18 - desistência voluntária, arrependimento eficaz, crime impossível, concurso de pessoas

LFG – PENAL – Aula 18 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo I – 16/06/2009

Na última aula, estávamos falando de consumação e tentativa e eu terminei a aula falando das infrações penais que não admitem tentativa. Em razão das dúvidas enviadas por e-mail, eu acho que dois pontos merecem ser esclarecidos com mais calma. Muita gente não entendeu o fato de o crime preterdoloso não admitir tentativa e também por que para alguns, o dolo eventual não admite tentativa. São os dois únicos pontos que eu vou reforçar. Depois disso, prosseguimos com o curso.

Estávamos analisando infrações penais que não admitem tentativa. Vimos que o primeiro grupo é o dos crimes culposos. E eu fiz uma observação: cuidado com a culpa imprópria! Existe doutrina admitindo tentativa na culpa imprópria. A culpa imprópria, para alguns, admite tentativa. Eu falei também que a maioria dos crimes preterdolosos admite tentativa. Isso caiu para delegado no DF. Você não pode esquecer que o crime preterdoloso é um misto de crime doloso com o consequente culposo. Crime preterdoloso nada mais é do que o crime doloso qualificado culposamente. O antecedente é doloso, o consequente é culposo. Então, não há dúvida de que, se o que ficar frustrado é o consequente, não há tentativa, mas se o que fica frustrado é o antecedente doloso, admite tentativa. Exemplo: Eu tenho o aborto qualificado pela morte culposa da gestante. O aborto é doloso. A morte é culposa. Logo, o crime é preterdoloso. Se ocorrer a morte da gestante, mas ficar frustrado o abortamento (não conseguiu interromper a gestação e o feto nasceu com vida), o que você tem? Um aborto tentado e qualificado pela morte da gestante. Então, é possível ou não é possível tentativa em crime preterdoloso? O aborto foi tentado e o consequente culposo ocorreu: tentativa de crime preterdoloso. Outro exemplo: você tem, como forma preterdolosa de delito, o estupro qualificado pela morte culposa da vítima. É perfeitamente possível que o estuprador mate a vítima, mas não consegue a conjunção carnal. Você tem um estupro tentado, qualificado pela morte da gestante. É o estupro tentado qualificado preterdolosamente. É possível tentativa em crime preterdoloso. Foi essa a resposta certa para Delegado/DF. Foi essa a resposta certa para MP/MG que, aliás, é posição de Rogério Greco. Há doutrinadores mais antigos que discordam, que ficam com a tese mais simplista: não admite tentativa e ponto. Eu não estou dizendo que é unânime. Capez discorda, Mirabete discorda, mas é o que prevalece.

Vocês viram que também não admite tentativa a contravenção penal. Eu fiz uma observação: a tentativa não é punível. Mas não está correto dizer que não admite tentativa. De fato, admite tentativa. Juridicamente é que não nos interessa.

No crime de atentado fiz outra observação. No crime de atentado, Rogério Greco discorda. Ele acha que o crime de atentado admite tentativa. O que não admite é a redução da pena pela tentativa. Vimos também o crime habitual. Vimos, ainda, o crime unissubsistente, que se subdivide em: omissivo puro e de mera conduta. Cuidado que o de mera conduta tem exceção: violação de domicílio é um crime de mera conduta que admite tentativa. Também vimos que para muitos não admitem tentativa as infrações que dependem de determinado resultado naturalístico, como a participação no suicídio (art. 122). E, por fim, falei que para muitos não admite tentativa o dolo eventual. E é esse último ponto que vou analisar com vocês com mais calma. São oito hipóteses que vocês não podem esquecer. O que mais cai em primeira fase: culposo, atentado, habitual e unissubsistente. Vamos analisar o dolo eventual.

Por que você falou que dolo eventual não admite tentativa? Muitos entendem assim porque no dolo eventual vocês não podem esquecer que a vontade dele é dirigida a um resultado determinado, sendo que ele assume como possível, aceita como provável um outro resultado. Por exemplo: O agente A quer ferir, porém, ele aceita matar. A partir daí há três situações:

1. Ele dispara, não atinge a vítima.

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2. Ele dispara, atinge a vítima que não morre.3. Ele dispara, atinge a vítima e a vítima morre.

A partir do momento que eu disparei e não atingir, eu respondo por tentativa de lesão, que era o que eu queria ou por tentativa de homicídio que não era o que eu queria diretamente, só aceitei? Se eu queria ferir e não feri por circunstâncias alheias à minha vontade, não há dúvida que eu vou responder pelo meu querer frustrado: tentativa de lesão.

