應予限制且於執行業

務範圍內應保持獨立性不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業

資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由

主管機關定之

（第三項）有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任

一有公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法

人或其代表人當選三違反依前項所定獨立董事之資格

（第四項）獨立董事持股轉讓不適用公司法第一百九十七條第一項後段及

第三項規定

（第五項）獨立董事因故解任致人數不足第一項或章程規定者應於最近

一次股東會補選之獨立董事均解任時公司應自事實發生之日起六十日內召

開股東臨時會補選之

第一項 立法理由

參考各國設置獨立董事之立法例訂定如新加坡韓國及美國等國均規定

公司應設置獨立董事另本法第一百二十六條第二項及期貨交易法第三十六條亦

規定公司制之證券交易所及期貨交易所之董事監察人至少應有一定比例由非股

東之相關專家擔任之由國際發展趨勢發現強化董事獨立性與功能已為世界

潮流加速推動獨立董事之立法應有其必要性公司法修正後雖開放股東會

得選任非股東當選董事或監察人但並未規範公司應設置獨立董事爰於第一項

明定依本法發行股票之公司應設置獨立董事且設置獨立董事人數不得少於二

人推動方式考量企業實務狀況主管機關得採分階段實施

關於獨立董事之選任應有適當之提名方式以評估候選人是否適格另獨

立董事之人數本法雖已有最低標準之規範但公司如欲兼顧股東之提名權利

或為強化公司治理而提高選任之人數亦無不可爰於第二項規定獨立董事之人

數及提名方式由公司於章程定之

獨立董事應具備專業知識其持股與兼職應予限制且於執行業務範圍內應

保持獨立性例如本人及與其具一定親屬關係之人不得為公司或關係企業之董

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1130

事監察人主要股東或受僱人或提供經常性服務至有關獨立董事應具備之

專業資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項則授

權由主管機關定之

避免獨立董事有誠信問題或違反專業資格等情事爰於第三項訂定獨立董事

之消極資格條件其已充任者當然解任由於獨立董事之持股偏低甚至得免持

有公司股份為避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第一百九十七條第一項

後段及第三項之當然解任情事爰訂定第四項排除公司法之適用獨立董事因故

解任致實際在任人數低於本法或公司章程規定時如公司尚有其他獨立董事可

執行其職務則尚無立即補選之必要可由公司在最近一次股東會中補選即可

惟如獨立董事全體均解任時因本法規範特定職權應由獨立董事為之為免公司

營運造成影響爰訂定第五項要求公司應自事實發生之日起六十日內依規定召

開股東臨時會補選之

第二項 說明

第一款 第十四條之二第一項

從第十四條之二第一項本文之規定「已依本法發行股票之公司得依章程規

定設置獨立董事」得知獨立董事制度僅適用於公開發行公司17依新法之規定

公開發行公司是否設置獨立董事原則上為公司自治事項公司可自行決定是否

設置獨立董事同時決定設置之人數但須在章程中加以規定故獨立董事制度

為公司的「章定」事項另一方面新法未參照日本法增設獨立監察人制度18

僅保有原來監察人制度因此根據上述規定我國證交法的內部監控機制有越

來越往美國法制靠近

此外依第一項但書規定依公開發行公司之公司規模股東結構業務性

質等情況19有設置獨立董事之必要時20主管機關「應」要求其設置獨立董事

17 以往對於獨立董監之設立並無法源依據實務上以上市上櫃審查準則等私法上契約要求

新申請上市櫃公司承諾至少設置二席獨立董事和一席獨立監察人以允許其上市櫃但對於

已設立之上市櫃公司則無法要求而成為公司的自治事項 18 在修法前學說上對於公司內部監控的改革有採美國法制者如參投資人保護法研討會公

益（或獨立）董事制度之探討余雪明教授之發言月旦法學雜誌第 42 期1998 年 11 月

亦有建議採日本法制的獨立監察人制度如林國全黃銘傑等關於獨立監察人的詳細介紹

請參照黃銘傑公司監控與監察人制度改革論－超越「獨立董事」之迷思台灣大學法學論叢

第 29 卷第 4 期2007 年 7 月第 21 頁以下 19 學者認為例如金融控股公司及一定規模之銀行證券保險證券投資信託及上市櫃產業

公司即有可能優先被強制設立獨立董事參劉連煜前揭註 2 書頁 214-215劉連煜前

揭註 2 文頁 321

48 期學員法學研究報告 1131

此應為主管機關之法定義務換言之倘有公司符合主管機關事先頒布之設置獨

立董事標準時主管機關即有義務命令其設置獨立董事而不可豁免之21設置

獨立董事之公開發行公司本法並未免除其設置監察人之義務（除非設有審計委

員會）故獨立董事和監察人將併存如未依主關機關規定設置獨立董事者依

證交法第一百七十八條科處罰緩並得依規定連續處罰

關於公司設有獨立董事其人數之要求以條文文義觀之如為本文之公司

章定設置似乎沒有人數之限制22即公司可按照自己的意思在章程中決定該

公司有多少獨立董事但如為主管機關要求其設置時人數不得少於二人且不

得少於董事席次五分之一惟若獨立董事人數過少將來在董事會是否能發揮其

功能有待商榷23尤其在公司章定設立獨立董事時並未有最低人數的限制

人數可能會更少其所發揮之功用形式意義應大於實質意義但本文認為所

謂少於五分之一或是「人數更少」不過是只有一位獨立董事就實際效用而言

公司有兩位獨立董事或是僅有一位應無多大差別另有認為24如欲達其規範

目的獨立董事應有一定之功能與特性尤其是公司自發性以章程設置獨立董事

時是否也須符合最低人數和最低比例之規定不無疑問如無須符合一定功能

與特性則會有監控之困難故認為立法論上以原則性要求設置且明定設置

之標準例外由主管機關核准毋須適用之範圍較為妥當

第二款 第十四條之二第二項

針對第二項前段規定之「獨立董事應具備專業知識」究何所指是否與同項

後段之「專業資格」相同或者吾人可以先就法律有較詳盡說明之「專業資格」

部分為探討藉此再回頭來看何謂「專業知識」關於專業資格部份主管機關25

20 主管機關應事先以命令對外發布一通案適用之標準較為適當有學者似認為一個公司常

設之監督機關應以法律之形式加以規定而非以法律授權行政機關發布命令決定適用範圍較為

妥當請參照林仁光公開發行公司內部監控機制之變革－兼論二五年證券交易法修正重

點月旦法學雜誌第 130 期2006 年 3 月頁 178然本文認為基於財經法因應商事行為

變化迅速之特性授權主管機關來裁量似為較務實之作法 21 學者推測此處課予主管機關有「應」命令公開發行公司設置獨立董事之原因應係本法以

「不強制設置獨立董事為原則」的立法例下不應再使有設置獨立董事必要之公開發行公司有

豁免的機會以免獨立董事制度無法真正落實故剝奪主管機關之裁量權請參照戴銘昇2006年證券交易法修正之重點評析法令月刊第 57 卷第 3 期2006 年 3 月頁 277

22 學者亦認為依新修正之條文文義解釋公司自行設置獨立董事應無人數下限之問題參林

仁光前揭註 20頁 179 23 相同見解余雪明前揭註 18頁 89 24 林仁光前揭註 20頁 176-177 25 依新修正證券交易法第三條本法所稱主管機關為行政院金融監督管理委員會

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1132

已於民國 95 年 3 月 28 日修正公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（以

下簡稱事項辦法）其中第二條第一項規定「公開發行公司之獨立董事應取得

下列專業資格條件之一並具備五年以上工作經驗一商務法務財務會

計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上二法官檢察官律

師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人

員三具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗」本項所規

定的三款事由即為獨立董事所應具備的專業資格條文中規定的「五年以上工

作經驗」應為證交法第十四條之二第二項後段所規定的「其他應遵循事項」因

此子法應無逾越母法授權之範圍探究本辦法中各款專業資格似皆有關公司

業務所需之專業知識若是認為專業資格為具有專業知識之人所有之特定經歷

似可反推回去認為證交法所謂之「專業知識」應為公司業務所需之專業知識

另外獨立董事的消極資格規定在本法第十四條之二第三項「有下列情事

之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有公司法第三十條各

款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其代表人當選三

違反依前項所定獨立董事之資格」在事項辦法第二條第二項亦有相類似的規

定「有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有

公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其

代表人當選三違反本辦法所定獨立董事之資格」亦即有本項三款事由時

其法律效果為當然解任然而公司法第三十條26為經理人的消極資格依公司

法第一九二條第五項27董事本來就準用之另外從本法第十四條之二第四項

及事項辦法第三條第一項第二款第六款及同條第二項的規定立法者及主管機

關皆認為獨立董事亦為董事否則不需要就獨立董事為除外規定因此依公司

法第一九二條第五項獨立董事本來就適用公司法第三十條之規定換言之無

論是本法第十四條之二第三項第一款或是事項辦法第二條第二項第一款之規

定皆有蛇足之嫌或者立法者是為避免將來有爭議認為獨立董事的性質和一

般董事不同繼而會有不準用公司法第三十條之疑問因此特明定於此以杜爭

26 公司法第三十條「有左列情事之一者不得充經理人其已充任者當然解任一曾犯組

織犯罪防制條例規定之罪經有罪判決確定服刑期滿尚未逾五年者二曾犯詐欺背信

侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告服刑期滿尚未逾二年者三曾服公務虧空公款經判決

確定服刑期滿尚未逾二年者四受破產之宣告尚未復權者五使用票據經拒絕往來尚

未期滿者六無行為能力或限制行為能力者」 27 公司法第一九二條第五項「第三十條之規定對董事準用之」

48 期學員法學研究報告 1129

第一節 第十四條之二

（第一項）已依本法發行股票之公司得依章程規定設置獨立董事但主管機

關應視公司規模股東結構業務性質及其他必要情況要求其設置獨立董事人

數不得少於二人且不得少於董事席次五分之一

（第二項）獨立董事應具備專業知識其持股及兼職應予限制且於執行業

務範圍內應保持獨立性不得與公司有直接或間接之利害關係獨立董事之專業

資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項之辦法由

主管機關定之

（第三項）有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任

一有公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法

人或其代表人當選三違反依前項所定獨立董事之資格

（第四項）獨立董事持股轉讓不適用公司法第一百九十七條第一項後段及

第三項規定

（第五項）獨立董事因故解任致人數不足第一項或章程規定者應於最近

一次股東會補選之獨立董事均解任時公司應自事實發生之日起六十日內召

開股東臨時會補選之

第一項 立法理由

參考各國設置獨立董事之立法例訂定如新加坡韓國及美國等國均規定

公司應設置獨立董事另本法第一百二十六條第二項及期貨交易法第三十六條亦

規定公司制之證券交易所及期貨交易所之董事監察人至少應有一定比例由非股

東之相關專家擔任之由國際發展趨勢發現強化董事獨立性與功能已為世界

潮流加速推動獨立董事之立法應有其必要性公司法修正後雖開放股東會

得選任非股東當選董事或監察人但並未規範公司應設置獨立董事爰於第一項

明定依本法發行股票之公司應設置獨立董事且設置獨立董事人數不得少於二

人推動方式考量企業實務狀況主管機關得採分階段實施

關於獨立董事之選任應有適當之提名方式以評估候選人是否適格另獨

立董事之人數本法雖已有最低標準之規範但公司如欲兼顧股東之提名權利

或為強化公司治理而提高選任之人數亦無不可爰於第二項規定獨立董事之人

數及提名方式由公司於章程定之

獨立董事應具備專業知識其持股與兼職應予限制且於執行業務範圍內應

保持獨立性例如本人及與其具一定親屬關係之人不得為公司或關係企業之董

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1130

事監察人主要股東或受僱人或提供經常性服務至有關獨立董事應具備之

專業資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項則授

權由主管機關定之

避免獨立董事有誠信問題或違反專業資格等情事爰於第三項訂定獨立董事

之消極資格條件其已充任者當然解任由於獨立董事之持股偏低甚至得免持

有公司股份為避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第一百九十七條第一項

後段及第三項之當然解任情事爰訂定第四項排除公司法之適用獨立董事因故

解任致實際在任人數低於本法或公司章程規定時如公司尚有其他獨立董事可

執行其職務則尚無立即補選之必要可由公司在最近一次股東會中補選即可

惟如獨立董事全體均解任時因本法規範特定職權應由獨立董事為之為免公司

營運造成影響爰訂定第五項要求公司應自事實發生之日起六十日內依規定召

開股東臨時會補選之

第二項 說明

第一款 第十四條之二第一項

從第十四條之二第一項本文之規定「已依本法發行股票之公司得依章程規

定設置獨立董事」得知獨立董事制度僅適用於公開發行公司17依新法之規定

公開發行公司是否設置獨立董事原則上為公司自治事項公司可自行決定是否

設置獨立董事同時決定設置之人數但須在章程中加以規定故獨立董事制度

為公司的「章定」事項另一方面新法未參照日本法增設獨立監察人制度18

僅保有原來監察人制度因此根據上述規定我國證交法的內部監控機制有越

來越往美國法制靠近

此外依第一項但書規定依公開發行公司之公司規模股東結構業務性

質等情況19有設置獨立董事之必要時20主管機關「應」要求其設置獨立董事

17 以往對於獨立董監之設立並無法源依據實務上以上市上櫃審查準則等私法上契約要求

新申請上市櫃公司承諾至少設置二席獨立董事和一席獨立監察人以允許其上市櫃但對於

已設立之上市櫃公司則無法要求而成為公司的自治事項 18 在修法前學說上對於公司內部監控的改革有採美國法制者如參投資人保護法研討會公

益（或獨立）董事制度之探討余雪明教授之發言月旦法學雜誌第 42 期1998 年 11 月

亦有建議採日本法制的獨立監察人制度如林國全黃銘傑等關於獨立監察人的詳細介紹

請參照黃銘傑公司監控與監察人制度改革論－超越「獨立董事」之迷思台灣大學法學論叢

第 29 卷第 4 期2007 年 7 月第 21 頁以下 19 學者認為例如金融控股公司及一定規模之銀行證券保險證券投資信託及上市櫃產業

公司即有可能優先被強制設立獨立董事參劉連煜前揭註 2 書頁 214-215劉連煜前

揭註 2 文頁 321

48 期學員法學研究報告 1131

此應為主管機關之法定義務換言之倘有公司符合主管機關事先頒布之設置獨

立董事標準時主管機關即有義務命令其設置獨立董事而不可豁免之21設置

獨立董事之公開發行公司本法並未免除其設置監察人之義務（除非設有審計委

員會）故獨立董事和監察人將併存如未依主關機關規定設置獨立董事者依

證交法第一百七十八條科處罰緩並得依規定連續處罰

關於公司設有獨立董事其人數之要求以條文文義觀之如為本文之公司

章定設置似乎沒有人數之限制22即公司可按照自己的意思在章程中決定該

公司有多少獨立董事但如為主管機關要求其設置時人數不得少於二人且不

得少於董事席次五分之一惟若獨立董事人數過少將來在董事會是否能發揮其

功能有待商榷23尤其在公司章定設立獨立董事時並未有最低人數的限制

人數可能會更少其所發揮之功用形式意義應大於實質意義但本文認為所

謂少於五分之一或是「人數更少」不過是只有一位獨立董事就實際效用而言

公司有兩位獨立董事或是僅有一位應無多大差別另有認為24如欲達其規範

目的獨立董事應有一定之功能與特性尤其是公司自發性以章程設置獨立董事

時是否也須符合最低人數和最低比例之規定不無疑問如無須符合一定功能

與特性則會有監控之困難故認為立法論上以原則性要求設置且明定設置

之標準例外由主管機關核准毋須適用之範圍較為妥當

第二款 第十四條之二第二項

針對第二項前段規定之「獨立董事應具備專業知識」究何所指是否與同項

後段之「專業資格」相同或者吾人可以先就法律有較詳盡說明之「專業資格」

部分為探討藉此再回頭來看何謂「專業知識」關於專業資格部份主管機關25

20 主管機關應事先以命令對外發布一通案適用之標準較為適當有學者似認為一個公司常

設之監督機關應以法律之形式加以規定而非以法律授權行政機關發布命令決定適用範圍較為

妥當請參照林仁光公開發行公司內部監控機制之變革－兼論二五年證券交易法修正重

點月旦法學雜誌第 130 期2006 年 3 月頁 178然本文認為基於財經法因應商事行為

變化迅速之特性授權主管機關來裁量似為較務實之作法 21 學者推測此處課予主管機關有「應」命令公開發行公司設置獨立董事之原因應係本法以

「不強制設置獨立董事為原則」的立法例下不應再使有設置獨立董事必要之公開發行公司有

豁免的機會以免獨立董事制度無法真正落實故剝奪主管機關之裁量權請參照戴銘昇2006年證券交易法修正之重點評析法令月刊第 57 卷第 3 期2006 年 3 月頁 277

22 學者亦認為依新修正之條文文義解釋公司自行設置獨立董事應無人數下限之問題參林

仁光前揭註 20頁 179 23 相同見解余雪明前揭註 18頁 89 24 林仁光前揭註 20頁 176-177 25 依新修正證券交易法第三條本法所稱主管機關為行政院金融監督管理委員會

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1132

已於民國 95 年 3 月 28 日修正公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（以

下簡稱事項辦法）其中第二條第一項規定「公開發行公司之獨立董事應取得

下列專業資格條件之一並具備五年以上工作經驗一商務法務財務會

計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上二法官檢察官律

師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人

員三具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗」本項所規

定的三款事由即為獨立董事所應具備的專業資格條文中規定的「五年以上工

作經驗」應為證交法第十四條之二第二項後段所規定的「其他應遵循事項」因

此子法應無逾越母法授權之範圍探究本辦法中各款專業資格似皆有關公司

業務所需之專業知識若是認為專業資格為具有專業知識之人所有之特定經歷

似可反推回去認為證交法所謂之「專業知識」應為公司業務所需之專業知識

另外獨立董事的消極資格規定在本法第十四條之二第三項「有下列情事

之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有公司法第三十條各

款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其代表人當選三

違反依前項所定獨立董事之資格」在事項辦法第二條第二項亦有相類似的規

定「有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有

公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其

代表人當選三違反本辦法所定獨立董事之資格」亦即有本項三款事由時

其法律效果為當然解任然而公司法第三十條26為經理人的消極資格依公司

法第一九二條第五項27董事本來就準用之另外從本法第十四條之二第四項

及事項辦法第三條第一項第二款第六款及同條第二項的規定立法者及主管機

關皆認為獨立董事亦為董事否則不需要就獨立董事為除外規定因此依公司

法第一九二條第五項獨立董事本來就適用公司法第三十條之規定換言之無

論是本法第十四條之二第三項第一款或是事項辦法第二條第二項第一款之規

定皆有蛇足之嫌或者立法者是為避免將來有爭議認為獨立董事的性質和一

般董事不同繼而會有不準用公司法第三十條之疑問因此特明定於此以杜爭

26 公司法第三十條「有左列情事之一者不得充經理人其已充任者當然解任一曾犯組

織犯罪防制條例規定之罪經有罪判決確定服刑期滿尚未逾五年者二曾犯詐欺背信

侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告服刑期滿尚未逾二年者三曾服公務虧空公款經判決

確定服刑期滿尚未逾二年者四受破產之宣告尚未復權者五使用票據經拒絕往來尚

未期滿者六無行為能力或限制行為能力者」 27 公司法第一九二條第五項「第三十條之規定對董事準用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1130

事監察人主要股東或受僱人或提供經常性服務至有關獨立董事應具備之

專業資格持股與兼職限制獨立性之認定提名方式及其他應遵行事項則授

權由主管機關定之

避免獨立董事有誠信問題或違反專業資格等情事爰於第三項訂定獨立董事

之消極資格條件其已充任者當然解任由於獨立董事之持股偏低甚至得免持

有公司股份為避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第一百九十七條第一項

後段及第三項之當然解任情事爰訂定第四項排除公司法之適用獨立董事因故

解任致實際在任人數低於本法或公司章程規定時如公司尚有其他獨立董事可

執行其職務則尚無立即補選之必要可由公司在最近一次股東會中補選即可

惟如獨立董事全體均解任時因本法規範特定職權應由獨立董事為之為免公司

營運造成影響爰訂定第五項要求公司應自事實發生之日起六十日內依規定召

開股東臨時會補選之

第二項 說明

第一款 第十四條之二第一項

從第十四條之二第一項本文之規定「已依本法發行股票之公司得依章程規

定設置獨立董事」得知獨立董事制度僅適用於公開發行公司17依新法之規定

公開發行公司是否設置獨立董事原則上為公司自治事項公司可自行決定是否

設置獨立董事同時決定設置之人數但須在章程中加以規定故獨立董事制度

為公司的「章定」事項另一方面新法未參照日本法增設獨立監察人制度18

僅保有原來監察人制度因此根據上述規定我國證交法的內部監控機制有越

來越往美國法制靠近

此外依第一項但書規定依公開發行公司之公司規模股東結構業務性

質等情況19有設置獨立董事之必要時20主管機關「應」要求其設置獨立董事

17 以往對於獨立董監之設立並無法源依據實務上以上市上櫃審查準則等私法上契約要求

新申請上市櫃公司承諾至少設置二席獨立董事和一席獨立監察人以允許其上市櫃但對於

已設立之上市櫃公司則無法要求而成為公司的自治事項 18 在修法前學說上對於公司內部監控的改革有採美國法制者如參投資人保護法研討會公

益（或獨立）董事制度之探討余雪明教授之發言月旦法學雜誌第 42 期1998 年 11 月

亦有建議採日本法制的獨立監察人制度如林國全黃銘傑等關於獨立監察人的詳細介紹

請參照黃銘傑公司監控與監察人制度改革論－超越「獨立董事」之迷思台灣大學法學論叢

第 29 卷第 4 期2007 年 7 月第 21 頁以下 19 學者認為例如金融控股公司及一定規模之銀行證券保險證券投資信託及上市櫃產業

公司即有可能優先被強制設立獨立董事參劉連煜前揭註 2 書頁 214-215劉連煜前

揭註 2 文頁 321

48 期學員法學研究報告 1131

此應為主管機關之法定義務換言之倘有公司符合主管機關事先頒布之設置獨

立董事標準時主管機關即有義務命令其設置獨立董事而不可豁免之21設置

獨立董事之公開發行公司本法並未免除其設置監察人之義務（除非設有審計委

員會）故獨立董事和監察人將併存如未依主關機關規定設置獨立董事者依

證交法第一百七十八條科處罰緩並得依規定連續處罰

關於公司設有獨立董事其人數之要求以條文文義觀之如為本文之公司

章定設置似乎沒有人數之限制22即公司可按照自己的意思在章程中決定該

公司有多少獨立董事但如為主管機關要求其設置時人數不得少於二人且不

得少於董事席次五分之一惟若獨立董事人數過少將來在董事會是否能發揮其

功能有待商榷23尤其在公司章定設立獨立董事時並未有最低人數的限制

人數可能會更少其所發揮之功用形式意義應大於實質意義但本文認為所

謂少於五分之一或是「人數更少」不過是只有一位獨立董事就實際效用而言

公司有兩位獨立董事或是僅有一位應無多大差別另有認為24如欲達其規範

目的獨立董事應有一定之功能與特性尤其是公司自發性以章程設置獨立董事

時是否也須符合最低人數和最低比例之規定不無疑問如無須符合一定功能

與特性則會有監控之困難故認為立法論上以原則性要求設置且明定設置

之標準例外由主管機關核准毋須適用之範圍較為妥當

第二款 第十四條之二第二項

針對第二項前段規定之「獨立董事應具備專業知識」究何所指是否與同項

後段之「專業資格」相同或者吾人可以先就法律有較詳盡說明之「專業資格」

部分為探討藉此再回頭來看何謂「專業知識」關於專業資格部份主管機關25

20 主管機關應事先以命令對外發布一通案適用之標準較為適當有學者似認為一個公司常

設之監督機關應以法律之形式加以規定而非以法律授權行政機關發布命令決定適用範圍較為

妥當請參照林仁光公開發行公司內部監控機制之變革－兼論二五年證券交易法修正重

點月旦法學雜誌第 130 期2006 年 3 月頁 178然本文認為基於財經法因應商事行為

變化迅速之特性授權主管機關來裁量似為較務實之作法 21 學者推測此處課予主管機關有「應」命令公開發行公司設置獨立董事之原因應係本法以

「不強制設置獨立董事為原則」的立法例下不應再使有設置獨立董事必要之公開發行公司有

豁免的機會以免獨立董事制度無法真正落實故剝奪主管機關之裁量權請參照戴銘昇2006年證券交易法修正之重點評析法令月刊第 57 卷第 3 期2006 年 3 月頁 277

22 學者亦認為依新修正之條文文義解釋公司自行設置獨立董事應無人數下限之問題參林

仁光前揭註 20頁 179 23 相同見解余雪明前揭註 18頁 89 24 林仁光前揭註 20頁 176-177 25 依新修正證券交易法第三條本法所稱主管機關為行政院金融監督管理委員會

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1132

已於民國 95 年 3 月 28 日修正公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（以

下簡稱事項辦法）其中第二條第一項規定「公開發行公司之獨立董事應取得

下列專業資格條件之一並具備五年以上工作經驗一商務法務財務會

計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上二法官檢察官律

師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人

員三具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗」本項所規

定的三款事由即為獨立董事所應具備的專業資格條文中規定的「五年以上工

作經驗」應為證交法第十四條之二第二項後段所規定的「其他應遵循事項」因

此子法應無逾越母法授權之範圍探究本辦法中各款專業資格似皆有關公司

業務所需之專業知識若是認為專業資格為具有專業知識之人所有之特定經歷

似可反推回去認為證交法所謂之「專業知識」應為公司業務所需之專業知識

另外獨立董事的消極資格規定在本法第十四條之二第三項「有下列情事

之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有公司法第三十條各

款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其代表人當選三

違反依前項所定獨立董事之資格」在事項辦法第二條第二項亦有相類似的規

定「有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有

公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其

代表人當選三違反本辦法所定獨立董事之資格」亦即有本項三款事由時

其法律效果為當然解任然而公司法第三十條26為經理人的消極資格依公司

法第一九二條第五項27董事本來就準用之另外從本法第十四條之二第四項

及事項辦法第三條第一項第二款第六款及同條第二項的規定立法者及主管機

關皆認為獨立董事亦為董事否則不需要就獨立董事為除外規定因此依公司

法第一九二條第五項獨立董事本來就適用公司法第三十條之規定換言之無

論是本法第十四條之二第三項第一款或是事項辦法第二條第二項第一款之規

定皆有蛇足之嫌或者立法者是為避免將來有爭議認為獨立董事的性質和一

般董事不同繼而會有不準用公司法第三十條之疑問因此特明定於此以杜爭

26 公司法第三十條「有左列情事之一者不得充經理人其已充任者當然解任一曾犯組

織犯罪防制條例規定之罪經有罪判決確定服刑期滿尚未逾五年者二曾犯詐欺背信

侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告服刑期滿尚未逾二年者三曾服公務虧空公款經判決

確定服刑期滿尚未逾二年者四受破產之宣告尚未復權者五使用票據經拒絕往來尚

未期滿者六無行為能力或限制行為能力者」 27 公司法第一九二條第五項「第三十條之規定對董事準用之」

48 期學員法學研究報告 1131

此應為主管機關之法定義務換言之倘有公司符合主管機關事先頒布之設置獨

立董事標準時主管機關即有義務命令其設置獨立董事而不可豁免之21設置

獨立董事之公開發行公司本法並未免除其設置監察人之義務（除非設有審計委

員會）故獨立董事和監察人將併存如未依主關機關規定設置獨立董事者依

證交法第一百七十八條科處罰緩並得依規定連續處罰

關於公司設有獨立董事其人數之要求以條文文義觀之如為本文之公司

章定設置似乎沒有人數之限制22即公司可按照自己的意思在章程中決定該

公司有多少獨立董事但如為主管機關要求其設置時人數不得少於二人且不

得少於董事席次五分之一惟若獨立董事人數過少將來在董事會是否能發揮其

功能有待商榷23尤其在公司章定設立獨立董事時並未有最低人數的限制

人數可能會更少其所發揮之功用形式意義應大於實質意義但本文認為所

謂少於五分之一或是「人數更少」不過是只有一位獨立董事就實際效用而言

公司有兩位獨立董事或是僅有一位應無多大差別另有認為24如欲達其規範

目的獨立董事應有一定之功能與特性尤其是公司自發性以章程設置獨立董事

時是否也須符合最低人數和最低比例之規定不無疑問如無須符合一定功能

與特性則會有監控之困難故認為立法論上以原則性要求設置且明定設置

之標準例外由主管機關核准毋須適用之範圍較為妥當

第二款 第十四條之二第二項

針對第二項前段規定之「獨立董事應具備專業知識」究何所指是否與同項

後段之「專業資格」相同或者吾人可以先就法律有較詳盡說明之「專業資格」

部分為探討藉此再回頭來看何謂「專業知識」關於專業資格部份主管機關25

20 主管機關應事先以命令對外發布一通案適用之標準較為適當有學者似認為一個公司常

設之監督機關應以法律之形式加以規定而非以法律授權行政機關發布命令決定適用範圍較為

妥當請參照林仁光公開發行公司內部監控機制之變革－兼論二五年證券交易法修正重

點月旦法學雜誌第 130 期2006 年 3 月頁 178然本文認為基於財經法因應商事行為

變化迅速之特性授權主管機關來裁量似為較務實之作法 21 學者推測此處課予主管機關有「應」命令公開發行公司設置獨立董事之原因應係本法以

「不強制設置獨立董事為原則」的立法例下不應再使有設置獨立董事必要之公開發行公司有

豁免的機會以免獨立董事制度無法真正落實故剝奪主管機關之裁量權請參照戴銘昇2006年證券交易法修正之重點評析法令月刊第 57 卷第 3 期2006 年 3 月頁 277

22 學者亦認為依新修正之條文文義解釋公司自行設置獨立董事應無人數下限之問題參林

仁光前揭註 20頁 179 23 相同見解余雪明前揭註 18頁 89 24 林仁光前揭註 20頁 176-177 25 依新修正證券交易法第三條本法所稱主管機關為行政院金融監督管理委員會

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1132

已於民國 95 年 3 月 28 日修正公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（以

下簡稱事項辦法）其中第二條第一項規定「公開發行公司之獨立董事應取得

下列專業資格條件之一並具備五年以上工作經驗一商務法務財務會

計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上二法官檢察官律

師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人

員三具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗」本項所規

定的三款事由即為獨立董事所應具備的專業資格條文中規定的「五年以上工

作經驗」應為證交法第十四條之二第二項後段所規定的「其他應遵循事項」因

此子法應無逾越母法授權之範圍探究本辦法中各款專業資格似皆有關公司

業務所需之專業知識若是認為專業資格為具有專業知識之人所有之特定經歷

似可反推回去認為證交法所謂之「專業知識」應為公司業務所需之專業知識

另外獨立董事的消極資格規定在本法第十四條之二第三項「有下列情事

之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有公司法第三十條各

款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其代表人當選三

違反依前項所定獨立董事之資格」在事項辦法第二條第二項亦有相類似的規

定「有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有

公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其

代表人當選三違反本辦法所定獨立董事之資格」亦即有本項三款事由時

其法律效果為當然解任然而公司法第三十條26為經理人的消極資格依公司

法第一九二條第五項27董事本來就準用之另外從本法第十四條之二第四項

及事項辦法第三條第一項第二款第六款及同條第二項的規定立法者及主管機

關皆認為獨立董事亦為董事否則不需要就獨立董事為除外規定因此依公司

法第一九二條第五項獨立董事本來就適用公司法第三十條之規定換言之無

論是本法第十四條之二第三項第一款或是事項辦法第二條第二項第一款之規

定皆有蛇足之嫌或者立法者是為避免將來有爭議認為獨立董事的性質和一

般董事不同繼而會有不準用公司法第三十條之疑問因此特明定於此以杜爭

26 公司法第三十條「有左列情事之一者不得充經理人其已充任者當然解任一曾犯組

織犯罪防制條例規定之罪經有罪判決確定服刑期滿尚未逾五年者二曾犯詐欺背信

侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告服刑期滿尚未逾二年者三曾服公務虧空公款經判決

確定服刑期滿尚未逾二年者四受破產之宣告尚未復權者五使用票據經拒絕往來尚

未期滿者六無行為能力或限制行為能力者」 27 公司法第一九二條第五項「第三十條之規定對董事準用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1132

已於民國 95 年 3 月 28 日修正公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法（以

下簡稱事項辦法）其中第二條第一項規定「公開發行公司之獨立董事應取得

下列專業資格條件之一並具備五年以上工作經驗一商務法務財務會

計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上二法官檢察官律

師會計師或其他與公司業務所需之國家考試及格領有證書之專門職業及技術人

員三具有商務法務財務會計或公司業務所需之工作經驗」本項所規

定的三款事由即為獨立董事所應具備的專業資格條文中規定的「五年以上工

作經驗」應為證交法第十四條之二第二項後段所規定的「其他應遵循事項」因

此子法應無逾越母法授權之範圍探究本辦法中各款專業資格似皆有關公司

業務所需之專業知識若是認為專業資格為具有專業知識之人所有之特定經歷

似可反推回去認為證交法所謂之「專業知識」應為公司業務所需之專業知識

另外獨立董事的消極資格規定在本法第十四條之二第三項「有下列情事

之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有公司法第三十條各

款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其代表人當選三

違反依前項所定獨立董事之資格」在事項辦法第二條第二項亦有相類似的規

定「有下列情事之一者不得充任獨立董事其已充任者當然解任一有

公司法第三十條各款情事之一二依公司法第二十七條規定以政府法人或其

代表人當選三違反本辦法所定獨立董事之資格」亦即有本項三款事由時

其法律效果為當然解任然而公司法第三十條26為經理人的消極資格依公司

法第一九二條第五項27董事本來就準用之另外從本法第十四條之二第四項

及事項辦法第三條第一項第二款第六款及同條第二項的規定立法者及主管機

關皆認為獨立董事亦為董事否則不需要就獨立董事為除外規定因此依公司

法第一九二條第五項獨立董事本來就適用公司法第三十條之規定換言之無

論是本法第十四條之二第三項第一款或是事項辦法第二條第二項第一款之規

定皆有蛇足之嫌或者立法者是為避免將來有爭議認為獨立董事的性質和一

般董事不同繼而會有不準用公司法第三十條之疑問因此特明定於此以杜爭

26 公司法第三十條「有左列情事之一者不得充經理人其已充任者當然解任一曾犯組

織犯罪防制條例規定之罪經有罪判決確定服刑期滿尚未逾五年者二曾犯詐欺背信

侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告服刑期滿尚未逾二年者三曾服公務虧空公款經判決

確定服刑期滿尚未逾二年者四受破產之宣告尚未復權者五使用票據經拒絕往來尚

未期滿者六無行為能力或限制行為能力者」 27 公司法第一九二條第五項「第三十條之規定對董事準用之」

48 期學員法學研究報告 1133

議

而事項辦法第二條第二項第二款所禁止者或者是為避免公司法第二十七條

28「法人分身」的疑義包含政府或法人股東不得依第二十七條第一項當選為獨

立董事而指派自然人代表行使其獨立董事職務並且不得依第二十七條第二項

指派自然人代表替政府或法人股東當選為獨立董事之情形其立意甚為良好該

規定應係繼受自獨立董事的創始國家－美國在美國獨立董事最大來源為機構投

資人及各種基金詳言之在美國實務上機構投資人及基金持有公司大筆股

份但其本身並無意願直接介入公司經營因此會藉由提名獨立董事的方式

達到監控公司的效果依上開規定我國的獨立董事並非上述法人之代表人「某

程度」的切斷了兩者間的利害關係29在獨立董事係以自己名義當選董事時不

至於事後遭政府或法人以公司法第二十七條第三項撤換俾使獨立董事具備執行

職務所需的獨立性而我國事項辦法之規定即在避免上述問題而有損獨立董

事之獨立性或是遭人質疑亦寓有「獨立董事限於自然人」之意30

同項第三款則規定「違反本辦法所定獨立董事之資格」而其法律效果為

當然解任就形式上觀察似乎甚易遭人誤解為違反同條第一項之專業資格規

定者當然解任其獨立董事之職務但條文文義為何不明確說明為「違反第一項

規定者」而謂「違反本辦法所定獨立董事之資格」似乎以語焉不詳的方式

模糊的表達事項辦法除了第二條外尚有其他資格規定但其範圍如何究竟辦

法中那幾條為資格規定第三條屬之31第四條屬之32或者還有其他資格並

28 公司法第二十七條「（第一項）政府或法人為股東時得當選為董事或監察人但須指定自

然人代表行使職務（第二項）政府或法人為股東時亦得由其代表人當選為董事或監察人

代表人有數人時得分別當選（第三項）第一項及第二項之代表人得依其職務關係隨時

改派補足原任期（第四項）對於第一項第二項代表權所加之限制不得對抗善意第三人」 29 本文僅謂「某程度」的切斷利害關係在於法人提名之人或在社會上已有一定的名聲或聲

望上述人等愛惜自己的羽毛可預期其會善盡獨立董事的職責但不可諱言者上述法人所

提名者亦有可能某程度的較親近提名他的董事因此如何能「完全」切斷利害關係似乎

是不可想像之事 30 戴銘昇前揭註 21頁 278 31 公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 3 條 公開發行公司之獨立董事應於選任前二年及任職期間無下列情事之一 一公司或其關係企業之受僱人 二公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直接及間接持有表決權

之股份超過百分之五十之子公司之獨立董事者不在此限 三本人及其配偶未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額百分之一以上或持股前

十名之自然人股東 四前三款所列人員之配偶二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬 五直接持有公司已發行股份總額百分之五以上法人股東之董事監察人或受僱人或持股前

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1134

且該款文字並非為「違反hellip『專業資格』」而僅謂「違反hellip資格」因此所

規範者並非以專業知識為前提的專業資格繼而第二條第二項第三款的「資

格」其可能的範圍為第三條第四條第五條第四項的學經歷此外若是該

公司設有審計委員會依照本法第十四條之四第二項33至少有一名獨立董事需

具備會計或財務專長因此設有審計委員會之公司其獨立董事至少有一名需

具備會計或財務專長之資格

另參照本法第十四條之二第二項前段部份將「獨立性」和「利害關係」區

隔開來且臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則補充規定（以下

簡稱上市審查準則補充規定）第十七條34亦認二者為不同的規範（獨立性在第一

五名法人股東之董事監察人或受僱人 六與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事 (理事) 監察人(監事) 經理人或持

股百分之五以上股東 七為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事 (理事) 監察人 (監事) 經理人及其配偶 公開發行公司之獨立董事曾任前項第二款或第六款之公司或其關係企業或與公司有財務或業

務往來之特定公司或機構之獨立董事而現已解任者不適用前項於選任前二年之規定 第一項第六款所稱特定公司或機構係指與公司具有下列情形之一者 一持有公司已發行股份總額百分二十以上未超過百分之五十 二他公司及其董事監察人及持有股份超過股份總額百分之十之股東總計持有該公司已發行

股份總額百分之三十以上且雙方曾有財務或業務上之往來紀錄前述人員持有之股票包括

其配偶未成年子女及利用他人名義持有者在內 三公司之營業收入來自他公司及其聯屬公司達百分之三十以上 四公司之主要產品原料 (指占總進貨金額百分之三十以上者且為製造產品所不可缺乏關鍵

性原料) 或主要商品 (指占總營業收入百分之三十以上者) 其數量或總進貨金額來自他公司

及其聯屬公司達百分之五十以上 第一項及前項所稱母公司及聯屬公司應依財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務

會計準則公報第五號及第七號之規定認定之 32 公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第 4 條「公開發行公司之獨立董事兼任其他公

開發行公司獨立董事不得逾三家」 33 證券交易法第十四條之四第二項「審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三

人其中一人為召集人且至少一人應具備會計或財務專長」 34 臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則補充規定（931213） 第 17 條 本準則第九條第一項第十款所規定「董事會監察人有無法獨立執行其職務」係指有下列

情事之一者 一 擔任申請公司獨立董事或獨立監察人者最近一年內有下列各目違反獨立性之情形之 一 (一) 申請公司之受僱人或其關係企業之董事監察人或受僱人但申請公司之獨立董事獨立

監察人為其母公司或子公司之獨立董事獨立監察人兼任者不在此限 (二) 直接或間接持有申請公司已發行股份總額百分之一以上或持股前十名之自然人股東 (三) 前二目所列人員之配偶及二親等以內直系親屬 (四) 直接持有申請公司已發行股份總額百分之五以上法人股東之董事監察人受僱人或持股

前五名法人股東之董事監察人受僱人 (五) 與申請公司有財務業務往來之特定公司或機構之董事監察人經理人或持股百分之五以

上股東

48 期學員法學研究報告 1135

項第一款利害關係在第一項第四款）但在但書部份卻未將利害關係放入授

權主管機關訂定之辦法中似乎是當初立法上的疏漏解釋上雖可以藉由但書

中的概括條款「其他應遵行事項之辦法」中解套（或是將利害關係解釋成獨立性

之一種）但仍增加不必要的疑慮而事項辦法亦將獨立董事的獨立性與利害關

係共同規定在第三條第三項似乎肯定了上述的看法事項辦法將「獨立性」與

「利害關係」規定在同一項中似乎將上市審查準則補充規定好不容易區分的二

者又混淆在一起然而這兩種規範的目的皆僅在說明是否能公正客觀的擔

任公司董事其區分實益似乎不大因此事項辦法第三條第一項未區分「獨立

性」與「利害關係」的規定應該不至於帶來太大的問題

關於事項辦法第三條中較有疑義的是第一項第二款但書第三款及第二項

的規定第三條第一項第二款規定「獨立董事於選任前35二年及任職期間無下

列情事hellip公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母公司公司直

接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之子公司之獨立董事者不在此

限hellip」從本款但書亦可看出事項辦法係將獨立董事也視為董事若是認為獨

立董事和董事為不同的概念根本無須在但書中另外規定獨立董事的除外條款

另一方面依公司法第三六九條之一規定「本法所稱關係企業指獨立存

在而相互間具有下列關係之企業一有控制與從屬關係之公司二相互投資

之公司」而所謂「控制從屬關係」則規定在公司法第三六九條之二「（第一項）

(六) 為申請公司或其關係企業提供財務商務法律等服務諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構團體之企業主合夥人董事 (理事) 監察人 (監事) 經理人及其配偶 (七) 兼任其他公司之獨立董事或獨立監察人合計超過五家以上 二 擔任申請公司獨立董事或獨立監察人者未具有五年以上之商務財務法律或公司業務所

需之工作經驗 三 擔任申請公司獨立董事或獨立監察人者未於該公司輔導期間進修法律財務或會計專業知

識每年達三小時以上且取得「上市上櫃公司董事監察人進修推行要點」參考範例參四 (一) (二) (四)訂定之進修體系所出具之相關證明文件

四申請公司有超過董事總數二分之一之董事其彼此間具有一親等之直系親屬關係或申請公

司有超過董事總數三分之二之董事其彼此間具有下列各目關係之一或其全數監察人彼此間

或與董事會任一成員間具有下列各目關係之一者 (一) 配偶 (二) 二親等以內之直系親屬 (三) 三親等以內之旁系親屬 (四) 同一法人之代表人 (五) 關係人

第一項第四款之規定對於政府或法人為股東以政府或法人身分當選為董事監察人而指

派代表行使職務之自然人暨由其代表人當選為董事監察人之代表人亦適用之 35 事實上第三條第一項應規定為「hellip獨立董事應為『被』選任前二年hellip」較為適當

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1136

公司持有他公司有表決權之股份或出資額超過他公司已發行有表決權之股份總

數或資本總額半數者為控制公司該他公司為從屬公司（第二項）除前項外

公司直接或間接控制他公司之人事財務或業務經營者亦為控制公司該他公司

為從屬公司」另外依照第三六九條之三36尚有推定控制從屬關係者依照

第三六九條之九「（第一項）公司與他公司相互投資各達對方有表決權之股份總

數或資本總額三分之一以上者為相互投資公司（第二項）相互投資公司各持

有對方已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數者或互可直接或間接控

制對方之人事財務或業務經營者互為控制公司與從屬公司」 易言之關

係企業包括有控制從屬關係及相互投資關係有控制從屬關係除了形式上以持股

認定外尚有實質上是否能控制它公司之人事財務或業務而相互投資關係則

以兩公司間是否持有對方有表決權之股份總數或出資額三分之一以上為斷而事

項辦法第三條第一項第二款但書之規定僅論及關係企業中的形式上控制從屬關

係而未論及實質上控制從屬關係以及相互投資關係換言之在實質上控制從

屬關係公司或是相互投資公司中子公司擔任獨立董事者仍不得擔任本公司（或

母公司）的獨立董事如此偏頗形式上控制從屬關係似乎並無強有力的根據即

便以事項辦法第三條第二項規定予以解套亦僅及於曾任職關係企業之獨立董

事而不及於欲同時擔任兩家關係企業之獨立董事若是主管機關認為獨立董

事若同時擔任關係企業中兩家以上公司的獨立董事職務時可能會有失「獨立」

之嫌難道這樣的推論在事項辦法第三條第一項第二款但書同時擔任兩家形式

上關係企業公司的獨立董事就不適用嗎另一方面如果獨立董事連同時兼任

兩家形式上關係企業都可以了舉重以明輕實質上關係企業或是相互控制公

司這種連結關係更不易認定的型態更沒理由拒絕的道理因此事項辦法第

三條第一項第二款但書之規定似有疑義

就事項辦法第三條第一項第五款第六款第七款和第二款37相比較亦會

36 公司法第三六九條之三「有左列情形之一者推定為有控制與從屬關係一公司與他公司

之執行業務股東或董事有半數以上相同者二公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或

資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者」 37 事項辦法第三條第一項第二款「二公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母

公司公司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之子公司之獨立董事者不在此限」

第五款第六款第七款「五直接持有公司已發行股份總額百分之五以上法人股東之董事

監察人或受僱人或持股前五名法人股東之董事監察人或受僱人六與公司有財務或業務

往來之特定公司或機構之董事 (理事) 監察人 (監事) 經理人或持股百分之五以上股東

48 期學員法學研究報告 1137

發生相當弔詭的現象由於第五款第六款及第七款並未排除獨立董事因此

即便是獨立董事在第五款第六款及第七款的情況中亦受規範但第二款但書

中公司和其形式上控制從屬關係公司間的聯結關係一定高於第五款的持股百分

之五以上的法人股東或是持股前五名的法人股東亦高於第六款和第七款的情

形獨立性較低的第二款但書排除了獨立董事的適用獨立性相較高的第五款

第六款及第七款卻沒有排除反而有失輕重综上所述事項辦法第三條第一項

第二款但書之規定似為立法錯誤

現行實務上公司對於董事監察人予以公司股份為其酬勞38之情形所在多

有若該公司股權過於分散則獨立董事亦有可能因為在公司服務時間長取得

大量的公司股份為其酬勞至其持有公司已發行股份總額百分之一以上或持股前

十名之自然人股東（前者之情形可能較少）繼而不符獨立董事之資格似乎會

被要求出賣其持股以保持其獨立性之現象

事項辦法第三條第三項係針對第一項第六款所為的補充規定其中本文認為

有疑問者係第二款的規定事項辦法第三條第三項第二款所規定之要件或有

失之嚴苛而不易該當之問題該款規定為「他公司及其董事監察人及持有股份

超過股份總額百分之十之股東總計持有該公司已發行股份總額百分之三十以

上且雙方曾有財務或業務上之往來紀錄」然而持有公開發行公司股份總數

百分之三十似為一高門檻尤其在大型公開發行公司任何人可能只需要持有

公司股份總額百分之五即可對公司予取予求然事項辦法卻規定要持有公司股

份總額達百分之三十以上似易規避

事項辦法第四條規定「公開發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨

立董事不得逾三家」惟這樣的規定可能的解釋方式有二一為獨立董事兼任

不得逾三家因此加上原來的公司獨立董事最多只得擔任三家公司的獨立董

事另一解釋方式為兼任其他公開發行公司不得逾三家加上原來的公司共可

擔任四家公司獨立董事本文傾向第二種解釋方式即加上原來擔任獨立董事的

公司該獨立董事最多可以兼任四家公司原因在於條文規定「兼任『其他』公

開發行公司獨立董事不得逾『三家』」因此應該係限制兼任其他公司時不

七為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事 (理事) 監察人 (監事) 經理人及其配偶」 38 該酬勞之性質為成功報酬以公司當年度有盈餘為前提經股東會同意後將原屬股東之保

留盈餘以股份之方式發放給董監更詳細之說明請參照林國全前揭註 15頁 246 以下

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1138

得逾三家若再加上原來擔任獨立董事的公司則全部可以擔任四家公司而兼

任公司數的限制或係避免獨立董事擔任太多家公司董事職務造成無法專心職

務而失卻設立獨立董事之目的然而違反第四條的效果為何如前所述若

認為第四條為獨立董事的資格則違反者依事項辦法第二條第二項第三款不

得充任獨立董事其已充任者當然解任若不認為第四條為獨立董事資格之限

制則僅為訓示規定本文在此傾向前說

另外筆者曾造訪獨立董監事人才資料庫39發現全部有 2373 位左右之獨

立董事可供選擇若以一人最多可身兼四家公司來看似乎可符合上市櫃公司的

需求然而登錄人才資料庫之人才形式上雖然符合被選任為獨立董事之資格

但實質上是否皆能擔負起監控公司及管理公司之工作則不禁另人起疑當人才

有限的情況下公司可能找不到適合的人選擔任獨立董事

事項辦法第五條40係規定獨立董事的選任方式第一項強制規定獨立董事之

選舉應採用董事候選人提名制度41由於條文規定「hellip獨立董事選舉『應』

依hellip」因此並不區分獨立董事係強制設立或是章定設立一律適用本文對

39 httpwwwsfiorgtwwatchmainasp最後造訪日期2007 年 11 月 22 日 40 公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第五條 （第一項）公開發行公司獨立董事選舉應依公司法第一百九十二條之一規定採候選人提名制

度並載明於章程股東應就獨立董事候選人名單中選任之 （第二項）公開發行公司應於股東會召開前之停止股票過戶日前公告受理獨立董事候選人提

名之期間獨立董事應選名額其受理處所及其他必要事項受理期間不得少於十日 （第三項）公開發行公司得以下列方式提出獨立董事候選人名單經董事會評估其符合獨立董

事所應具備條件後送請股東會選任之 一持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東得以書面向公司提出獨立董事候選人名

單提名人數不得超過獨立董事應選名額 二由董事會提出獨立董事候選人名單提名人數不得超過獨立董事應選名額 三其他經主管機關規定之方式 （第四項）股東及董事會依前項提供推薦名單時應檢附被提名人姓名學歷經歷當選後

願任獨立董事之承諾書無公司法第三十條規定情事之聲明書及其他相關證明文件 （第五項）董事會或其他召集權人召集股東會者對獨立董事被提名人應予審查除有下列情

事之一者外應將其列入獨立董事候選人名單 一提名股東於公告受理期間外提出 二提名股東於公司依公司法第一百六十五條第二項或第三項停止股票過戶時持股未達百分

之一 三提名人數超過獨立董事應選名額 四未檢附前項規定之相關證明文件 （第六項）公開發行公司之董事選舉應依公司法第一百九十八條規定辦理獨立董事與非獨

立董事應一併進行選舉分別計算當選名額依本法設置審計委員會之公開發行公司其獨立

董事至少一人應具備會計或財務專長」 41 關於候選人提名制度之介紹請參照林國全二００五年公司法修正條文解析（下）月旦

法學雜誌第 125 期2005 年 10 月頁 266-271

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1136

公司持有他公司有表決權之股份或出資額超過他公司已發行有表決權之股份總

數或資本總額半數者為控制公司該他公司為從屬公司（第二項）除前項外

公司直接或間接控制他公司之人事財務或業務經營者亦為控制公司該他公司

為從屬公司」另外依照第三六九條之三36尚有推定控制從屬關係者依照

第三六九條之九「（第一項）公司與他公司相互投資各達對方有表決權之股份總

數或資本總額三分之一以上者為相互投資公司（第二項）相互投資公司各持

有對方已發行有表決權之股份總數或資本總額超過半數者或互可直接或間接控

制對方之人事財務或業務經營者互為控制公司與從屬公司」 易言之關

係企業包括有控制從屬關係及相互投資關係有控制從屬關係除了形式上以持股

認定外尚有實質上是否能控制它公司之人事財務或業務而相互投資關係則

以兩公司間是否持有對方有表決權之股份總數或出資額三分之一以上為斷而事

項辦法第三條第一項第二款但書之規定僅論及關係企業中的形式上控制從屬關

係而未論及實質上控制從屬關係以及相互投資關係換言之在實質上控制從

屬關係公司或是相互投資公司中子公司擔任獨立董事者仍不得擔任本公司（或

母公司）的獨立董事如此偏頗形式上控制從屬關係似乎並無強有力的根據即

便以事項辦法第三條第二項規定予以解套亦僅及於曾任職關係企業之獨立董

事而不及於欲同時擔任兩家關係企業之獨立董事若是主管機關認為獨立董

事若同時擔任關係企業中兩家以上公司的獨立董事職務時可能會有失「獨立」

之嫌難道這樣的推論在事項辦法第三條第一項第二款但書同時擔任兩家形式

上關係企業公司的獨立董事就不適用嗎另一方面如果獨立董事連同時兼任

兩家形式上關係企業都可以了舉重以明輕實質上關係企業或是相互控制公

司這種連結關係更不易認定的型態更沒理由拒絕的道理因此事項辦法第

三條第一項第二款但書之規定似有疑義

就事項辦法第三條第一項第五款第六款第七款和第二款37相比較亦會

36 公司法第三六九條之三「有左列情形之一者推定為有控制與從屬關係一公司與他公司

之執行業務股東或董事有半數以上相同者二公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或

資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者」 37 事項辦法第三條第一項第二款「二公司或其關係企業之董事監察人但如為公司或其母

公司公司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之子公司之獨立董事者不在此限」

第五款第六款第七款「五直接持有公司已發行股份總額百分之五以上法人股東之董事

監察人或受僱人或持股前五名法人股東之董事監察人或受僱人六與公司有財務或業務

往來之特定公司或機構之董事 (理事) 監察人 (監事) 經理人或持股百分之五以上股東

48 期學員法學研究報告 1137

發生相當弔詭的現象由於第五款第六款及第七款並未排除獨立董事因此

即便是獨立董事在第五款第六款及第七款的情況中亦受規範但第二款但書

中公司和其形式上控制從屬關係公司間的聯結關係一定高於第五款的持股百分

之五以上的法人股東或是持股前五名的法人股東亦高於第六款和第七款的情

形獨立性較低的第二款但書排除了獨立董事的適用獨立性相較高的第五款

第六款及第七款卻沒有排除反而有失輕重综上所述事項辦法第三條第一項

第二款但書之規定似為立法錯誤

現行實務上公司對於董事監察人予以公司股份為其酬勞38之情形所在多

有若該公司股權過於分散則獨立董事亦有可能因為在公司服務時間長取得

大量的公司股份為其酬勞至其持有公司已發行股份總額百分之一以上或持股前

十名之自然人股東（前者之情形可能較少）繼而不符獨立董事之資格似乎會

被要求出賣其持股以保持其獨立性之現象

事項辦法第三條第三項係針對第一項第六款所為的補充規定其中本文認為

有疑問者係第二款的規定事項辦法第三條第三項第二款所規定之要件或有

失之嚴苛而不易該當之問題該款規定為「他公司及其董事監察人及持有股份

超過股份總額百分之十之股東總計持有該公司已發行股份總額百分之三十以

上且雙方曾有財務或業務上之往來紀錄」然而持有公開發行公司股份總數

百分之三十似為一高門檻尤其在大型公開發行公司任何人可能只需要持有

公司股份總額百分之五即可對公司予取予求然事項辦法卻規定要持有公司股

份總額達百分之三十以上似易規避

事項辦法第四條規定「公開發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨

立董事不得逾三家」惟這樣的規定可能的解釋方式有二一為獨立董事兼任

不得逾三家因此加上原來的公司獨立董事最多只得擔任三家公司的獨立董

事另一解釋方式為兼任其他公開發行公司不得逾三家加上原來的公司共可

擔任四家公司獨立董事本文傾向第二種解釋方式即加上原來擔任獨立董事的

公司該獨立董事最多可以兼任四家公司原因在於條文規定「兼任『其他』公

開發行公司獨立董事不得逾『三家』」因此應該係限制兼任其他公司時不

七為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事 (理事) 監察人 (監事) 經理人及其配偶」 38 該酬勞之性質為成功報酬以公司當年度有盈餘為前提經股東會同意後將原屬股東之保

留盈餘以股份之方式發放給董監更詳細之說明請參照林國全前揭註 15頁 246 以下

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1138

得逾三家若再加上原來擔任獨立董事的公司則全部可以擔任四家公司而兼

任公司數的限制或係避免獨立董事擔任太多家公司董事職務造成無法專心職

務而失卻設立獨立董事之目的然而違反第四條的效果為何如前所述若

認為第四條為獨立董事的資格則違反者依事項辦法第二條第二項第三款不

得充任獨立董事其已充任者當然解任若不認為第四條為獨立董事資格之限

制則僅為訓示規定本文在此傾向前說

另外筆者曾造訪獨立董監事人才資料庫39發現全部有 2373 位左右之獨

立董事可供選擇若以一人最多可身兼四家公司來看似乎可符合上市櫃公司的

需求然而登錄人才資料庫之人才形式上雖然符合被選任為獨立董事之資格

但實質上是否皆能擔負起監控公司及管理公司之工作則不禁另人起疑當人才

有限的情況下公司可能找不到適合的人選擔任獨立董事

事項辦法第五條40係規定獨立董事的選任方式第一項強制規定獨立董事之

選舉應採用董事候選人提名制度41由於條文規定「hellip獨立董事選舉『應』

依hellip」因此並不區分獨立董事係強制設立或是章定設立一律適用本文對

39 httpwwwsfiorgtwwatchmainasp最後造訪日期2007 年 11 月 22 日 40 公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第五條 （第一項）公開發行公司獨立董事選舉應依公司法第一百九十二條之一規定採候選人提名制

度並載明於章程股東應就獨立董事候選人名單中選任之 （第二項）公開發行公司應於股東會召開前之停止股票過戶日前公告受理獨立董事候選人提

名之期間獨立董事應選名額其受理處所及其他必要事項受理期間不得少於十日 （第三項）公開發行公司得以下列方式提出獨立董事候選人名單經董事會評估其符合獨立董

事所應具備條件後送請股東會選任之 一持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東得以書面向公司提出獨立董事候選人名

單提名人數不得超過獨立董事應選名額 二由董事會提出獨立董事候選人名單提名人數不得超過獨立董事應選名額 三其他經主管機關規定之方式 （第四項）股東及董事會依前項提供推薦名單時應檢附被提名人姓名學歷經歷當選後

願任獨立董事之承諾書無公司法第三十條規定情事之聲明書及其他相關證明文件 （第五項）董事會或其他召集權人召集股東會者對獨立董事被提名人應予審查除有下列情

事之一者外應將其列入獨立董事候選人名單 一提名股東於公告受理期間外提出 二提名股東於公司依公司法第一百六十五條第二項或第三項停止股票過戶時持股未達百分

之一 三提名人數超過獨立董事應選名額 四未檢附前項規定之相關證明文件 （第六項）公開發行公司之董事選舉應依公司法第一百九十八條規定辦理獨立董事與非獨

立董事應一併進行選舉分別計算當選名額依本法設置審計委員會之公開發行公司其獨立

董事至少一人應具備會計或財務專長」 41 關於候選人提名制度之介紹請參照林國全二００五年公司法修正條文解析（下）月旦

法學雜誌第 125 期2005 年 10 月頁 266-271

48 期學員法學研究報告 1137

發生相當弔詭的現象由於第五款第六款及第七款並未排除獨立董事因此

即便是獨立董事在第五款第六款及第七款的情況中亦受規範但第二款但書

中公司和其形式上控制從屬關係公司間的聯結關係一定高於第五款的持股百分

之五以上的法人股東或是持股前五名的法人股東亦高於第六款和第七款的情

形獨立性較低的第二款但書排除了獨立董事的適用獨立性相較高的第五款

第六款及第七款卻沒有排除反而有失輕重综上所述事項辦法第三條第一項

第二款但書之規定似為立法錯誤

現行實務上公司對於董事監察人予以公司股份為其酬勞38之情形所在多

有若該公司股權過於分散則獨立董事亦有可能因為在公司服務時間長取得

大量的公司股份為其酬勞至其持有公司已發行股份總額百分之一以上或持股前

十名之自然人股東（前者之情形可能較少）繼而不符獨立董事之資格似乎會

被要求出賣其持股以保持其獨立性之現象

事項辦法第三條第三項係針對第一項第六款所為的補充規定其中本文認為

有疑問者係第二款的規定事項辦法第三條第三項第二款所規定之要件或有

失之嚴苛而不易該當之問題該款規定為「他公司及其董事監察人及持有股份

超過股份總額百分之十之股東總計持有該公司已發行股份總額百分之三十以

上且雙方曾有財務或業務上之往來紀錄」然而持有公開發行公司股份總數

百分之三十似為一高門檻尤其在大型公開發行公司任何人可能只需要持有

公司股份總額百分之五即可對公司予取予求然事項辦法卻規定要持有公司股

份總額達百分之三十以上似易規避

事項辦法第四條規定「公開發行公司之獨立董事兼任其他公開發行公司獨

立董事不得逾三家」惟這樣的規定可能的解釋方式有二一為獨立董事兼任

不得逾三家因此加上原來的公司獨立董事最多只得擔任三家公司的獨立董

事另一解釋方式為兼任其他公開發行公司不得逾三家加上原來的公司共可

擔任四家公司獨立董事本文傾向第二種解釋方式即加上原來擔任獨立董事的

公司該獨立董事最多可以兼任四家公司原因在於條文規定「兼任『其他』公

開發行公司獨立董事不得逾『三家』」因此應該係限制兼任其他公司時不

七為公司或關係企業提供商務法務財務會計等服務或諮詢之專業人士獨資合夥

公司或機構之企業主合夥人董事 (理事) 監察人 (監事) 經理人及其配偶」 38 該酬勞之性質為成功報酬以公司當年度有盈餘為前提經股東會同意後將原屬股東之保

留盈餘以股份之方式發放給董監更詳細之說明請參照林國全前揭註 15頁 246 以下

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1138

得逾三家若再加上原來擔任獨立董事的公司則全部可以擔任四家公司而兼

任公司數的限制或係避免獨立董事擔任太多家公司董事職務造成無法專心職

務而失卻設立獨立董事之目的然而違反第四條的效果為何如前所述若

認為第四條為獨立董事的資格則違反者依事項辦法第二條第二項第三款不

得充任獨立董事其已充任者當然解任若不認為第四條為獨立董事資格之限

制則僅為訓示規定本文在此傾向前說

另外筆者曾造訪獨立董監事人才資料庫39發現全部有 2373 位左右之獨

立董事可供選擇若以一人最多可身兼四家公司來看似乎可符合上市櫃公司的

需求然而登錄人才資料庫之人才形式上雖然符合被選任為獨立董事之資格

但實質上是否皆能擔負起監控公司及管理公司之工作則不禁另人起疑當人才

有限的情況下公司可能找不到適合的人選擔任獨立董事

事項辦法第五條40係規定獨立董事的選任方式第一項強制規定獨立董事之

選舉應採用董事候選人提名制度41由於條文規定「hellip獨立董事選舉『應』

依hellip」因此並不區分獨立董事係強制設立或是章定設立一律適用本文對

39 httpwwwsfiorgtwwatchmainasp最後造訪日期2007 年 11 月 22 日 40 公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第五條 （第一項）公開發行公司獨立董事選舉應依公司法第一百九十二條之一規定採候選人提名制

度並載明於章程股東應就獨立董事候選人名單中選任之 （第二項）公開發行公司應於股東會召開前之停止股票過戶日前公告受理獨立董事候選人提

名之期間獨立董事應選名額其受理處所及其他必要事項受理期間不得少於十日 （第三項）公開發行公司得以下列方式提出獨立董事候選人名單經董事會評估其符合獨立董

事所應具備條件後送請股東會選任之 一持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東得以書面向公司提出獨立董事候選人名

單提名人數不得超過獨立董事應選名額 二由董事會提出獨立董事候選人名單提名人數不得超過獨立董事應選名額 三其他經主管機關規定之方式 （第四項）股東及董事會依前項提供推薦名單時應檢附被提名人姓名學歷經歷當選後

願任獨立董事之承諾書無公司法第三十條規定情事之聲明書及其他相關證明文件 （第五項）董事會或其他召集權人召集股東會者對獨立董事被提名人應予審查除有下列情

事之一者外應將其列入獨立董事候選人名單 一提名股東於公告受理期間外提出 二提名股東於公司依公司法第一百六十五條第二項或第三項停止股票過戶時持股未達百分

之一 三提名人數超過獨立董事應選名額 四未檢附前項規定之相關證明文件 （第六項）公開發行公司之董事選舉應依公司法第一百九十八條規定辦理獨立董事與非獨

立董事應一併進行選舉分別計算當選名額依本法設置審計委員會之公開發行公司其獨立

董事至少一人應具備會計或財務專長」 41 關於候選人提名制度之介紹請參照林國全二００五年公司法修正條文解析（下）月旦

法學雜誌第 125 期2005 年 10 月頁 266-271

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1138

得逾三家若再加上原來擔任獨立董事的公司則全部可以擔任四家公司而兼

任公司數的限制或係避免獨立董事擔任太多家公司董事職務造成無法專心職

務而失卻設立獨立董事之目的然而違反第四條的效果為何如前所述若

認為第四條為獨立董事的資格則違反者依事項辦法第二條第二項第三款不

得充任獨立董事其已充任者當然解任若不認為第四條為獨立董事資格之限

制則僅為訓示規定本文在此傾向前說

另外筆者曾造訪獨立董監事人才資料庫39發現全部有 2373 位左右之獨

立董事可供選擇若以一人最多可身兼四家公司來看似乎可符合上市櫃公司的

需求然而登錄人才資料庫之人才形式上雖然符合被選任為獨立董事之資格

但實質上是否皆能擔負起監控公司及管理公司之工作則不禁另人起疑當人才

有限的情況下公司可能找不到適合的人選擔任獨立董事

事項辦法第五條40係規定獨立董事的選任方式第一項強制規定獨立董事之

選舉應採用董事候選人提名制度41由於條文規定「hellip獨立董事選舉『應』

依hellip」因此並不區分獨立董事係強制設立或是章定設立一律適用本文對

39 httpwwwsfiorgtwwatchmainasp最後造訪日期2007 年 11 月 22 日 40 公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第五條 （第一項）公開發行公司獨立董事選舉應依公司法第一百九十二條之一規定採候選人提名制

度並載明於章程股東應就獨立董事候選人名單中選任之 （第二項）公開發行公司應於股東會召開前之停止股票過戶日前公告受理獨立董事候選人提

名之期間獨立董事應選名額其受理處所及其他必要事項受理期間不得少於十日 （第三項）公開發行公司得以下列方式提出獨立董事候選人名單經董事會評估其符合獨立董

事所應具備條件後送請股東會選任之 一持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東得以書面向公司提出獨立董事候選人名

單提名人數不得超過獨立董事應選名額 二由董事會提出獨立董事候選人名單提名人數不得超過獨立董事應選名額 三其他經主管機關規定之方式 （第四項）股東及董事會依前項提供推薦名單時應檢附被提名人姓名學歷經歷當選後

願任獨立董事之承諾書無公司法第三十條規定情事之聲明書及其他相關證明文件 （第五項）董事會或其他召集權人召集股東會者對獨立董事被提名人應予審查除有下列情

事之一者外應將其列入獨立董事候選人名單 一提名股東於公告受理期間外提出 二提名股東於公司依公司法第一百六十五條第二項或第三項停止股票過戶時持股未達百分

之一 三提名人數超過獨立董事應選名額 四未檢附前項規定之相關證明文件 （第六項）公開發行公司之董事選舉應依公司法第一百九十八條規定辦理獨立董事與非獨

立董事應一併進行選舉分別計算當選名額依本法設置審計委員會之公開發行公司其獨立

董事至少一人應具備會計或財務專長」 41 關於候選人提名制度之介紹請參照林國全二００五年公司法修正條文解析（下）月旦

法學雜誌第 125 期2005 年 10 月頁 266-271

48 期學員法學研究報告 1139

於本條規定中與公司法第一九二條之一規定相同之部分不擬深入討論僅就與公

司法不同處加以說明事項辦法第五條第三項第三款在少數股東提名及董事會

提名外增加了另一種獨立董事提名方式「其他經主管機關規定之方式」依照

公司法第一九二條之一42法定的董事提名方式僅有少數股東提名及董事會提

名然而事項辦法在證交法第十四條之二第二項授權下有訂定獨立董事提名方

式的權限因此事項辦法規定第三種獨立董事提名方式應無疑問此外事

項辦法第五條第五項規定除了排除公司法第一九八條43強制公司採用累積投

票制外另外規定獨立董事與非獨立董事應一併進行選舉分別計算主管機關

似乎認為獨立董事獲得股東支持的機會較低所以以分別計算的方式保障獨

立董事的當選名額俾符合本法第十四條之二第一項最低人數及最低比例的要

求但是若獨立董事所獲得的票數皆高於一般董事則因為分別計算的緣故

反而造成獨立董事當選名額的限制

舉例而言若有 A 公開發行公司欲選董事十五名依本法第十四條之二第

一項最少需選出獨立董事三名若股東會投票結果獲得選票最高者前五名

皆為獨立董事則將因董事和獨立董事當選名額分別計算的緣故造成僅有三名

獨立董事當選其他二名獲得高票的獨立董事將無法當選為董事這樣的情形反

而不妥可能的解套方式是從事項辦法第六條的反面解釋

事項辦法第六條規定「經股東會選任或依第七條由金融控股公司政府或

法人股東指派為獨立董事者於任期中如有違反第二條或第三條之情形致應予解

任時不得變更其身分為非獨立董事經股東會選任或依第七條由金融控股公

司政府或法人股東指派為非獨立董事者於任期中亦不得逕行轉任為獨立董

事」換句話說若不是違反事項辦法第二條或第三條的情形得於任期中改變

身分自獨立董事轉任為非獨立董事或由非獨立董事轉任為獨立董事因此

在上述情形中可否藉由這樣的解釋轉換第四第五名高票的獨立董事為非獨

立董事似非不可能並且事項辦法第六條係限制在「任期中」的轉任而上

述情形為「當選時」的轉任雖有時間點的不同但對於股東的預期性而言並

42 公司法第一九二條之一第三項「持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東得以書面向

公司提出董事候選人名單提名人數不得超過董事應選名額董事會提名董事候選人之人數

亦同」 43 公司法第一九八條「股東會選任董事時除公司章程另有規定外每一股份有與應選出董事

人數相同之選舉權得集中選舉一人或分配選舉數人由所得選票代表選舉權較多者當選

為董事第一百七十八條之規定對於前項選舉權不適用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1140

無太大的問題當股東選舉甲為獨立董事除了知道甲將擔任公司董事外並知

道甲具有特殊資格即具有獨立性及其他非獨立董事所不需要的資格換言之

相較於非獨立董事獨立董事的資格係較嚴格的因此將獨立董事轉任為非獨

立董事並不會有傷股東的預期性比較有問題者在於公司設有審計委員會時

這種獨立董事轉任為非獨立董事者可否進入44本文目前傾向採肯定說原因

在於這種轉任的董事其本質上仍為獨立董事僅因上述主管機關訂定法規命令

的疏漏造成不得不解釋成非獨立董事以維護股東多數決之原意其本質既仍

為獨立董事應可視為獨立董事佔用非獨立董事之名額將其視為獨立董事進

而可以進入審計委員會一面維持了股東多數決的意思一面也保持審計委員會

之成員實質上皆為獨立董事之規定只是這樣迂迴解釋的方式並不一定能說服

每個人問題的癥結點既然在事項辦法最好的解決之道則應由主關機關修改事

項辦法將分別計算改為獨立董事最低人數保障即先選出獨立董事最低名額

剩下的董事再依得票高低決定是否當選而不區分獨立董事與非獨立董事之別

似為較妥適的作法

根據事項辦法第六條45規定董事在違反第二條或第三條時並非當然解

任原因在於條文規定為「hellip於任期中如有違反第二條或第三條之情形『致應予

解任』時『不得變更其身分』為非獨立董事hellip」繼而獨立董事違反第二條及第

三條時並非當然解任若是規定為當然解任則不需要另行規定「應予解任」

並且也沒有讓獨立董事變更身分的空間因此依第六條規定在獨立董事該

當本條情形時需要公司對該董事為解任之意思表示該違反規定之獨立董事始

被解任惟有疑問者在於條文規定董事違反第二條及第三條時並非當然解任

然而事項辦法第二條第二項卻規定違反本辦法所定獨立董事之資格者當然解

任換言之除非第二條之規定並非獨立董事之資格規定否則第二條和第六條

之間如何解釋同樣的問題依第六條違反第三條者其效果並非當然無效意

44 證券交易法第十四條之四第二項「審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三

人其中一人為召集人且至少一人應具備會計或財務專長」 45 公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第六條「經股東會選任或依第七條由金融控股

公司政府或法人股東指派為獨立董事者於任期中如有違反第二條或第三條之情形致應予解

任時不得變更其身分為非獨立董事經股東會選任或依第七條由金融控股公司政府或法人

股東指派為非獨立董事者於任期中亦不得逕行轉任為獨立董事」 第七條「金融控股公司持有發行全部股份之子公司政府或法人股東一人所組織之公開發行

公司其獨立董事得由金融控股公司政府或法人股東指派之不適用第五條之規定餘仍應

依本辦法規定辦理」

48 期學員法學研究報告 1141

謂著第三條也不是獨立董事的資格規定繼而不受第二條第二項第三款規範否

則在第六條規定下第三條又將如何解釋最後針對上述應該解任之情形若

公司就是不為解任之意思表示則其效果如何就此法條似乎又欠缺規定

事項辦法第七條則是針對一人公司所為之規定其規定如下「金融控股公

司持有發行全部股份之子公司政府或法人股東一人所組織之公開發行公司其

獨立董事得由金融控股公司政府或法人股東指派之不適用第五條之規定餘

仍應依本辦法規定辦理」由於一人公司之股東僅有法人股東一人要求其依照

事項辦法第五條採用董事候選人提名制度時亦僅有法人股東及董事會二者有提

名權利強制要求其採用董事候選人提名制度甚無實益因此為除外規定然

而事項辦法中其他獨立董事之規定仍有適用自不待言

依事項辦法第八條「依本法設置獨立董事之公司董事會設有常務董事者

常務董事中獨立董事人數不得少於一人且不得少於常務董事席次五分之一」

係針對設置獨立董事之公司若董事會設有常務董事會者獨立董事在常務董事

中應至少有一人且不得少於常務董事席次五分之一以保障獨立董事得介入公

司經營以獨立之地位監控公司之營運確保股東及社會大眾之權益

事項辦法第九條則是針對公司剛開始設立獨立董事者其原先的董事與獨立

董事間職務交接的問題其規定為「公開發行公司依本法設置獨立董事者得

自現任董事任期屆滿時始適用之」換言之公開發行公司欲設置獨立董事者

得自行決定獨立董事是否自現任董事任期屆滿後始執行職務

第三款 第十四條之二第三項至第五項

本法第十四條之二第三項為本法中獨立董事之「消極資格條件」不同於前

述事項辦法規定之疑義違反第十四條之二第三項之效果為當然解任並無其他

解釋之可能第一款係「有公司法第三十條各款情事之一」此消極資格之規定

係公司經理人董事監察人共通故獨立董事亦應適用如前所述會有重複

規定的問題發生如果立法者認為獨立董事本質為董事則依公司法第一九二條

第五項獨立董事本來就準用第三十條的規定無須再次訂定這樣的論點也可

以從本法第十四條之二第四項明確規定獨立董事不適用公司法第一九七條第一

項後段及第三項46之規定看出端倪因為獨立董事本質為董事應該有公司法第

46 公司法第一九七條「（第一項）董事經選任後應向主管機關申報其選任當時所持有之公

司股份數額公開發行股票之公司董事在任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1142

一九七條之適用本法第十四條之二第四項排除之就是避免有人質疑獨立董事

到底適不適用董事相關規定回過頭來本法第十四條之二第三項又規定適用公

司法第三十條會不會有畫蛇添足之嫌或者只是宣示意義可能的解釋應該

是認為立法之初為避免學者及實務對於獨立董事是否適用董事規定產生疑義逕

就獨立董事為規定以杜爭議使獨立董事需要受到董事規定之消極資格要求

但為保持其獨立性因此排除其持股最低限的要求

第二款限制公司法第二十七條於獨立董事之適用已於事項辦法中說明茲

不贅

第三款規定「違反依前項所定獨立董事之資格」而主管機關又依第二項規

定授權訂定事項辦法可能產生的疑問係所謂獨立董事的「資格」究何所指

否則無法清楚劃定違反哪些規定時獨立董事會當然解任繼而造成前述當然解

任適用的困難

第四項學者有認為47係因獨立董事之持股偏低甚至得免持有公司股份為

避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第一百九十七條第一項後段及第三項

之當然解任情事故有第四項之規定然另一方面獨立董事之設置目的就是

希望未擔任公司職務之人擔任公司董事並與公司間不具利害關係俾保其公正

客觀獨立之立場以超然地位執行公司業務因此要求獨立董事持有公司股份

之規定應該不適用較為妥適否則要求獨立董事持有公司股份等於要求

其與公司利益綁在一起如何以超然獨立地位執行職務因此明文規定排除公

司法第一九七條第一項項後段及第三項之適用

第五項規定獨立董事之補選獨立董事因故解任致人數不足第一項或章程

規定者（原則以章程為準48）即便僅解任一名公司亦有在最近一次股東會（含

股東常會及股東臨時會）補選之義務惟有獨立董事「均」（即全部）解任時

公司始有儘速召集股東臨時會補選之義務不過依文義解釋可能會產生僅有

在董事係因「解任」而退任時公司才有補選之義務若因其他事由（如「委任

之一時其董事當然解任hellip（第三項）董事任期未屆滿提前改選者當選之董事於就任前

轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時或於股東會召開前之停止股票過戶期間

內轉讓持股超過二分之一時其當選失其效力」 47 戴銘昇前揭註 21頁 278 48 由於章程只能訂立高於法定最低人數標準之獨立董事人數而公司關於獨立董事之人數除不