Na segunda situação, dá para dizer que a vítima não morreu por circunstâncias alheias à minha vontade? Ou, na verdade, a vítima foi ferida correspondendo à minha real vontade? Por que quando a vítima é ferida eu vou responder por tentativa de alguma coisa que eu só aceitei, se eu consegui consumar o que eu realmente queria? Por que eu vou transferir um crime consumado em tentado apenas porque eu aceitei um outro resultado? Eu consegui o que eu queria, que era ferir! Só porque eu aceitei o pior, que era matar, isso me faz desconsiderar o que eu queria e responder pela tentativa? Não! Aqui eu respondo pelo art. 129 consumado.

Eu disparei e a vítima morreu. Eu aceitei esse resultado? Sim. Respondo pelo art. 121 consumado (porque eu aceitei) a título de dolo eventual.

Mas eu falei que isso é unânime? Não. Isso não é unânime. Eu lembro que o Procurador Geral de Justiça em SP defendia exatamente isso que está na lousa, mas ele não admitia tentativa em dolo eventual, tanto é que em artigos 28 ele confirmava promoções de promotores que não admitiam tentativa em dolo eventual.

Há doutrina que admite tentativa em dolo eventual, dizendo que se tentativa é não consumar o crime por circunstâncias alheias à vontade do agente, a vontade pode ser tanto um querer quanto um aceitar. O legislador equiparou vontade. O legislador entende que vontade é, tanto querer, quanto aceitar. Então, se ele agiu com dolo eventual na morte, não ocorrendo a morte, ele responde pela tentativa da vontade eventual que assumiu. A segunda corrente, que enxerga vontade nas duas hipóteses equiparadas pelo legislador, pensa assim: “Você aceitou o resultado pior? Eu vou sempre olhar para o resultado pior que você aceitou. Se você consumou o resultado pior, é consumado. Se você não consumou o resultado que você só aceitou , é tentado.” Ela nem dá bola para o que você queria. Ela só olha sob o ângulo que você aceitou.

Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz (art. 15)

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Nós temos no art. 15, dois institutos: a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. Presta atenção: ambos são espécies da chamada tentativa qualificada ou tentativa abandonada. O art. 14, II, traz a tentativa simples e o art. 15, a tentativa qualificada, que tem duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz.

Art. 14 – Tentativa Simples. Art. 15 – Tentativa Qualificada, também chamada de Tentativa Abandonada, que

tem duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz.

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Já caiu em concurso para o candidato dissertar sobre a tentativa qualificada. Ele só estava querendo que você dissertasse sobre desistência voluntária e arrependimento eficaz. Só isso. É que não estamos acostumados com essa expressão.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (art. 15)

Vocês já sabem que é a primeira espécie de tentativa voluntária. Eu sempre coloco a previsão legal e o conceito para viciá-los a fazer isso na dissertação (previsão legal, conceito, elementos, você desenvolve a estrutura lógica).

Previsão legal: art. 15, 1ª parte.

Conceito: “O sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação.”

Elementos: Com base neste conceito, quais são os elementos da desistência voluntária? Nós não podemos confundir tentativa simples com desistência voluntária. Quais são os elementos da tentativa simples? Início da execução e o segundo elemento: não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente. E na desistência voluntária? Eu também tenho o início da execução. Até aqui é idêntico à tentativa simples. Mas enquanto na tentativa simples o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, na desistência voluntária, o resultado não ocorre por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Você abandona a vontade de consumar o delito. Por isso que a desistência é chamada de tentativa abandonada. Começa como tentativa, mas abandona no meio.

Vocês se lembram das fórmulas de Frank? Ele tinha várias fórmulas, numa delas ele diferencia tentativa de desistência voluntária. Na tentativa eu quero prosseguir, mas não posso. Na desistência voluntária, eu posso prosseguir mas não quero. Fórmula de Frank.

O nome já diz tudo: a desistência deve ser voluntária. Voluntária não significa espontânea. Voluntária admite interferência externa. Voluntária admite interferência externa. Espontânea, não. Nisso, a jurisprudência se embanana e o examinador também. A espontânea tem que partir de você. A lei não exige que a desistência parta de você. Ela admite interferência externa, reconhece possível interferência externa.

Eu estou furtando um veículo. Uma pessoa olha para mim e fala: “Não faz isso. É feio. É pecado.” Eu abandono meu intento e vou embora. Tentativa ou desistência voluntária? No mesmo exemplo, durante a ação, uma luz se acende. Eu olho a luz e desisto de prosseguir. Desistência voluntária ou tentativa?.