得違反「第一項」之規定外亦不得違反「章程」之規定故若有章定獨立董事時原則上會

以「章程」規定為準例外才以法定人數為準參戴銘昇前揭註 21頁 278註 6

48 期學員法學研究報告 1143

終止事由發生」）而退任時49公司反而依法無補選義務之解釋然而解釋上

應認為獨立董事不論解任之原因為自願（如辭職）或非自願（如親屬持股達

一定比例而違反事項辦法第三條第一項第三款）亦或是其他事由致「缺額」皆

應課予公司有「於最近一次股東會」或「自事實發生之日起六十日內召開股東

臨時會」補選之義務較為妥當要求公司在獨立董事有缺額時盡速補選或為

保障公司業務之執行係經過獨立董事之把關以公司最佳利益為公司業務執行

之方針最後公司未依第一項設置獨立董事或是獨立董事有缺額而未依第五

項規定補選者依第一七八條第一項第二款50規定處新臺幣二十四萬元以上二

百四十萬元以下罰緩並得依規定連續處罰51

第二節 第十四條之三

已依前條第一項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事

項應提董事會決議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄

載明

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交

易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之處理程序三

涉及董事或監察人自身利害關係之事項

四重大之資產或衍生性商品交易

五重大之資金貸與背書或提供保證

49 關於董事退任事由請參閱柯芳枝公司法論（下）三民書局2003 年 1 月增訂五版一刷

頁 296-301學者有認為因解任（如死亡辭職等）都是第五項「解任」所規範之範圍參劉

連煜前揭註 2 書頁 217劉連煜前揭註 2 文頁 322但對照公司法第一百九十九條

第一百九十九條之一第二百條及第二百零一條似乎將「解任」和「缺額」視為不同的概念

加上本次修法第二十六條之三第七項亦將「缺額」與「解任」同時列出似乎將二者視為不

同之概念若本條亦作與公司法相同解釋有可能獨立董事皆缺額但非因故解任而不需補

選之詭異現象因此解釋上仍應將此處之「解任」擴張解釋為「缺額」較符合立法者原意 50 證券交易法第一七八條第一項第二款「證券交易法第一七八條第一項第二款「有下列情事

之一者處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰hellip二違反第十四條第三項第十

四條之一第一項第三項第十四條之二第一項第五項第十四條之三第十四條之四第一

項第二項第十四條之五第一項第二項第二十五條第一項第二項第四項第二十六

條之三第一項第七項第三十六條第四項第四十一條第四十三條之一第一項第四十三

條之六第五項至第七項第五十八條第六十九條第一項第七十九條或第一百五十九條規定」 51 證券交易法第一七八條第二項「有前項第二款至第七款規定情事之一主管機關除依前項規

定處罰鍰外並應令其限期辦理屆期仍不辦理者得繼續限期令其辦理並按次各處新臺幣

四十八萬元以上四百八十萬元以下罰鍰至辦理為止」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1144

六募集發行或私募具有股權性質之有價證券

七簽證會計師之委任解任或報酬

八財務會計或內部稽核主管之任免

九其他經主管機關規定之重大事項

第一項 立法理由

為強化董事會及獨立董事之功能對於公司財務業務有重大影響之事項明定

應提董事會決議並規定獨立董事如有反對或保留意見者應於董事會議事錄載

明以透過董事會決議及獨立董事意見之表達強化董事之職權行使保障股東

權益

獨立董事如有反對意見或保留意見者除規定應於董事會會議紀錄載明外

未來依第二十六條之三第八項授權訂定之董事會議事辦法將要求公司須於指定

之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機制於臺灣證券

交易所及櫃檯買賣中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及外

界監督之機制

第二項 評析

本條係規定對於公司財務業務有重大影響之事項明定應提董事會決議並

由獨立董事表達意見強化其職權並保障股東權益

然而學者認為52未選任獨立董事的公司若董事有不同意見時亦有權

要求記明議事錄（公司法第一九三條第二項53）因此本條規定不能視為獨立董

事特有的職權若依公司法第二百零七條第一項「董事會之議事應作成議事

錄」而第一百九十三條第二項但書是針對有異議（即反對意見）的董事之規

定因此本法第十四條之三第一項似乎是針對「保留意見」之獨立董事所為之

規定

本條僅規定獨立董事「如有」反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明

故獨立董事並沒有絕對必須提出反對意見或保留意見之法定義務董事有出席董

事會之義務而獨立董事亦為董事故獨立董事亦有出席董事會之義務不待法

52 賴英照前揭註 5頁 120 53 公司法第一九三條「（第一項）董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決議（第二項）

董事會之決議違反前項規定致公司受損害時參與決議之董事對於公司負賠償之責但

經表示異議之董事有紀錄或書面聲明可證者免其責任」

48 期學員法學研究報告 1145

律之明文54公司未依本條規定將獨立董事意見載明於議事錄時依本法第一百

七十八條第一項第二款規定科處罰緩並得依規定連續處罰

關於獨立董事之「反對意見或保留意見」就「反對意見」而言應係指董

事對本條議案表示反對立場之意見但「保留意見」之實際內容無何大致同意

部分反對是否為「保留意見」大致反對部分同意又如何原則反對但附「有

條件同意」之附款是否為「保留意見」原則同意但附「有條件反對」之附款

又如何再者就責任釐清方面獨立董事原係出具「反對意見」倘有追究董

事會責任之必要時獨立董事既已表示「反對意見」其已無須負責惟若獨立

董事原係出具「保留意見」時該如何追究其責任未來在運作時或許會產生疑

問55更甚者若是出具「保留意見」即可免除責任會不會造成獨立董事每每

出具保留意見繼而又撼動獨立董事善良管理人的注意義務亦即只需要表達保

留意見即滿足董事的注意義務因此保留意見究何所指實待主管機關明定之

獨立董事如有反對或保留意見「應於董事會議事錄載明」立法理由明白指

出未來將要求公司於指定之資訊網站公開之然而以本條第四款第五款第

六款之事由為例皆極可能涉及公司之重大業務機密即便獨立董事有不同之意

見時是否適宜對外揭露或有疑問5657

第二款之規定相較於證交法第三十六條之一58少了「揭露財務預測資訊

等」而且本款規定為「hellip『之』重大財務業務行為hellip」即本款為列舉規定

而非規定為「hellip『等』重大財務業務行為hellip」之例示規定故財務預測資訊揭

露並非獨立董事得表示意見者這樣的規範也許是為了減輕董事會之負擔但資

54 但本條之規範目的原應係在揭示「何種事項應經『獨立董事』參與」故若能進一步於條文中

明文規定獨立董事有出席之義務較能充分顯現此一立法目的否則本條僅淪為「何種事項

應經『董事會』決議」之規定而不是專為「獨立董事」而設之規定戴銘昇前揭註 21頁 279亦有採相似見解者其認為本條亦僅是「利用經由獨立董事會決議方式及獨立董事意

見之表達強化獨立董事對重要議案之監督以保障股東權益」似非專為獨立董事所設之規

定參劉連煜前揭註 2 書頁 218劉連煜前揭註 2 文頁 323 55 戴銘昇前揭註 21頁 279 56 如依公司法第二一０條之規定董事會所應備置之公司簿冊方面列有股東會議事錄而

未包括董事會之議事錄在內其原因是由於股東會之議案都屬表面化而董事會之議案類多具

有機密性為保障公司營業之機密故賦與公司保密的權利而不要求將董事會議事錄備置於

公司請參閱柯芳枝前揭註 49頁 339-340 57 戴銘昇前揭註 21頁 279 58 證交法第三十六條之一「公開發行公司取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與

他人為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為其適用範圍作業程

序應公告申報及其他應遵行事項之處理準則由主管機關定之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1146

訊揭露本為證交法規範重點之一財務預測資訊亦為投資大眾賴以評估投資行

為之重要指標其揭露處理程序對於整個證券市場的影響不可謂不大上述規

定將使得獨立董事若對財務預測報告的揭露程序有疑問時無法介入依公開發

行公司公開財務預測資訊處理準則第四條59規定財務預測編製完成後應提報

董事會通過但因有第六條60情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認

亦即仍須經董事會只不過獨立董事如欲表達反對意見其依據在公司法第一百

九十三條至於保留意見則無依據可以表達易言之若是獨立董事對於揭露財

務預測資訊之處理程序有意見只能表達反對意見不能表達保留意見

第三款係「涉及董事或監察人自身利害關係之事項」董事依照公司法第二

０六條第二項準用第一七八條61之規定僅在有利害關係「交易」時需要迴避

而本款之規定不但增加其範圍為利害關係之「事項」也增加了其揭露義務

並且公司法雖未要求監察人對有自身利害關係之事項加以揭露但是本款規

定卻增加了監察人之揭露義務甚至增加了獨立董事對監察人監控之意味其原

因在於本條規定之目的應在賦予獨立董事專屬權限即便有認為目前文義無

法做出這樣的解釋但從獨立董事得對本款事項可表示反對意見或保留意見以

觀應可嗅出相似的意味因此就設計出使獨立董事監控監察人之制度

第四款的「衍生性商品交易」解釋上亦應為重大之衍生性商品交易否則

衍生性商品之交易無論金額多少俱皆須經董事會決議通過將造成董事會花

太多時間在解決繁瑣的事務上反造成董事會無法在真正需要討論的重要議題上

為討論第五款亦應為相同之解釋同時第四五款與第二款不同處在於第

二款係針對交易的處理程序而第四五款則是針對交易的本身為規範

第六款則是針對有股權性質的有價證券為規範因該等證券可能會影響公司

經營權之變動因此讓獨立董事有表達意見之機會然有疑問者若是私募有

59 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第四條「財務預測編製完成後應提報董事會通過

但因有第六條情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認」 60 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第六條「公開發行公司未依本準則所定方式而於

新聞雜誌廣播電視網路其他傳播媒體或於業績發表會記者會或其他場所發布營

業收入或獲利之預測性資訊者本會得請公司依第三章規定公開完整式財務預測」 61 公司法第二０六條「（第一項）董事會之決議除本法另有規定外應有過半數董事之出席

出席董事過半數之同意行之（第二項）第一百七十八條第一百八十條第二項之規定於前

項之決議準用之」 第一七八條「股東對於會議之事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得加入表

決並不得代理他股東行使其表決權」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1140

無太大的問題當股東選舉甲為獨立董事除了知道甲將擔任公司董事外並知

道甲具有特殊資格即具有獨立性及其他非獨立董事所不需要的資格換言之

相較於非獨立董事獨立董事的資格係較嚴格的因此將獨立董事轉任為非獨

立董事並不會有傷股東的預期性比較有問題者在於公司設有審計委員會時

這種獨立董事轉任為非獨立董事者可否進入44本文目前傾向採肯定說原因

在於這種轉任的董事其本質上仍為獨立董事僅因上述主管機關訂定法規命令

的疏漏造成不得不解釋成非獨立董事以維護股東多數決之原意其本質既仍

為獨立董事應可視為獨立董事佔用非獨立董事之名額將其視為獨立董事進

而可以進入審計委員會一面維持了股東多數決的意思一面也保持審計委員會

之成員實質上皆為獨立董事之規定只是這樣迂迴解釋的方式並不一定能說服

每個人問題的癥結點既然在事項辦法最好的解決之道則應由主關機關修改事

項辦法將分別計算改為獨立董事最低人數保障即先選出獨立董事最低名額

剩下的董事再依得票高低決定是否當選而不區分獨立董事與非獨立董事之別

似為較妥適的作法

根據事項辦法第六條45規定董事在違反第二條或第三條時並非當然解

任原因在於條文規定為「hellip於任期中如有違反第二條或第三條之情形『致應予

解任』時『不得變更其身分』為非獨立董事hellip」繼而獨立董事違反第二條及第

三條時並非當然解任若是規定為當然解任則不需要另行規定「應予解任」

並且也沒有讓獨立董事變更身分的空間因此依第六條規定在獨立董事該

當本條情形時需要公司對該董事為解任之意思表示該違反規定之獨立董事始

被解任惟有疑問者在於條文規定董事違反第二條及第三條時並非當然解任

然而事項辦法第二條第二項卻規定違反本辦法所定獨立董事之資格者當然解

任換言之除非第二條之規定並非獨立董事之資格規定否則第二條和第六條

之間如何解釋同樣的問題依第六條違反第三條者其效果並非當然無效意

44 證券交易法第十四條之四第二項「審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三

人其中一人為召集人且至少一人應具備會計或財務專長」 45 公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法第六條「經股東會選任或依第七條由金融控股

公司政府或法人股東指派為獨立董事者於任期中如有違反第二條或第三條之情形致應予解

任時不得變更其身分為非獨立董事經股東會選任或依第七條由金融控股公司政府或法人

股東指派為非獨立董事者於任期中亦不得逕行轉任為獨立董事」 第七條「金融控股公司持有發行全部股份之子公司政府或法人股東一人所組織之公開發行

公司其獨立董事得由金融控股公司政府或法人股東指派之不適用第五條之規定餘仍應

依本辦法規定辦理」

48 期學員法學研究報告 1141

謂著第三條也不是獨立董事的資格規定繼而不受第二條第二項第三款規範否

則在第六條規定下第三條又將如何解釋最後針對上述應該解任之情形若

公司就是不為解任之意思表示則其效果如何就此法條似乎又欠缺規定

事項辦法第七條則是針對一人公司所為之規定其規定如下「金融控股公

司持有發行全部股份之子公司政府或法人股東一人所組織之公開發行公司其

獨立董事得由金融控股公司政府或法人股東指派之不適用第五條之規定餘

仍應依本辦法規定辦理」由於一人公司之股東僅有法人股東一人要求其依照

事項辦法第五條採用董事候選人提名制度時亦僅有法人股東及董事會二者有提

名權利強制要求其採用董事候選人提名制度甚無實益因此為除外規定然

而事項辦法中其他獨立董事之規定仍有適用自不待言

依事項辦法第八條「依本法設置獨立董事之公司董事會設有常務董事者

常務董事中獨立董事人數不得少於一人且不得少於常務董事席次五分之一」

係針對設置獨立董事之公司若董事會設有常務董事會者獨立董事在常務董事

中應至少有一人且不得少於常務董事席次五分之一以保障獨立董事得介入公

司經營以獨立之地位監控公司之營運確保股東及社會大眾之權益

事項辦法第九條則是針對公司剛開始設立獨立董事者其原先的董事與獨立

董事間職務交接的問題其規定為「公開發行公司依本法設置獨立董事者得

自現任董事任期屆滿時始適用之」換言之公開發行公司欲設置獨立董事者

得自行決定獨立董事是否自現任董事任期屆滿後始執行職務

第三款 第十四條之二第三項至第五項

本法第十四條之二第三項為本法中獨立董事之「消極資格條件」不同於前

述事項辦法規定之疑義違反第十四條之二第三項之效果為當然解任並無其他

解釋之可能第一款係「有公司法第三十條各款情事之一」此消極資格之規定

係公司經理人董事監察人共通故獨立董事亦應適用如前所述會有重複

規定的問題發生如果立法者認為獨立董事本質為董事則依公司法第一九二條

第五項獨立董事本來就準用第三十條的規定無須再次訂定這樣的論點也可

以從本法第十四條之二第四項明確規定獨立董事不適用公司法第一九七條第一

項後段及第三項46之規定看出端倪因為獨立董事本質為董事應該有公司法第

46 公司法第一九七條「（第一項）董事經選任後應向主管機關申報其選任當時所持有之公

司股份數額公開發行股票之公司董事在任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1142

一九七條之適用本法第十四條之二第四項排除之就是避免有人質疑獨立董事

到底適不適用董事相關規定回過頭來本法第十四條之二第三項又規定適用公

司法第三十條會不會有畫蛇添足之嫌或者只是宣示意義可能的解釋應該

是認為立法之初為避免學者及實務對於獨立董事是否適用董事規定產生疑義逕

就獨立董事為規定以杜爭議使獨立董事需要受到董事規定之消極資格要求

但為保持其獨立性因此排除其持股最低限的要求

第二款限制公司法第二十七條於獨立董事之適用已於事項辦法中說明茲

不贅

第三款規定「違反依前項所定獨立董事之資格」而主管機關又依第二項規

定授權訂定事項辦法可能產生的疑問係所謂獨立董事的「資格」究何所指

否則無法清楚劃定違反哪些規定時獨立董事會當然解任繼而造成前述當然解

任適用的困難

第四項學者有認為47係因獨立董事之持股偏低甚至得免持有公司股份為

避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第一百九十七條第一項後段及第三項

之當然解任情事故有第四項之規定然另一方面獨立董事之設置目的就是

希望未擔任公司職務之人擔任公司董事並與公司間不具利害關係俾保其公正

客觀獨立之立場以超然地位執行公司業務因此要求獨立董事持有公司股份

之規定應該不適用較為妥適否則要求獨立董事持有公司股份等於要求

其與公司利益綁在一起如何以超然獨立地位執行職務因此明文規定排除公

司法第一九七條第一項項後段及第三項之適用

第五項規定獨立董事之補選獨立董事因故解任致人數不足第一項或章程

規定者（原則以章程為準48）即便僅解任一名公司亦有在最近一次股東會（含

股東常會及股東臨時會）補選之義務惟有獨立董事「均」（即全部）解任時

公司始有儘速召集股東臨時會補選之義務不過依文義解釋可能會產生僅有

在董事係因「解任」而退任時公司才有補選之義務若因其他事由（如「委任

之一時其董事當然解任hellip（第三項）董事任期未屆滿提前改選者當選之董事於就任前

轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時或於股東會召開前之停止股票過戶期間

內轉讓持股超過二分之一時其當選失其效力」 47 戴銘昇前揭註 21頁 278 48 由於章程只能訂立高於法定最低人數標準之獨立董事人數而公司關於獨立董事之人數除不

得違反「第一項」之規定外亦不得違反「章程」之規定故若有章定獨立董事時原則上會

以「章程」規定為準例外才以法定人數為準參戴銘昇前揭註 21頁 278註 6

48 期學員法學研究報告 1143

終止事由發生」）而退任時49公司反而依法無補選義務之解釋然而解釋上

應認為獨立董事不論解任之原因為自願（如辭職）或非自願（如親屬持股達

一定比例而違反事項辦法第三條第一項第三款）亦或是其他事由致「缺額」皆

應課予公司有「於最近一次股東會」或「自事實發生之日起六十日內召開股東

臨時會」補選之義務較為妥當要求公司在獨立董事有缺額時盡速補選或為

保障公司業務之執行係經過獨立董事之把關以公司最佳利益為公司業務執行

之方針最後公司未依第一項設置獨立董事或是獨立董事有缺額而未依第五

項規定補選者依第一七八條第一項第二款50規定處新臺幣二十四萬元以上二

百四十萬元以下罰緩並得依規定連續處罰51

第二節 第十四條之三

已依前條第一項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事

項應提董事會決議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄

載明

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交

易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之處理程序三

涉及董事或監察人自身利害關係之事項

四重大之資產或衍生性商品交易

五重大之資金貸與背書或提供保證

49 關於董事退任事由請參閱柯芳枝公司法論（下）三民書局2003 年 1 月增訂五版一刷

頁 296-301學者有認為因解任（如死亡辭職等）都是第五項「解任」所規範之範圍參劉

連煜前揭註 2 書頁 217劉連煜前揭註 2 文頁 322但對照公司法第一百九十九條

第一百九十九條之一第二百條及第二百零一條似乎將「解任」和「缺額」視為不同的概念

加上本次修法第二十六條之三第七項亦將「缺額」與「解任」同時列出似乎將二者視為不

同之概念若本條亦作與公司法相同解釋有可能獨立董事皆缺額但非因故解任而不需補

選之詭異現象因此解釋上仍應將此處之「解任」擴張解釋為「缺額」較符合立法者原意 50 證券交易法第一七八條第一項第二款「證券交易法第一七八條第一項第二款「有下列情事

之一者處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰hellip二違反第十四條第三項第十

四條之一第一項第三項第十四條之二第一項第五項第十四條之三第十四條之四第一

項第二項第十四條之五第一項第二項第二十五條第一項第二項第四項第二十六

條之三第一項第七項第三十六條第四項第四十一條第四十三條之一第一項第四十三

條之六第五項至第七項第五十八條第六十九條第一項第七十九條或第一百五十九條規定」 51 證券交易法第一七八條第二項「有前項第二款至第七款規定情事之一主管機關除依前項規

定處罰鍰外並應令其限期辦理屆期仍不辦理者得繼續限期令其辦理並按次各處新臺幣

四十八萬元以上四百八十萬元以下罰鍰至辦理為止」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1144

六募集發行或私募具有股權性質之有價證券

七簽證會計師之委任解任或報酬

八財務會計或內部稽核主管之任免

九其他經主管機關規定之重大事項

第一項 立法理由

為強化董事會及獨立董事之功能對於公司財務業務有重大影響之事項明定

應提董事會決議並規定獨立董事如有反對或保留意見者應於董事會議事錄載

明以透過董事會決議及獨立董事意見之表達強化董事之職權行使保障股東

權益

獨立董事如有反對意見或保留意見者除規定應於董事會會議紀錄載明外

未來依第二十六條之三第八項授權訂定之董事會議事辦法將要求公司須於指定

之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機制於臺灣證券

交易所及櫃檯買賣中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及外

界監督之機制

第二項 評析

本條係規定對於公司財務業務有重大影響之事項明定應提董事會決議並

由獨立董事表達意見強化其職權並保障股東權益

然而學者認為52未選任獨立董事的公司若董事有不同意見時亦有權

要求記明議事錄（公司法第一九三條第二項53）因此本條規定不能視為獨立董

事特有的職權若依公司法第二百零七條第一項「董事會之議事應作成議事

錄」而第一百九十三條第二項但書是針對有異議（即反對意見）的董事之規

定因此本法第十四條之三第一項似乎是針對「保留意見」之獨立董事所為之

規定

本條僅規定獨立董事「如有」反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明

故獨立董事並沒有絕對必須提出反對意見或保留意見之法定義務董事有出席董

事會之義務而獨立董事亦為董事故獨立董事亦有出席董事會之義務不待法

52 賴英照前揭註 5頁 120 53 公司法第一九三條「（第一項）董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決議（第二項）

董事會之決議違反前項規定致公司受損害時參與決議之董事對於公司負賠償之責但

經表示異議之董事有紀錄或書面聲明可證者免其責任」

48 期學員法學研究報告 1145

律之明文54公司未依本條規定將獨立董事意見載明於議事錄時依本法第一百

七十八條第一項第二款規定科處罰緩並得依規定連續處罰

關於獨立董事之「反對意見或保留意見」就「反對意見」而言應係指董

事對本條議案表示反對立場之意見但「保留意見」之實際內容無何大致同意

部分反對是否為「保留意見」大致反對部分同意又如何原則反對但附「有

條件同意」之附款是否為「保留意見」原則同意但附「有條件反對」之附款

又如何再者就責任釐清方面獨立董事原係出具「反對意見」倘有追究董

事會責任之必要時獨立董事既已表示「反對意見」其已無須負責惟若獨立

董事原係出具「保留意見」時該如何追究其責任未來在運作時或許會產生疑

問55更甚者若是出具「保留意見」即可免除責任會不會造成獨立董事每每

出具保留意見繼而又撼動獨立董事善良管理人的注意義務亦即只需要表達保

留意見即滿足董事的注意義務因此保留意見究何所指實待主管機關明定之

獨立董事如有反對或保留意見「應於董事會議事錄載明」立法理由明白指

出未來將要求公司於指定之資訊網站公開之然而以本條第四款第五款第

六款之事由為例皆極可能涉及公司之重大業務機密即便獨立董事有不同之意

見時是否適宜對外揭露或有疑問5657

第二款之規定相較於證交法第三十六條之一58少了「揭露財務預測資訊

等」而且本款規定為「hellip『之』重大財務業務行為hellip」即本款為列舉規定

而非規定為「hellip『等』重大財務業務行為hellip」之例示規定故財務預測資訊揭

露並非獨立董事得表示意見者這樣的規範也許是為了減輕董事會之負擔但資

54 但本條之規範目的原應係在揭示「何種事項應經『獨立董事』參與」故若能進一步於條文中

明文規定獨立董事有出席之義務較能充分顯現此一立法目的否則本條僅淪為「何種事項

應經『董事會』決議」之規定而不是專為「獨立董事」而設之規定戴銘昇前揭註 21頁 279亦有採相似見解者其認為本條亦僅是「利用經由獨立董事會決議方式及獨立董事意

見之表達強化獨立董事對重要議案之監督以保障股東權益」似非專為獨立董事所設之規

定參劉連煜前揭註 2 書頁 218劉連煜前揭註 2 文頁 323 55 戴銘昇前揭註 21頁 279 56 如依公司法第二一０條之規定董事會所應備置之公司簿冊方面列有股東會議事錄而

未包括董事會之議事錄在內其原因是由於股東會之議案都屬表面化而董事會之議案類多具

有機密性為保障公司營業之機密故賦與公司保密的權利而不要求將董事會議事錄備置於

公司請參閱柯芳枝前揭註 49頁 339-340 57 戴銘昇前揭註 21頁 279 58 證交法第三十六條之一「公開發行公司取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與

他人為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為其適用範圍作業程

序應公告申報及其他應遵行事項之處理準則由主管機關定之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1146

訊揭露本為證交法規範重點之一財務預測資訊亦為投資大眾賴以評估投資行

為之重要指標其揭露處理程序對於整個證券市場的影響不可謂不大上述規

定將使得獨立董事若對財務預測報告的揭露程序有疑問時無法介入依公開發

行公司公開財務預測資訊處理準則第四條59規定財務預測編製完成後應提報

董事會通過但因有第六條60情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認

亦即仍須經董事會只不過獨立董事如欲表達反對意見其依據在公司法第一百

九十三條至於保留意見則無依據可以表達易言之若是獨立董事對於揭露財

務預測資訊之處理程序有意見只能表達反對意見不能表達保留意見

第三款係「涉及董事或監察人自身利害關係之事項」董事依照公司法第二

０六條第二項準用第一七八條61之規定僅在有利害關係「交易」時需要迴避

而本款之規定不但增加其範圍為利害關係之「事項」也增加了其揭露義務

並且公司法雖未要求監察人對有自身利害關係之事項加以揭露但是本款規

定卻增加了監察人之揭露義務甚至增加了獨立董事對監察人監控之意味其原

因在於本條規定之目的應在賦予獨立董事專屬權限即便有認為目前文義無

法做出這樣的解釋但從獨立董事得對本款事項可表示反對意見或保留意見以

觀應可嗅出相似的意味因此就設計出使獨立董事監控監察人之制度

第四款的「衍生性商品交易」解釋上亦應為重大之衍生性商品交易否則

衍生性商品之交易無論金額多少俱皆須經董事會決議通過將造成董事會花

太多時間在解決繁瑣的事務上反造成董事會無法在真正需要討論的重要議題上

為討論第五款亦應為相同之解釋同時第四五款與第二款不同處在於第

二款係針對交易的處理程序而第四五款則是針對交易的本身為規範

第六款則是針對有股權性質的有價證券為規範因該等證券可能會影響公司

經營權之變動因此讓獨立董事有表達意見之機會然有疑問者若是私募有

59 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第四條「財務預測編製完成後應提報董事會通過

但因有第六條情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認」 60 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第六條「公開發行公司未依本準則所定方式而於

新聞雜誌廣播電視網路其他傳播媒體或於業績發表會記者會或其他場所發布營

業收入或獲利之預測性資訊者本會得請公司依第三章規定公開完整式財務預測」 61 公司法第二０六條「（第一項）董事會之決議除本法另有規定外應有過半數董事之出席

出席董事過半數之同意行之（第二項）第一百七十八條第一百八十條第二項之規定於前

項之決議準用之」 第一七八條「股東對於會議之事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得加入表

決並不得代理他股東行使其表決權」

48 期學員法學研究報告 1141

謂著第三條也不是獨立董事的資格規定繼而不受第二條第二項第三款規範否

則在第六條規定下第三條又將如何解釋最後針對上述應該解任之情形若

公司就是不為解任之意思表示則其效果如何就此法條似乎又欠缺規定

事項辦法第七條則是針對一人公司所為之規定其規定如下「金融控股公

司持有發行全部股份之子公司政府或法人股東一人所組織之公開發行公司其

獨立董事得由金融控股公司政府或法人股東指派之不適用第五條之規定餘

仍應依本辦法規定辦理」由於一人公司之股東僅有法人股東一人要求其依照

事項辦法第五條採用董事候選人提名制度時亦僅有法人股東及董事會二者有提

名權利強制要求其採用董事候選人提名制度甚無實益因此為除外規定然

而事項辦法中其他獨立董事之規定仍有適用自不待言

依事項辦法第八條「依本法設置獨立董事之公司董事會設有常務董事者

常務董事中獨立董事人數不得少於一人且不得少於常務董事席次五分之一」

係針對設置獨立董事之公司若董事會設有常務董事會者獨立董事在常務董事

中應至少有一人且不得少於常務董事席次五分之一以保障獨立董事得介入公

司經營以獨立之地位監控公司之營運確保股東及社會大眾之權益

事項辦法第九條則是針對公司剛開始設立獨立董事者其原先的董事與獨立

董事間職務交接的問題其規定為「公開發行公司依本法設置獨立董事者得

自現任董事任期屆滿時始適用之」換言之公開發行公司欲設置獨立董事者

得自行決定獨立董事是否自現任董事任期屆滿後始執行職務

第三款 第十四條之二第三項至第五項

本法第十四條之二第三項為本法中獨立董事之「消極資格條件」不同於前

述事項辦法規定之疑義違反第十四條之二第三項之效果為當然解任並無其他

解釋之可能第一款係「有公司法第三十條各款情事之一」此消極資格之規定

係公司經理人董事監察人共通故獨立董事亦應適用如前所述會有重複

規定的問題發生如果立法者認為獨立董事本質為董事則依公司法第一九二條

第五項獨立董事本來就準用第三十條的規定無須再次訂定這樣的論點也可

以從本法第十四條之二第四項明確規定獨立董事不適用公司法第一九七條第一

項後段及第三項46之規定看出端倪因為獨立董事本質為董事應該有公司法第

46 公司法第一九七條「（第一項）董事經選任後應向主管機關申報其選任當時所持有之公

司股份數額公開發行股票之公司董事在任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1142

一九七條之適用本法第十四條之二第四項排除之就是避免有人質疑獨立董事

到底適不適用董事相關規定回過頭來本法第十四條之二第三項又規定適用公

司法第三十條會不會有畫蛇添足之嫌或者只是宣示意義可能的解釋應該

是認為立法之初為避免學者及實務對於獨立董事是否適用董事規定產生疑義逕

就獨立董事為規定以杜爭議使獨立董事需要受到董事規定之消極資格要求

但為保持其獨立性因此排除其持股最低限的要求

第二款限制公司法第二十七條於獨立董事之適用已於事項辦法中說明茲

不贅

第三款規定「違反依前項所定獨立董事之資格」而主管機關又依第二項規

定授權訂定事項辦法可能產生的疑問係所謂獨立董事的「資格」究何所指

否則無法清楚劃定違反哪些規定時獨立董事會當然解任繼而造成前述當然解

任適用的困難

第四項學者有認為47係因獨立董事之持股偏低甚至得免持有公司股份為

避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第一百九十七條第一項後段及第三項

之當然解任情事故有第四項之規定然另一方面獨立董事之設置目的就是

希望未擔任公司職務之人擔任公司董事並與公司間不具利害關係俾保其公正

客觀獨立之立場以超然地位執行公司業務因此要求獨立董事持有公司股份

之規定應該不適用較為妥適否則要求獨立董事持有公司股份等於要求

其與公司利益綁在一起如何以超然獨立地位執行職務因此明文規定排除公

司法第一九七條第一項項後段及第三項之適用

第五項規定獨立董事之補選獨立董事因故解任致人數不足第一項或章程

規定者（原則以章程為準48）即便僅解任一名公司亦有在最近一次股東會（含

股東常會及股東臨時會）補選之義務惟有獨立董事「均」（即全部）解任時

公司始有儘速召集股東臨時會補選之義務不過依文義解釋可能會產生僅有

在董事係因「解任」而退任時公司才有補選之義務若因其他事由（如「委任

之一時其董事當然解任hellip（第三項）董事任期未屆滿提前改選者當選之董事於就任前

轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時或於股東會召開前之停止股票過戶期間

內轉讓持股超過二分之一時其當選失其效力」 47 戴銘昇前揭註 21頁 278 48 由於章程只能訂立高於法定最低人數標準之獨立董事人數而公司關於獨立董事之人數除不

得違反「第一項」之規定外亦不得違反「章程」之規定故若有章定獨立董事時原則上會

以「章程」規定為準例外才以法定人數為準參戴銘昇前揭註 21頁 278註 6

48 期學員法學研究報告 1143

終止事由發生」）而退任時49公司反而依法無補選義務之解釋然而解釋上

應認為獨立董事不論解任之原因為自願（如辭職）或非自願（如親屬持股達

一定比例而違反事項辦法第三條第一項第三款）亦或是其他事由致「缺額」皆

應課予公司有「於最近一次股東會」或「自事實發生之日起六十日內召開股東

臨時會」補選之義務較為妥當要求公司在獨立董事有缺額時盡速補選或為

保障公司業務之執行係經過獨立董事之把關以公司最佳利益為公司業務執行

之方針最後公司未依第一項設置獨立董事或是獨立董事有缺額而未依第五

項規定補選者依第一七八條第一項第二款50規定處新臺幣二十四萬元以上二

百四十萬元以下罰緩並得依規定連續處罰51

第二節 第十四條之三

已依前條第一項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事

項應提董事會決議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄

載明

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交

易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之處理程序三

涉及董事或監察人自身利害關係之事項

四重大之資產或衍生性商品交易

五重大之資金貸與背書或提供保證

49 關於董事退任事由請參閱柯芳枝公司法論（下）三民書局2003 年 1 月增訂五版一刷

頁 296-301學者有認為因解任（如死亡辭職等）都是第五項「解任」所規範之範圍參劉

連煜前揭註 2 書頁 217劉連煜前揭註 2 文頁 322但對照公司法第一百九十九條

第一百九十九條之一第二百條及第二百零一條似乎將「解任」和「缺額」視為不同的概念

加上本次修法第二十六條之三第七項亦將「缺額」與「解任」同時列出似乎將二者視為不

同之概念若本條亦作與公司法相同解釋有可能獨立董事皆缺額但非因故解任而不需補

選之詭異現象因此解釋上仍應將此處之「解任」擴張解釋為「缺額」較符合立法者原意 50 證券交易法第一七八條第一項第二款「證券交易法第一七八條第一項第二款「有下列情事

之一者處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰hellip二違反第十四條第三項第十

四條之一第一項第三項第十四條之二第一項第五項第十四條之三第十四條之四第一

項第二項第十四條之五第一項第二項第二十五條第一項第二項第四項第二十六

條之三第一項第七項第三十六條第四項第四十一條第四十三條之一第一項第四十三

條之六第五項至第七項第五十八條第六十九條第一項第七十九條或第一百五十九條規定」 51 證券交易法第一七八條第二項「有前項第二款至第七款規定情事之一主管機關除依前項規

定處罰鍰外並應令其限期辦理屆期仍不辦理者得繼續限期令其辦理並按次各處新臺幣

四十八萬元以上四百八十萬元以下罰鍰至辦理為止」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1144

六募集發行或私募具有股權性質之有價證券

七簽證會計師之委任解任或報酬

八財務會計或內部稽核主管之任免

九其他經主管機關規定之重大事項

第一項 立法理由

為強化董事會及獨立董事之功能對於公司財務業務有重大影響之事項明定

應提董事會決議並規定獨立董事如有反對或保留意見者應於董事會議事錄載

明以透過董事會決議及獨立董事意見之表達強化董事之職權行使保障股東

權益

獨立董事如有反對意見或保留意見者除規定應於董事會會議紀錄載明外

未來依第二十六條之三第八項授權訂定之董事會議事辦法將要求公司須於指定

之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機制於臺灣證券

交易所及櫃檯買賣中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及外

界監督之機制

第二項 評析

本條係規定對於公司財務業務有重大影響之事項明定應提董事會決議並

由獨立董事表達意見強化其職權並保障股東權益

然而學者認為52未選任獨立董事的公司若董事有不同意見時亦有權

要求記明議事錄（公司法第一九三條第二項53）因此本條規定不能視為獨立董

事特有的職權若依公司法第二百零七條第一項「董事會之議事應作成議事

錄」而第一百九十三條第二項但書是針對有異議（即反對意見）的董事之規

定因此本法第十四條之三第一項似乎是針對「保留意見」之獨立董事所為之

規定

本條僅規定獨立董事「如有」反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明

故獨立董事並沒有絕對必須提出反對意見或保留意見之法定義務董事有出席董

事會之義務而獨立董事亦為董事故獨立董事亦有出席董事會之義務不待法

52 賴英照前揭註 5頁 120 53 公司法第一九三條「（第一項）董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決議（第二項）