Olha que importante: No primeiro exemplo foi uma pessoa que interveio, que interferiu. Uma pessoa! Foi uma interferência subjetiva. No segundo exemplo, foi uma luz que acendeu. Foi uma interferência objetiva. Desistência voluntária só ocorre na interferência subjetiva e não na objetiva.

“Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa.”

“Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa.”

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Então, o que você vai fazer na suas prova? Vai investigar qual foi a causa externa. Se foi a interferência de alguém, sugestão de alguém, desistência voluntária. Se foi uma luz que acendeu, um alarme que disparou, uma sirene que tocou, isto é tentativa.

A jurisprudência não observa muito isso, mas as questões de concurso observam. Salvo defensoria pública, em que, nas duas hipóteses você vai alegar que é desistência.

Consequência: Qual era a consequência da tentativa simples? Em regra (porque temos que lembrar do crime de atentado ou empreendimento), na tentativa simples, a consequência é reduzir a pena de 1 a 2/3. E na desistência voluntária? Não tem redução de pena. Ele responde pelos atos até então praticados. Olha a diferença!

Um exemplo para ficar fácil: Eu quebrei a porta de um veículo para subtrair e desisti. Eu vou responder, não por tentativa de furto, mas por dano. Eu entrei num imóvel para furtar, desisti? Vou responder, não por tentativa de furto, mas por violação de domicílio.

Agora vamos falar de uma coisa que só vai ter no seu caderno.

Adiamento da execução configura desistência voluntária? Você está no concurso e o examinador pergunta isso. “Excelência, nunca ouvi falar nisso, o senhor poderia dar um exemplo?” O sujeito vai furtar uma casa, começa tirando as telhas, para e pensa: “eu continuo amanhã porque agora estou cansado.” Ele adiou a execução para o dia seguinte. Se ele for preso descendo do imóvel, ele é preso por tentativa de furto ou desistência voluntária? E se ele é preso amanhã, antes de começar a remover a telha? Ele é preso por tentativa de furto ou por desistência voluntária? O mero adiamento da execução configura desistência voluntária?

1ª Corrente – “A desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser definitiva (para essa corrente, há tentativa).” Desistência momentânea não interessa. Para configurar o art. 15, a desistência tem que ser definitiva. Aí, aplica-se o art. 14, II.

2ª Corrente – “Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o agente não renova a execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária.” Você removeu as telhas. Se você voltar lá e retomar a remoção de telhas, e for pego nesse momento, é tentativa. Prevalece a segunda corrente. Questão boa para concurso, principalmente Defensoria Pública.

ARREPENDIMENTO EFICAZ (art. 15)

Previsão legal: Art. 15, 2ª parte

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Conceito: “Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa.”

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O arrependimento eficaz esgota os atos executórios, mas impede o resultado, retroagindo, retrocedendo no seu comportamento, agindo de maneira inversa. Quem sabe me dizer o sinônimo de arrependimento eficaz? Isso está em Zaffaroni. Já foi dissertação de concurso. Imagine. Você está na prova: Disserte sobre resipiscência. Dissertação é tudo. Sinônimo de arrependimento eficaz é resipiscência.

Elementos: Vamos diferenciar desistência voluntária e arrependimento eficaz. Na desistência eu tenho início da execução e não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente. No arrependimento eficaz, tem-se o início da execução e a não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Até aqui, não há nenhuma diferença. Qual será, então, a diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz? No arrependimento eficaz, o agente esgota os atos executórios. Na desistência voluntária, ele abandona antes de esgotar os atos executórios (ainda havia ato executório para ser realizado).

São quatro fases: Cogitação, Preparação, Execução e Resultado.

Na desistência voluntária, o agente inicia a execução, mas abandona quando ainda havia atos executórios para serem realizados. No arrependimento eficaz, eu também inicio a execução, esgoto a execução e passo a retroceder. Nos dois casos, eu inicio a execução. Já não estou mais em cogitação e nem em atos preparatórios. Eu inicio a execução. Na desistência voluntária eu abandono quando ainda tenho atos executórios para serem realizados e no arrependimento eficaz eu esgoto a execução.

Pergunta de concurso: “É possível arrependimento eficaz em crime que não seja material?” Vocês sabem que o crime pode ser material, formal ou de mera conduta. Pergunto: “É possível arrependimento eficaz em crime formal?” Se no arrependimento eficaz, você esgota a execução, em crime formal ou de mera conduta, quando você esgota a execução, o que acontece? Consumação. Se o crime é formal, se é de mera conduta, esgotou a execução, você está em crime consumado. Não existe arrependimento eficaz em crime formal!