董事會之決議違反前項規定致公司受損害時參與決議之董事對於公司負賠償之責但

經表示異議之董事有紀錄或書面聲明可證者免其責任」

48 期學員法學研究報告 1145

律之明文54公司未依本條規定將獨立董事意見載明於議事錄時依本法第一百

七十八條第一項第二款規定科處罰緩並得依規定連續處罰

關於獨立董事之「反對意見或保留意見」就「反對意見」而言應係指董

事對本條議案表示反對立場之意見但「保留意見」之實際內容無何大致同意

部分反對是否為「保留意見」大致反對部分同意又如何原則反對但附「有

條件同意」之附款是否為「保留意見」原則同意但附「有條件反對」之附款

又如何再者就責任釐清方面獨立董事原係出具「反對意見」倘有追究董

事會責任之必要時獨立董事既已表示「反對意見」其已無須負責惟若獨立

董事原係出具「保留意見」時該如何追究其責任未來在運作時或許會產生疑

問55更甚者若是出具「保留意見」即可免除責任會不會造成獨立董事每每

出具保留意見繼而又撼動獨立董事善良管理人的注意義務亦即只需要表達保

留意見即滿足董事的注意義務因此保留意見究何所指實待主管機關明定之

獨立董事如有反對或保留意見「應於董事會議事錄載明」立法理由明白指

出未來將要求公司於指定之資訊網站公開之然而以本條第四款第五款第

六款之事由為例皆極可能涉及公司之重大業務機密即便獨立董事有不同之意

見時是否適宜對外揭露或有疑問5657

第二款之規定相較於證交法第三十六條之一58少了「揭露財務預測資訊

等」而且本款規定為「hellip『之』重大財務業務行為hellip」即本款為列舉規定

而非規定為「hellip『等』重大財務業務行為hellip」之例示規定故財務預測資訊揭

露並非獨立董事得表示意見者這樣的規範也許是為了減輕董事會之負擔但資

54 但本條之規範目的原應係在揭示「何種事項應經『獨立董事』參與」故若能進一步於條文中

明文規定獨立董事有出席之義務較能充分顯現此一立法目的否則本條僅淪為「何種事項

應經『董事會』決議」之規定而不是專為「獨立董事」而設之規定戴銘昇前揭註 21頁 279亦有採相似見解者其認為本條亦僅是「利用經由獨立董事會決議方式及獨立董事意

見之表達強化獨立董事對重要議案之監督以保障股東權益」似非專為獨立董事所設之規

定參劉連煜前揭註 2 書頁 218劉連煜前揭註 2 文頁 323 55 戴銘昇前揭註 21頁 279 56 如依公司法第二一０條之規定董事會所應備置之公司簿冊方面列有股東會議事錄而

未包括董事會之議事錄在內其原因是由於股東會之議案都屬表面化而董事會之議案類多具

有機密性為保障公司營業之機密故賦與公司保密的權利而不要求將董事會議事錄備置於

公司請參閱柯芳枝前揭註 49頁 339-340 57 戴銘昇前揭註 21頁 279 58 證交法第三十六條之一「公開發行公司取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與

他人為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為其適用範圍作業程

序應公告申報及其他應遵行事項之處理準則由主管機關定之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1146

訊揭露本為證交法規範重點之一財務預測資訊亦為投資大眾賴以評估投資行

為之重要指標其揭露處理程序對於整個證券市場的影響不可謂不大上述規

定將使得獨立董事若對財務預測報告的揭露程序有疑問時無法介入依公開發

行公司公開財務預測資訊處理準則第四條59規定財務預測編製完成後應提報

董事會通過但因有第六條60情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認

亦即仍須經董事會只不過獨立董事如欲表達反對意見其依據在公司法第一百

九十三條至於保留意見則無依據可以表達易言之若是獨立董事對於揭露財

務預測資訊之處理程序有意見只能表達反對意見不能表達保留意見

第三款係「涉及董事或監察人自身利害關係之事項」董事依照公司法第二

０六條第二項準用第一七八條61之規定僅在有利害關係「交易」時需要迴避

而本款之規定不但增加其範圍為利害關係之「事項」也增加了其揭露義務

並且公司法雖未要求監察人對有自身利害關係之事項加以揭露但是本款規

定卻增加了監察人之揭露義務甚至增加了獨立董事對監察人監控之意味其原

因在於本條規定之目的應在賦予獨立董事專屬權限即便有認為目前文義無

法做出這樣的解釋但從獨立董事得對本款事項可表示反對意見或保留意見以

觀應可嗅出相似的意味因此就設計出使獨立董事監控監察人之制度

第四款的「衍生性商品交易」解釋上亦應為重大之衍生性商品交易否則

衍生性商品之交易無論金額多少俱皆須經董事會決議通過將造成董事會花

太多時間在解決繁瑣的事務上反造成董事會無法在真正需要討論的重要議題上

為討論第五款亦應為相同之解釋同時第四五款與第二款不同處在於第

二款係針對交易的處理程序而第四五款則是針對交易的本身為規範

第六款則是針對有股權性質的有價證券為規範因該等證券可能會影響公司

經營權之變動因此讓獨立董事有表達意見之機會然有疑問者若是私募有

59 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第四條「財務預測編製完成後應提報董事會通過

但因有第六條情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認」 60 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第六條「公開發行公司未依本準則所定方式而於

新聞雜誌廣播電視網路其他傳播媒體或於業績發表會記者會或其他場所發布營

業收入或獲利之預測性資訊者本會得請公司依第三章規定公開完整式財務預測」 61 公司法第二０六條「（第一項）董事會之決議除本法另有規定外應有過半數董事之出席

出席董事過半數之同意行之（第二項）第一百七十八條第一百八十條第二項之規定於前

項之決議準用之」 第一七八條「股東對於會議之事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得加入表

決並不得代理他股東行使其表決權」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1142

一九七條之適用本法第十四條之二第四項排除之就是避免有人質疑獨立董事

到底適不適用董事相關規定回過頭來本法第十四條之二第三項又規定適用公

司法第三十條會不會有畫蛇添足之嫌或者只是宣示意義可能的解釋應該

是認為立法之初為避免學者及實務對於獨立董事是否適用董事規定產生疑義逕

就獨立董事為規定以杜爭議使獨立董事需要受到董事規定之消極資格要求

但為保持其獨立性因此排除其持股最低限的要求

第二款限制公司法第二十七條於獨立董事之適用已於事項辦法中說明茲

不贅

第三款規定「違反依前項所定獨立董事之資格」而主管機關又依第二項規

定授權訂定事項辦法可能產生的疑問係所謂獨立董事的「資格」究何所指

否則無法清楚劃定違反哪些規定時獨立董事會當然解任繼而造成前述當然解

任適用的困難

第四項學者有認為47係因獨立董事之持股偏低甚至得免持有公司股份為

避免獨立董事因小額持股轉讓而有公司法第一百九十七條第一項後段及第三項

之當然解任情事故有第四項之規定然另一方面獨立董事之設置目的就是

希望未擔任公司職務之人擔任公司董事並與公司間不具利害關係俾保其公正

客觀獨立之立場以超然地位執行公司業務因此要求獨立董事持有公司股份

之規定應該不適用較為妥適否則要求獨立董事持有公司股份等於要求

其與公司利益綁在一起如何以超然獨立地位執行職務因此明文規定排除公

司法第一九七條第一項項後段及第三項之適用

第五項規定獨立董事之補選獨立董事因故解任致人數不足第一項或章程

規定者（原則以章程為準48）即便僅解任一名公司亦有在最近一次股東會（含

股東常會及股東臨時會）補選之義務惟有獨立董事「均」（即全部）解任時

公司始有儘速召集股東臨時會補選之義務不過依文義解釋可能會產生僅有

在董事係因「解任」而退任時公司才有補選之義務若因其他事由（如「委任

之一時其董事當然解任hellip（第三項）董事任期未屆滿提前改選者當選之董事於就任前

轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時或於股東會召開前之停止股票過戶期間

內轉讓持股超過二分之一時其當選失其效力」 47 戴銘昇前揭註 21頁 278 48 由於章程只能訂立高於法定最低人數標準之獨立董事人數而公司關於獨立董事之人數除不

得違反「第一項」之規定外亦不得違反「章程」之規定故若有章定獨立董事時原則上會

以「章程」規定為準例外才以法定人數為準參戴銘昇前揭註 21頁 278註 6

48 期學員法學研究報告 1143

終止事由發生」）而退任時49公司反而依法無補選義務之解釋然而解釋上

應認為獨立董事不論解任之原因為自願（如辭職）或非自願（如親屬持股達

一定比例而違反事項辦法第三條第一項第三款）亦或是其他事由致「缺額」皆

應課予公司有「於最近一次股東會」或「自事實發生之日起六十日內召開股東

臨時會」補選之義務較為妥當要求公司在獨立董事有缺額時盡速補選或為

保障公司業務之執行係經過獨立董事之把關以公司最佳利益為公司業務執行

之方針最後公司未依第一項設置獨立董事或是獨立董事有缺額而未依第五

項規定補選者依第一七八條第一項第二款50規定處新臺幣二十四萬元以上二

百四十萬元以下罰緩並得依規定連續處罰51

第二節 第十四條之三

已依前條第一項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事

項應提董事會決議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄

載明

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交

易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之處理程序三

涉及董事或監察人自身利害關係之事項

四重大之資產或衍生性商品交易

五重大之資金貸與背書或提供保證

49 關於董事退任事由請參閱柯芳枝公司法論（下）三民書局2003 年 1 月增訂五版一刷

頁 296-301學者有認為因解任（如死亡辭職等）都是第五項「解任」所規範之範圍參劉

連煜前揭註 2 書頁 217劉連煜前揭註 2 文頁 322但對照公司法第一百九十九條

第一百九十九條之一第二百條及第二百零一條似乎將「解任」和「缺額」視為不同的概念

加上本次修法第二十六條之三第七項亦將「缺額」與「解任」同時列出似乎將二者視為不

同之概念若本條亦作與公司法相同解釋有可能獨立董事皆缺額但非因故解任而不需補

選之詭異現象因此解釋上仍應將此處之「解任」擴張解釋為「缺額」較符合立法者原意 50 證券交易法第一七八條第一項第二款「證券交易法第一七八條第一項第二款「有下列情事

之一者處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰hellip二違反第十四條第三項第十

四條之一第一項第三項第十四條之二第一項第五項第十四條之三第十四條之四第一

項第二項第十四條之五第一項第二項第二十五條第一項第二項第四項第二十六

條之三第一項第七項第三十六條第四項第四十一條第四十三條之一第一項第四十三

條之六第五項至第七項第五十八條第六十九條第一項第七十九條或第一百五十九條規定」 51 證券交易法第一七八條第二項「有前項第二款至第七款規定情事之一主管機關除依前項規

定處罰鍰外並應令其限期辦理屆期仍不辦理者得繼續限期令其辦理並按次各處新臺幣

四十八萬元以上四百八十萬元以下罰鍰至辦理為止」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1144

六募集發行或私募具有股權性質之有價證券

七簽證會計師之委任解任或報酬

八財務會計或內部稽核主管之任免

九其他經主管機關規定之重大事項

第一項 立法理由

為強化董事會及獨立董事之功能對於公司財務業務有重大影響之事項明定

應提董事會決議並規定獨立董事如有反對或保留意見者應於董事會議事錄載

明以透過董事會決議及獨立董事意見之表達強化董事之職權行使保障股東

權益

獨立董事如有反對意見或保留意見者除規定應於董事會會議紀錄載明外

未來依第二十六條之三第八項授權訂定之董事會議事辦法將要求公司須於指定

之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機制於臺灣證券

交易所及櫃檯買賣中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及外

界監督之機制

第二項 評析

本條係規定對於公司財務業務有重大影響之事項明定應提董事會決議並

由獨立董事表達意見強化其職權並保障股東權益

然而學者認為52未選任獨立董事的公司若董事有不同意見時亦有權

要求記明議事錄（公司法第一九三條第二項53）因此本條規定不能視為獨立董

事特有的職權若依公司法第二百零七條第一項「董事會之議事應作成議事

錄」而第一百九十三條第二項但書是針對有異議（即反對意見）的董事之規

定因此本法第十四條之三第一項似乎是針對「保留意見」之獨立董事所為之

規定

本條僅規定獨立董事「如有」反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明

故獨立董事並沒有絕對必須提出反對意見或保留意見之法定義務董事有出席董

事會之義務而獨立董事亦為董事故獨立董事亦有出席董事會之義務不待法

52 賴英照前揭註 5頁 120 53 公司法第一九三條「（第一項）董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決議（第二項）

董事會之決議違反前項規定致公司受損害時參與決議之董事對於公司負賠償之責但

經表示異議之董事有紀錄或書面聲明可證者免其責任」

48 期學員法學研究報告 1145

律之明文54公司未依本條規定將獨立董事意見載明於議事錄時依本法第一百

七十八條第一項第二款規定科處罰緩並得依規定連續處罰

關於獨立董事之「反對意見或保留意見」就「反對意見」而言應係指董

事對本條議案表示反對立場之意見但「保留意見」之實際內容無何大致同意

部分反對是否為「保留意見」大致反對部分同意又如何原則反對但附「有

條件同意」之附款是否為「保留意見」原則同意但附「有條件反對」之附款

又如何再者就責任釐清方面獨立董事原係出具「反對意見」倘有追究董

事會責任之必要時獨立董事既已表示「反對意見」其已無須負責惟若獨立

董事原係出具「保留意見」時該如何追究其責任未來在運作時或許會產生疑

問55更甚者若是出具「保留意見」即可免除責任會不會造成獨立董事每每

出具保留意見繼而又撼動獨立董事善良管理人的注意義務亦即只需要表達保

留意見即滿足董事的注意義務因此保留意見究何所指實待主管機關明定之

獨立董事如有反對或保留意見「應於董事會議事錄載明」立法理由明白指

出未來將要求公司於指定之資訊網站公開之然而以本條第四款第五款第

六款之事由為例皆極可能涉及公司之重大業務機密即便獨立董事有不同之意

見時是否適宜對外揭露或有疑問5657

第二款之規定相較於證交法第三十六條之一58少了「揭露財務預測資訊

等」而且本款規定為「hellip『之』重大財務業務行為hellip」即本款為列舉規定

而非規定為「hellip『等』重大財務業務行為hellip」之例示規定故財務預測資訊揭

露並非獨立董事得表示意見者這樣的規範也許是為了減輕董事會之負擔但資

54 但本條之規範目的原應係在揭示「何種事項應經『獨立董事』參與」故若能進一步於條文中

明文規定獨立董事有出席之義務較能充分顯現此一立法目的否則本條僅淪為「何種事項

應經『董事會』決議」之規定而不是專為「獨立董事」而設之規定戴銘昇前揭註 21頁 279亦有採相似見解者其認為本條亦僅是「利用經由獨立董事會決議方式及獨立董事意

見之表達強化獨立董事對重要議案之監督以保障股東權益」似非專為獨立董事所設之規

定參劉連煜前揭註 2 書頁 218劉連煜前揭註 2 文頁 323 55 戴銘昇前揭註 21頁 279 56 如依公司法第二一０條之規定董事會所應備置之公司簿冊方面列有股東會議事錄而

未包括董事會之議事錄在內其原因是由於股東會之議案都屬表面化而董事會之議案類多具

有機密性為保障公司營業之機密故賦與公司保密的權利而不要求將董事會議事錄備置於

公司請參閱柯芳枝前揭註 49頁 339-340 57 戴銘昇前揭註 21頁 279 58 證交法第三十六條之一「公開發行公司取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與

他人為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為其適用範圍作業程

序應公告申報及其他應遵行事項之處理準則由主管機關定之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1146

訊揭露本為證交法規範重點之一財務預測資訊亦為投資大眾賴以評估投資行

為之重要指標其揭露處理程序對於整個證券市場的影響不可謂不大上述規

定將使得獨立董事若對財務預測報告的揭露程序有疑問時無法介入依公開發

行公司公開財務預測資訊處理準則第四條59規定財務預測編製完成後應提報

董事會通過但因有第六條60情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認

亦即仍須經董事會只不過獨立董事如欲表達反對意見其依據在公司法第一百

九十三條至於保留意見則無依據可以表達易言之若是獨立董事對於揭露財

務預測資訊之處理程序有意見只能表達反對意見不能表達保留意見

第三款係「涉及董事或監察人自身利害關係之事項」董事依照公司法第二

０六條第二項準用第一七八條61之規定僅在有利害關係「交易」時需要迴避

而本款之規定不但增加其範圍為利害關係之「事項」也增加了其揭露義務

並且公司法雖未要求監察人對有自身利害關係之事項加以揭露但是本款規

定卻增加了監察人之揭露義務甚至增加了獨立董事對監察人監控之意味其原

因在於本條規定之目的應在賦予獨立董事專屬權限即便有認為目前文義無

法做出這樣的解釋但從獨立董事得對本款事項可表示反對意見或保留意見以

觀應可嗅出相似的意味因此就設計出使獨立董事監控監察人之制度

第四款的「衍生性商品交易」解釋上亦應為重大之衍生性商品交易否則

衍生性商品之交易無論金額多少俱皆須經董事會決議通過將造成董事會花

太多時間在解決繁瑣的事務上反造成董事會無法在真正需要討論的重要議題上

為討論第五款亦應為相同之解釋同時第四五款與第二款不同處在於第

二款係針對交易的處理程序而第四五款則是針對交易的本身為規範

第六款則是針對有股權性質的有價證券為規範因該等證券可能會影響公司

經營權之變動因此讓獨立董事有表達意見之機會然有疑問者若是私募有

59 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第四條「財務預測編製完成後應提報董事會通過

但因有第六條情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認」 60 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第六條「公開發行公司未依本準則所定方式而於

新聞雜誌廣播電視網路其他傳播媒體或於業績發表會記者會或其他場所發布營

業收入或獲利之預測性資訊者本會得請公司依第三章規定公開完整式財務預測」 61 公司法第二０六條「（第一項）董事會之決議除本法另有規定外應有過半數董事之出席

出席董事過半數之同意行之（第二項）第一百七十八條第一百八十條第二項之規定於前

項之決議準用之」 第一七八條「股東對於會議之事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得加入表

決並不得代理他股東行使其表決權」

48 期學員法學研究報告 1143

終止事由發生」）而退任時49公司反而依法無補選義務之解釋然而解釋上

應認為獨立董事不論解任之原因為自願（如辭職）或非自願（如親屬持股達

一定比例而違反事項辦法第三條第一項第三款）亦或是其他事由致「缺額」皆

應課予公司有「於最近一次股東會」或「自事實發生之日起六十日內召開股東

臨時會」補選之義務較為妥當要求公司在獨立董事有缺額時盡速補選或為

保障公司業務之執行係經過獨立董事之把關以公司最佳利益為公司業務執行

之方針最後公司未依第一項設置獨立董事或是獨立董事有缺額而未依第五

項規定補選者依第一七八條第一項第二款50規定處新臺幣二十四萬元以上二

百四十萬元以下罰緩並得依規定連續處罰51

第二節 第十四條之三

已依前條第一項規定選任獨立董事之公司除經主管機關核准者外下列事

項應提董事會決議通過獨立董事如有反對意見或保留意見應於董事會議事錄

載明

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品交

易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之處理程序三

涉及董事或監察人自身利害關係之事項

四重大之資產或衍生性商品交易

五重大之資金貸與背書或提供保證

49 關於董事退任事由請參閱柯芳枝公司法論（下）三民書局2003 年 1 月增訂五版一刷

頁 296-301學者有認為因解任（如死亡辭職等）都是第五項「解任」所規範之範圍參劉

連煜前揭註 2 書頁 217劉連煜前揭註 2 文頁 322但對照公司法第一百九十九條

第一百九十九條之一第二百條及第二百零一條似乎將「解任」和「缺額」視為不同的概念

加上本次修法第二十六條之三第七項亦將「缺額」與「解任」同時列出似乎將二者視為不

同之概念若本條亦作與公司法相同解釋有可能獨立董事皆缺額但非因故解任而不需補

選之詭異現象因此解釋上仍應將此處之「解任」擴張解釋為「缺額」較符合立法者原意 50 證券交易法第一七八條第一項第二款「證券交易法第一七八條第一項第二款「有下列情事

之一者處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰hellip二違反第十四條第三項第十

四條之一第一項第三項第十四條之二第一項第五項第十四條之三第十四條之四第一

項第二項第十四條之五第一項第二項第二十五條第一項第二項第四項第二十六

條之三第一項第七項第三十六條第四項第四十一條第四十三條之一第一項第四十三

條之六第五項至第七項第五十八條第六十九條第一項第七十九條或第一百五十九條規定」 51 證券交易法第一七八條第二項「有前項第二款至第七款規定情事之一主管機關除依前項規

定處罰鍰外並應令其限期辦理屆期仍不辦理者得繼續限期令其辦理並按次各處新臺幣

四十八萬元以上四百八十萬元以下罰鍰至辦理為止」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1144

六募集發行或私募具有股權性質之有價證券

七簽證會計師之委任解任或報酬

八財務會計或內部稽核主管之任免

九其他經主管機關規定之重大事項

第一項 立法理由

為強化董事會及獨立董事之功能對於公司財務業務有重大影響之事項明定

應提董事會決議並規定獨立董事如有反對或保留意見者應於董事會議事錄載

明以透過董事會決議及獨立董事意見之表達強化董事之職權行使保障股東

權益

獨立董事如有反對意見或保留意見者除規定應於董事會會議紀錄載明外

未來依第二十六條之三第八項授權訂定之董事會議事辦法將要求公司須於指定

之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機制於臺灣證券

交易所及櫃檯買賣中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及外

界監督之機制

第二項 評析

本條係規定對於公司財務業務有重大影響之事項明定應提董事會決議並

由獨立董事表達意見強化其職權並保障股東權益

然而學者認為52未選任獨立董事的公司若董事有不同意見時亦有權

要求記明議事錄（公司法第一九三條第二項53）因此本條規定不能視為獨立董

事特有的職權若依公司法第二百零七條第一項「董事會之議事應作成議事

錄」而第一百九十三條第二項但書是針對有異議（即反對意見）的董事之規

定因此本法第十四條之三第一項似乎是針對「保留意見」之獨立董事所為之

規定

本條僅規定獨立董事「如有」反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明

故獨立董事並沒有絕對必須提出反對意見或保留意見之法定義務董事有出席董

事會之義務而獨立董事亦為董事故獨立董事亦有出席董事會之義務不待法

52 賴英照前揭註 5頁 120 53 公司法第一九三條「（第一項）董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決議（第二項）

董事會之決議違反前項規定致公司受損害時參與決議之董事對於公司負賠償之責但

經表示異議之董事有紀錄或書面聲明可證者免其責任」

48 期學員法學研究報告 1145

律之明文54公司未依本條規定將獨立董事意見載明於議事錄時依本法第一百

七十八條第一項第二款規定科處罰緩並得依規定連續處罰

關於獨立董事之「反對意見或保留意見」就「反對意見」而言應係指董

事對本條議案表示反對立場之意見但「保留意見」之實際內容無何大致同意

部分反對是否為「保留意見」大致反對部分同意又如何原則反對但附「有

條件同意」之附款是否為「保留意見」原則同意但附「有條件反對」之附款

又如何再者就責任釐清方面獨立董事原係出具「反對意見」倘有追究董

事會責任之必要時獨立董事既已表示「反對意見」其已無須負責惟若獨立

董事原係出具「保留意見」時該如何追究其責任未來在運作時或許會產生疑

問55更甚者若是出具「保留意見」即可免除責任會不會造成獨立董事每每

出具保留意見繼而又撼動獨立董事善良管理人的注意義務亦即只需要表達保

留意見即滿足董事的注意義務因此保留意見究何所指實待主管機關明定之

獨立董事如有反對或保留意見「應於董事會議事錄載明」立法理由明白指

出未來將要求公司於指定之資訊網站公開之然而以本條第四款第五款第

六款之事由為例皆極可能涉及公司之重大業務機密即便獨立董事有不同之意

見時是否適宜對外揭露或有疑問5657

第二款之規定相較於證交法第三十六條之一58少了「揭露財務預測資訊

等」而且本款規定為「hellip『之』重大財務業務行為hellip」即本款為列舉規定

而非規定為「hellip『等』重大財務業務行為hellip」之例示規定故財務預測資訊揭

露並非獨立董事得表示意見者這樣的規範也許是為了減輕董事會之負擔但資

54 但本條之規範目的原應係在揭示「何種事項應經『獨立董事』參與」故若能進一步於條文中

明文規定獨立董事有出席之義務較能充分顯現此一立法目的否則本條僅淪為「何種事項

應經『董事會』決議」之規定而不是專為「獨立董事」而設之規定戴銘昇前揭註 21頁 279亦有採相似見解者其認為本條亦僅是「利用經由獨立董事會決議方式及獨立董事意

見之表達強化獨立董事對重要議案之監督以保障股東權益」似非專為獨立董事所設之規

定參劉連煜前揭註 2 書頁 218劉連煜前揭註 2 文頁 323 55 戴銘昇前揭註 21頁 279 56 如依公司法第二一０條之規定董事會所應備置之公司簿冊方面列有股東會議事錄而

未包括董事會之議事錄在內其原因是由於股東會之議案都屬表面化而董事會之議案類多具

有機密性為保障公司營業之機密故賦與公司保密的權利而不要求將董事會議事錄備置於

公司請參閱柯芳枝前揭註 49頁 339-340 57 戴銘昇前揭註 21頁 279 58 證交法第三十六條之一「公開發行公司取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與

他人為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為其適用範圍作業程

序應公告申報及其他應遵行事項之處理準則由主管機關定之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1146

訊揭露本為證交法規範重點之一財務預測資訊亦為投資大眾賴以評估投資行

為之重要指標其揭露處理程序對於整個證券市場的影響不可謂不大上述規

定將使得獨立董事若對財務預測報告的揭露程序有疑問時無法介入依公開發

行公司公開財務預測資訊處理準則第四條59規定財務預測編製完成後應提報

董事會通過但因有第六條60情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認

亦即仍須經董事會只不過獨立董事如欲表達反對意見其依據在公司法第一百

九十三條至於保留意見則無依據可以表達易言之若是獨立董事對於揭露財

務預測資訊之處理程序有意見只能表達反對意見不能表達保留意見

第三款係「涉及董事或監察人自身利害關係之事項」董事依照公司法第二

０六條第二項準用第一七八條61之規定僅在有利害關係「交易」時需要迴避

而本款之規定不但增加其範圍為利害關係之「事項」也增加了其揭露義務

並且公司法雖未要求監察人對有自身利害關係之事項加以揭露但是本款規

定卻增加了監察人之揭露義務甚至增加了獨立董事對監察人監控之意味其原

因在於本條規定之目的應在賦予獨立董事專屬權限即便有認為目前文義無

法做出這樣的解釋但從獨立董事得對本款事項可表示反對意見或保留意見以

觀應可嗅出相似的意味因此就設計出使獨立董事監控監察人之制度

第四款的「衍生性商品交易」解釋上亦應為重大之衍生性商品交易否則

衍生性商品之交易無論金額多少俱皆須經董事會決議通過將造成董事會花

太多時間在解決繁瑣的事務上反造成董事會無法在真正需要討論的重要議題上

為討論第五款亦應為相同之解釋同時第四五款與第二款不同處在於第

二款係針對交易的處理程序而第四五款則是針對交易的本身為規範

第六款則是針對有股權性質的有價證券為規範因該等證券可能會影響公司

經營權之變動因此讓獨立董事有表達意見之機會然有疑問者若是私募有

59 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第四條「財務預測編製完成後應提報董事會通過

但因有第六條情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認」 60 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第六條「公開發行公司未依本準則所定方式而於

新聞雜誌廣播電視網路其他傳播媒體或於業績發表會記者會或其他場所發布營

業收入或獲利之預測性資訊者本會得請公司依第三章規定公開完整式財務預測」 61 公司法第二０六條「（第一項）董事會之決議除本法另有規定外應有過半數董事之出席

出席董事過半數之同意行之（第二項）第一百七十八條第一百八十條第二項之規定於前

項之決議準用之」 第一七八條「股東對於會議之事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得加入表

決並不得代理他股東行使其表決權」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1144

六募集發行或私募具有股權性質之有價證券

七簽證會計師之委任解任或報酬

八財務會計或內部稽核主管之任免

九其他經主管機關規定之重大事項

第一項 立法理由

為強化董事會及獨立董事之功能對於公司財務業務有重大影響之事項明定

應提董事會決議並規定獨立董事如有反對或保留意見者應於董事會議事錄載

明以透過董事會決議及獨立董事意見之表達強化董事之職權行使保障股東

權益

獨立董事如有反對意見或保留意見者除規定應於董事會會議紀錄載明外

未來依第二十六條之三第八項授權訂定之董事會議事辦法將要求公司須於指定

之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機制於臺灣證券

交易所及櫃檯買賣中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及外

界監督之機制

第二項 評析

本條係規定對於公司財務業務有重大影響之事項明定應提董事會決議並

由獨立董事表達意見強化其職權並保障股東權益

然而學者認為52未選任獨立董事的公司若董事有不同意見時亦有權

要求記明議事錄（公司法第一九三條第二項53）因此本條規定不能視為獨立董

事特有的職權若依公司法第二百零七條第一項「董事會之議事應作成議事

錄」而第一百九十三條第二項但書是針對有異議（即反對意見）的董事之規

定因此本法第十四條之三第一項似乎是針對「保留意見」之獨立董事所為之

規定

本條僅規定獨立董事「如有」反對意見或保留意見應於董事會議事錄載明

故獨立董事並沒有絕對必須提出反對意見或保留意見之法定義務董事有出席董

事會之義務而獨立董事亦為董事故獨立董事亦有出席董事會之義務不待法

52 賴英照前揭註 5頁 120 53 公司法第一九三條「（第一項）董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決議（第二項）

董事會之決議違反前項規定致公司受損害時參與決議之董事對於公司負賠償之責但

經表示異議之董事有紀錄或書面聲明可證者免其責任」

48 期學員法學研究報告 1145

律之明文54公司未依本條規定將獨立董事意見載明於議事錄時依本法第一百

七十八條第一項第二款規定科處罰緩並得依規定連續處罰

關於獨立董事之「反對意見或保留意見」就「反對意見」而言應係指董

事對本條議案表示反對立場之意見但「保留意見」之實際內容無何大致同意

部分反對是否為「保留意見」大致反對部分同意又如何原則反對但附「有

條件同意」之附款是否為「保留意見」原則同意但附「有條件反對」之附款

又如何再者就責任釐清方面獨立董事原係出具「反對意見」倘有追究董

事會責任之必要時獨立董事既已表示「反對意見」其已無須負責惟若獨立

董事原係出具「保留意見」時該如何追究其責任未來在運作時或許會產生疑

問55更甚者若是出具「保留意見」即可免除責任會不會造成獨立董事每每

出具保留意見繼而又撼動獨立董事善良管理人的注意義務亦即只需要表達保

留意見即滿足董事的注意義務因此保留意見究何所指實待主管機關明定之

獨立董事如有反對或保留意見「應於董事會議事錄載明」立法理由明白指

出未來將要求公司於指定之資訊網站公開之然而以本條第四款第五款第

六款之事由為例皆極可能涉及公司之重大業務機密即便獨立董事有不同之意

見時是否適宜對外揭露或有疑問5657

第二款之規定相較於證交法第三十六條之一58少了「揭露財務預測資訊

等」而且本款規定為「hellip『之』重大財務業務行為hellip」即本款為列舉規定

而非規定為「hellip『等』重大財務業務行為hellip」之例示規定故財務預測資訊揭

露並非獨立董事得表示意見者這樣的規範也許是為了減輕董事會之負擔但資

54 但本條之規範目的原應係在揭示「何種事項應經『獨立董事』參與」故若能進一步於條文中

明文規定獨立董事有出席之義務較能充分顯現此一立法目的否則本條僅淪為「何種事項

應經『董事會』決議」之規定而不是專為「獨立董事」而設之規定戴銘昇前揭註 21頁 279亦有採相似見解者其認為本條亦僅是「利用經由獨立董事會決議方式及獨立董事意

見之表達強化獨立董事對重要議案之監督以保障股東權益」似非專為獨立董事所設之規

定參劉連煜前揭註 2 書頁 218劉連煜前揭註 2 文頁 323 55 戴銘昇前揭註 21頁 279 56 如依公司法第二一０條之規定董事會所應備置之公司簿冊方面列有股東會議事錄而

未包括董事會之議事錄在內其原因是由於股東會之議案都屬表面化而董事會之議案類多具

有機密性為保障公司營業之機密故賦與公司保密的權利而不要求將董事會議事錄備置於

公司請參閱柯芳枝前揭註 49頁 339-340 57 戴銘昇前揭註 21頁 279 58 證交法第三十六條之一「公開發行公司取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與

他人為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為其適用範圍作業程

序應公告申報及其他應遵行事項之處理準則由主管機關定之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1146

訊揭露本為證交法規範重點之一財務預測資訊亦為投資大眾賴以評估投資行

為之重要指標其揭露處理程序對於整個證券市場的影響不可謂不大上述規

定將使得獨立董事若對財務預測報告的揭露程序有疑問時無法介入依公開發

行公司公開財務預測資訊處理準則第四條59規定財務預測編製完成後應提報

董事會通過但因有第六條60情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認

亦即仍須經董事會只不過獨立董事如欲表達反對意見其依據在公司法第一百

九十三條至於保留意見則無依據可以表達易言之若是獨立董事對於揭露財

務預測資訊之處理程序有意見只能表達反對意見不能表達保留意見

第三款係「涉及董事或監察人自身利害關係之事項」董事依照公司法第二

０六條第二項準用第一七八條61之規定僅在有利害關係「交易」時需要迴避

而本款之規定不但增加其範圍為利害關係之「事項」也增加了其揭露義務

並且公司法雖未要求監察人對有自身利害關係之事項加以揭露但是本款規

定卻增加了監察人之揭露義務甚至增加了獨立董事對監察人監控之意味其原

因在於本條規定之目的應在賦予獨立董事專屬權限即便有認為目前文義無

法做出這樣的解釋但從獨立董事得對本款事項可表示反對意見或保留意見以

觀應可嗅出相似的意味因此就設計出使獨立董事監控監察人之制度

第四款的「衍生性商品交易」解釋上亦應為重大之衍生性商品交易否則

衍生性商品之交易無論金額多少俱皆須經董事會決議通過將造成董事會花

太多時間在解決繁瑣的事務上反造成董事會無法在真正需要討論的重要議題上

為討論第五款亦應為相同之解釋同時第四五款與第二款不同處在於第

二款係針對交易的處理程序而第四五款則是針對交易的本身為規範

第六款則是針對有股權性質的有價證券為規範因該等證券可能會影響公司

經營權之變動因此讓獨立董事有表達意見之機會然有疑問者若是私募有

59 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第四條「財務預測編製完成後應提報董事會通過

但因有第六條情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認」 60 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第六條「公開發行公司未依本準則所定方式而於

新聞雜誌廣播電視網路其他傳播媒體或於業績發表會記者會或其他場所發布營

業收入或獲利之預測性資訊者本會得請公司依第三章規定公開完整式財務預測」 61 公司法第二０六條「（第一項）董事會之決議除本法另有規定外應有過半數董事之出席

出席董事過半數之同意行之（第二項）第一百七十八條第一百八十條第二項之規定於前

項之決議準用之」 第一七八條「股東對於會議之事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得加入表

決並不得代理他股東行使其表決權」

48 期學員法學研究報告 1145

律之明文54公司未依本條規定將獨立董事意見載明於議事錄時依本法第一百

七十八條第一項第二款規定科處罰緩並得依規定連續處罰

關於獨立董事之「反對意見或保留意見」就「反對意見」而言應係指董

事對本條議案表示反對立場之意見但「保留意見」之實際內容無何大致同意

部分反對是否為「保留意見」大致反對部分同意又如何原則反對但附「有

條件同意」之附款是否為「保留意見」原則同意但附「有條件反對」之附款

又如何再者就責任釐清方面獨立董事原係出具「反對意見」倘有追究董

事會責任之必要時獨立董事既已表示「反對意見」其已無須負責惟若獨立

董事原係出具「保留意見」時該如何追究其責任未來在運作時或許會產生疑

問55更甚者若是出具「保留意見」即可免除責任會不會造成獨立董事每每

出具保留意見繼而又撼動獨立董事善良管理人的注意義務亦即只需要表達保

留意見即滿足董事的注意義務因此保留意見究何所指實待主管機關明定之

獨立董事如有反對或保留意見「應於董事會議事錄載明」立法理由明白指

出未來將要求公司於指定之資訊網站公開之然而以本條第四款第五款第

六款之事由為例皆極可能涉及公司之重大業務機密即便獨立董事有不同之意

見時是否適宜對外揭露或有疑問5657

第二款之規定相較於證交法第三十六條之一58少了「揭露財務預測資訊

等」而且本款規定為「hellip『之』重大財務業務行為hellip」即本款為列舉規定

而非規定為「hellip『等』重大財務業務行為hellip」之例示規定故財務預測資訊揭

露並非獨立董事得表示意見者這樣的規範也許是為了減輕董事會之負擔但資

54 但本條之規範目的原應係在揭示「何種事項應經『獨立董事』參與」故若能進一步於條文中

明文規定獨立董事有出席之義務較能充分顯現此一立法目的否則本條僅淪為「何種事項

應經『董事會』決議」之規定而不是專為「獨立董事」而設之規定戴銘昇前揭註 21頁 279亦有採相似見解者其認為本條亦僅是「利用經由獨立董事會決議方式及獨立董事意

見之表達強化獨立董事對重要議案之監督以保障股東權益」似非專為獨立董事所設之規

定參劉連煜前揭註 2 書頁 218劉連煜前揭註 2 文頁 323 55 戴銘昇前揭註 21頁 279 56 如依公司法第二一０條之規定董事會所應備置之公司簿冊方面列有股東會議事錄而

未包括董事會之議事錄在內其原因是由於股東會之議案都屬表面化而董事會之議案類多具

有機密性為保障公司營業之機密故賦與公司保密的權利而不要求將董事會議事錄備置於

公司請參閱柯芳枝前揭註 49頁 339-340 57 戴銘昇前揭註 21頁 279 58 證交法第三十六條之一「公開發行公司取得或處分資產從事衍生性商品交易資金貸與

他人為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為其適用範圍作業程

序應公告申報及其他應遵行事項之處理準則由主管機關定之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1146

訊揭露本為證交法規範重點之一財務預測資訊亦為投資大眾賴以評估投資行

為之重要指標其揭露處理程序對於整個證券市場的影響不可謂不大上述規

定將使得獨立董事若對財務預測報告的揭露程序有疑問時無法介入依公開發

行公司公開財務預測資訊處理準則第四條59規定財務預測編製完成後應提報

董事會通過但因有第六條60情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認

亦即仍須經董事會只不過獨立董事如欲表達反對意見其依據在公司法第一百

九十三條至於保留意見則無依據可以表達易言之若是獨立董事對於揭露財

務預測資訊之處理程序有意見只能表達反對意見不能表達保留意見

第三款係「涉及董事或監察人自身利害關係之事項」董事依照公司法第二

０六條第二項準用第一七八條61之規定僅在有利害關係「交易」時需要迴避

而本款之規定不但增加其範圍為利害關係之「事項」也增加了其揭露義務

並且公司法雖未要求監察人對有自身利害關係之事項加以揭露但是本款規

定卻增加了監察人之揭露義務甚至增加了獨立董事對監察人監控之意味其原

因在於本條規定之目的應在賦予獨立董事專屬權限即便有認為目前文義無

法做出這樣的解釋但從獨立董事得對本款事項可表示反對意見或保留意見以

觀應可嗅出相似的意味因此就設計出使獨立董事監控監察人之制度

第四款的「衍生性商品交易」解釋上亦應為重大之衍生性商品交易否則

衍生性商品之交易無論金額多少俱皆須經董事會決議通過將造成董事會花

太多時間在解決繁瑣的事務上反造成董事會無法在真正需要討論的重要議題上

為討論第五款亦應為相同之解釋同時第四五款與第二款不同處在於第

二款係針對交易的處理程序而第四五款則是針對交易的本身為規範

第六款則是針對有股權性質的有價證券為規範因該等證券可能會影響公司

經營權之變動因此讓獨立董事有表達意見之機會然有疑問者若是私募有

59 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第四條「財務預測編製完成後應提報董事會通過

但因有第六條情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認」 60 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第六條「公開發行公司未依本準則所定方式而於

新聞雜誌廣播電視網路其他傳播媒體或於業績發表會記者會或其他場所發布營

業收入或獲利之預測性資訊者本會得請公司依第三章規定公開完整式財務預測」 61 公司法第二０六條「（第一項）董事會之決議除本法另有規定外應有過半數董事之出席

出席董事過半數之同意行之（第二項）第一百七十八條第一百八十條第二項之規定於前

項之決議準用之」 第一七八條「股東對於會議之事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得加入表

決並不得代理他股東行使其表決權」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1146

訊揭露本為證交法規範重點之一財務預測資訊亦為投資大眾賴以評估投資行

為之重要指標其揭露處理程序對於整個證券市場的影響不可謂不大上述規

定將使得獨立董事若對財務預測報告的揭露程序有疑問時無法介入依公開發

行公司公開財務預測資訊處理準則第四條59規定財務預測編製完成後應提報

董事會通過但因有第六條60情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認

亦即仍須經董事會只不過獨立董事如欲表達反對意見其依據在公司法第一百

九十三條至於保留意見則無依據可以表達易言之若是獨立董事對於揭露財

務預測資訊之處理程序有意見只能表達反對意見不能表達保留意見

第三款係「涉及董事或監察人自身利害關係之事項」董事依照公司法第二

０六條第二項準用第一七八條61之規定僅在有利害關係「交易」時需要迴避

而本款之規定不但增加其範圍為利害關係之「事項」也增加了其揭露義務

並且公司法雖未要求監察人對有自身利害關係之事項加以揭露但是本款規

定卻增加了監察人之揭露義務甚至增加了獨立董事對監察人監控之意味其原

因在於本條規定之目的應在賦予獨立董事專屬權限即便有認為目前文義無

法做出這樣的解釋但從獨立董事得對本款事項可表示反對意見或保留意見以

觀應可嗅出相似的意味因此就設計出使獨立董事監控監察人之制度

第四款的「衍生性商品交易」解釋上亦應為重大之衍生性商品交易否則

衍生性商品之交易無論金額多少俱皆須經董事會決議通過將造成董事會花

太多時間在解決繁瑣的事務上反造成董事會無法在真正需要討論的重要議題上

為討論第五款亦應為相同之解釋同時第四五款與第二款不同處在於第

二款係針對交易的處理程序而第四五款則是針對交易的本身為規範

第六款則是針對有股權性質的有價證券為規範因該等證券可能會影響公司

經營權之變動因此讓獨立董事有表達意見之機會然有疑問者若是私募有

59 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第四條「財務預測編製完成後應提報董事會通過

但因有第六條情事未及提報董事會通過者得補提董事會追認」 60 公開發行公司公開財務預測資訊處理準則第六條「公開發行公司未依本準則所定方式而於

新聞雜誌廣播電視網路其他傳播媒體或於業績發表會記者會或其他場所發布營

業收入或獲利之預測性資訊者本會得請公司依第三章規定公開完整式財務預測」 61 公司法第二０六條「（第一項）董事會之決議除本法另有規定外應有過半數董事之出席

出席董事過半數之同意行之（第二項）第一百七十八條第一百八十條第二項之規定於前

項之決議準用之」 第一七八條「股東對於會議之事項有自身利害關係致有害於公司利益之虞時不得加入表

決並不得代理他股東行使其表決權」

48 期學員法學研究報告 1147

股權性質之有價證券將會造成公司經營權之變動獨立董事是否敢暢所欲言若

獨立董事認同併購者當然不會有意見若是獨立董事不贊同該收購行為時而

表達反對意見或是保留意見實質上卻沒有任何效果也不會因此阻止該私募的

進行收購者入主公司後難保不會有秋後算帳的情況解任該獨立董事將造

成獨立董事若要保住其職位最好的方法就是不做任何表示如此勢必降低其

監控功能

第七八款則是針對公司會計及財務審核部份之規定所選任之簽證會計師

或是財務會計或內部稽核主管不適任造成公司財報的不健全影響大眾對公

司評價的正確性第九款則是授權主管機關另行訂定須經董事會決議之重大事

項

此外本條規定為「已依前條第一項規定『選任』獨立董事之公司hellip」條

文僅謂「選任」而非設置若是公司有設置獨立董事但尚未「選任」是否須

待獨立董事選任後董事會才得通過上述事項亦或是董事會得逕行決議無須

獨立董事的參與尤其在本法文義下第十四條之三事項之決議並非獨立董事

的專屬權限因此在欠缺獨立董事或獨立董事有缺額時董事會似仍可為重大

事項之決議這樣的情形會因第十四條之二第五項獨立董事補選有空窗期而

更加嚴重就此似應回歸本條立法之目的即賦予獨立董事專屬權限使本條

規定各情況皆須經獨立董事表示意見後才得經董事會決議避免尚未選任獨立

董事而通過重大決議事項所產生的弊端

就本條所列事項本法僅賦予獨立董事表達意見之權利而沒有制止之權

實在難期待本法發揮太大的功能

第三節 第十四條之四

（第一項）已依本法發行股票之公司應擇一設置審計委員會或監察人但

主管機關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替代監

察人其辦法由主管機關定之

（第二項）審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三人其中

一人為召集人且至少一人應具備會計或財務專長

（第三項）公司設置審計委員會者本法公司法及其他法律對於監察人之

規定於審計委員會準用之

（第四項）公司法第二百條第二百十三條至第二百十五條第二百十六條

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1148

第一項第三項第四項第二百十八條第一項第二項第二百十八條之一

第二百十八條之二第二項第二百二十條第二百二十三條至第二百二十六條

第二百二十七條但書及第二百四十五條第二項規定對審計委員會之獨立董事成

員準用之

（第五項）審計委員會及其獨立董事成員對前二項所定職權之行使及相關事

項之辦法由主管機關定之

（第六項）審計委員會之決議應有審計委員會全體成員二分之一以上之同

意

第一項 立法理由

目前國際推廣之公司治理制度甚重視董事會之專業能力爰設置審計委員會

等功能性委員會藉由專業之分工及獨立超然之立場協助董事會決策例如新

加坡規定上市公司應設置審計委員會其主席及過半數成員應為獨立董事日本

規定設置審計委員會提名委員會及薪酬委員會之公司則不設監察人各委員

會之獨立董事應超過半數韓國規定公司設置由三分之二以上獨立董事組成之

審計委員會者則不設置監察人美國沙氏法案（Sarbanes-Oxley Act）規定新

上市之公司應設置審計委員會且須全數由獨立董事組成由國際發展趨勢觀

之推動審計委員會亦有其必要性

我國公司法制係採董事會及監察人雙軌制為擷取國外公司治理制度之優

點爰規定公司得擇一選擇採現行董事監察人雙軌制或改採單軌制即設置

審計委員會者不得再依公司法規定選任監察人

主管機關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替

代監察人俾未來視國內企業實務推動狀況及國際化潮流逐步漸進推動公司設

置並授權主管機關訂定其適用管理辦法至公司如未依規定設置審計委員會或

設置不符規定者則依第一百七十八條第一項第二款規定處罰

鑒於審計委員會有其特有之職權考量其應具備專業及獨立性爰於第二項

明定審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三人其中一人為召集

人且至少一人應具備會計或財務專長以確實發揮審計委員會之功能公司未

依規定組成審計委員會者依第一百七十八條第一項第二款規定處罰

參酌日本韓國推動設置審計委員會即不設監察人且監察人之職權係由審

計委員會行使之規範方式於第三項明定本法公司法及其他法律對於原屬監察

人之規定準用於審計委員會(如監督公司業務之執行)

48 期學員法學研究報告 1149

另公司法對於原屬監察人之規定涉及監察人之行為或為公司代表者於第

四項明定於審計委員會之獨立董事成員準用之

第二項 評析

第一款 第十四條之四部份

新法僅引進「審計委員會」（auditing committee）制度並未引進62「報酬委

員會」（compensation committee）及「提名或公司治理委員會」（nominating or

corporate governance committee）63

新法對於審計委員會之設置原則上係由公開發行公司自行決定並且規定

「審計委員會」或「監察人」制度公開發行公司應擇一設置故設置審計委員

會者即不可再設監察人設有監察人者即不可再設審計委員會易言之二

者不可並存學者64將設有獨立董事而未設審計委員會之情形歸類為「雙軌制」

－獨立董事仍執行董事的職務並不具有監察人的職權65設置獨立董事並由其

組成審計委員會取代監察人者歸類為「單軌制」－獨立董事負有監督經營的權

責（證交法第十四條之四第四項準用公司法第二一八條66）同時具有董事身分

參與公司的經營決策（公司法第二０二條67）

依第一項後段規定主管機關必須訂定命令設置審計委員會替代監察人之辦

62 實務上主管機關傾向鼓勵公司設置各種不同的委員會以落實公司治理故於上市上櫃公

司治理實務守則 (民國 94 年 10 月 19 日 修正)第二七條規定「上市上櫃公司董事會為健

全監督功能及強化管理機能得考量董事會規模及獨立董事人數設置審計提名報酬或其

他各類功能性委員會並明定於章程」而新修正證券交易法第十四條之四第二項規定審

計委員會應由「全體」獨立董事組成故不允許存在獨立董事非審計委員會成員之情形換言

之如有公司自願採用較高標準之公司治理制度因本法強制「全體」的獨立董事成員都必須

成為審計委員會之成員倘若有公司仍欲引進其他二種委員會之制度必然會產生審計委員會

內之部分或全部獨立董事成員「兼任」其他委員會成員之情形故在本法採此一立法方式之前

提下公司設置不同的委員會時將產生獨立董事「必然兼任」之情況參戴銘昇前揭註

21頁 280-281註 11 63 提名委員會係先決定公司董事獨立董事及高級經理人之候選名單再交由股東會或董事會

為決議因此提名制度攸關獨立董事制度（包含審計委員會等制度）之成敗本法未引進「提

名或公司治理委員會」制度誠屬缺憾相同見解參劉連煜前揭註 2 書頁 229劉連煜

前揭註 2 文頁 328-329 64 賴英照前揭註 5頁 119 65 有學者在修法前建議即便引進獨立董事亦不一定要廢除監察人制度二者間職務亦不會

有疊床架屋之疑參邵慶平前揭註 9頁 40-48 有精闢論述 66 公司法第二一八條「（第一項）監察人應監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財

務狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（第二項）監察人辦理前項事務

得代表公司委託律師會計師審核之（第三項）違反第一項規定妨礙拒絕或規避監察人

檢查行為者各處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰」 67 公司法第二０二條「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由

董事會決議行之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1150

法然而本法並未課予主管機關「強制」命令符合「必要情況」之公司設置審

計委員會之法律上義務僅規定「主管機關『得』視helliphellip必要情形命令設置審

計委員會替代監察人」故即便符合主管機關所定辦法之要件者主管機關仍享

有「不命令其設置審計委員會」之裁量權68且新法賦予主管機關得視公司規模

等情形命令設置審計委員會替代監察人顯示新法認為單軌制優於雙軌制69

未依主管機關規定設置審計委員會或設置不符規定者主關機關得依同法第一百

七十八條科處罰緩並得連續處罰

第二項規定審計委員會之組成應由「全體」獨立董事組成由於本法並非

規定為「應『全部由』獨立董事組成」故並非僅要求審計委員會之成員全部皆

具獨立董事資格即可70更要求必須由「全體獨立董事」組成審計委員會因此

設置審計委員會之公司獨立董事就一定要參與其中

就本法第十四條之四第二項規定而言獨立董事以外之一般董事可否加入審

計委員會審計委員會的任務既然在監督一般董事（同條第三項第四項第十

四條之五第一項）若允許非獨立董事之一般董事為其成員將發生「球員兼裁

判」「自己監督自己」的情況應不適宜並且在比較法制上美國沙氏法案

（Sarbanes-Oxley Act）亦規定審計委員會之成員全部為獨立董事（參立法理

由）此外公司有設置審計委員會時獨立董事人數不得少於三人相較於第

十四條之二第一項但書規定公司被主管機關要求設置獨立董事時僅須有兩位

獨立董事有人數上之差別似乎意味著設有審計委員會之公司需有較多之獨

立董事以監督公司的營運所以不應讓一般董事加入審計委員會造成審計委員

會定位模糊的疑慮

依本法第十四條之四第二項規定審計委員會之人數下限為三人較一般設

有獨立董事之公司最少僅需兩名還多出一人或許是因為三人成「會」的關係

68 第十四條之四第一項應與第十四條之二第一項作區分前者僅規定公司符合必要情形之條件

時主管機關有「『得』命令其設置審計委員會」之裁量權後者則規定公司符合必要情形之

條件時主管機關有「『應』要求其設置獨立董事」之義務換言之前者賦予主管機關裁量

權後者則無 69 賴英照前揭註 5頁 119賴教授並指出單軌制下董事會的主要功能已由主導經營轉為監

督經營然依公司法第二０二條董事會仍應負責經營的決策與執行與美國單軌制不同如

何劃分經營與監督的權責仍待釐清然余雪明教授則認為獨立董事功能上本兼具經營與監

督功能參余雪明教授之發言前揭註 18頁 94-95 70 若採此說則有部分獨立董事可以不必加入審計委員會內但本法似並不採此一立法例

且審計委員會中應不得由「非獨立董事」之成員

48 期學員法學研究報告 1151

因此設有審計委員會的公司最少需有獨立董事三人此外審計委員會成員

中最少有一人應具備會計或財務專長對照本法第十四條之五審計委員會有

其專屬權限且該權限有相當大部分與公司帳冊查核有關（如第一款第二款

第八款第九款及第十款）若審計委員會中並無一人具備會計或財務專長將

難以執行相關業務對照公司法上監察人相關規定並不要求監察人具備會計或

財務專長相對之下本法更明確的凸顯審計委員會的功能為公司會計帳冊的監

控

至於公司未依規定設置審計委員會或設置不符規定（如獨立董事人數不足三

人或沒有任何一位獨立董事具有會計或財務專長）則依同法第一百七十八條

第一項第二款規定處新台幣二十四萬元以上二四０萬元以下罰緩

在設有審計委員會時前述之董事補選機制可能會有缺漏依第十四條之二

第五項後段只有獨立董事均解任時始應於六十日內招開股東會補選然審計

委員會則要求人數不得少於三人其中一人為召集人至少一人具會計或財務專

長如其中有一人不符時依第十四條之二第五項應於最近一次股東會補選即

可但如正好遇到審計委員會通過「年度財務報告」（依證交法第十四條之五71

係審計委員會之專屬權）而審計委員會又有缺額之情況下立即補選已緩不濟

急更何況獨立董事缺額依法尚可於最近一次股東會中補選此等情況似待

有權機關作補充解釋72

第三項係規定審計委員會準用公司法證券交易法及其他法律對於監察人之

規定易言之審計委員會的定位即在取代傳統的監察人制度

第四項規定公司法之相關規定對審計委員會之獨立董事成員準用之73

71 證券交易法第十四條之五「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項『應』經

審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定」 72 劉連煜前揭註 2 書頁 220劉連煜前揭註 2 文頁 323-324 73 「其準用內容如下(1)獨立董事由股東會選任須為有行為能力人不得有公司法第三十條

所定的缺格事由且至少須有一人在國內有住所（公司法第二一六條第一項第四項）(2)獨立董事與公司間之關係從民法關於委任之規定（公司法第二一六條第三項）(3)獨立董事應

監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務狀況查核簿冊文件並得請求董事會或

經理人提出報告獨立董事為辦理前項業務時得代表公司委託律師會計師審核之（公司法

第二一八條第一項第二項）(4)董事發現公司有受重大損害之虞時應立即向獨立董事報告

（公司法第二一八條之一）(5)董事會或董事執行業務有違反法令章程或股東會決議之行為

者獨立董事應即通知董事會或董事停止其行為（公司法第二一八條之二第二項）(6)獨立董

事除董事會不為召集或不能召集股東會外得為公司利益於必要時召集股東會（公司法第

二二條）(7)繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上之股東得聲請法院選派檢

查人檢查公司業務帳目及財產情形法院對於檢查人之報告認為必要時得命獨立董事召集

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1152

學者認為「依上開規定參與審計委員會的獨立董事負有監督公司經營的權責

且具有單獨執行職務之權但在多數獨立董事中究由何人代表公司與董事訴訟

（公司法第二一三條74）如何避免重複委任律師會計師協助執行監督工作

此等問題應回歸合議制的機制予以解決」75

第四項最後規定「對審計委員會之『獨立董事成員』準用之」似乎意味

著在審計委員會中有不是獨立董事的成員存在實則依本文前述審計委員會

應由獨立董事成員組成不應有非獨立董事成員存在

另須注意者依第六項之規定審計委員會決議之表決方式與一般的董事

會決議方式不同並未區分「出席數」及「多數決」而係課予審計委員會較高

之表決比例門檻以「全體成員」二分之一以上之同意非以「出席數」之二分

之一為基準決議始得通過

主管機關金管會依本條第五項授權就審計委員會及其獨立董事成員職權之

行使訂定公開發行公司審計委員會行使職權辦法（以下簡稱職權辦法）

第二款 公開發行公司審計委員會行使職權辦法部分

關於職權辦法之規定從第一條至第四條76並無太多疑問第五條77第一項

股東會（公司法第二四五條第一項第二項）(8)公司與董事間的訴訟除法律另有規定外

由獨立董事代表公司（公司法第二一三條）(9)董事為自己或他人與公司為買賣借貸或其他

法律行為時由獨立董事為公司的代表（公司法第二二三條）(10)股東得請求獨立董事對董

事提起訴訟亦得請求董事會對董事提起訴訟（公司法第二一四條第二一五條第二二七條）

(11)獨立董事執行職務違反法令章程或怠忽職務致公司受有損害者對公司負賠償責任（公

司法第二二四條）(12)股東會決議對於獨立董事提起訴訟時公司應自決議之日起三十日

內提起之並得於董事外另行選任起訴之代表（公司法第二二五條）(13)獨立董事執行業務

有重大損害公司之行為或違反法令章程之重大事項股東會未決議將其解任者公司由持股百

分之三以上的股東於股東會後三十天內訴請法院裁判之（公司法第二００條）(14)獨立董

事對公司或第三人負損害賠償責任而董事亦負其責任時獨立董事與董事為連帶債務人（公

司法第二二六條）」賴英照前揭註 5頁 122-123事實上公司法第二一六條第三項及

條第四項本無需訂定因獨立董事亦為董事依公司法第一九二條第四項董事和公司間為委

任關係殊無繞道第二一六條第三項之規定此外公司法第三十條之規定依第一九二條第

五項董事本來就準用再者證交法第十四條之二第三項第一款亦有相同規範無需再於證交

法第十四條之四第四項為規定 74 本文註公司法第二一三條「公司與董事間訴訟除法律另有規定外由監察人代表公司

股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」 75 賴英照前揭註 5頁 123 76 職權辦法第一條「本辦法依證券交易法 (以下簡稱本法) 第十四條之四第五項規定訂定之」 職權辦法第二條「公開發行公司設置審計委員會者應依本法及本辦法規定辦理但其他法律

另有規定者從其規定」 職權辦法第三條「（第一項）公開發行公司依本法設置審計委員會者應訂定審計委員會組織

規程其內容應至少記載下列事項一審計委員會之人數任期二審計委員會之職權事

項三審計委員會之議事規則四審計委員會行使職權時公司應提供之資源（第二項）

48 期學員法學研究報告 1153

則規範審計委員會一般職權的行使除了為本法第十四條之四第三項第四項及

第六項規定之重申外另規範了審計委員會對外之代表由委員會召集人擔任

第二項則重申了本法第十四條之四第四項之規定

職權辦法第五條第三項則說明了本辦法所稱全體成員以實際在任者計算

之係本法第十四條之五第六項78之規定關於其缺失請見後述本法第十四條

之五第六項的解說

職權辦法第六條 79之規定則是重申本法第十四條之五第一項及第二項之規

定此外審計委員會被要求每季最少要開一次會避免其因為未召開委員會

而功能淪喪（職權辦法第七條第一項80）並且原則上在召開委員會之七日

前需將召集事由通知各獨立董事但有緊急情事者不在此限（第二項）關

於委員會的召開由成員互推一人擔任召集人及會議主席若召集人請假或因故

不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之當召集人沒有指定代

理人時則由委員會之成員互推一人代理之（第三項）為使委員會有足夠的資

訊以行使職權得決議請公司相關部門提供必要之資訊給委員會（第四項）

依照職權辦法第八條81審計委員會開會時獨立董事需要簽到以供查考（第

前項組織規程之訂定應經董事會決議通過修正時亦同」 職權辦法第四條「審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三人其中一人為召

集人且至少一人應具備會計或財務專長」 77 職權辦法第五條「（第一項）本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除

本法第十四條之四第四項之職權事項外由審計委員會行之其決議應有審計委員會全體成員

二分之一以上之同意審計委員會之召集人對外代表審計委員會（第二項）本法第十四條之

四第四項關於公司法涉及監察人之行為或為公司代表之規定於審計委員會之獨立董事成員準

用之（第三項）本辦法所稱全體成員以實際在任者計算之」 78 證券交易法第十四條之五第六項「第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所

稱全體董事以實際在任者計算之」 79 職權辦法第六條「（第一項）本法第十四條之五第一項各款事項應經審計委員會全體成員二

分之一以上同意並提董事會決議（第二項）本法第十四條之五第一項各款事項除第十款外

如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之」 80 職權辦法第七條「（第一項）審計委員會應至少每季召開一次並於審計委員會組織規程中

明定之（第二項）審計委員會之召集應載明召集事由於七日前通知委員會各獨立董事成

員但有緊急情事者不在此限（第三項）審計委員會應由全體成員互推一人擔任召集人及

會議主席召集人請假或因故不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之召集

人未指定代理人者由委員會之獨立董事成員互推一人代理之（第四項）審計委員會得決議

請公司相關部門經理人員內部稽核人員會計師法律顧問或其他人員提供相關必要之資訊」 81 職權辦法第八條「（第一項）開審計委員會時公司應設簽名簿供出席獨立董事成員簽到

並供查考（第二項）審計委員會之獨立董事成員應親自出席審計委員會如不能親自出席

得委託其他獨立董事成員代理出席如以視訊參與會議者視為親自出席（第三項）審計委

員會成員委託其他獨立董事成員代理出席審計委員會時應於每次出具委託書且列舉召集事

由之授權範圍（第四項）審計委員會之決議應有全體成員二分之一以上之同意表決之結

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1154

一項）並且由於審計委員會之決議須以實際在任者二分之一以上之同意因

此為避免委員會成員因故無法參加會議造成委員會無法做成決議職權辦法

賦予獨立董事得授權其他成員代理出席然代理人每次出席皆需出具委託書（第

二項第三項）而本條第四項規定委員會之決議應有全體成員二分之一以上

之同意該項與第六條第一項不同者在於後者僅列舉審計委員會針對本法第十

四條之五第一項各款事由之決議而本條則是針對本法第十四條之五以外的職權

行使為審計委員會職權行使的概括規定然而本法第十四條之四第六項已有

相同規定是否需要重複規定這樣重複規定的實益或許見於同項後段要求審

計委員會表決結果須當場報告並紀錄避免有心人士造假此外對於有正當

理由無法召開審計委員會時應以董事會「全體」董事三分之二以上同意行之

但針對本法第十四條之五第一項第十款事由仍應由獨立董事成員出具是否同意

之意見

然而有疑問者審計委員會之功能即在監督董事會職權行使當委員會無

法召開時以全體董事三分之二以上同意行使雖然有助於公司業務正常的運

作但反而與設置審計委員會之目的相扞格這或許是財經法相較於其他法律

富有更多彈性的規定吧但是這樣的規定似乎有違授權本法第十四條之五第二

項之立法詳言之因後者僅規定本法第十四條之五第一項所規定之事項在未

經審計委員會二分之一以上獨立董事同意時得由全體董事三分之二以上同意治

癒之並須將審計委員會之決議記眀於董事會議事錄中換言之母法限縮在「已

經開過審計委員會但無法做成決議時」然子法確係規範審計委員會還未召開

的情形二者有顯著之區別即便子法有母法第十四條之四第五項的授權難謂

這部分沒有逾越授權母法的問題最後為避免審計委員會僅由少數出席獨立董

事決議即可操縱職權辦法第八條第六項規定代理人以受一人委託為限

職權辦法第九條82規定審計委員會之獨立董事成員對決議事項的利益迴避

（第一項）若因獨立董事迴避致審計委員會無法決議者應由董事會為決議（第

二項）

果應當場報告並作成紀錄（第五項）如有正當理由致審計委員會無法召開時應以董事

會全體董事三分之二以上同意行之但本法第十四條之五第一項第十款之事項仍應由獨立董事

成員出具是否同意之意見（第六項）第二項代理人以受一人之委託為限」 82 職權辦法第九條「（第一項）審計委員會之獨立董事成員對於會議事項與其自身有利害關

係致有害於公司利益之虞者應予迴避（第二項）因前項規定致委員會無法決議者應

向董事會報告由董事會為決議」

48 期學員法學研究報告 1155

職權辦法第十條83則是規定審計委員會之議事錄並且要求公司對該議事錄

應永久妥善保存第十一條84則是賦予審計委員會或其獨立董事成員代表公司

委任律師會計師及其他專業人士就行使職權之事項提供諮詢及查核最後

第十二條85規範審計委員會的開始適用期

第四節 第十四條之五

（第一項）已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應經審計

委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二內部控制制度有效性之考核

三依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品

交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之

處理程序

四涉及董事自身利害關係之事項

五重大之資產或衍生性商品交易

六重大之資金貸與背書或提供保證

七募集發行或私募具有股權性質之有價證券

八簽證會計師之委任解任或報酬

九財務會計或內部稽核主管之任免

十年度財務報告及半年度財務報告

十一其他公司或主管機關規定之重大事項

（第二項）前項各款事項除第十款外如未經審計委員會全體成員二分之一

83 職權辦法第十條「（第一項）審計委員會之議事應作成議事錄議事錄應詳實記載下列事

項一會議屆次及時間地點二主席之姓名三獨立董事成員出席狀況包括出席請

假及缺席者之姓名與人數四列席者之姓名及職稱五紀錄之姓名六報告事項七

討論事項各議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員專家及其他人員發言摘要反

對或保留意見八臨時動議提案人姓名議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員

專家及其他人員發言摘要反對或保留意見九其他應記載事項（第二項）審計委員會簽

到簿為議事錄之一部分應永久保存（第三項）議事錄須由會議主席及記錄人員簽名或蓋章

於會後二十日內分送委員會各獨立董事成員並應列入公司重要檔案於公司存續期間永久妥

善保存（第四項）第一項議事錄之製作及分發得以電子方式為之」 84 職權辦法第十一條「審計委員會或其獨立董事成員得代表公司委任律師會計師或其他專業

人員就行使職權有關之事項為必要之查核或提供諮詢其費用由公司負擔之」 85 職權辦法第十二條「公開發行公司依本法設置審計委員會者得自現任董事或監察人任期屆

滿時始適用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1156

以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之不受前項規定之限制並應

於董事會議事錄載明審計委員會之決議

（第三項）公司設置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經

監察人承認之規定

（第四項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體

董事以實際在任者計算之

第一項 立法理由

為有效發揮審計委員會之功能除第十四條之三第一項屬獨立董事之職權項

目外並增加考核內部控制制度之職權俾藉審計委員會之專業及獨立性強化

公司內控制度運行之有效性

考量審計委員會均由獨立董事組成且設置審計委員會已不選任監察人爲

有效發揮審計委員會之獨立專業功能本項所定審計委員會之職權規定應經全

體成員二分之一以上同意且排除第十四條之三之規定惟相關事項仍應經董事

會決議以明確落實董事會之責任

另基於企業界實務運作之考量及為免因審計委員會制度之推動而影響公

司營運之效率及彈性於第二項訂定第一項所列事項如未經審計委員會全體成員

二分之一以上同意者得以全體董事三分之二以上同意行之另因第一項第十款

原屬監察人特有之職權爰予排除

關於本法第三十六條規定之年度及半年度財務報告因公司設置審計委員會

已不設置監察人且已納入第一項第十款審計委員會之職權故於第三項明定不

適用第三十六條第一項應經監察人承認之規定

為明確審計委員會全體成員及全體董事之意涵爰於第四項明定係以實際在

任之審計委員會成員席次計算之

未經審計委員會通過之事項如經全體董事三分之二以上同意未來依第二

十六條之三授權訂定之董事會議事辦法除規定應於董事會議紀錄載明外並要求

公司須於指定之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機

制於證交所及櫃買中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及

外界監督之機制

第二項 評析

審計委員會的成員為獨立董事原來有本法第十四條之三的適用但是本法

為更明確規定審計委員會的專屬權限故有本條之規定以杜爭議

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1148

第一項第三項第四項第二百十八條第一項第二項第二百十八條之一

第二百十八條之二第二項第二百二十條第二百二十三條至第二百二十六條

第二百二十七條但書及第二百四十五條第二項規定對審計委員會之獨立董事成

員準用之

（第五項）審計委員會及其獨立董事成員對前二項所定職權之行使及相關事

項之辦法由主管機關定之

（第六項）審計委員會之決議應有審計委員會全體成員二分之一以上之同

意

第一項 立法理由

目前國際推廣之公司治理制度甚重視董事會之專業能力爰設置審計委員會

等功能性委員會藉由專業之分工及獨立超然之立場協助董事會決策例如新

加坡規定上市公司應設置審計委員會其主席及過半數成員應為獨立董事日本

規定設置審計委員會提名委員會及薪酬委員會之公司則不設監察人各委員

會之獨立董事應超過半數韓國規定公司設置由三分之二以上獨立董事組成之

審計委員會者則不設置監察人美國沙氏法案（Sarbanes-Oxley Act）規定新

上市之公司應設置審計委員會且須全數由獨立董事組成由國際發展趨勢觀

之推動審計委員會亦有其必要性

我國公司法制係採董事會及監察人雙軌制為擷取國外公司治理制度之優

點爰規定公司得擇一選擇採現行董事監察人雙軌制或改採單軌制即設置

審計委員會者不得再依公司法規定選任監察人

主管機關得視公司規模業務性質及其他必要情況命令設置審計委員會替

代監察人俾未來視國內企業實務推動狀況及國際化潮流逐步漸進推動公司設

置並授權主管機關訂定其適用管理辦法至公司如未依規定設置審計委員會或

設置不符規定者則依第一百七十八條第一項第二款規定處罰

鑒於審計委員會有其特有之職權考量其應具備專業及獨立性爰於第二項

明定審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三人其中一人為召集

人且至少一人應具備會計或財務專長以確實發揮審計委員會之功能公司未

依規定組成審計委員會者依第一百七十八條第一項第二款規定處罰

參酌日本韓國推動設置審計委員會即不設監察人且監察人之職權係由審

計委員會行使之規範方式於第三項明定本法公司法及其他法律對於原屬監察

人之規定準用於審計委員會(如監督公司業務之執行)

48 期學員法學研究報告 1149

另公司法對於原屬監察人之規定涉及監察人之行為或為公司代表者於第

四項明定於審計委員會之獨立董事成員準用之

第二項 評析

第一款 第十四條之四部份

新法僅引進「審計委員會」（auditing committee）制度並未引進62「報酬委

員會」（compensation committee）及「提名或公司治理委員會」（nominating or

corporate governance committee）63

新法對於審計委員會之設置原則上係由公開發行公司自行決定並且規定

「審計委員會」或「監察人」制度公開發行公司應擇一設置故設置審計委員

會者即不可再設監察人設有監察人者即不可再設審計委員會易言之二

者不可並存學者64將設有獨立董事而未設審計委員會之情形歸類為「雙軌制」

－獨立董事仍執行董事的職務並不具有監察人的職權65設置獨立董事並由其

組成審計委員會取代監察人者歸類為「單軌制」－獨立董事負有監督經營的權

責（證交法第十四條之四第四項準用公司法第二一八條66）同時具有董事身分

參與公司的經營決策（公司法第二０二條67）

依第一項後段規定主管機關必須訂定命令設置審計委員會替代監察人之辦

62 實務上主管機關傾向鼓勵公司設置各種不同的委員會以落實公司治理故於上市上櫃公

司治理實務守則 (民國 94 年 10 月 19 日 修正)第二七條規定「上市上櫃公司董事會為健

全監督功能及強化管理機能得考量董事會規模及獨立董事人數設置審計提名報酬或其

他各類功能性委員會並明定於章程」而新修正證券交易法第十四條之四第二項規定審

計委員會應由「全體」獨立董事組成故不允許存在獨立董事非審計委員會成員之情形換言

之如有公司自願採用較高標準之公司治理制度因本法強制「全體」的獨立董事成員都必須

成為審計委員會之成員倘若有公司仍欲引進其他二種委員會之制度必然會產生審計委員會

內之部分或全部獨立董事成員「兼任」其他委員會成員之情形故在本法採此一立法方式之前

提下公司設置不同的委員會時將產生獨立董事「必然兼任」之情況參戴銘昇前揭註

21頁 280-281註 11 63 提名委員會係先決定公司董事獨立董事及高級經理人之候選名單再交由股東會或董事會

為決議因此提名制度攸關獨立董事制度（包含審計委員會等制度）之成敗本法未引進「提

名或公司治理委員會」制度誠屬缺憾相同見解參劉連煜前揭註 2 書頁 229劉連煜

前揭註 2 文頁 328-329 64 賴英照前揭註 5頁 119 65 有學者在修法前建議即便引進獨立董事亦不一定要廢除監察人制度二者間職務亦不會

有疊床架屋之疑參邵慶平前揭註 9頁 40-48 有精闢論述 66 公司法第二一八條「（第一項）監察人應監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財

務狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（第二項）監察人辦理前項事務

得代表公司委託律師會計師審核之（第三項）違反第一項規定妨礙拒絕或規避監察人

檢查行為者各處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰」 67 公司法第二０二條「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由

董事會決議行之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1150

法然而本法並未課予主管機關「強制」命令符合「必要情況」之公司設置審

計委員會之法律上義務僅規定「主管機關『得』視helliphellip必要情形命令設置審

計委員會替代監察人」故即便符合主管機關所定辦法之要件者主管機關仍享

有「不命令其設置審計委員會」之裁量權68且新法賦予主管機關得視公司規模

等情形命令設置審計委員會替代監察人顯示新法認為單軌制優於雙軌制69

未依主管機關規定設置審計委員會或設置不符規定者主關機關得依同法第一百

七十八條科處罰緩並得連續處罰

第二項規定審計委員會之組成應由「全體」獨立董事組成由於本法並非

規定為「應『全部由』獨立董事組成」故並非僅要求審計委員會之成員全部皆

具獨立董事資格即可70更要求必須由「全體獨立董事」組成審計委員會因此

設置審計委員會之公司獨立董事就一定要參與其中

就本法第十四條之四第二項規定而言獨立董事以外之一般董事可否加入審

計委員會審計委員會的任務既然在監督一般董事（同條第三項第四項第十

四條之五第一項）若允許非獨立董事之一般董事為其成員將發生「球員兼裁

判」「自己監督自己」的情況應不適宜並且在比較法制上美國沙氏法案

（Sarbanes-Oxley Act）亦規定審計委員會之成員全部為獨立董事（參立法理

由）此外公司有設置審計委員會時獨立董事人數不得少於三人相較於第

十四條之二第一項但書規定公司被主管機關要求設置獨立董事時僅須有兩位

獨立董事有人數上之差別似乎意味著設有審計委員會之公司需有較多之獨

立董事以監督公司的營運所以不應讓一般董事加入審計委員會造成審計委員

會定位模糊的疑慮

依本法第十四條之四第二項規定審計委員會之人數下限為三人較一般設

有獨立董事之公司最少僅需兩名還多出一人或許是因為三人成「會」的關係

68 第十四條之四第一項應與第十四條之二第一項作區分前者僅規定公司符合必要情形之條件

時主管機關有「『得』命令其設置審計委員會」之裁量權後者則規定公司符合必要情形之

條件時主管機關有「『應』要求其設置獨立董事」之義務換言之前者賦予主管機關裁量

權後者則無 69 賴英照前揭註 5頁 119賴教授並指出單軌制下董事會的主要功能已由主導經營轉為監

督經營然依公司法第二０二條董事會仍應負責經營的決策與執行與美國單軌制不同如

何劃分經營與監督的權責仍待釐清然余雪明教授則認為獨立董事功能上本兼具經營與監

督功能參余雪明教授之發言前揭註 18頁 94-95 70 若採此說則有部分獨立董事可以不必加入審計委員會內但本法似並不採此一立法例

且審計委員會中應不得由「非獨立董事」之成員

48 期學員法學研究報告 1151

因此設有審計委員會的公司最少需有獨立董事三人此外審計委員會成員

中最少有一人應具備會計或財務專長對照本法第十四條之五審計委員會有

其專屬權限且該權限有相當大部分與公司帳冊查核有關（如第一款第二款

第八款第九款及第十款）若審計委員會中並無一人具備會計或財務專長將

難以執行相關業務對照公司法上監察人相關規定並不要求監察人具備會計或

財務專長相對之下本法更明確的凸顯審計委員會的功能為公司會計帳冊的監

控

至於公司未依規定設置審計委員會或設置不符規定（如獨立董事人數不足三

人或沒有任何一位獨立董事具有會計或財務專長）則依同法第一百七十八條

第一項第二款規定處新台幣二十四萬元以上二四０萬元以下罰緩

在設有審計委員會時前述之董事補選機制可能會有缺漏依第十四條之二

第五項後段只有獨立董事均解任時始應於六十日內招開股東會補選然審計

委員會則要求人數不得少於三人其中一人為召集人至少一人具會計或財務專

長如其中有一人不符時依第十四條之二第五項應於最近一次股東會補選即

可但如正好遇到審計委員會通過「年度財務報告」（依證交法第十四條之五71

係審計委員會之專屬權）而審計委員會又有缺額之情況下立即補選已緩不濟

急更何況獨立董事缺額依法尚可於最近一次股東會中補選此等情況似待

有權機關作補充解釋72

第三項係規定審計委員會準用公司法證券交易法及其他法律對於監察人之

規定易言之審計委員會的定位即在取代傳統的監察人制度

第四項規定公司法之相關規定對審計委員會之獨立董事成員準用之73

71 證券交易法第十四條之五「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項『應』經

審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定」 72 劉連煜前揭註 2 書頁 220劉連煜前揭註 2 文頁 323-324 73 「其準用內容如下(1)獨立董事由股東會選任須為有行為能力人不得有公司法第三十條