O arrependimento eficaz só é cabível em crimes materiais. No crime formal, se você esgotou a execução, não há arrependimento eficaz porque o crime já está consumado. Crime de mera conduta, se você esgotou a execução, também não há arrependimento eficaz porque o crime, também, já está consumado. Só é possível arrependimento eficaz, que é evitar a consumação, em crime material, em que a execução está separada do resultado. Cuidado com prova teste! Só é possível arrependimento eficaz em crime material.

Detalhe importante: O arrependimento também precisa ser voluntário e não necessariamente espontâneo e eficaz. Arrependimento ineficaz não gera efeitos, pode, no máximo interferir na pena, mas não gera outro efeito. O arrependimento deve ser voluntário, não necessariamente espontâneo e eficaz.

Consequência: É a mesma da desistência voluntária. O agente responde pelos atos até então praticados.

Exemplo: Eu dou três tiros em alguém. Me arrependo e presto socorro. Se os médicos conseguem salvar a sua vida, houve um arrependimento eficaz. Eu vou responder por tentativa de homicídio? Não. Vou responder por lesão corporal, que são os atos até então praticados. Agora, os médicos têm que salvar porque se ela morrer, foi um arrependimento ineficaz.

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A tentativa qualificada do art. 15 é hipótese de exclusão da tipicidade ou da punibilidade? A desistência voluntária e o arrependimento eficaz? Configuram causa de exclusão da tipicidade ou, na verdade, causa de extinção da punibilidade? Vocês vão ver que essa discussão não é meramente acadêmica. Vai ter reflexo na prática. Rogério Greco que é examinador em MG discute tudo isso. Você responde pelos atos até então praticados. Por que você não responde pela tentativa que existiu no início? Porque essa tentativa passou a ser atípica? Ou porque essa tentativa extingue a punibilidade? Temos duas correntes:

1ª Corrente – Entende que é caso de exclusão da tipicidade. Vocês sabem que a tentativa é uma norma de extensão: Gera uma tipicidade indireta. Eu tenho a norma, que é ‘matar alguém’ e eu tenho o fato, que é tentar matar alguém. O tentar matar não se ajusta ao art. 121. Eu preciso me socorrer do art. 14, II, para poder chegar na norma do segundo tipo. Então, a primeira corrente diz o seguinte: que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz impedem a tipicidade indireta, logo, exclusão da tipicidade. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são circunstâncias inerentes à vontade do agente. Se é assim, eu não posso me socorrer do art. 14, II, logo, não há tipicidade. Isso porque o art. 14, II exige que a circunstância seja alheia à vontade. Se a circunstancia é inerente à vontade, eu não tenho como me socorrer da norma de extensão e se não tenho como me socorrer da norma de extensão, não há tipicidade. Por isso, você vai responder apenas pelos atos até então praticados. Quem adota? Miguel Reale Júnior.

2ª Corrente – Entende que é causa de extinção da punibilidade. Com isso, afirma que existe tentativa pretérita, não punível por razões de política criminal. O legislador não pune a tentativa inicial por razões de política criminal, para fomentar a desistência e o arrependimento. A segunda corrente não nega que no início, quando você deu o tiro, você quis matar. Então, houve uma tentativa pretérita. Mas eu não vou punir essa tentativa pretérita por questões de política criminal. Quem adota? Nélson Hungria.

Eu já vi gente que diz que prevalece a primeira, eu já vi dizerem que prevalece a segunda. Agora, eu fiz uma pesquisa e posso afirmar que, na doutrina, prevalece essa segunda corrente, que ambas são causas extintivas da punibilidade. Isso é importante. Vai ter reflexo no concurso de agentes.

Arrependimento Posterior (art. 16)

Previsão legal e Conceito: Art. 16, do CP.

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. (Alterado pela L-007.209-1984)

Arrependimento posterior é causa geral de diminuição de pena.

Requisitos do arrependimento posterior:

1) O arrependimento posterior exige que o crime seja cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. É o requisito mais importante. Já deu para reparar o quê? Que se o crime

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http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1984-007209/007209-1984_.htm

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1984-007209/007209-1984_.htm


é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, mesmo reparado o dano ou restituída a coisa, não existe diminuição de pena nos termos do art. 16.