所定的缺格事由且至少須有一人在國內有住所（公司法第二一六條第一項第四項）(2)獨立董事與公司間之關係從民法關於委任之規定（公司法第二一六條第三項）(3)獨立董事應

監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務狀況查核簿冊文件並得請求董事會或

經理人提出報告獨立董事為辦理前項業務時得代表公司委託律師會計師審核之（公司法

第二一八條第一項第二項）(4)董事發現公司有受重大損害之虞時應立即向獨立董事報告

（公司法第二一八條之一）(5)董事會或董事執行業務有違反法令章程或股東會決議之行為

者獨立董事應即通知董事會或董事停止其行為（公司法第二一八條之二第二項）(6)獨立董

事除董事會不為召集或不能召集股東會外得為公司利益於必要時召集股東會（公司法第

二二條）(7)繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上之股東得聲請法院選派檢

查人檢查公司業務帳目及財產情形法院對於檢查人之報告認為必要時得命獨立董事召集

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1152

學者認為「依上開規定參與審計委員會的獨立董事負有監督公司經營的權責

且具有單獨執行職務之權但在多數獨立董事中究由何人代表公司與董事訴訟

（公司法第二一三條74）如何避免重複委任律師會計師協助執行監督工作

此等問題應回歸合議制的機制予以解決」75

第四項最後規定「對審計委員會之『獨立董事成員』準用之」似乎意味

著在審計委員會中有不是獨立董事的成員存在實則依本文前述審計委員會

應由獨立董事成員組成不應有非獨立董事成員存在

另須注意者依第六項之規定審計委員會決議之表決方式與一般的董事

會決議方式不同並未區分「出席數」及「多數決」而係課予審計委員會較高

之表決比例門檻以「全體成員」二分之一以上之同意非以「出席數」之二分

之一為基準決議始得通過

主管機關金管會依本條第五項授權就審計委員會及其獨立董事成員職權之

行使訂定公開發行公司審計委員會行使職權辦法（以下簡稱職權辦法）

第二款 公開發行公司審計委員會行使職權辦法部分

關於職權辦法之規定從第一條至第四條76並無太多疑問第五條77第一項

股東會（公司法第二四五條第一項第二項）(8)公司與董事間的訴訟除法律另有規定外

由獨立董事代表公司（公司法第二一三條）(9)董事為自己或他人與公司為買賣借貸或其他

法律行為時由獨立董事為公司的代表（公司法第二二三條）(10)股東得請求獨立董事對董

事提起訴訟亦得請求董事會對董事提起訴訟（公司法第二一四條第二一五條第二二七條）

(11)獨立董事執行職務違反法令章程或怠忽職務致公司受有損害者對公司負賠償責任（公

司法第二二四條）(12)股東會決議對於獨立董事提起訴訟時公司應自決議之日起三十日

內提起之並得於董事外另行選任起訴之代表（公司法第二二五條）(13)獨立董事執行業務

有重大損害公司之行為或違反法令章程之重大事項股東會未決議將其解任者公司由持股百

分之三以上的股東於股東會後三十天內訴請法院裁判之（公司法第二００條）(14)獨立董

事對公司或第三人負損害賠償責任而董事亦負其責任時獨立董事與董事為連帶債務人（公

司法第二二六條）」賴英照前揭註 5頁 122-123事實上公司法第二一六條第三項及

條第四項本無需訂定因獨立董事亦為董事依公司法第一九二條第四項董事和公司間為委

任關係殊無繞道第二一六條第三項之規定此外公司法第三十條之規定依第一九二條第

五項董事本來就準用再者證交法第十四條之二第三項第一款亦有相同規範無需再於證交

法第十四條之四第四項為規定 74 本文註公司法第二一三條「公司與董事間訴訟除法律另有規定外由監察人代表公司

股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」 75 賴英照前揭註 5頁 123 76 職權辦法第一條「本辦法依證券交易法 (以下簡稱本法) 第十四條之四第五項規定訂定之」 職權辦法第二條「公開發行公司設置審計委員會者應依本法及本辦法規定辦理但其他法律

另有規定者從其規定」 職權辦法第三條「（第一項）公開發行公司依本法設置審計委員會者應訂定審計委員會組織

規程其內容應至少記載下列事項一審計委員會之人數任期二審計委員會之職權事

項三審計委員會之議事規則四審計委員會行使職權時公司應提供之資源（第二項）

48 期學員法學研究報告 1153

則規範審計委員會一般職權的行使除了為本法第十四條之四第三項第四項及

第六項規定之重申外另規範了審計委員會對外之代表由委員會召集人擔任

第二項則重申了本法第十四條之四第四項之規定

職權辦法第五條第三項則說明了本辦法所稱全體成員以實際在任者計算

之係本法第十四條之五第六項78之規定關於其缺失請見後述本法第十四條

之五第六項的解說

職權辦法第六條 79之規定則是重申本法第十四條之五第一項及第二項之規

定此外審計委員會被要求每季最少要開一次會避免其因為未召開委員會

而功能淪喪（職權辦法第七條第一項80）並且原則上在召開委員會之七日

前需將召集事由通知各獨立董事但有緊急情事者不在此限（第二項）關

於委員會的召開由成員互推一人擔任召集人及會議主席若召集人請假或因故

不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之當召集人沒有指定代

理人時則由委員會之成員互推一人代理之（第三項）為使委員會有足夠的資

訊以行使職權得決議請公司相關部門提供必要之資訊給委員會（第四項）

依照職權辦法第八條81審計委員會開會時獨立董事需要簽到以供查考（第

前項組織規程之訂定應經董事會決議通過修正時亦同」 職權辦法第四條「審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三人其中一人為召

集人且至少一人應具備會計或財務專長」 77 職權辦法第五條「（第一項）本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除

本法第十四條之四第四項之職權事項外由審計委員會行之其決議應有審計委員會全體成員

二分之一以上之同意審計委員會之召集人對外代表審計委員會（第二項）本法第十四條之

四第四項關於公司法涉及監察人之行為或為公司代表之規定於審計委員會之獨立董事成員準

用之（第三項）本辦法所稱全體成員以實際在任者計算之」 78 證券交易法第十四條之五第六項「第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所

稱全體董事以實際在任者計算之」 79 職權辦法第六條「（第一項）本法第十四條之五第一項各款事項應經審計委員會全體成員二

分之一以上同意並提董事會決議（第二項）本法第十四條之五第一項各款事項除第十款外

如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之」 80 職權辦法第七條「（第一項）審計委員會應至少每季召開一次並於審計委員會組織規程中

明定之（第二項）審計委員會之召集應載明召集事由於七日前通知委員會各獨立董事成

員但有緊急情事者不在此限（第三項）審計委員會應由全體成員互推一人擔任召集人及

會議主席召集人請假或因故不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之召集

人未指定代理人者由委員會之獨立董事成員互推一人代理之（第四項）審計委員會得決議

請公司相關部門經理人員內部稽核人員會計師法律顧問或其他人員提供相關必要之資訊」 81 職權辦法第八條「（第一項）開審計委員會時公司應設簽名簿供出席獨立董事成員簽到

並供查考（第二項）審計委員會之獨立董事成員應親自出席審計委員會如不能親自出席

得委託其他獨立董事成員代理出席如以視訊參與會議者視為親自出席（第三項）審計委

員會成員委託其他獨立董事成員代理出席審計委員會時應於每次出具委託書且列舉召集事

由之授權範圍（第四項）審計委員會之決議應有全體成員二分之一以上之同意表決之結

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1154

一項）並且由於審計委員會之決議須以實際在任者二分之一以上之同意因

此為避免委員會成員因故無法參加會議造成委員會無法做成決議職權辦法

賦予獨立董事得授權其他成員代理出席然代理人每次出席皆需出具委託書（第

二項第三項）而本條第四項規定委員會之決議應有全體成員二分之一以上

之同意該項與第六條第一項不同者在於後者僅列舉審計委員會針對本法第十

四條之五第一項各款事由之決議而本條則是針對本法第十四條之五以外的職權

行使為審計委員會職權行使的概括規定然而本法第十四條之四第六項已有

相同規定是否需要重複規定這樣重複規定的實益或許見於同項後段要求審

計委員會表決結果須當場報告並紀錄避免有心人士造假此外對於有正當

理由無法召開審計委員會時應以董事會「全體」董事三分之二以上同意行之

但針對本法第十四條之五第一項第十款事由仍應由獨立董事成員出具是否同意

之意見

然而有疑問者審計委員會之功能即在監督董事會職權行使當委員會無

法召開時以全體董事三分之二以上同意行使雖然有助於公司業務正常的運

作但反而與設置審計委員會之目的相扞格這或許是財經法相較於其他法律

富有更多彈性的規定吧但是這樣的規定似乎有違授權本法第十四條之五第二

項之立法詳言之因後者僅規定本法第十四條之五第一項所規定之事項在未

經審計委員會二分之一以上獨立董事同意時得由全體董事三分之二以上同意治

癒之並須將審計委員會之決議記眀於董事會議事錄中換言之母法限縮在「已

經開過審計委員會但無法做成決議時」然子法確係規範審計委員會還未召開

的情形二者有顯著之區別即便子法有母法第十四條之四第五項的授權難謂

這部分沒有逾越授權母法的問題最後為避免審計委員會僅由少數出席獨立董

事決議即可操縱職權辦法第八條第六項規定代理人以受一人委託為限

職權辦法第九條82規定審計委員會之獨立董事成員對決議事項的利益迴避

（第一項）若因獨立董事迴避致審計委員會無法決議者應由董事會為決議（第

二項）

果應當場報告並作成紀錄（第五項）如有正當理由致審計委員會無法召開時應以董事

會全體董事三分之二以上同意行之但本法第十四條之五第一項第十款之事項仍應由獨立董事

成員出具是否同意之意見（第六項）第二項代理人以受一人之委託為限」 82 職權辦法第九條「（第一項）審計委員會之獨立董事成員對於會議事項與其自身有利害關

係致有害於公司利益之虞者應予迴避（第二項）因前項規定致委員會無法決議者應

向董事會報告由董事會為決議」

48 期學員法學研究報告 1155

職權辦法第十條83則是規定審計委員會之議事錄並且要求公司對該議事錄

應永久妥善保存第十一條84則是賦予審計委員會或其獨立董事成員代表公司

委任律師會計師及其他專業人士就行使職權之事項提供諮詢及查核最後

第十二條85規範審計委員會的開始適用期

第四節 第十四條之五

（第一項）已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應經審計

委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二內部控制制度有效性之考核

三依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品

交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之

處理程序

四涉及董事自身利害關係之事項

五重大之資產或衍生性商品交易

六重大之資金貸與背書或提供保證

七募集發行或私募具有股權性質之有價證券

八簽證會計師之委任解任或報酬

九財務會計或內部稽核主管之任免

十年度財務報告及半年度財務報告

十一其他公司或主管機關規定之重大事項

（第二項）前項各款事項除第十款外如未經審計委員會全體成員二分之一

83 職權辦法第十條「（第一項）審計委員會之議事應作成議事錄議事錄應詳實記載下列事

項一會議屆次及時間地點二主席之姓名三獨立董事成員出席狀況包括出席請

假及缺席者之姓名與人數四列席者之姓名及職稱五紀錄之姓名六報告事項七

討論事項各議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員專家及其他人員發言摘要反

對或保留意見八臨時動議提案人姓名議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員

專家及其他人員發言摘要反對或保留意見九其他應記載事項（第二項）審計委員會簽

到簿為議事錄之一部分應永久保存（第三項）議事錄須由會議主席及記錄人員簽名或蓋章

於會後二十日內分送委員會各獨立董事成員並應列入公司重要檔案於公司存續期間永久妥

善保存（第四項）第一項議事錄之製作及分發得以電子方式為之」 84 職權辦法第十一條「審計委員會或其獨立董事成員得代表公司委任律師會計師或其他專業

人員就行使職權有關之事項為必要之查核或提供諮詢其費用由公司負擔之」 85 職權辦法第十二條「公開發行公司依本法設置審計委員會者得自現任董事或監察人任期屆

滿時始適用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1156

以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之不受前項規定之限制並應

於董事會議事錄載明審計委員會之決議

（第三項）公司設置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經

監察人承認之規定

（第四項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體

董事以實際在任者計算之

第一項 立法理由

為有效發揮審計委員會之功能除第十四條之三第一項屬獨立董事之職權項

目外並增加考核內部控制制度之職權俾藉審計委員會之專業及獨立性強化

公司內控制度運行之有效性

考量審計委員會均由獨立董事組成且設置審計委員會已不選任監察人爲

有效發揮審計委員會之獨立專業功能本項所定審計委員會之職權規定應經全

體成員二分之一以上同意且排除第十四條之三之規定惟相關事項仍應經董事

會決議以明確落實董事會之責任

另基於企業界實務運作之考量及為免因審計委員會制度之推動而影響公

司營運之效率及彈性於第二項訂定第一項所列事項如未經審計委員會全體成員

二分之一以上同意者得以全體董事三分之二以上同意行之另因第一項第十款

原屬監察人特有之職權爰予排除

關於本法第三十六條規定之年度及半年度財務報告因公司設置審計委員會

已不設置監察人且已納入第一項第十款審計委員會之職權故於第三項明定不

適用第三十六條第一項應經監察人承認之規定

為明確審計委員會全體成員及全體董事之意涵爰於第四項明定係以實際在

任之審計委員會成員席次計算之

未經審計委員會通過之事項如經全體董事三分之二以上同意未來依第二

十六條之三授權訂定之董事會議事辦法除規定應於董事會議紀錄載明外並要求

公司須於指定之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機

制於證交所及櫃買中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及

外界監督之機制

第二項 評析

審計委員會的成員為獨立董事原來有本法第十四條之三的適用但是本法

為更明確規定審計委員會的專屬權限故有本條之規定以杜爭議

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

48 期學員法學研究報告 1149

另公司法對於原屬監察人之規定涉及監察人之行為或為公司代表者於第

四項明定於審計委員會之獨立董事成員準用之

第二項 評析

第一款 第十四條之四部份

新法僅引進「審計委員會」（auditing committee）制度並未引進62「報酬委

員會」（compensation committee）及「提名或公司治理委員會」（nominating or

corporate governance committee）63

新法對於審計委員會之設置原則上係由公開發行公司自行決定並且規定

「審計委員會」或「監察人」制度公開發行公司應擇一設置故設置審計委員

會者即不可再設監察人設有監察人者即不可再設審計委員會易言之二

者不可並存學者64將設有獨立董事而未設審計委員會之情形歸類為「雙軌制」

－獨立董事仍執行董事的職務並不具有監察人的職權65設置獨立董事並由其

組成審計委員會取代監察人者歸類為「單軌制」－獨立董事負有監督經營的權

責（證交法第十四條之四第四項準用公司法第二一八條66）同時具有董事身分

參與公司的經營決策（公司法第二０二條67）

依第一項後段規定主管機關必須訂定命令設置審計委員會替代監察人之辦

62 實務上主管機關傾向鼓勵公司設置各種不同的委員會以落實公司治理故於上市上櫃公

司治理實務守則 (民國 94 年 10 月 19 日 修正)第二七條規定「上市上櫃公司董事會為健

全監督功能及強化管理機能得考量董事會規模及獨立董事人數設置審計提名報酬或其

他各類功能性委員會並明定於章程」而新修正證券交易法第十四條之四第二項規定審

計委員會應由「全體」獨立董事組成故不允許存在獨立董事非審計委員會成員之情形換言

之如有公司自願採用較高標準之公司治理制度因本法強制「全體」的獨立董事成員都必須

成為審計委員會之成員倘若有公司仍欲引進其他二種委員會之制度必然會產生審計委員會

內之部分或全部獨立董事成員「兼任」其他委員會成員之情形故在本法採此一立法方式之前

提下公司設置不同的委員會時將產生獨立董事「必然兼任」之情況參戴銘昇前揭註

21頁 280-281註 11 63 提名委員會係先決定公司董事獨立董事及高級經理人之候選名單再交由股東會或董事會

為決議因此提名制度攸關獨立董事制度（包含審計委員會等制度）之成敗本法未引進「提

名或公司治理委員會」制度誠屬缺憾相同見解參劉連煜前揭註 2 書頁 229劉連煜

前揭註 2 文頁 328-329 64 賴英照前揭註 5頁 119 65 有學者在修法前建議即便引進獨立董事亦不一定要廢除監察人制度二者間職務亦不會

有疊床架屋之疑參邵慶平前揭註 9頁 40-48 有精闢論述 66 公司法第二一八條「（第一項）監察人應監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財

務狀況查核簿冊文件並得請求董事會或經理人提出報告（第二項）監察人辦理前項事務

得代表公司委託律師會計師審核之（第三項）違反第一項規定妨礙拒絕或規避監察人

檢查行為者各處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰」 67 公司法第二０二條「公司業務之執行除本法或章程規定應由股東會決議之事項外均應由

董事會決議行之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1150

法然而本法並未課予主管機關「強制」命令符合「必要情況」之公司設置審

計委員會之法律上義務僅規定「主管機關『得』視helliphellip必要情形命令設置審

計委員會替代監察人」故即便符合主管機關所定辦法之要件者主管機關仍享

有「不命令其設置審計委員會」之裁量權68且新法賦予主管機關得視公司規模

等情形命令設置審計委員會替代監察人顯示新法認為單軌制優於雙軌制69

未依主管機關規定設置審計委員會或設置不符規定者主關機關得依同法第一百

七十八條科處罰緩並得連續處罰

第二項規定審計委員會之組成應由「全體」獨立董事組成由於本法並非

規定為「應『全部由』獨立董事組成」故並非僅要求審計委員會之成員全部皆

具獨立董事資格即可70更要求必須由「全體獨立董事」組成審計委員會因此

設置審計委員會之公司獨立董事就一定要參與其中

就本法第十四條之四第二項規定而言獨立董事以外之一般董事可否加入審

計委員會審計委員會的任務既然在監督一般董事（同條第三項第四項第十

四條之五第一項）若允許非獨立董事之一般董事為其成員將發生「球員兼裁

判」「自己監督自己」的情況應不適宜並且在比較法制上美國沙氏法案

（Sarbanes-Oxley Act）亦規定審計委員會之成員全部為獨立董事（參立法理

由）此外公司有設置審計委員會時獨立董事人數不得少於三人相較於第

十四條之二第一項但書規定公司被主管機關要求設置獨立董事時僅須有兩位

獨立董事有人數上之差別似乎意味著設有審計委員會之公司需有較多之獨

立董事以監督公司的營運所以不應讓一般董事加入審計委員會造成審計委員

會定位模糊的疑慮

依本法第十四條之四第二項規定審計委員會之人數下限為三人較一般設

有獨立董事之公司最少僅需兩名還多出一人或許是因為三人成「會」的關係

68 第十四條之四第一項應與第十四條之二第一項作區分前者僅規定公司符合必要情形之條件

時主管機關有「『得』命令其設置審計委員會」之裁量權後者則規定公司符合必要情形之

條件時主管機關有「『應』要求其設置獨立董事」之義務換言之前者賦予主管機關裁量

權後者則無 69 賴英照前揭註 5頁 119賴教授並指出單軌制下董事會的主要功能已由主導經營轉為監

督經營然依公司法第二０二條董事會仍應負責經營的決策與執行與美國單軌制不同如

何劃分經營與監督的權責仍待釐清然余雪明教授則認為獨立董事功能上本兼具經營與監

督功能參余雪明教授之發言前揭註 18頁 94-95 70 若採此說則有部分獨立董事可以不必加入審計委員會內但本法似並不採此一立法例

且審計委員會中應不得由「非獨立董事」之成員

48 期學員法學研究報告 1151

因此設有審計委員會的公司最少需有獨立董事三人此外審計委員會成員

中最少有一人應具備會計或財務專長對照本法第十四條之五審計委員會有

其專屬權限且該權限有相當大部分與公司帳冊查核有關（如第一款第二款

第八款第九款及第十款）若審計委員會中並無一人具備會計或財務專長將

難以執行相關業務對照公司法上監察人相關規定並不要求監察人具備會計或

財務專長相對之下本法更明確的凸顯審計委員會的功能為公司會計帳冊的監

控

至於公司未依規定設置審計委員會或設置不符規定（如獨立董事人數不足三

人或沒有任何一位獨立董事具有會計或財務專長）則依同法第一百七十八條

第一項第二款規定處新台幣二十四萬元以上二四０萬元以下罰緩

在設有審計委員會時前述之董事補選機制可能會有缺漏依第十四條之二

第五項後段只有獨立董事均解任時始應於六十日內招開股東會補選然審計

委員會則要求人數不得少於三人其中一人為召集人至少一人具會計或財務專

長如其中有一人不符時依第十四條之二第五項應於最近一次股東會補選即

可但如正好遇到審計委員會通過「年度財務報告」（依證交法第十四條之五71

係審計委員會之專屬權）而審計委員會又有缺額之情況下立即補選已緩不濟

急更何況獨立董事缺額依法尚可於最近一次股東會中補選此等情況似待

有權機關作補充解釋72

第三項係規定審計委員會準用公司法證券交易法及其他法律對於監察人之

規定易言之審計委員會的定位即在取代傳統的監察人制度

第四項規定公司法之相關規定對審計委員會之獨立董事成員準用之73

71 證券交易法第十四條之五「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項『應』經

審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定」 72 劉連煜前揭註 2 書頁 220劉連煜前揭註 2 文頁 323-324 73 「其準用內容如下(1)獨立董事由股東會選任須為有行為能力人不得有公司法第三十條

所定的缺格事由且至少須有一人在國內有住所（公司法第二一六條第一項第四項）(2)獨立董事與公司間之關係從民法關於委任之規定（公司法第二一六條第三項）(3)獨立董事應

監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務狀況查核簿冊文件並得請求董事會或

經理人提出報告獨立董事為辦理前項業務時得代表公司委託律師會計師審核之（公司法

第二一八條第一項第二項）(4)董事發現公司有受重大損害之虞時應立即向獨立董事報告

（公司法第二一八條之一）(5)董事會或董事執行業務有違反法令章程或股東會決議之行為

者獨立董事應即通知董事會或董事停止其行為（公司法第二一八條之二第二項）(6)獨立董

事除董事會不為召集或不能召集股東會外得為公司利益於必要時召集股東會（公司法第

二二條）(7)繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上之股東得聲請法院選派檢

查人檢查公司業務帳目及財產情形法院對於檢查人之報告認為必要時得命獨立董事召集

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1152

學者認為「依上開規定參與審計委員會的獨立董事負有監督公司經營的權責

且具有單獨執行職務之權但在多數獨立董事中究由何人代表公司與董事訴訟

（公司法第二一三條74）如何避免重複委任律師會計師協助執行監督工作

此等問題應回歸合議制的機制予以解決」75

第四項最後規定「對審計委員會之『獨立董事成員』準用之」似乎意味

著在審計委員會中有不是獨立董事的成員存在實則依本文前述審計委員會

應由獨立董事成員組成不應有非獨立董事成員存在

另須注意者依第六項之規定審計委員會決議之表決方式與一般的董事

會決議方式不同並未區分「出席數」及「多數決」而係課予審計委員會較高

之表決比例門檻以「全體成員」二分之一以上之同意非以「出席數」之二分

之一為基準決議始得通過

主管機關金管會依本條第五項授權就審計委員會及其獨立董事成員職權之

行使訂定公開發行公司審計委員會行使職權辦法（以下簡稱職權辦法）

第二款 公開發行公司審計委員會行使職權辦法部分

關於職權辦法之規定從第一條至第四條76並無太多疑問第五條77第一項

股東會（公司法第二四五條第一項第二項）(8)公司與董事間的訴訟除法律另有規定外

由獨立董事代表公司（公司法第二一三條）(9)董事為自己或他人與公司為買賣借貸或其他

法律行為時由獨立董事為公司的代表（公司法第二二三條）(10)股東得請求獨立董事對董

事提起訴訟亦得請求董事會對董事提起訴訟（公司法第二一四條第二一五條第二二七條）

(11)獨立董事執行職務違反法令章程或怠忽職務致公司受有損害者對公司負賠償責任（公

司法第二二四條）(12)股東會決議對於獨立董事提起訴訟時公司應自決議之日起三十日

內提起之並得於董事外另行選任起訴之代表（公司法第二二五條）(13)獨立董事執行業務

有重大損害公司之行為或違反法令章程之重大事項股東會未決議將其解任者公司由持股百

分之三以上的股東於股東會後三十天內訴請法院裁判之（公司法第二００條）(14)獨立董

事對公司或第三人負損害賠償責任而董事亦負其責任時獨立董事與董事為連帶債務人（公

司法第二二六條）」賴英照前揭註 5頁 122-123事實上公司法第二一六條第三項及

條第四項本無需訂定因獨立董事亦為董事依公司法第一九二條第四項董事和公司間為委

任關係殊無繞道第二一六條第三項之規定此外公司法第三十條之規定依第一九二條第

五項董事本來就準用再者證交法第十四條之二第三項第一款亦有相同規範無需再於證交

法第十四條之四第四項為規定 74 本文註公司法第二一三條「公司與董事間訴訟除法律另有規定外由監察人代表公司

股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」 75 賴英照前揭註 5頁 123 76 職權辦法第一條「本辦法依證券交易法 (以下簡稱本法) 第十四條之四第五項規定訂定之」 職權辦法第二條「公開發行公司設置審計委員會者應依本法及本辦法規定辦理但其他法律

另有規定者從其規定」 職權辦法第三條「（第一項）公開發行公司依本法設置審計委員會者應訂定審計委員會組織

規程其內容應至少記載下列事項一審計委員會之人數任期二審計委員會之職權事

項三審計委員會之議事規則四審計委員會行使職權時公司應提供之資源（第二項）

48 期學員法學研究報告 1153

則規範審計委員會一般職權的行使除了為本法第十四條之四第三項第四項及

第六項規定之重申外另規範了審計委員會對外之代表由委員會召集人擔任

第二項則重申了本法第十四條之四第四項之規定

職權辦法第五條第三項則說明了本辦法所稱全體成員以實際在任者計算

之係本法第十四條之五第六項78之規定關於其缺失請見後述本法第十四條

之五第六項的解說

職權辦法第六條 79之規定則是重申本法第十四條之五第一項及第二項之規

定此外審計委員會被要求每季最少要開一次會避免其因為未召開委員會

而功能淪喪（職權辦法第七條第一項80）並且原則上在召開委員會之七日

前需將召集事由通知各獨立董事但有緊急情事者不在此限（第二項）關

於委員會的召開由成員互推一人擔任召集人及會議主席若召集人請假或因故

不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之當召集人沒有指定代

理人時則由委員會之成員互推一人代理之（第三項）為使委員會有足夠的資

訊以行使職權得決議請公司相關部門提供必要之資訊給委員會（第四項）

依照職權辦法第八條81審計委員會開會時獨立董事需要簽到以供查考（第

前項組織規程之訂定應經董事會決議通過修正時亦同」 職權辦法第四條「審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三人其中一人為召

集人且至少一人應具備會計或財務專長」 77 職權辦法第五條「（第一項）本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除

本法第十四條之四第四項之職權事項外由審計委員會行之其決議應有審計委員會全體成員

二分之一以上之同意審計委員會之召集人對外代表審計委員會（第二項）本法第十四條之

四第四項關於公司法涉及監察人之行為或為公司代表之規定於審計委員會之獨立董事成員準

用之（第三項）本辦法所稱全體成員以實際在任者計算之」 78 證券交易法第十四條之五第六項「第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所

稱全體董事以實際在任者計算之」 79 職權辦法第六條「（第一項）本法第十四條之五第一項各款事項應經審計委員會全體成員二

分之一以上同意並提董事會決議（第二項）本法第十四條之五第一項各款事項除第十款外

如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之」 80 職權辦法第七條「（第一項）審計委員會應至少每季召開一次並於審計委員會組織規程中

明定之（第二項）審計委員會之召集應載明召集事由於七日前通知委員會各獨立董事成

員但有緊急情事者不在此限（第三項）審計委員會應由全體成員互推一人擔任召集人及

會議主席召集人請假或因故不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之召集

人未指定代理人者由委員會之獨立董事成員互推一人代理之（第四項）審計委員會得決議

請公司相關部門經理人員內部稽核人員會計師法律顧問或其他人員提供相關必要之資訊」 81 職權辦法第八條「（第一項）開審計委員會時公司應設簽名簿供出席獨立董事成員簽到

並供查考（第二項）審計委員會之獨立董事成員應親自出席審計委員會如不能親自出席

得委託其他獨立董事成員代理出席如以視訊參與會議者視為親自出席（第三項）審計委

員會成員委託其他獨立董事成員代理出席審計委員會時應於每次出具委託書且列舉召集事

由之授權範圍（第四項）審計委員會之決議應有全體成員二分之一以上之同意表決之結

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1154

一項）並且由於審計委員會之決議須以實際在任者二分之一以上之同意因

此為避免委員會成員因故無法參加會議造成委員會無法做成決議職權辦法

賦予獨立董事得授權其他成員代理出席然代理人每次出席皆需出具委託書（第

二項第三項）而本條第四項規定委員會之決議應有全體成員二分之一以上

之同意該項與第六條第一項不同者在於後者僅列舉審計委員會針對本法第十

四條之五第一項各款事由之決議而本條則是針對本法第十四條之五以外的職權

行使為審計委員會職權行使的概括規定然而本法第十四條之四第六項已有

相同規定是否需要重複規定這樣重複規定的實益或許見於同項後段要求審

計委員會表決結果須當場報告並紀錄避免有心人士造假此外對於有正當

理由無法召開審計委員會時應以董事會「全體」董事三分之二以上同意行之

但針對本法第十四條之五第一項第十款事由仍應由獨立董事成員出具是否同意

之意見

然而有疑問者審計委員會之功能即在監督董事會職權行使當委員會無

法召開時以全體董事三分之二以上同意行使雖然有助於公司業務正常的運

作但反而與設置審計委員會之目的相扞格這或許是財經法相較於其他法律

富有更多彈性的規定吧但是這樣的規定似乎有違授權本法第十四條之五第二

項之立法詳言之因後者僅規定本法第十四條之五第一項所規定之事項在未

經審計委員會二分之一以上獨立董事同意時得由全體董事三分之二以上同意治

癒之並須將審計委員會之決議記眀於董事會議事錄中換言之母法限縮在「已

經開過審計委員會但無法做成決議時」然子法確係規範審計委員會還未召開

的情形二者有顯著之區別即便子法有母法第十四條之四第五項的授權難謂

這部分沒有逾越授權母法的問題最後為避免審計委員會僅由少數出席獨立董

事決議即可操縱職權辦法第八條第六項規定代理人以受一人委託為限

職權辦法第九條82規定審計委員會之獨立董事成員對決議事項的利益迴避

（第一項）若因獨立董事迴避致審計委員會無法決議者應由董事會為決議（第

二項）

果應當場報告並作成紀錄（第五項）如有正當理由致審計委員會無法召開時應以董事

會全體董事三分之二以上同意行之但本法第十四條之五第一項第十款之事項仍應由獨立董事

成員出具是否同意之意見（第六項）第二項代理人以受一人之委託為限」 82 職權辦法第九條「（第一項）審計委員會之獨立董事成員對於會議事項與其自身有利害關

係致有害於公司利益之虞者應予迴避（第二項）因前項規定致委員會無法決議者應

向董事會報告由董事會為決議」

48 期學員法學研究報告 1155

職權辦法第十條83則是規定審計委員會之議事錄並且要求公司對該議事錄

應永久妥善保存第十一條84則是賦予審計委員會或其獨立董事成員代表公司

委任律師會計師及其他專業人士就行使職權之事項提供諮詢及查核最後

第十二條85規範審計委員會的開始適用期

第四節 第十四條之五

（第一項）已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應經審計

委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二內部控制制度有效性之考核

三依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品

交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之

處理程序

四涉及董事自身利害關係之事項

五重大之資產或衍生性商品交易

六重大之資金貸與背書或提供保證

七募集發行或私募具有股權性質之有價證券

八簽證會計師之委任解任或報酬

九財務會計或內部稽核主管之任免

十年度財務報告及半年度財務報告

十一其他公司或主管機關規定之重大事項

（第二項）前項各款事項除第十款外如未經審計委員會全體成員二分之一

83 職權辦法第十條「（第一項）審計委員會之議事應作成議事錄議事錄應詳實記載下列事

項一會議屆次及時間地點二主席之姓名三獨立董事成員出席狀況包括出席請

假及缺席者之姓名與人數四列席者之姓名及職稱五紀錄之姓名六報告事項七

討論事項各議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員專家及其他人員發言摘要反

對或保留意見八臨時動議提案人姓名議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員

專家及其他人員發言摘要反對或保留意見九其他應記載事項（第二項）審計委員會簽

到簿為議事錄之一部分應永久保存（第三項）議事錄須由會議主席及記錄人員簽名或蓋章

於會後二十日內分送委員會各獨立董事成員並應列入公司重要檔案於公司存續期間永久妥

善保存（第四項）第一項議事錄之製作及分發得以電子方式為之」 84 職權辦法第十一條「審計委員會或其獨立董事成員得代表公司委任律師會計師或其他專業

人員就行使職權有關之事項為必要之查核或提供諮詢其費用由公司負擔之」 85 職權辦法第十二條「公開發行公司依本法設置審計委員會者得自現任董事或監察人任期屆

滿時始適用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1156

以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之不受前項規定之限制並應

於董事會議事錄載明審計委員會之決議

（第三項）公司設置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經

監察人承認之規定

（第四項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體

董事以實際在任者計算之

第一項 立法理由

為有效發揮審計委員會之功能除第十四條之三第一項屬獨立董事之職權項

目外並增加考核內部控制制度之職權俾藉審計委員會之專業及獨立性強化

公司內控制度運行之有效性

考量審計委員會均由獨立董事組成且設置審計委員會已不選任監察人爲

有效發揮審計委員會之獨立專業功能本項所定審計委員會之職權規定應經全

體成員二分之一以上同意且排除第十四條之三之規定惟相關事項仍應經董事

會決議以明確落實董事會之責任

另基於企業界實務運作之考量及為免因審計委員會制度之推動而影響公

司營運之效率及彈性於第二項訂定第一項所列事項如未經審計委員會全體成員

二分之一以上同意者得以全體董事三分之二以上同意行之另因第一項第十款

原屬監察人特有之職權爰予排除

關於本法第三十六條規定之年度及半年度財務報告因公司設置審計委員會

已不設置監察人且已納入第一項第十款審計委員會之職權故於第三項明定不

適用第三十六條第一項應經監察人承認之規定

為明確審計委員會全體成員及全體董事之意涵爰於第四項明定係以實際在

任之審計委員會成員席次計算之

未經審計委員會通過之事項如經全體董事三分之二以上同意未來依第二

十六條之三授權訂定之董事會議事辦法除規定應於董事會議紀錄載明外並要求

公司須於指定之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機

制於證交所及櫃買中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及

外界監督之機制

第二項 評析

審計委員會的成員為獨立董事原來有本法第十四條之三的適用但是本法

為更明確規定審計委員會的專屬權限故有本條之規定以杜爭議

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1150

法然而本法並未課予主管機關「強制」命令符合「必要情況」之公司設置審

計委員會之法律上義務僅規定「主管機關『得』視helliphellip必要情形命令設置審

計委員會替代監察人」故即便符合主管機關所定辦法之要件者主管機關仍享

有「不命令其設置審計委員會」之裁量權68且新法賦予主管機關得視公司規模

等情形命令設置審計委員會替代監察人顯示新法認為單軌制優於雙軌制69

未依主管機關規定設置審計委員會或設置不符規定者主關機關得依同法第一百

七十八條科處罰緩並得連續處罰

第二項規定審計委員會之組成應由「全體」獨立董事組成由於本法並非

規定為「應『全部由』獨立董事組成」故並非僅要求審計委員會之成員全部皆

具獨立董事資格即可70更要求必須由「全體獨立董事」組成審計委員會因此

設置審計委員會之公司獨立董事就一定要參與其中

就本法第十四條之四第二項規定而言獨立董事以外之一般董事可否加入審

計委員會審計委員會的任務既然在監督一般董事（同條第三項第四項第十

四條之五第一項）若允許非獨立董事之一般董事為其成員將發生「球員兼裁

判」「自己監督自己」的情況應不適宜並且在比較法制上美國沙氏法案

（Sarbanes-Oxley Act）亦規定審計委員會之成員全部為獨立董事（參立法理

由）此外公司有設置審計委員會時獨立董事人數不得少於三人相較於第

十四條之二第一項但書規定公司被主管機關要求設置獨立董事時僅須有兩位

獨立董事有人數上之差別似乎意味著設有審計委員會之公司需有較多之獨

立董事以監督公司的營運所以不應讓一般董事加入審計委員會造成審計委員

會定位模糊的疑慮

依本法第十四條之四第二項規定審計委員會之人數下限為三人較一般設

有獨立董事之公司最少僅需兩名還多出一人或許是因為三人成「會」的關係

68 第十四條之四第一項應與第十四條之二第一項作區分前者僅規定公司符合必要情形之條件

時主管機關有「『得』命令其設置審計委員會」之裁量權後者則規定公司符合必要情形之

條件時主管機關有「『應』要求其設置獨立董事」之義務換言之前者賦予主管機關裁量

權後者則無 69 賴英照前揭註 5頁 119賴教授並指出單軌制下董事會的主要功能已由主導經營轉為監

督經營然依公司法第二０二條董事會仍應負責經營的決策與執行與美國單軌制不同如

何劃分經營與監督的權責仍待釐清然余雪明教授則認為獨立董事功能上本兼具經營與監

督功能參余雪明教授之發言前揭註 18頁 94-95 70 若採此說則有部分獨立董事可以不必加入審計委員會內但本法似並不採此一立法例

且審計委員會中應不得由「非獨立董事」之成員

48 期學員法學研究報告 1151

因此設有審計委員會的公司最少需有獨立董事三人此外審計委員會成員

中最少有一人應具備會計或財務專長對照本法第十四條之五審計委員會有

其專屬權限且該權限有相當大部分與公司帳冊查核有關（如第一款第二款

第八款第九款及第十款）若審計委員會中並無一人具備會計或財務專長將

難以執行相關業務對照公司法上監察人相關規定並不要求監察人具備會計或

財務專長相對之下本法更明確的凸顯審計委員會的功能為公司會計帳冊的監

控

至於公司未依規定設置審計委員會或設置不符規定（如獨立董事人數不足三

人或沒有任何一位獨立董事具有會計或財務專長）則依同法第一百七十八條

第一項第二款規定處新台幣二十四萬元以上二四０萬元以下罰緩

在設有審計委員會時前述之董事補選機制可能會有缺漏依第十四條之二

第五項後段只有獨立董事均解任時始應於六十日內招開股東會補選然審計

委員會則要求人數不得少於三人其中一人為召集人至少一人具會計或財務專

長如其中有一人不符時依第十四條之二第五項應於最近一次股東會補選即

可但如正好遇到審計委員會通過「年度財務報告」（依證交法第十四條之五71

係審計委員會之專屬權）而審計委員會又有缺額之情況下立即補選已緩不濟

急更何況獨立董事缺額依法尚可於最近一次股東會中補選此等情況似待

有權機關作補充解釋72

第三項係規定審計委員會準用公司法證券交易法及其他法律對於監察人之

規定易言之審計委員會的定位即在取代傳統的監察人制度

第四項規定公司法之相關規定對審計委員會之獨立董事成員準用之73

71 證券交易法第十四條之五「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項『應』經

審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定」 72 劉連煜前揭註 2 書頁 220劉連煜前揭註 2 文頁 323-324 73 「其準用內容如下(1)獨立董事由股東會選任須為有行為能力人不得有公司法第三十條