Pergunta da segunda fase do MP/MG: “Cabe arrependimento posterior no crime de roubo?” Sim ou não? Vocês entenderam o que é arrependimento posterior? Qual a diferença dele para o arrependimento eficaz? O arrependimento é posterior à consumação. No eficaz, você eficazmente evita a consumação. O arrependimento posterior pressupõe consumação. No eficaz você se arrepende antes de consumar. No posterior, você se arrepende depois de consumar. É fácil. Agora eu quero saber: é possível arrependimento posterior em roubo?

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pergunto: Se o roubo é cometido mediante grave ameaça, permite arrependimento posterior? Não. Se foi praticado com violência à pessoa, admite arrependimento posterior? Não. E no caso de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência? Neste caso eu pergunto: Houve emprego de grave ameaça? Não. Houve emprego de violência? Não. Houve emprego de OUTRO meio! Por exemplo: hipnose, uso de psicotrópico (boa-noite Cinderela) o boa-noite Cinderela é exemplo de roubo praticado sem violência e sem grave ameaça à pessoa. E nesta hipótese, admite arrependimento posterior. Foi a resposta certa do MP de Minas: O roubo admite arrependimento posterior quando não praticado com grave ameaça ou quando não praticado com violência à pessoa. O roubo admite arrependimento posterior quando praticado por qualquer outro meio.

Observação: tem doutrina que nega arrependimento posterior no roubo mesmo quando a hipótese é de qualquer outro meio, reduzindo a impossibilidade de resistência porque diz que esse ‘qualquer outro meio’ não deixa de ser também uma espécie de violência. Violência imprópria, mas violência. Esse ‘outro meio’ não deixa de espelhar uma violência, tanto que é chamada de violência imprópria. Tem, então, uma minoria que nega arrependimento posterior para o roubo como um todo porque esse ‘qualquer outro meio’ é violência. Não é o que prevalece.

(Fim da 1ª parte da aula)

Estamos analisando os requisitos do arrependimento posterior, lembrando que é causa geral de diminuição de pena, que tem como requisitos crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, com observação do roubo do caput, quando praticado com a violência imprópria.

O segundo requisito que eu observo na leitura do art. 16 é que “deve ser reparado o dano ou restituída a coisa”. para haver arrependimento posterior, não basta que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça. É imprescindível, ainda, a reparação do dano ou a restituição da coisa.

Duas observações aqui:

1) A reparação do dano ou a restituição da coisa deve ser integral. Se só parcial, não gera o benefício. Reparação do dano ou restituição da coisa deve ser integral. Isso está

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implícito no tipo, no tipo permissivo, neste benefício legal, nesta causa geral de diminuição de pena. Deve ser integral. Se parcial, esqueça o benefício.

2) Detalhe: se a vítima concorda com a reparação parcial, ou seja, ela se dá por satisfeita com a reparação parcial, ela abre mão do restante, a jurisprudência admite a reparação parcial. Se a vítima abre mão do restante, o benefício será aplicado.

Deve haver nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, a reparação do dano ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa. Se for depois do recebimento da denúncia ou da queixa, esqueça arrependimento posterior. Esse é o termo final. Antes do recebimento da inicial, art. 16, do Código Penal (arrependimento posterior). Depois do recebimento da inicial: mera atenuante de pena.

O crime tem que ser cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Tem que haver a reparação do dano ou a restituição da coisa. Até o recebimento da denúncia ou da queixa.

Próximo requisito: ato voluntário. Basta ser voluntário, ainda que não espontâneo.

O arrependimento posterior de um corréu, se comunica aos demais coautores e partícipes? Um autor se arrepende. O arrependimento dele vai beneficiar os demais?

1ª Corrente : Exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se comunicando aos concorrentes. Só faz jus ao benefício, quem se arrepende. Os demais não. Luiz Régis Prado.

2ª Corrente : O arrependimento é circunstância objetiva comunicável. O arrependimento de um, se estende aos demais. A reparação feita por um, a todos aproveita. Entende que estamos diante de uma circunstancia objetiva comunicável. É a que prevalece. Eu não entendo como ela prevalece se exige voluntariedade. Como pode comunicar algo se só você agiu com voluntariedade e os demais não? Mas prevalece essa, que entende que é uma circunstância objetiva comunicável, se estendendo a todos os concorrentes do crime, mesmo aqueles que jamais se arrependeram. Luiz Flávio Gomes.

Algumas observações:

A lei diz: A pena será reduzida de 1 a 2/3. qual é o critério usado pelo juiz para reduzir de 1 a 2/3? Ele se baseia no quê? Na presteza. Na rapidez da reparação. Quanto mais rápida a reparação do dano ou a restituição da coisa, maior a redução. Quanto mais demorada, menor a redução. Então, a aplicação da redução é diretamente proporcional à presteza.

Eu quero um exemplo de um crime praticado sem grave ameaça à pessoa, onde o agente repara o dano antes do recebimento da denúncia, voluntariamente, mas eu não aplico o art. 16 porque existe dispositivo mais benéfico? Estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundo, prestem atenção: não se insere no art. 16. tem súmula mais benéfica. A súmula não dá uma mera diminuição de pena. A súmula traz uma extinção da punibilidade. Súmula 554, do STF:

STF Súmula nº 554 - DJ de 5/1/1977, p. 57. Pagamento de Cheque sem Fundos Após o Recebimento da Denúncia - Prosseguimento da Ação Penal O pagamento de cheque emitido

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sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

Aqui, se reparar o dano antes da denúncia, obsta o prosseguimento da ação penal. O estelionato é um crime que preenche todos os requisitos do art. 16, mas eu não aplico o art. 16 porque tem súmula prevendo consequencia mais benéfica: Ao invés de mera diminuição de pena, extingue-se a punibilidade do estelionatário que emitiu cheque sem fundos. Já estudamos essa súmula quando estudamos as causas extintivas da punibilidade e vimos que é uma causa supralegal de extinção da punibilidade. Outro exemplo: Crimes contra a ordem tributária. Aqui, a reparação do dano pode ocorrer a qualquer momento do processo (porque não é crime cometido por pobre).

Caso da minha comarca. Furto de energia elétrica (gato) pelo barraco tal. O casal foi chamado a depor: “A gente fez o gato porque não tem dinheiro para pagar a energia elétrica.” No relatório estava dito que o casal fez um empréstimo no banco do povo de 1200 reais e pagou a conta.” Se eu denunciasse, eles seriam condenados, tendo, no máximo, redução da pena por estar configurado o arrependimento eficaz. Aí eu pensei: Se o cara sonega 1 milhão e paga no curso da ação penal, para extinguir a punibilidade. Como é pobre e extraiu energia elétrica, você tem até o início da ação penal para reparar. Isso é absurdo! É o chamado direito penal elitista. Sabem o que eu fiz? Apliquei o dispositivo dos crimes contra a ordem tributária por analogia. Se eu faço para o rico, por que não vou fazer para o pobre? Na minha comarca é assim. Todo furto que vinha para mim: “Delegado, chama e ver se quer reparar o dano. Quis? Extingue a punibilidade.” 90% dos furtadores restituíam a coisa ou reparavam o dano. Você vai colocar isso em concurso?? Não! Mas depois que passar, detona! Já tem até julgado no RS nesse sentido.

Não há mais o que falar do arrependimento posterior. Vamos agora direto para o art. 17, que traz o crime impossível.

Crime Impossível (art. 17)

Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Previsão Legal: Art. 17, do CP.

Conceito: Eu acho que o art. 17 já é suficiente, mas como a doutrina dá um conceito apartado, eu também vou dar esse conceito apartado para vocês: “Diz-se impossível o crime quando o comportamento do agente é inapto à consumação do delito, quer em razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material (coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa).”

Teorias do crime impossível

1. Teoria Sintomática – “Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.”

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A teoria sintomática, portanto, não estava muito preocupada com a possibilidade ou não do resultado, mas com a ‘perigosidade’ do agente. Que direito penal é esse? É um verdadeiro direito penal do autor. A teoria sintomática é, nada mais, nada menos do que o sintoma, o desdobramento lógico de um direito penal do autor. Já dá para perceber que o Brasil não adota a teoria sintomática.

2. Teoria Subjetiva – “Sendo a conduta subjetivamente perfeita (no crime impossível o agente demonstra a vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa.”

Reparem que a teoria subjetiva também tem um resquício de direito penal do autor, porque ela está preocupada com o seu dolo. Não se preocupa com o fato. Então, já dá para perceber que o Brasil não adota essa teoria.

3. Teoria Objetiva – “Se divide em:”

3.1. Objetiva PURA – “Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa.”

3.2. Objetiva TEMPERADA – “A ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas, pois se relativa, há tentativa.” O Brasil adotou a teoria objetiva temperada.

Elementos do crime impossível

Início da Execução Não consumação por absoluta ineficácia do meio ou impropriedade do objeto material

Absoluta ineficácia do meio – “Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado”.