所定的缺格事由且至少須有一人在國內有住所（公司法第二一六條第一項第四項）(2)獨立董事與公司間之關係從民法關於委任之規定（公司法第二一六條第三項）(3)獨立董事應

監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務狀況查核簿冊文件並得請求董事會或

經理人提出報告獨立董事為辦理前項業務時得代表公司委託律師會計師審核之（公司法

第二一八條第一項第二項）(4)董事發現公司有受重大損害之虞時應立即向獨立董事報告

（公司法第二一八條之一）(5)董事會或董事執行業務有違反法令章程或股東會決議之行為

者獨立董事應即通知董事會或董事停止其行為（公司法第二一八條之二第二項）(6)獨立董

事除董事會不為召集或不能召集股東會外得為公司利益於必要時召集股東會（公司法第

二二條）(7)繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上之股東得聲請法院選派檢

查人檢查公司業務帳目及財產情形法院對於檢查人之報告認為必要時得命獨立董事召集

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1152

學者認為「依上開規定參與審計委員會的獨立董事負有監督公司經營的權責

且具有單獨執行職務之權但在多數獨立董事中究由何人代表公司與董事訴訟

（公司法第二一三條74）如何避免重複委任律師會計師協助執行監督工作

此等問題應回歸合議制的機制予以解決」75

第四項最後規定「對審計委員會之『獨立董事成員』準用之」似乎意味

著在審計委員會中有不是獨立董事的成員存在實則依本文前述審計委員會

應由獨立董事成員組成不應有非獨立董事成員存在

另須注意者依第六項之規定審計委員會決議之表決方式與一般的董事

會決議方式不同並未區分「出席數」及「多數決」而係課予審計委員會較高

之表決比例門檻以「全體成員」二分之一以上之同意非以「出席數」之二分

之一為基準決議始得通過

主管機關金管會依本條第五項授權就審計委員會及其獨立董事成員職權之

行使訂定公開發行公司審計委員會行使職權辦法（以下簡稱職權辦法）

第二款 公開發行公司審計委員會行使職權辦法部分

關於職權辦法之規定從第一條至第四條76並無太多疑問第五條77第一項

股東會（公司法第二四五條第一項第二項）(8)公司與董事間的訴訟除法律另有規定外

由獨立董事代表公司（公司法第二一三條）(9)董事為自己或他人與公司為買賣借貸或其他

法律行為時由獨立董事為公司的代表（公司法第二二三條）(10)股東得請求獨立董事對董

事提起訴訟亦得請求董事會對董事提起訴訟（公司法第二一四條第二一五條第二二七條）

(11)獨立董事執行職務違反法令章程或怠忽職務致公司受有損害者對公司負賠償責任（公

司法第二二四條）(12)股東會決議對於獨立董事提起訴訟時公司應自決議之日起三十日

內提起之並得於董事外另行選任起訴之代表（公司法第二二五條）(13)獨立董事執行業務

有重大損害公司之行為或違反法令章程之重大事項股東會未決議將其解任者公司由持股百

分之三以上的股東於股東會後三十天內訴請法院裁判之（公司法第二００條）(14)獨立董

事對公司或第三人負損害賠償責任而董事亦負其責任時獨立董事與董事為連帶債務人（公

司法第二二六條）」賴英照前揭註 5頁 122-123事實上公司法第二一六條第三項及

條第四項本無需訂定因獨立董事亦為董事依公司法第一九二條第四項董事和公司間為委

任關係殊無繞道第二一六條第三項之規定此外公司法第三十條之規定依第一九二條第

五項董事本來就準用再者證交法第十四條之二第三項第一款亦有相同規範無需再於證交

法第十四條之四第四項為規定 74 本文註公司法第二一三條「公司與董事間訴訟除法律另有規定外由監察人代表公司

股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」 75 賴英照前揭註 5頁 123 76 職權辦法第一條「本辦法依證券交易法 (以下簡稱本法) 第十四條之四第五項規定訂定之」 職權辦法第二條「公開發行公司設置審計委員會者應依本法及本辦法規定辦理但其他法律

另有規定者從其規定」 職權辦法第三條「（第一項）公開發行公司依本法設置審計委員會者應訂定審計委員會組織

規程其內容應至少記載下列事項一審計委員會之人數任期二審計委員會之職權事

項三審計委員會之議事規則四審計委員會行使職權時公司應提供之資源（第二項）

48 期學員法學研究報告 1153

則規範審計委員會一般職權的行使除了為本法第十四條之四第三項第四項及

第六項規定之重申外另規範了審計委員會對外之代表由委員會召集人擔任

第二項則重申了本法第十四條之四第四項之規定

職權辦法第五條第三項則說明了本辦法所稱全體成員以實際在任者計算

之係本法第十四條之五第六項78之規定關於其缺失請見後述本法第十四條

之五第六項的解說

職權辦法第六條 79之規定則是重申本法第十四條之五第一項及第二項之規

定此外審計委員會被要求每季最少要開一次會避免其因為未召開委員會

而功能淪喪（職權辦法第七條第一項80）並且原則上在召開委員會之七日

前需將召集事由通知各獨立董事但有緊急情事者不在此限（第二項）關

於委員會的召開由成員互推一人擔任召集人及會議主席若召集人請假或因故

不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之當召集人沒有指定代

理人時則由委員會之成員互推一人代理之（第三項）為使委員會有足夠的資

訊以行使職權得決議請公司相關部門提供必要之資訊給委員會（第四項）

依照職權辦法第八條81審計委員會開會時獨立董事需要簽到以供查考（第

前項組織規程之訂定應經董事會決議通過修正時亦同」 職權辦法第四條「審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三人其中一人為召

集人且至少一人應具備會計或財務專長」 77 職權辦法第五條「（第一項）本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除

本法第十四條之四第四項之職權事項外由審計委員會行之其決議應有審計委員會全體成員

二分之一以上之同意審計委員會之召集人對外代表審計委員會（第二項）本法第十四條之

四第四項關於公司法涉及監察人之行為或為公司代表之規定於審計委員會之獨立董事成員準

用之（第三項）本辦法所稱全體成員以實際在任者計算之」 78 證券交易法第十四條之五第六項「第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所

稱全體董事以實際在任者計算之」 79 職權辦法第六條「（第一項）本法第十四條之五第一項各款事項應經審計委員會全體成員二

分之一以上同意並提董事會決議（第二項）本法第十四條之五第一項各款事項除第十款外

如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之」 80 職權辦法第七條「（第一項）審計委員會應至少每季召開一次並於審計委員會組織規程中

明定之（第二項）審計委員會之召集應載明召集事由於七日前通知委員會各獨立董事成

員但有緊急情事者不在此限（第三項）審計委員會應由全體成員互推一人擔任召集人及

會議主席召集人請假或因故不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之召集

人未指定代理人者由委員會之獨立董事成員互推一人代理之（第四項）審計委員會得決議

請公司相關部門經理人員內部稽核人員會計師法律顧問或其他人員提供相關必要之資訊」 81 職權辦法第八條「（第一項）開審計委員會時公司應設簽名簿供出席獨立董事成員簽到

並供查考（第二項）審計委員會之獨立董事成員應親自出席審計委員會如不能親自出席

得委託其他獨立董事成員代理出席如以視訊參與會議者視為親自出席（第三項）審計委

員會成員委託其他獨立董事成員代理出席審計委員會時應於每次出具委託書且列舉召集事

由之授權範圍（第四項）審計委員會之決議應有全體成員二分之一以上之同意表決之結

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1154

一項）並且由於審計委員會之決議須以實際在任者二分之一以上之同意因

此為避免委員會成員因故無法參加會議造成委員會無法做成決議職權辦法

賦予獨立董事得授權其他成員代理出席然代理人每次出席皆需出具委託書（第

二項第三項）而本條第四項規定委員會之決議應有全體成員二分之一以上

之同意該項與第六條第一項不同者在於後者僅列舉審計委員會針對本法第十

四條之五第一項各款事由之決議而本條則是針對本法第十四條之五以外的職權

行使為審計委員會職權行使的概括規定然而本法第十四條之四第六項已有

相同規定是否需要重複規定這樣重複規定的實益或許見於同項後段要求審

計委員會表決結果須當場報告並紀錄避免有心人士造假此外對於有正當

理由無法召開審計委員會時應以董事會「全體」董事三分之二以上同意行之

但針對本法第十四條之五第一項第十款事由仍應由獨立董事成員出具是否同意

之意見

然而有疑問者審計委員會之功能即在監督董事會職權行使當委員會無

法召開時以全體董事三分之二以上同意行使雖然有助於公司業務正常的運

作但反而與設置審計委員會之目的相扞格這或許是財經法相較於其他法律

富有更多彈性的規定吧但是這樣的規定似乎有違授權本法第十四條之五第二

項之立法詳言之因後者僅規定本法第十四條之五第一項所規定之事項在未

經審計委員會二分之一以上獨立董事同意時得由全體董事三分之二以上同意治

癒之並須將審計委員會之決議記眀於董事會議事錄中換言之母法限縮在「已

經開過審計委員會但無法做成決議時」然子法確係規範審計委員會還未召開

的情形二者有顯著之區別即便子法有母法第十四條之四第五項的授權難謂

這部分沒有逾越授權母法的問題最後為避免審計委員會僅由少數出席獨立董

事決議即可操縱職權辦法第八條第六項規定代理人以受一人委託為限

職權辦法第九條82規定審計委員會之獨立董事成員對決議事項的利益迴避

（第一項）若因獨立董事迴避致審計委員會無法決議者應由董事會為決議（第

二項）

果應當場報告並作成紀錄（第五項）如有正當理由致審計委員會無法召開時應以董事

會全體董事三分之二以上同意行之但本法第十四條之五第一項第十款之事項仍應由獨立董事

成員出具是否同意之意見（第六項）第二項代理人以受一人之委託為限」 82 職權辦法第九條「（第一項）審計委員會之獨立董事成員對於會議事項與其自身有利害關

係致有害於公司利益之虞者應予迴避（第二項）因前項規定致委員會無法決議者應

向董事會報告由董事會為決議」

48 期學員法學研究報告 1155

職權辦法第十條83則是規定審計委員會之議事錄並且要求公司對該議事錄

應永久妥善保存第十一條84則是賦予審計委員會或其獨立董事成員代表公司

委任律師會計師及其他專業人士就行使職權之事項提供諮詢及查核最後

第十二條85規範審計委員會的開始適用期

第四節 第十四條之五

（第一項）已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應經審計

委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二內部控制制度有效性之考核

三依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品

交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之

處理程序

四涉及董事自身利害關係之事項

五重大之資產或衍生性商品交易

六重大之資金貸與背書或提供保證

七募集發行或私募具有股權性質之有價證券

八簽證會計師之委任解任或報酬

九財務會計或內部稽核主管之任免

十年度財務報告及半年度財務報告

十一其他公司或主管機關規定之重大事項

（第二項）前項各款事項除第十款外如未經審計委員會全體成員二分之一

83 職權辦法第十條「（第一項）審計委員會之議事應作成議事錄議事錄應詳實記載下列事

項一會議屆次及時間地點二主席之姓名三獨立董事成員出席狀況包括出席請

假及缺席者之姓名與人數四列席者之姓名及職稱五紀錄之姓名六報告事項七

討論事項各議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員專家及其他人員發言摘要反

對或保留意見八臨時動議提案人姓名議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員

專家及其他人員發言摘要反對或保留意見九其他應記載事項（第二項）審計委員會簽

到簿為議事錄之一部分應永久保存（第三項）議事錄須由會議主席及記錄人員簽名或蓋章

於會後二十日內分送委員會各獨立董事成員並應列入公司重要檔案於公司存續期間永久妥

善保存（第四項）第一項議事錄之製作及分發得以電子方式為之」 84 職權辦法第十一條「審計委員會或其獨立董事成員得代表公司委任律師會計師或其他專業

人員就行使職權有關之事項為必要之查核或提供諮詢其費用由公司負擔之」 85 職權辦法第十二條「公開發行公司依本法設置審計委員會者得自現任董事或監察人任期屆

滿時始適用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1156

以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之不受前項規定之限制並應

於董事會議事錄載明審計委員會之決議

（第三項）公司設置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經

監察人承認之規定

（第四項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體

董事以實際在任者計算之

第一項 立法理由

為有效發揮審計委員會之功能除第十四條之三第一項屬獨立董事之職權項

目外並增加考核內部控制制度之職權俾藉審計委員會之專業及獨立性強化

公司內控制度運行之有效性

考量審計委員會均由獨立董事組成且設置審計委員會已不選任監察人爲

有效發揮審計委員會之獨立專業功能本項所定審計委員會之職權規定應經全

體成員二分之一以上同意且排除第十四條之三之規定惟相關事項仍應經董事

會決議以明確落實董事會之責任

另基於企業界實務運作之考量及為免因審計委員會制度之推動而影響公

司營運之效率及彈性於第二項訂定第一項所列事項如未經審計委員會全體成員

二分之一以上同意者得以全體董事三分之二以上同意行之另因第一項第十款

原屬監察人特有之職權爰予排除

關於本法第三十六條規定之年度及半年度財務報告因公司設置審計委員會

已不設置監察人且已納入第一項第十款審計委員會之職權故於第三項明定不

適用第三十六條第一項應經監察人承認之規定

為明確審計委員會全體成員及全體董事之意涵爰於第四項明定係以實際在

任之審計委員會成員席次計算之

未經審計委員會通過之事項如經全體董事三分之二以上同意未來依第二

十六條之三授權訂定之董事會議事辦法除規定應於董事會議紀錄載明外並要求

公司須於指定之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機

制於證交所及櫃買中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及

外界監督之機制

第二項 評析

審計委員會的成員為獨立董事原來有本法第十四條之三的適用但是本法

為更明確規定審計委員會的專屬權限故有本條之規定以杜爭議

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

48 期學員法學研究報告 1151

因此設有審計委員會的公司最少需有獨立董事三人此外審計委員會成員

中最少有一人應具備會計或財務專長對照本法第十四條之五審計委員會有

其專屬權限且該權限有相當大部分與公司帳冊查核有關（如第一款第二款

第八款第九款及第十款）若審計委員會中並無一人具備會計或財務專長將

難以執行相關業務對照公司法上監察人相關規定並不要求監察人具備會計或

財務專長相對之下本法更明確的凸顯審計委員會的功能為公司會計帳冊的監

控

至於公司未依規定設置審計委員會或設置不符規定（如獨立董事人數不足三

人或沒有任何一位獨立董事具有會計或財務專長）則依同法第一百七十八條

第一項第二款規定處新台幣二十四萬元以上二四０萬元以下罰緩

在設有審計委員會時前述之董事補選機制可能會有缺漏依第十四條之二

第五項後段只有獨立董事均解任時始應於六十日內招開股東會補選然審計

委員會則要求人數不得少於三人其中一人為召集人至少一人具會計或財務專

長如其中有一人不符時依第十四條之二第五項應於最近一次股東會補選即

可但如正好遇到審計委員會通過「年度財務報告」（依證交法第十四條之五71

係審計委員會之專屬權）而審計委員會又有缺額之情況下立即補選已緩不濟

急更何況獨立董事缺額依法尚可於最近一次股東會中補選此等情況似待

有權機關作補充解釋72

第三項係規定審計委員會準用公司法證券交易法及其他法律對於監察人之

規定易言之審計委員會的定位即在取代傳統的監察人制度

第四項規定公司法之相關規定對審計委員會之獨立董事成員準用之73

71 證券交易法第十四條之五「已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項『應』經

審計委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定」 72 劉連煜前揭註 2 書頁 220劉連煜前揭註 2 文頁 323-324 73 「其準用內容如下(1)獨立董事由股東會選任須為有行為能力人不得有公司法第三十條

所定的缺格事由且至少須有一人在國內有住所（公司法第二一六條第一項第四項）(2)獨立董事與公司間之關係從民法關於委任之規定（公司法第二一六條第三項）(3)獨立董事應

監督公司業務之執行並得隨時調查公司業務及財務狀況查核簿冊文件並得請求董事會或

經理人提出報告獨立董事為辦理前項業務時得代表公司委託律師會計師審核之（公司法

第二一八條第一項第二項）(4)董事發現公司有受重大損害之虞時應立即向獨立董事報告

（公司法第二一八條之一）(5)董事會或董事執行業務有違反法令章程或股東會決議之行為

者獨立董事應即通知董事會或董事停止其行為（公司法第二一八條之二第二項）(6)獨立董

事除董事會不為召集或不能召集股東會外得為公司利益於必要時召集股東會（公司法第

二二條）(7)繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上之股東得聲請法院選派檢

查人檢查公司業務帳目及財產情形法院對於檢查人之報告認為必要時得命獨立董事召集

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1152

學者認為「依上開規定參與審計委員會的獨立董事負有監督公司經營的權責

且具有單獨執行職務之權但在多數獨立董事中究由何人代表公司與董事訴訟

（公司法第二一三條74）如何避免重複委任律師會計師協助執行監督工作

此等問題應回歸合議制的機制予以解決」75

第四項最後規定「對審計委員會之『獨立董事成員』準用之」似乎意味

著在審計委員會中有不是獨立董事的成員存在實則依本文前述審計委員會

應由獨立董事成員組成不應有非獨立董事成員存在

另須注意者依第六項之規定審計委員會決議之表決方式與一般的董事

會決議方式不同並未區分「出席數」及「多數決」而係課予審計委員會較高

之表決比例門檻以「全體成員」二分之一以上之同意非以「出席數」之二分

之一為基準決議始得通過

主管機關金管會依本條第五項授權就審計委員會及其獨立董事成員職權之

行使訂定公開發行公司審計委員會行使職權辦法（以下簡稱職權辦法）

第二款 公開發行公司審計委員會行使職權辦法部分

關於職權辦法之規定從第一條至第四條76並無太多疑問第五條77第一項

股東會（公司法第二四五條第一項第二項）(8)公司與董事間的訴訟除法律另有規定外

由獨立董事代表公司（公司法第二一三條）(9)董事為自己或他人與公司為買賣借貸或其他

法律行為時由獨立董事為公司的代表（公司法第二二三條）(10)股東得請求獨立董事對董

事提起訴訟亦得請求董事會對董事提起訴訟（公司法第二一四條第二一五條第二二七條）

(11)獨立董事執行職務違反法令章程或怠忽職務致公司受有損害者對公司負賠償責任（公

司法第二二四條）(12)股東會決議對於獨立董事提起訴訟時公司應自決議之日起三十日

內提起之並得於董事外另行選任起訴之代表（公司法第二二五條）(13)獨立董事執行業務

有重大損害公司之行為或違反法令章程之重大事項股東會未決議將其解任者公司由持股百

分之三以上的股東於股東會後三十天內訴請法院裁判之（公司法第二００條）(14)獨立董

事對公司或第三人負損害賠償責任而董事亦負其責任時獨立董事與董事為連帶債務人（公

司法第二二六條）」賴英照前揭註 5頁 122-123事實上公司法第二一六條第三項及

條第四項本無需訂定因獨立董事亦為董事依公司法第一九二條第四項董事和公司間為委

任關係殊無繞道第二一六條第三項之規定此外公司法第三十條之規定依第一九二條第

五項董事本來就準用再者證交法第十四條之二第三項第一款亦有相同規範無需再於證交

法第十四條之四第四項為規定 74 本文註公司法第二一三條「公司與董事間訴訟除法律另有規定外由監察人代表公司

股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」 75 賴英照前揭註 5頁 123 76 職權辦法第一條「本辦法依證券交易法 (以下簡稱本法) 第十四條之四第五項規定訂定之」 職權辦法第二條「公開發行公司設置審計委員會者應依本法及本辦法規定辦理但其他法律

另有規定者從其規定」 職權辦法第三條「（第一項）公開發行公司依本法設置審計委員會者應訂定審計委員會組織

規程其內容應至少記載下列事項一審計委員會之人數任期二審計委員會之職權事

項三審計委員會之議事規則四審計委員會行使職權時公司應提供之資源（第二項）

48 期學員法學研究報告 1153

則規範審計委員會一般職權的行使除了為本法第十四條之四第三項第四項及

第六項規定之重申外另規範了審計委員會對外之代表由委員會召集人擔任

第二項則重申了本法第十四條之四第四項之規定

職權辦法第五條第三項則說明了本辦法所稱全體成員以實際在任者計算

之係本法第十四條之五第六項78之規定關於其缺失請見後述本法第十四條

之五第六項的解說

職權辦法第六條 79之規定則是重申本法第十四條之五第一項及第二項之規

定此外審計委員會被要求每季最少要開一次會避免其因為未召開委員會

而功能淪喪（職權辦法第七條第一項80）並且原則上在召開委員會之七日

前需將召集事由通知各獨立董事但有緊急情事者不在此限（第二項）關

於委員會的召開由成員互推一人擔任召集人及會議主席若召集人請假或因故

不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之當召集人沒有指定代

理人時則由委員會之成員互推一人代理之（第三項）為使委員會有足夠的資

訊以行使職權得決議請公司相關部門提供必要之資訊給委員會（第四項）

依照職權辦法第八條81審計委員會開會時獨立董事需要簽到以供查考（第

前項組織規程之訂定應經董事會決議通過修正時亦同」 職權辦法第四條「審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三人其中一人為召

集人且至少一人應具備會計或財務專長」 77 職權辦法第五條「（第一項）本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除

本法第十四條之四第四項之職權事項外由審計委員會行之其決議應有審計委員會全體成員

二分之一以上之同意審計委員會之召集人對外代表審計委員會（第二項）本法第十四條之

四第四項關於公司法涉及監察人之行為或為公司代表之規定於審計委員會之獨立董事成員準

用之（第三項）本辦法所稱全體成員以實際在任者計算之」 78 證券交易法第十四條之五第六項「第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所

稱全體董事以實際在任者計算之」 79 職權辦法第六條「（第一項）本法第十四條之五第一項各款事項應經審計委員會全體成員二

分之一以上同意並提董事會決議（第二項）本法第十四條之五第一項各款事項除第十款外

如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之」 80 職權辦法第七條「（第一項）審計委員會應至少每季召開一次並於審計委員會組織規程中

明定之（第二項）審計委員會之召集應載明召集事由於七日前通知委員會各獨立董事成

員但有緊急情事者不在此限（第三項）審計委員會應由全體成員互推一人擔任召集人及

會議主席召集人請假或因故不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之召集

人未指定代理人者由委員會之獨立董事成員互推一人代理之（第四項）審計委員會得決議

請公司相關部門經理人員內部稽核人員會計師法律顧問或其他人員提供相關必要之資訊」 81 職權辦法第八條「（第一項）開審計委員會時公司應設簽名簿供出席獨立董事成員簽到

並供查考（第二項）審計委員會之獨立董事成員應親自出席審計委員會如不能親自出席

得委託其他獨立董事成員代理出席如以視訊參與會議者視為親自出席（第三項）審計委

員會成員委託其他獨立董事成員代理出席審計委員會時應於每次出具委託書且列舉召集事

由之授權範圍（第四項）審計委員會之決議應有全體成員二分之一以上之同意表決之結

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1154

一項）並且由於審計委員會之決議須以實際在任者二分之一以上之同意因

此為避免委員會成員因故無法參加會議造成委員會無法做成決議職權辦法

賦予獨立董事得授權其他成員代理出席然代理人每次出席皆需出具委託書（第

二項第三項）而本條第四項規定委員會之決議應有全體成員二分之一以上

之同意該項與第六條第一項不同者在於後者僅列舉審計委員會針對本法第十

四條之五第一項各款事由之決議而本條則是針對本法第十四條之五以外的職權

行使為審計委員會職權行使的概括規定然而本法第十四條之四第六項已有

相同規定是否需要重複規定這樣重複規定的實益或許見於同項後段要求審

計委員會表決結果須當場報告並紀錄避免有心人士造假此外對於有正當

理由無法召開審計委員會時應以董事會「全體」董事三分之二以上同意行之

但針對本法第十四條之五第一項第十款事由仍應由獨立董事成員出具是否同意

之意見

然而有疑問者審計委員會之功能即在監督董事會職權行使當委員會無

法召開時以全體董事三分之二以上同意行使雖然有助於公司業務正常的運

作但反而與設置審計委員會之目的相扞格這或許是財經法相較於其他法律

富有更多彈性的規定吧但是這樣的規定似乎有違授權本法第十四條之五第二

項之立法詳言之因後者僅規定本法第十四條之五第一項所規定之事項在未

經審計委員會二分之一以上獨立董事同意時得由全體董事三分之二以上同意治

癒之並須將審計委員會之決議記眀於董事會議事錄中換言之母法限縮在「已

經開過審計委員會但無法做成決議時」然子法確係規範審計委員會還未召開

的情形二者有顯著之區別即便子法有母法第十四條之四第五項的授權難謂

這部分沒有逾越授權母法的問題最後為避免審計委員會僅由少數出席獨立董

事決議即可操縱職權辦法第八條第六項規定代理人以受一人委託為限

職權辦法第九條82規定審計委員會之獨立董事成員對決議事項的利益迴避

（第一項）若因獨立董事迴避致審計委員會無法決議者應由董事會為決議（第

二項）

果應當場報告並作成紀錄（第五項）如有正當理由致審計委員會無法召開時應以董事

會全體董事三分之二以上同意行之但本法第十四條之五第一項第十款之事項仍應由獨立董事

成員出具是否同意之意見（第六項）第二項代理人以受一人之委託為限」 82 職權辦法第九條「（第一項）審計委員會之獨立董事成員對於會議事項與其自身有利害關

係致有害於公司利益之虞者應予迴避（第二項）因前項規定致委員會無法決議者應

向董事會報告由董事會為決議」

48 期學員法學研究報告 1155

職權辦法第十條83則是規定審計委員會之議事錄並且要求公司對該議事錄

應永久妥善保存第十一條84則是賦予審計委員會或其獨立董事成員代表公司

委任律師會計師及其他專業人士就行使職權之事項提供諮詢及查核最後

第十二條85規範審計委員會的開始適用期

第四節 第十四條之五

（第一項）已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應經審計

委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二內部控制制度有效性之考核

三依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品

交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之

處理程序

四涉及董事自身利害關係之事項

五重大之資產或衍生性商品交易

六重大之資金貸與背書或提供保證

七募集發行或私募具有股權性質之有價證券

八簽證會計師之委任解任或報酬

九財務會計或內部稽核主管之任免

十年度財務報告及半年度財務報告

十一其他公司或主管機關規定之重大事項

（第二項）前項各款事項除第十款外如未經審計委員會全體成員二分之一

83 職權辦法第十條「（第一項）審計委員會之議事應作成議事錄議事錄應詳實記載下列事

項一會議屆次及時間地點二主席之姓名三獨立董事成員出席狀況包括出席請

假及缺席者之姓名與人數四列席者之姓名及職稱五紀錄之姓名六報告事項七

討論事項各議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員專家及其他人員發言摘要反

對或保留意見八臨時動議提案人姓名議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員

專家及其他人員發言摘要反對或保留意見九其他應記載事項（第二項）審計委員會簽

到簿為議事錄之一部分應永久保存（第三項）議事錄須由會議主席及記錄人員簽名或蓋章

於會後二十日內分送委員會各獨立董事成員並應列入公司重要檔案於公司存續期間永久妥

善保存（第四項）第一項議事錄之製作及分發得以電子方式為之」 84 職權辦法第十一條「審計委員會或其獨立董事成員得代表公司委任律師會計師或其他專業

人員就行使職權有關之事項為必要之查核或提供諮詢其費用由公司負擔之」 85 職權辦法第十二條「公開發行公司依本法設置審計委員會者得自現任董事或監察人任期屆

滿時始適用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1156

以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之不受前項規定之限制並應

於董事會議事錄載明審計委員會之決議

（第三項）公司設置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經

監察人承認之規定

（第四項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體

董事以實際在任者計算之

第一項 立法理由

為有效發揮審計委員會之功能除第十四條之三第一項屬獨立董事之職權項

目外並增加考核內部控制制度之職權俾藉審計委員會之專業及獨立性強化

公司內控制度運行之有效性

考量審計委員會均由獨立董事組成且設置審計委員會已不選任監察人爲

有效發揮審計委員會之獨立專業功能本項所定審計委員會之職權規定應經全

體成員二分之一以上同意且排除第十四條之三之規定惟相關事項仍應經董事

會決議以明確落實董事會之責任

另基於企業界實務運作之考量及為免因審計委員會制度之推動而影響公

司營運之效率及彈性於第二項訂定第一項所列事項如未經審計委員會全體成員

二分之一以上同意者得以全體董事三分之二以上同意行之另因第一項第十款

原屬監察人特有之職權爰予排除

關於本法第三十六條規定之年度及半年度財務報告因公司設置審計委員會

已不設置監察人且已納入第一項第十款審計委員會之職權故於第三項明定不

適用第三十六條第一項應經監察人承認之規定

為明確審計委員會全體成員及全體董事之意涵爰於第四項明定係以實際在

任之審計委員會成員席次計算之

未經審計委員會通過之事項如經全體董事三分之二以上同意未來依第二

十六條之三授權訂定之董事會議事辦法除規定應於董事會議紀錄載明外並要求

公司須於指定之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機

制於證交所及櫃買中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及

外界監督之機制

第二項 評析

審計委員會的成員為獨立董事原來有本法第十四條之三的適用但是本法

為更明確規定審計委員會的專屬權限故有本條之規定以杜爭議

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1152

學者認為「依上開規定參與審計委員會的獨立董事負有監督公司經營的權責

且具有單獨執行職務之權但在多數獨立董事中究由何人代表公司與董事訴訟

（公司法第二一三條74）如何避免重複委任律師會計師協助執行監督工作

此等問題應回歸合議制的機制予以解決」75

第四項最後規定「對審計委員會之『獨立董事成員』準用之」似乎意味

著在審計委員會中有不是獨立董事的成員存在實則依本文前述審計委員會

應由獨立董事成員組成不應有非獨立董事成員存在

另須注意者依第六項之規定審計委員會決議之表決方式與一般的董事

會決議方式不同並未區分「出席數」及「多數決」而係課予審計委員會較高

之表決比例門檻以「全體成員」二分之一以上之同意非以「出席數」之二分

之一為基準決議始得通過

主管機關金管會依本條第五項授權就審計委員會及其獨立董事成員職權之

行使訂定公開發行公司審計委員會行使職權辦法（以下簡稱職權辦法）

第二款 公開發行公司審計委員會行使職權辦法部分

關於職權辦法之規定從第一條至第四條76並無太多疑問第五條77第一項

股東會（公司法第二四五條第一項第二項）(8)公司與董事間的訴訟除法律另有規定外

由獨立董事代表公司（公司法第二一三條）(9)董事為自己或他人與公司為買賣借貸或其他

法律行為時由獨立董事為公司的代表（公司法第二二三條）(10)股東得請求獨立董事對董

事提起訴訟亦得請求董事會對董事提起訴訟（公司法第二一四條第二一五條第二二七條）

(11)獨立董事執行職務違反法令章程或怠忽職務致公司受有損害者對公司負賠償責任（公

司法第二二四條）(12)股東會決議對於獨立董事提起訴訟時公司應自決議之日起三十日

內提起之並得於董事外另行選任起訴之代表（公司法第二二五條）(13)獨立董事執行業務

有重大損害公司之行為或違反法令章程之重大事項股東會未決議將其解任者公司由持股百

分之三以上的股東於股東會後三十天內訴請法院裁判之（公司法第二００條）(14)獨立董

事對公司或第三人負損害賠償責任而董事亦負其責任時獨立董事與董事為連帶債務人（公

司法第二二六條）」賴英照前揭註 5頁 122-123事實上公司法第二一六條第三項及

條第四項本無需訂定因獨立董事亦為董事依公司法第一九二條第四項董事和公司間為委

任關係殊無繞道第二一六條第三項之規定此外公司法第三十條之規定依第一九二條第

五項董事本來就準用再者證交法第十四條之二第三項第一款亦有相同規範無需再於證交

法第十四條之四第四項為規定 74 本文註公司法第二一三條「公司與董事間訴訟除法律另有規定外由監察人代表公司

股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」 75 賴英照前揭註 5頁 123 76 職權辦法第一條「本辦法依證券交易法 (以下簡稱本法) 第十四條之四第五項規定訂定之」 職權辦法第二條「公開發行公司設置審計委員會者應依本法及本辦法規定辦理但其他法律

另有規定者從其規定」 職權辦法第三條「（第一項）公開發行公司依本法設置審計委員會者應訂定審計委員會組織

規程其內容應至少記載下列事項一審計委員會之人數任期二審計委員會之職權事

項三審計委員會之議事規則四審計委員會行使職權時公司應提供之資源（第二項）

48 期學員法學研究報告 1153

則規範審計委員會一般職權的行使除了為本法第十四條之四第三項第四項及

第六項規定之重申外另規範了審計委員會對外之代表由委員會召集人擔任

第二項則重申了本法第十四條之四第四項之規定

職權辦法第五條第三項則說明了本辦法所稱全體成員以實際在任者計算

之係本法第十四條之五第六項78之規定關於其缺失請見後述本法第十四條

之五第六項的解說

職權辦法第六條 79之規定則是重申本法第十四條之五第一項及第二項之規

定此外審計委員會被要求每季最少要開一次會避免其因為未召開委員會

而功能淪喪（職權辦法第七條第一項80）並且原則上在召開委員會之七日

前需將召集事由通知各獨立董事但有緊急情事者不在此限（第二項）關

於委員會的召開由成員互推一人擔任召集人及會議主席若召集人請假或因故

不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之當召集人沒有指定代

理人時則由委員會之成員互推一人代理之（第三項）為使委員會有足夠的資

訊以行使職權得決議請公司相關部門提供必要之資訊給委員會（第四項）

依照職權辦法第八條81審計委員會開會時獨立董事需要簽到以供查考（第

前項組織規程之訂定應經董事會決議通過修正時亦同」 職權辦法第四條「審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三人其中一人為召

集人且至少一人應具備會計或財務專長」 77 職權辦法第五條「（第一項）本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除

本法第十四條之四第四項之職權事項外由審計委員會行之其決議應有審計委員會全體成員

二分之一以上之同意審計委員會之召集人對外代表審計委員會（第二項）本法第十四條之

四第四項關於公司法涉及監察人之行為或為公司代表之規定於審計委員會之獨立董事成員準

用之（第三項）本辦法所稱全體成員以實際在任者計算之」 78 證券交易法第十四條之五第六項「第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所

稱全體董事以實際在任者計算之」 79 職權辦法第六條「（第一項）本法第十四條之五第一項各款事項應經審計委員會全體成員二

分之一以上同意並提董事會決議（第二項）本法第十四條之五第一項各款事項除第十款外

如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之」 80 職權辦法第七條「（第一項）審計委員會應至少每季召開一次並於審計委員會組織規程中

明定之（第二項）審計委員會之召集應載明召集事由於七日前通知委員會各獨立董事成

員但有緊急情事者不在此限（第三項）審計委員會應由全體成員互推一人擔任召集人及

會議主席召集人請假或因故不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之召集

人未指定代理人者由委員會之獨立董事成員互推一人代理之（第四項）審計委員會得決議

請公司相關部門經理人員內部稽核人員會計師法律顧問或其他人員提供相關必要之資訊」 81 職權辦法第八條「（第一項）開審計委員會時公司應設簽名簿供出席獨立董事成員簽到