Querer matar alguém acionando arma de brinquedo (Crime impossível por absoluta ineficácia do meio). Querer praticar abortamento mediante reza, despacho. A reza ou o despacho, por si, são impossíveis de causar abortamento (“Ah, mas eu acredito nisso”. Tudo bem, mas o direito, não!).

Absoluta impropriedade do objeto material – “A pessoa ou a coisa que representa o ponto de incidência da ação não serve à consumação do delito.”

Exemplo: praticar manobras abortivas em mulher psicologicamente grávida. Atirar em cadáver. Se já está morto, não é pessoa, o objeto é absolutamente inidôneo à produção do resultado. Então, praticar abortamento em mulher que pensa estar grávida, mas não está; atirar em cadáver pensando que é pessoa, crimes impossíveis.

O crime impossível é hipótese de atipicidade. Crime falho é sinônimo de tentativa perfeita. Sinônimo de crime impossível: tentativa inidônea ou crime oco. Isso já caiu em concurso! O que é um crime oco? É um crime que não tem conteúdo.

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DO CONCURSO DE PESSOAS

Eu vou fazer a introdução desse assunto hoje. O que há de difícil nesse assunto, vamos ver na aula que vem. Os títulos I, II e III vocês já dominam. Esse tema inaugura o Título IV da Parte Geral.

Conceito: “Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.”

Classificação doutrinária dos crimes quanto ao concurso de agentes

O crime se divide em:

1. Monossubjetivo – “Que é um crime que pode ser praticado por uma ou mais pessoas. São chamados crimes de concurso eventual.” É a regra no Código Penal: homicídio, furto, roubo, estupro.

2. Plurissubjetivo – “Só pode ser praticado por número plural de agentes. É o chamado crime de concurso necessário.” Sabe o que cai em concurso? As três espécies de crimes plurissubjetivos e é isso que está caindo:

2.1. Crime plurissubjetivo de condutas paralelas – Aqui, as várias condutas auxiliam-se mutuamente. Exemplo: Quadrilha ou bando. Se te perguntarem que espécie de crime é o de quadrilha ou bando, você vai responder que é plurissubjetivo, que deve ser praticado ao menos por quatro pessoas, de condutas paralelas, onde as quatro pessoas se auxiliam mutuamente.

2.2. Crime plurissubjetivo de condutas contrapostas – As condutas voltam-se umas contra as outras. Já não existe auxílio. Existe beligerância entre as condutas. Exemplo: Rixa.

2.3. Crime plurissubjetivo de condutas convergentes – As condutas se encontram para um fim comum. Exemplo: O antigo adultério. Quando era crime, era um exemplo disso. Existe algum crime que substitua o adultério nesse tipo de crime? A doutrina está citando a bigamia.

Se te perguntarem a classificação doutrinária de concurso de agentes, tudo o que está aqui você tem que colocar. O que nós vamos estudar? O assunto ‘concurso de pessoas’ trata somente dos crimes monossubjetivos. O plurissubjetivo não precisa estudar, é o tipo penal, vai estudar o próprio tipo. Quando você estuda concurso de pessoas, você estuda os delitos monossubjetivos.

Esse assunto tem que ser introduzido com os conceitos de autor, coautor, partícipe, inevitavelmente. Aí você começa a entender o que é concurso de agentes.

Conceito de AUTOR

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Qual é o conceito de autor? Depende da teoria. O conceito de autor está umbilicalmente ligado à teoria.

Teoria Restritiva ou Teoria Objetiva – “Autor é aquele que pratica a conduta descrita no tipo.” Reparem que para essa teoria, autor é quem mata, autor é quem subtrai, autor é quem falsifica, autor é quem constrange, ou seja, só quem realiza o verbo nuclear.

Teoria Extensiva ou Teoria Subjetiva ou Teoria Unitária – Aqui a situação é diametralmente oposta à anterior. Para esta teoria, “autor é todo aquele que, de qualquer forma, colabora para o sucesso da empreitada criminosa.” Reparem, portanto, que para essa teoria, é autor, tanto quem mata, quanto quem induz; tanto quem subtrai, quanto quem instiga; tanto o que falsifica, quanto quem auxilia e por aí vai. A teoria extensiva não reconhece a figura do partícipe. Todos os que, de qualquer forma, colaboraram no crime são considerados autores.