並供查考（第二項）審計委員會之獨立董事成員應親自出席審計委員會如不能親自出席

得委託其他獨立董事成員代理出席如以視訊參與會議者視為親自出席（第三項）審計委

員會成員委託其他獨立董事成員代理出席審計委員會時應於每次出具委託書且列舉召集事

由之授權範圍（第四項）審計委員會之決議應有全體成員二分之一以上之同意表決之結

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1154

一項）並且由於審計委員會之決議須以實際在任者二分之一以上之同意因

此為避免委員會成員因故無法參加會議造成委員會無法做成決議職權辦法

賦予獨立董事得授權其他成員代理出席然代理人每次出席皆需出具委託書（第

二項第三項）而本條第四項規定委員會之決議應有全體成員二分之一以上

之同意該項與第六條第一項不同者在於後者僅列舉審計委員會針對本法第十

四條之五第一項各款事由之決議而本條則是針對本法第十四條之五以外的職權

行使為審計委員會職權行使的概括規定然而本法第十四條之四第六項已有

相同規定是否需要重複規定這樣重複規定的實益或許見於同項後段要求審

計委員會表決結果須當場報告並紀錄避免有心人士造假此外對於有正當

理由無法召開審計委員會時應以董事會「全體」董事三分之二以上同意行之

但針對本法第十四條之五第一項第十款事由仍應由獨立董事成員出具是否同意

之意見

然而有疑問者審計委員會之功能即在監督董事會職權行使當委員會無

法召開時以全體董事三分之二以上同意行使雖然有助於公司業務正常的運

作但反而與設置審計委員會之目的相扞格這或許是財經法相較於其他法律

富有更多彈性的規定吧但是這樣的規定似乎有違授權本法第十四條之五第二

項之立法詳言之因後者僅規定本法第十四條之五第一項所規定之事項在未

經審計委員會二分之一以上獨立董事同意時得由全體董事三分之二以上同意治

癒之並須將審計委員會之決議記眀於董事會議事錄中換言之母法限縮在「已

經開過審計委員會但無法做成決議時」然子法確係規範審計委員會還未召開

的情形二者有顯著之區別即便子法有母法第十四條之四第五項的授權難謂

這部分沒有逾越授權母法的問題最後為避免審計委員會僅由少數出席獨立董

事決議即可操縱職權辦法第八條第六項規定代理人以受一人委託為限

職權辦法第九條82規定審計委員會之獨立董事成員對決議事項的利益迴避

（第一項）若因獨立董事迴避致審計委員會無法決議者應由董事會為決議（第

二項）

果應當場報告並作成紀錄（第五項）如有正當理由致審計委員會無法召開時應以董事

會全體董事三分之二以上同意行之但本法第十四條之五第一項第十款之事項仍應由獨立董事

成員出具是否同意之意見（第六項）第二項代理人以受一人之委託為限」 82 職權辦法第九條「（第一項）審計委員會之獨立董事成員對於會議事項與其自身有利害關

係致有害於公司利益之虞者應予迴避（第二項）因前項規定致委員會無法決議者應

向董事會報告由董事會為決議」

48 期學員法學研究報告 1155

職權辦法第十條83則是規定審計委員會之議事錄並且要求公司對該議事錄

應永久妥善保存第十一條84則是賦予審計委員會或其獨立董事成員代表公司

委任律師會計師及其他專業人士就行使職權之事項提供諮詢及查核最後

第十二條85規範審計委員會的開始適用期

第四節 第十四條之五

（第一項）已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應經審計

委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二內部控制制度有效性之考核

三依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品

交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之

處理程序

四涉及董事自身利害關係之事項

五重大之資產或衍生性商品交易

六重大之資金貸與背書或提供保證

七募集發行或私募具有股權性質之有價證券

八簽證會計師之委任解任或報酬

九財務會計或內部稽核主管之任免

十年度財務報告及半年度財務報告

十一其他公司或主管機關規定之重大事項

（第二項）前項各款事項除第十款外如未經審計委員會全體成員二分之一

83 職權辦法第十條「（第一項）審計委員會之議事應作成議事錄議事錄應詳實記載下列事

項一會議屆次及時間地點二主席之姓名三獨立董事成員出席狀況包括出席請

假及缺席者之姓名與人數四列席者之姓名及職稱五紀錄之姓名六報告事項七

討論事項各議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員專家及其他人員發言摘要反

對或保留意見八臨時動議提案人姓名議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員

專家及其他人員發言摘要反對或保留意見九其他應記載事項（第二項）審計委員會簽

到簿為議事錄之一部分應永久保存（第三項）議事錄須由會議主席及記錄人員簽名或蓋章

於會後二十日內分送委員會各獨立董事成員並應列入公司重要檔案於公司存續期間永久妥

善保存（第四項）第一項議事錄之製作及分發得以電子方式為之」 84 職權辦法第十一條「審計委員會或其獨立董事成員得代表公司委任律師會計師或其他專業

人員就行使職權有關之事項為必要之查核或提供諮詢其費用由公司負擔之」 85 職權辦法第十二條「公開發行公司依本法設置審計委員會者得自現任董事或監察人任期屆

滿時始適用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1156

以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之不受前項規定之限制並應

於董事會議事錄載明審計委員會之決議

（第三項）公司設置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經

監察人承認之規定

（第四項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體

董事以實際在任者計算之

第一項 立法理由

為有效發揮審計委員會之功能除第十四條之三第一項屬獨立董事之職權項

目外並增加考核內部控制制度之職權俾藉審計委員會之專業及獨立性強化

公司內控制度運行之有效性

考量審計委員會均由獨立董事組成且設置審計委員會已不選任監察人爲

有效發揮審計委員會之獨立專業功能本項所定審計委員會之職權規定應經全

體成員二分之一以上同意且排除第十四條之三之規定惟相關事項仍應經董事

會決議以明確落實董事會之責任

另基於企業界實務運作之考量及為免因審計委員會制度之推動而影響公

司營運之效率及彈性於第二項訂定第一項所列事項如未經審計委員會全體成員

二分之一以上同意者得以全體董事三分之二以上同意行之另因第一項第十款

原屬監察人特有之職權爰予排除

關於本法第三十六條規定之年度及半年度財務報告因公司設置審計委員會

已不設置監察人且已納入第一項第十款審計委員會之職權故於第三項明定不

適用第三十六條第一項應經監察人承認之規定

為明確審計委員會全體成員及全體董事之意涵爰於第四項明定係以實際在

任之審計委員會成員席次計算之

未經審計委員會通過之事項如經全體董事三分之二以上同意未來依第二

十六條之三授權訂定之董事會議事辦法除規定應於董事會議紀錄載明外並要求

公司須於指定之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機

制於證交所及櫃買中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及

外界監督之機制

第二項 評析

審計委員會的成員為獨立董事原來有本法第十四條之三的適用但是本法

為更明確規定審計委員會的專屬權限故有本條之規定以杜爭議

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

48 期學員法學研究報告 1153

則規範審計委員會一般職權的行使除了為本法第十四條之四第三項第四項及

第六項規定之重申外另規範了審計委員會對外之代表由委員會召集人擔任

第二項則重申了本法第十四條之四第四項之規定

職權辦法第五條第三項則說明了本辦法所稱全體成員以實際在任者計算

之係本法第十四條之五第六項78之規定關於其缺失請見後述本法第十四條

之五第六項的解說

職權辦法第六條 79之規定則是重申本法第十四條之五第一項及第二項之規

定此外審計委員會被要求每季最少要開一次會避免其因為未召開委員會

而功能淪喪（職權辦法第七條第一項80）並且原則上在召開委員會之七日

前需將召集事由通知各獨立董事但有緊急情事者不在此限（第二項）關

於委員會的召開由成員互推一人擔任召集人及會議主席若召集人請假或因故

不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之當召集人沒有指定代

理人時則由委員會之成員互推一人代理之（第三項）為使委員會有足夠的資

訊以行使職權得決議請公司相關部門提供必要之資訊給委員會（第四項）

依照職權辦法第八條81審計委員會開會時獨立董事需要簽到以供查考（第

前項組織規程之訂定應經董事會決議通過修正時亦同」 職權辦法第四條「審計委員會應由全體獨立董事組成其人數不得少於三人其中一人為召

集人且至少一人應具備會計或財務專長」 77 職權辦法第五條「（第一項）本法公司法及其他法律規定應由監察人行使之職權事項除

本法第十四條之四第四項之職權事項外由審計委員會行之其決議應有審計委員會全體成員

二分之一以上之同意審計委員會之召集人對外代表審計委員會（第二項）本法第十四條之

四第四項關於公司法涉及監察人之行為或為公司代表之規定於審計委員會之獨立董事成員準

用之（第三項）本辦法所稱全體成員以實際在任者計算之」 78 證券交易法第十四條之五第六項「第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所

稱全體董事以實際在任者計算之」 79 職權辦法第六條「（第一項）本法第十四條之五第一項各款事項應經審計委員會全體成員二

分之一以上同意並提董事會決議（第二項）本法第十四條之五第一項各款事項除第十款外

如未經審計委員會全體成員二分之一以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之」 80 職權辦法第七條「（第一項）審計委員會應至少每季召開一次並於審計委員會組織規程中

明定之（第二項）審計委員會之召集應載明召集事由於七日前通知委員會各獨立董事成

員但有緊急情事者不在此限（第三項）審計委員會應由全體成員互推一人擔任召集人及

會議主席召集人請假或因故不能召集會議時由其指定其他獨立董事成員一人代理之召集

人未指定代理人者由委員會之獨立董事成員互推一人代理之（第四項）審計委員會得決議

請公司相關部門經理人員內部稽核人員會計師法律顧問或其他人員提供相關必要之資訊」 81 職權辦法第八條「（第一項）開審計委員會時公司應設簽名簿供出席獨立董事成員簽到

並供查考（第二項）審計委員會之獨立董事成員應親自出席審計委員會如不能親自出席

得委託其他獨立董事成員代理出席如以視訊參與會議者視為親自出席（第三項）審計委

員會成員委託其他獨立董事成員代理出席審計委員會時應於每次出具委託書且列舉召集事

由之授權範圍（第四項）審計委員會之決議應有全體成員二分之一以上之同意表決之結

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1154

一項）並且由於審計委員會之決議須以實際在任者二分之一以上之同意因

此為避免委員會成員因故無法參加會議造成委員會無法做成決議職權辦法

賦予獨立董事得授權其他成員代理出席然代理人每次出席皆需出具委託書（第

二項第三項）而本條第四項規定委員會之決議應有全體成員二分之一以上

之同意該項與第六條第一項不同者在於後者僅列舉審計委員會針對本法第十

四條之五第一項各款事由之決議而本條則是針對本法第十四條之五以外的職權

行使為審計委員會職權行使的概括規定然而本法第十四條之四第六項已有

相同規定是否需要重複規定這樣重複規定的實益或許見於同項後段要求審

計委員會表決結果須當場報告並紀錄避免有心人士造假此外對於有正當

理由無法召開審計委員會時應以董事會「全體」董事三分之二以上同意行之

但針對本法第十四條之五第一項第十款事由仍應由獨立董事成員出具是否同意

之意見

然而有疑問者審計委員會之功能即在監督董事會職權行使當委員會無

法召開時以全體董事三分之二以上同意行使雖然有助於公司業務正常的運

作但反而與設置審計委員會之目的相扞格這或許是財經法相較於其他法律

富有更多彈性的規定吧但是這樣的規定似乎有違授權本法第十四條之五第二

項之立法詳言之因後者僅規定本法第十四條之五第一項所規定之事項在未

經審計委員會二分之一以上獨立董事同意時得由全體董事三分之二以上同意治

癒之並須將審計委員會之決議記眀於董事會議事錄中換言之母法限縮在「已

經開過審計委員會但無法做成決議時」然子法確係規範審計委員會還未召開

的情形二者有顯著之區別即便子法有母法第十四條之四第五項的授權難謂

這部分沒有逾越授權母法的問題最後為避免審計委員會僅由少數出席獨立董

事決議即可操縱職權辦法第八條第六項規定代理人以受一人委託為限

職權辦法第九條82規定審計委員會之獨立董事成員對決議事項的利益迴避

（第一項）若因獨立董事迴避致審計委員會無法決議者應由董事會為決議（第

二項）

果應當場報告並作成紀錄（第五項）如有正當理由致審計委員會無法召開時應以董事

會全體董事三分之二以上同意行之但本法第十四條之五第一項第十款之事項仍應由獨立董事

成員出具是否同意之意見（第六項）第二項代理人以受一人之委託為限」 82 職權辦法第九條「（第一項）審計委員會之獨立董事成員對於會議事項與其自身有利害關

係致有害於公司利益之虞者應予迴避（第二項）因前項規定致委員會無法決議者應

向董事會報告由董事會為決議」

48 期學員法學研究報告 1155

職權辦法第十條83則是規定審計委員會之議事錄並且要求公司對該議事錄

應永久妥善保存第十一條84則是賦予審計委員會或其獨立董事成員代表公司

委任律師會計師及其他專業人士就行使職權之事項提供諮詢及查核最後

第十二條85規範審計委員會的開始適用期

第四節 第十四條之五

（第一項）已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應經審計

委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二內部控制制度有效性之考核

三依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品

交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之

處理程序

四涉及董事自身利害關係之事項

五重大之資產或衍生性商品交易

六重大之資金貸與背書或提供保證

七募集發行或私募具有股權性質之有價證券

八簽證會計師之委任解任或報酬

九財務會計或內部稽核主管之任免

十年度財務報告及半年度財務報告

十一其他公司或主管機關規定之重大事項

（第二項）前項各款事項除第十款外如未經審計委員會全體成員二分之一

83 職權辦法第十條「（第一項）審計委員會之議事應作成議事錄議事錄應詳實記載下列事

項一會議屆次及時間地點二主席之姓名三獨立董事成員出席狀況包括出席請

假及缺席者之姓名與人數四列席者之姓名及職稱五紀錄之姓名六報告事項七

討論事項各議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員專家及其他人員發言摘要反

對或保留意見八臨時動議提案人姓名議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員

專家及其他人員發言摘要反對或保留意見九其他應記載事項（第二項）審計委員會簽

到簿為議事錄之一部分應永久保存（第三項）議事錄須由會議主席及記錄人員簽名或蓋章

於會後二十日內分送委員會各獨立董事成員並應列入公司重要檔案於公司存續期間永久妥

善保存（第四項）第一項議事錄之製作及分發得以電子方式為之」 84 職權辦法第十一條「審計委員會或其獨立董事成員得代表公司委任律師會計師或其他專業

人員就行使職權有關之事項為必要之查核或提供諮詢其費用由公司負擔之」 85 職權辦法第十二條「公開發行公司依本法設置審計委員會者得自現任董事或監察人任期屆

滿時始適用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1156

以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之不受前項規定之限制並應

於董事會議事錄載明審計委員會之決議

（第三項）公司設置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經

監察人承認之規定

（第四項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體

董事以實際在任者計算之

第一項 立法理由

為有效發揮審計委員會之功能除第十四條之三第一項屬獨立董事之職權項

目外並增加考核內部控制制度之職權俾藉審計委員會之專業及獨立性強化

公司內控制度運行之有效性

考量審計委員會均由獨立董事組成且設置審計委員會已不選任監察人爲

有效發揮審計委員會之獨立專業功能本項所定審計委員會之職權規定應經全

體成員二分之一以上同意且排除第十四條之三之規定惟相關事項仍應經董事

會決議以明確落實董事會之責任

另基於企業界實務運作之考量及為免因審計委員會制度之推動而影響公

司營運之效率及彈性於第二項訂定第一項所列事項如未經審計委員會全體成員

二分之一以上同意者得以全體董事三分之二以上同意行之另因第一項第十款

原屬監察人特有之職權爰予排除

關於本法第三十六條規定之年度及半年度財務報告因公司設置審計委員會

已不設置監察人且已納入第一項第十款審計委員會之職權故於第三項明定不

適用第三十六條第一項應經監察人承認之規定

為明確審計委員會全體成員及全體董事之意涵爰於第四項明定係以實際在

任之審計委員會成員席次計算之

未經審計委員會通過之事項如經全體董事三分之二以上同意未來依第二

十六條之三授權訂定之董事會議事辦法除規定應於董事會議紀錄載明外並要求

公司須於指定之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機

制於證交所及櫃買中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及

外界監督之機制

第二項 評析

審計委員會的成員為獨立董事原來有本法第十四條之三的適用但是本法

為更明確規定審計委員會的專屬權限故有本條之規定以杜爭議

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1154

一項）並且由於審計委員會之決議須以實際在任者二分之一以上之同意因

此為避免委員會成員因故無法參加會議造成委員會無法做成決議職權辦法

賦予獨立董事得授權其他成員代理出席然代理人每次出席皆需出具委託書（第

二項第三項）而本條第四項規定委員會之決議應有全體成員二分之一以上

之同意該項與第六條第一項不同者在於後者僅列舉審計委員會針對本法第十

四條之五第一項各款事由之決議而本條則是針對本法第十四條之五以外的職權

行使為審計委員會職權行使的概括規定然而本法第十四條之四第六項已有

相同規定是否需要重複規定這樣重複規定的實益或許見於同項後段要求審

計委員會表決結果須當場報告並紀錄避免有心人士造假此外對於有正當

理由無法召開審計委員會時應以董事會「全體」董事三分之二以上同意行之

但針對本法第十四條之五第一項第十款事由仍應由獨立董事成員出具是否同意

之意見

然而有疑問者審計委員會之功能即在監督董事會職權行使當委員會無

法召開時以全體董事三分之二以上同意行使雖然有助於公司業務正常的運

作但反而與設置審計委員會之目的相扞格這或許是財經法相較於其他法律

富有更多彈性的規定吧但是這樣的規定似乎有違授權本法第十四條之五第二

項之立法詳言之因後者僅規定本法第十四條之五第一項所規定之事項在未

經審計委員會二分之一以上獨立董事同意時得由全體董事三分之二以上同意治

癒之並須將審計委員會之決議記眀於董事會議事錄中換言之母法限縮在「已

經開過審計委員會但無法做成決議時」然子法確係規範審計委員會還未召開

的情形二者有顯著之區別即便子法有母法第十四條之四第五項的授權難謂

這部分沒有逾越授權母法的問題最後為避免審計委員會僅由少數出席獨立董

事決議即可操縱職權辦法第八條第六項規定代理人以受一人委託為限

職權辦法第九條82規定審計委員會之獨立董事成員對決議事項的利益迴避

（第一項）若因獨立董事迴避致審計委員會無法決議者應由董事會為決議（第

二項）

果應當場報告並作成紀錄（第五項）如有正當理由致審計委員會無法召開時應以董事

會全體董事三分之二以上同意行之但本法第十四條之五第一項第十款之事項仍應由獨立董事

成員出具是否同意之意見（第六項）第二項代理人以受一人之委託為限」 82 職權辦法第九條「（第一項）審計委員會之獨立董事成員對於會議事項與其自身有利害關

係致有害於公司利益之虞者應予迴避（第二項）因前項規定致委員會無法決議者應

向董事會報告由董事會為決議」

48 期學員法學研究報告 1155

職權辦法第十條83則是規定審計委員會之議事錄並且要求公司對該議事錄

應永久妥善保存第十一條84則是賦予審計委員會或其獨立董事成員代表公司

委任律師會計師及其他專業人士就行使職權之事項提供諮詢及查核最後

第十二條85規範審計委員會的開始適用期

第四節 第十四條之五

（第一項）已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應經審計

委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二內部控制制度有效性之考核

三依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品

交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之

處理程序

四涉及董事自身利害關係之事項

五重大之資產或衍生性商品交易

六重大之資金貸與背書或提供保證

七募集發行或私募具有股權性質之有價證券

八簽證會計師之委任解任或報酬

九財務會計或內部稽核主管之任免

十年度財務報告及半年度財務報告

十一其他公司或主管機關規定之重大事項

（第二項）前項各款事項除第十款外如未經審計委員會全體成員二分之一

83 職權辦法第十條「（第一項）審計委員會之議事應作成議事錄議事錄應詳實記載下列事

項一會議屆次及時間地點二主席之姓名三獨立董事成員出席狀況包括出席請

假及缺席者之姓名與人數四列席者之姓名及職稱五紀錄之姓名六報告事項七

討論事項各議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員專家及其他人員發言摘要反

對或保留意見八臨時動議提案人姓名議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員

專家及其他人員發言摘要反對或保留意見九其他應記載事項（第二項）審計委員會簽

到簿為議事錄之一部分應永久保存（第三項）議事錄須由會議主席及記錄人員簽名或蓋章

於會後二十日內分送委員會各獨立董事成員並應列入公司重要檔案於公司存續期間永久妥

善保存（第四項）第一項議事錄之製作及分發得以電子方式為之」 84 職權辦法第十一條「審計委員會或其獨立董事成員得代表公司委任律師會計師或其他專業

人員就行使職權有關之事項為必要之查核或提供諮詢其費用由公司負擔之」 85 職權辦法第十二條「公開發行公司依本法設置審計委員會者得自現任董事或監察人任期屆

滿時始適用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1156

以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之不受前項規定之限制並應

於董事會議事錄載明審計委員會之決議

（第三項）公司設置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經

監察人承認之規定

（第四項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體

董事以實際在任者計算之

第一項 立法理由

為有效發揮審計委員會之功能除第十四條之三第一項屬獨立董事之職權項

目外並增加考核內部控制制度之職權俾藉審計委員會之專業及獨立性強化

公司內控制度運行之有效性

考量審計委員會均由獨立董事組成且設置審計委員會已不選任監察人爲

有效發揮審計委員會之獨立專業功能本項所定審計委員會之職權規定應經全

體成員二分之一以上同意且排除第十四條之三之規定惟相關事項仍應經董事

會決議以明確落實董事會之責任

另基於企業界實務運作之考量及為免因審計委員會制度之推動而影響公

司營運之效率及彈性於第二項訂定第一項所列事項如未經審計委員會全體成員

二分之一以上同意者得以全體董事三分之二以上同意行之另因第一項第十款

原屬監察人特有之職權爰予排除

關於本法第三十六條規定之年度及半年度財務報告因公司設置審計委員會

已不設置監察人且已納入第一項第十款審計委員會之職權故於第三項明定不

適用第三十六條第一項應經監察人承認之規定

為明確審計委員會全體成員及全體董事之意涵爰於第四項明定係以實際在

任之審計委員會成員席次計算之

未經審計委員會通過之事項如經全體董事三分之二以上同意未來依第二

十六條之三授權訂定之董事會議事辦法除規定應於董事會議紀錄載明外並要求

公司須於指定之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機

制於證交所及櫃買中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及

外界監督之機制

第二項 評析

審計委員會的成員為獨立董事原來有本法第十四條之三的適用但是本法

為更明確規定審計委員會的專屬權限故有本條之規定以杜爭議

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

48 期學員法學研究報告 1155

職權辦法第十條83則是規定審計委員會之議事錄並且要求公司對該議事錄

應永久妥善保存第十一條84則是賦予審計委員會或其獨立董事成員代表公司

委任律師會計師及其他專業人士就行使職權之事項提供諮詢及查核最後

第十二條85規範審計委員會的開始適用期

第四節 第十四條之五

（第一項）已依本法發行股票之公司設置審計委員會者下列事項應經審計

委員會全體成員二分之一以上同意並提董事會決議不適用第十四條之三規定

一依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度

二內部控制制度有效性之考核

三依第三十六條之一規定訂定或修正取得或處分資產從事衍生性商品

交易資金貸與他人為他人背書或提供保證之重大財務業務行為之

處理程序

四涉及董事自身利害關係之事項

五重大之資產或衍生性商品交易

六重大之資金貸與背書或提供保證

七募集發行或私募具有股權性質之有價證券

八簽證會計師之委任解任或報酬

九財務會計或內部稽核主管之任免

十年度財務報告及半年度財務報告

十一其他公司或主管機關規定之重大事項

（第二項）前項各款事項除第十款外如未經審計委員會全體成員二分之一

83 職權辦法第十條「（第一項）審計委員會之議事應作成議事錄議事錄應詳實記載下列事

項一會議屆次及時間地點二主席之姓名三獨立董事成員出席狀況包括出席請

假及缺席者之姓名與人數四列席者之姓名及職稱五紀錄之姓名六報告事項七

討論事項各議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員專家及其他人員發言摘要反

對或保留意見八臨時動議提案人姓名議案之決議方法與結果委員會之獨立董事成員

專家及其他人員發言摘要反對或保留意見九其他應記載事項（第二項）審計委員會簽

到簿為議事錄之一部分應永久保存（第三項）議事錄須由會議主席及記錄人員簽名或蓋章

於會後二十日內分送委員會各獨立董事成員並應列入公司重要檔案於公司存續期間永久妥

善保存（第四項）第一項議事錄之製作及分發得以電子方式為之」 84 職權辦法第十一條「審計委員會或其獨立董事成員得代表公司委任律師會計師或其他專業

人員就行使職權有關之事項為必要之查核或提供諮詢其費用由公司負擔之」 85 職權辦法第十二條「公開發行公司依本法設置審計委員會者得自現任董事或監察人任期屆

滿時始適用之」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1156

以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之不受前項規定之限制並應

於董事會議事錄載明審計委員會之決議

（第三項）公司設置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經

監察人承認之規定

（第四項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體

董事以實際在任者計算之

第一項 立法理由

為有效發揮審計委員會之功能除第十四條之三第一項屬獨立董事之職權項

目外並增加考核內部控制制度之職權俾藉審計委員會之專業及獨立性強化

公司內控制度運行之有效性

考量審計委員會均由獨立董事組成且設置審計委員會已不選任監察人爲

有效發揮審計委員會之獨立專業功能本項所定審計委員會之職權規定應經全

體成員二分之一以上同意且排除第十四條之三之規定惟相關事項仍應經董事

會決議以明確落實董事會之責任

另基於企業界實務運作之考量及為免因審計委員會制度之推動而影響公

司營運之效率及彈性於第二項訂定第一項所列事項如未經審計委員會全體成員

二分之一以上同意者得以全體董事三分之二以上同意行之另因第一項第十款

原屬監察人特有之職權爰予排除

關於本法第三十六條規定之年度及半年度財務報告因公司設置審計委員會

已不設置監察人且已納入第一項第十款審計委員會之職權故於第三項明定不

適用第三十六條第一項應經監察人承認之規定

為明確審計委員會全體成員及全體董事之意涵爰於第四項明定係以實際在

任之審計委員會成員席次計算之

未經審計委員會通過之事項如經全體董事三分之二以上同意未來依第二

十六條之三授權訂定之董事會議事辦法除規定應於董事會議紀錄載明外並要求

公司須於指定之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機

制於證交所及櫃買中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及

外界監督之機制

第二項 評析

審計委員會的成員為獨立董事原來有本法第十四條之三的適用但是本法

為更明確規定審計委員會的專屬權限故有本條之規定以杜爭議

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1156

以上同意者得由全體董事三分之二以上同意行之不受前項規定之限制並應

於董事會議事錄載明審計委員會之決議

（第三項）公司設置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經

監察人承認之規定

（第四項）第一項及前條第六項所稱審計委員會全體成員及第二項所稱全體

董事以實際在任者計算之

第一項 立法理由

為有效發揮審計委員會之功能除第十四條之三第一項屬獨立董事之職權項

目外並增加考核內部控制制度之職權俾藉審計委員會之專業及獨立性強化

公司內控制度運行之有效性

考量審計委員會均由獨立董事組成且設置審計委員會已不選任監察人爲

有效發揮審計委員會之獨立專業功能本項所定審計委員會之職權規定應經全

體成員二分之一以上同意且排除第十四條之三之規定惟相關事項仍應經董事

會決議以明確落實董事會之責任

另基於企業界實務運作之考量及為免因審計委員會制度之推動而影響公

司營運之效率及彈性於第二項訂定第一項所列事項如未經審計委員會全體成員

二分之一以上同意者得以全體董事三分之二以上同意行之另因第一項第十款

原屬監察人特有之職權爰予排除

關於本法第三十六條規定之年度及半年度財務報告因公司設置審計委員會

已不設置監察人且已納入第一項第十款審計委員會之職權故於第三項明定不

適用第三十六條第一項應經監察人承認之規定

為明確審計委員會全體成員及全體董事之意涵爰於第四項明定係以實際在

任之審計委員會成員席次計算之

未經審計委員會通過之事項如經全體董事三分之二以上同意未來依第二

十六條之三授權訂定之董事會議事辦法除規定應於董事會議紀錄載明外並要求

公司須於指定之資訊網站公開相關資訊另配合現行上市(櫃)公司資訊公開機

制於證交所及櫃買中心之重大訊息揭露亦將併同規範之以強化資訊透明度及

外界監督之機制

第二項 評析

審計委員會的成員為獨立董事原來有本法第十四條之三的適用但是本法

為更明確規定審計委員會的專屬權限故有本條之規定以杜爭議

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

48 期學員法學研究報告 1157

本條規定事項雖必須經過審計委員會以全體成員二分之一以上同意但並

非代表審計委員會即可就此作出確定有效的董事會決議其決議仍必須提董事會

決議86同意後始為確定有效的決議故審計委員會之決議只是一種「預決性質」

的決議而已同時依本項之規定審計委員會之決議與董事會之決議應是分

次召開其中審計委員會開會在前董事會開會在後87

承上已開完審計委員會後其成員（即獨立董事）可否再參加後召開的董

事會參與表決學者認為不論獨立董事在先召開的審計委員會內係贊成或反

對議案皆可再一次參加之後召開的董事會參與表決沒有利害迴避的問題因

為獨立董事若不加入表決難以發揮其監督力量故應允許其加入表決88並

且表決之內容亦不受先前在審計委員會中之表決拘束沒有禁反言的問題因

為在開董事會時可能會因客觀環境的改變或是取得的資訊不同造成獨立董事

做出與先前在審紀委員會相反的決定因此應允許獨立董事不受先前審計委員

會表決的拘束

相較於第十四條之三審計委員會之權責多了第二款的「內部控制制度有效

性之考核」及第十款的「年度財務報告及半年度財務報告」前者應係依據公開

發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款第十五條第十六條

89內部稽核原由監察人擔任之職務而現今由審計委員會代替監察人之權責故

86 由於未特別規定董事會決議之表決門檻故以董事會「普通決議」即已足夠 87 此處可能會產生一個問題－審計委員會與董事會可否「併同開會」如果審計委員會與董

事會以同一次會議同時執行審計委員會與董事會之職權雖可降低公司召開董事會之成本

但若允許二會併開可能會導致審計委員會之成員礙於情面不敢暢所欲言而有害及其公正

性之疑慮比較法制上美國沙氏法案禁止審計委員會與董事會「併同開會」似可為借鏡 88 戴銘昇前揭註 21頁 283-284 89 開發行公司建立內部控制制度處理準則第六條第一項第五款「公開發行公司之內部控制制度

應包括下列組成要素五監督係指自行檢查內部控制制度品質之過程包括評估控制環境

是 否良好風險評估是否及時確實控制作業是否適當確實資訊及溝通系統是否良

好等監督可分持續性監督及個別評估前者謂營運過程中之例行監督後者係由內部稽核人

員監察人或董事會等其他人員進行評估」 第十五條「（第一項）公開發行公司應於稽核報告及追蹤報告陳核後於稽核項目完成之次月

底前交付各監察人查閱（第二項）公開發行公司內部稽核人員如發現重大違規情事或公司有

受重大損害之虞時應立即作成報告陳核並通知各監察人（第三項）公開發行公司設有獨

立董事或審計委員會者於依前二項規定辦理時應一併交付或通知獨立董事或審計委員會」 第十六條「（第一項）公開發行公司內部稽核人員應秉持超然獨立之精神以客觀公正之立場

確實執行其職務除定期向各監察人報告稽核業務外稽核主管並應列席董事會報告（第二

項）內部稽核人員執行業務應本誠實信用原則並不得有下列情事一明知公司之營運活動

財務報導及相關法令遵循情況有直接損害利害關係人之情事而予以隱飾或作不實不當之揭

露二因不當意圖或職務上之廢弛致損及公司或利害關係人之權益等情事三未配合辦

理本會指示查核事項或提供相關資料四其他違反法令或經本會規定不得為之行為」

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1158

內部控制有效性考核之職責由審計委員會擔任後者是加強審計委員會對財務業

務之監察

然而第一項的公司重要事務若完全由審計委員會預先決議可能會造成系

爭事項因缺少審計委員會的核可而造成公司業務空轉之僵化現象因此第二

項則規定除第十款事由外未經審計委員會同意之議案仍得由全體董事三分

之二以上同意行之換言之本法允許董事會「否決」審計委員會之「否決」

以特別決議之方式強行通過審計委員會不同意的議案這樣的規定雖然方便了公

司事務之進行不致有停滯無法營運之困擾但此種規定卻也大大的減損了審計

委員會的功能造成原來就不是太有監控能力的審計委員會更缺少監督的功

能其結果可能與原先僅有監督效果不彰的監察人制度相同

承上新法雖允許董事會再為「否決」審計委員會之「否決」惟提高其表

決門檻並非達成特別決議之門檻即可（即不採「出席數」的標準）而必須由

「全體董事」三分之二以上同意行之而獨立董事則仍可再參與董事會行使表決

權並無疑問但允許全體董事否決審計委員會之設計無意將監察權回歸經營

決策者（即董事會）最後等於無監察權之設計90此外第二項之條文規定為

「如未經審計委員會helliphellip同意者helliphellip並應於董事會議事錄載明審計委員會之決

議」因此須先經過審計委員會「開會」開會未通過後才得依本項規定由

董事會事後同意通過若是審計委員會完全未開過會則無法依本項規定事後治

癒

第十四條之四第三項規定「公司設置審計委員會者本法公司法及其他

法律對於監察人之規定於審計委員會準用之」本條第三項復規定「公司設

置審計委員會者不適用第三十六條第一項財務報告應經監察人承認之規定」

已與前述規定重覆應係誤植所致將來應修法刪除91

經濟部曾有函釋認為「公司董事名額總數之計算應以依法選任並以實際

在任而能應召出席者以為認定董事會應出席之人數如有法定當然解任而發生缺

額情形應予扣除」因此實務上董事會決議之出席門檻是以「實際在任董事」

為準實務上採此一解釋雖可避免董事會因不足法定人數以致無法召開之窘

境但在「即使董事席次嚴重不足仍然可以作出有效的董事會決議」之客觀狀

90 相同意見參劉連煜前揭註 2 書頁 223劉連煜前揭註 2 文2006 年 2 月頁 325 91 劉連煜前揭註 2 書頁 224劉連煜前揭註 2 文頁 326

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

48 期學員法學研究報告 1159

況下公司經營階層對於儘速補足董事之席次不足一事在心態上自然會有些怠

惰本條第四項雖然規定以「實際在任董事」為準係將行政實務之見解法規化

不過為避免公司遲遲不補足董事缺額應以採取「章定董事」之人數為計算標

準之方式為宜92

第四章

結語

而對於本次證券交易法修正獨立董事以及審計委員會之引進學者有以下

幾點觀察93

有關我國是否引進獨立董事甚至引進審計委員會以取代監察人制度為近

年來公司法證交法學界爭議最大之議題之一學者間有人主張引進獨立董事係

與國際接軌之必要制度亦有認為我國原係雙軌制國家董事會之外另以監察

人職司監察權之行使欲加強公司監控機制應從改善監察人制度著手學界雖

討論多時曾一度有折衷共識即研擬證券交易法修正草案之過程中初步決定

獨立董事仍執行原公司法的董事決策權不具監察人職權這樣的設計是延續

二００六年採取獨立董事法制化前的一般運作情形（立法前有四００多家上市櫃

公司採行此制度）如照原草案只是把實務運作方式法制化並不會有太大的

變動故為學界的初步共識如此亦不至於造成獨立董事監察人職權重疊惟

因博達案爆發才修訂成現今的版本

一旦獨立董事組成審計委員會時其便擁有監察權而獨立董事又是董事

自然為董事會之一員如此會同時兼有公司業務政策決定及執行之權換言之

獨立董事此時既決定及執行公司業務又負有監督之職責惟此種設計似有違

制衡之設計依證交法第十四條之五第二項審計委員會未通過的議案可由董

事會全體董事三分之二以上同意取代如此妥協之設計亦有違監控之設計使

業務決策決定及執行者之董事會意志凌駕於監督者－審計委員會之監督

如前述審計委員會之審計委員係由獨立董事充任在其同時是「業務執行

機關」身兼「監督機關」的雙重身份下恐有角色混淆之危險加以證交法又

授權主管機關得以公權力強制企業設置審計委員會在相關權責未釐清前主管

機關在行使此項授權時宜否特別謹慎是否也可在獨立董事法制化推行之初

92 林國全董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期2005 年 3 月頁 133 93 以下參劉連煜前揭註 2 書頁 227-230劉連煜前揭註 2 文頁 327-328

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

公開發行公司內部監控之新變革－以獨立董事之移植為中心 1160

時對於企業選擇以監察人為監控機制時主管機關多予尊重更何況從證交

法修正設計中尚難看出獨立董事組成之審計委員會一定比現行監察人制度更具

獨立性及監督效果

本次證交法之修正除獨立董事外特重審計委員會但其他功能委員會如

「提名委員會」「報酬委員會」則隻字未提事實上「提名委員會」在公司治

理上亦為舉足輕重之角色因「人」才是一切制度的根本制度要發揮作用人

才是關鍵如何選擇好的人材則有賴提名制度的健全獨立董事無法藉提名及

報酬等委員會發揮制衡功能獨立性自較美制弱94以這次修法來看主管機關

依證交法第十四條之二第二項後段之授權訂定的公開發行公司獨立董事設置及

應遵循事項辦法不但無法解決問題反而增加更多適用上的疑義

獨立董事係由股東會選舉產生而獨立董事持股不得超過 1的股份掌握

多數股權的大股東實際仍操控獨立董事的人選因而獨立董事依附大股東（或

董事）的程度比監察人更高監察人因缺乏獨立性而無從發揮功能的缺失並

未能改善95

依主管機關規定一人同時擔任四家公司的獨立董事加上本身的專任職

務如何有時間及精神深入瞭解公司營運狀況監察人無法發揮功能的因素仍

未排除96

本文認為這次的修正似乎已顯示立法者有意朝美國的單軌制邁進對於與

世界接軌引進外國投資者而言未嘗不是件好事但獨立董事並非解決公司內

部監控之萬靈丹尤其如文中所提這次修法的漏洞甚多接下來的焦點將是公

開發行公司和主管機關要如何因應這次的變動對於獨立董事在台灣到底會有

如何之發展將會是公司治理新的課題

94 賴英照前揭註 5頁 129 95 賴英照前揭註 5頁 129此見解並與前述學者邵慶平之意見相呼應 96 賴英照前揭註 5頁 129

48 期學員法學研究報告

1161

參考文獻

I 專書

王文宇（2003 年 10 月）公司法論元照出版初版

柯芳枝（2003 年 1 月）公司法論（下）三民書局增訂五版

劉連煜（2006 年 2 月）新證券交易法實例研習作者自版增訂四版

賴英照（2006 年 2 月）股市遊戲規則－最新證券交易法解析作者自版初版

Choper Coffee amp Gilson（2004） Cases amp Materials on Corporation Aspen

Publishers 6th ed

II 期刊論文

林國全（2006 年 8 月）董事報酬請求權－評最高法院九十四年度台上字第二三

五０號判決月旦法學雜誌第 135 期

林國全（2005 年 10 月）二００五年公司法修正條文解析（下）月旦法學雜

誌第 125 期

林國全（2005 年 3 月）董事會決議成立要件臺灣本土法學第 68 期

林仁光（2006 年 3 月）公開發行公司內部監控機制之變革－兼論二 00 五年證

券交易法修正重點月旦法學雜誌第 130 期

邵慶平（2005 年 12 月）董事法治的移植與衝突－兼論「外部董事」作為法治

移植的策略台北大學法學論叢第 57 期

黃銘傑（2000 年 7 月）公司監控與監察人制度改革論－超越「獨立董事」之迷

思台灣大學法學論叢第 29 卷第 4 期

劉連煜（2006 年 2 月）公開發行公司董事會監察人之重大變革－證券交易法

新修規範引進獨立董事與審計委員會之介紹與評論台灣本土法學雜誌第

79 期

戴銘昇（2006 年 3 月）2006 年證券交易法修正之重點評析法令月刊第 57 卷

第 3 期

John C Coffee (1999) Jr The Future as History The Prospects for Global

Convergence in Corporate Governance and Its Implications 93 Nw UL Rev

III 其他

投資人保護法研討會公益（或獨立）董事制度之探討余雪明教授之發言月旦

法學雜誌第 42 期1998 年 11 月