Teoria do Domínio do Fato – Para a teoria do domínio do fato, “autor é quem tem o domínio final do fato. Isto é, quem tem o poder de decisão”. É o chamado autor intelectual. No Código Penal, para este autor intelectual, existe uma agravante: Art. 62, I. Para a teoria do domínio do fato, ele é o verdadeiro autor e ainda sofre agravante.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

Questão importante: A teoria do domínio do fato só se aplica aos crimes dolosos. Só tem aplicação nos delitos dolosos.

Qual prevalece? Entre os doutrinadores clássicos, permanece a restritiva (ex. Mirabete). Entre os doutrinadores modernos e jurisprudência, prevalece a teoria do domínio do fato (ex.: Luiz Flávio Gomes). E eu vou provar para vocês que o Supremo adotou a teoria do domínio do fato.

Conceito de COAUTOR

Sabendo o que é autor, saber o que é coautor fica ridículo. Então, cuidado! Não adianta adotar uma corrente para dizer o que é autor e adotar outra corrente para dizer o que é coautor. Você está sendo contraditório. Mas tem livro que faz isso! Isso é absurdo. Você tem que ser coerente. O conceito de coautor depende da teoria adotada no conceito de autor.

“Para a teoria restritiva, coautoria é um número plural de pessoas, realizando o verbo nuclear.” Então, se você adotou a teoria restritiva lá, vai ter que dizer aqui que coautoria é mais de uma pessoa realizando o verbo nuclear.

“Para a teoria extensiva é um número plural de pessoas concorrendo de qualquer forma para a realização do crime”.

“Já para a teoria do domínio do fato, é a pluralidade de pessoas com domínio sobre o fato unitário.”

O que vem a ser coautor sucessivo? “A regra é que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa (coautoria concomitante). Mas pode acontece que alguém, ou mesmo um

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grupo, já tenha começado a executar o delito, quando outra pessoa adere à conduta criminosa e, agora, unidos pelo vínculo subjetivo, passam a praticar infração penal (coautoria sucessiva)”.

Eu estou esfaqueando uma pessoa que ainda não morreu. Vem o meu vizinho e adere subjetivamente à minha conduta e passamos, juntos, a esfaquear aquela vítima. Passamos a ser coautores numa autoria sucessiva.

Detalhe importante: Só é possível a coautoria sucessiva até a consumação. Após a consumação, não há coautoria sucessiva. Se o crime já está consumado, aderências posteriores, crimes autônomos. Já consumou? Qualquer adesão superveniente à consumação pode configurar crime autônomo. Um exemplo disso: O favorecimento pessoal e o favorecimento real que, nada mais são do que adesões posteriores à consumação do crime.

Receptação pode ser um exemplo. Exemplo de favorecimento real: Eu furtei um carro. Você me induziu a furtar o carro, ou me ajudou a furtar o carro. Você é coautor ou partícipe do meu furto porque você aderiu subjetivamente antes da consumação do furto. Agora vamos supor que depois que eu furtei o carro, você resolve me ajudar, escondendo o carro na sua casa. Você aderiu sua conduta à minha depois que o furto já estava consumado. O fato de você guardar o carro na sua casa não faz de você coautor ou partícipe do furto anterior. Você vai ser autor de um crime autônomo: Favorecimento real.

Todos os crimes admitem coautoria? Nós temos crime comum, crime próprio e crime de mão própria. Qual é a diferença entre eles? O crime comum não exige condição especial do agente. O próprio e o de mão própria exigem condição especial do agente. O comum pode ser praticado por qualquer pessoa, o próprio e o de mão própria exigem qualidades especiais do agente.

Crime comum – Admite coautoria e admite participação.

Crime próprio – também admite coautoria e participação.

Crime de mão própria – Só admite participação. Não admite coautoria. É o chamado crime de conduta infungível. O verbo nuclear não pode ser praticado por outra pessoa, que não o próprio agente. Ninguém pode praticar com você ou com você o crime. Só você pode praticá-lo. Exemplo clássico: Falso testemunho. Se é assim, que crime pratica o advogado que orienta a testemunha a mentir? Ele é partícipe. O Supremo disse: Esse advogado é coautor do art. 342, do Código Penal. Então, o Supremo admitiu coautoria em crime de mão própria. Caiu isso em primeira fase. O Supremo falou que o advogado que orienta testemunha a mentir, não é partícipe do art. 342, é coautor do art. 342.

Mas será que o Supremo não sabe o que é um crime de mão própria? Essa decisão do STF, eu só posso tributá-la a duas hipóteses: uma vergonhosa e uma xiita. O Supremo usou a expressão coautor como sinônimo de concorrente agindo com total falta de técnica e aí eu me recuso a acreditar nisso; ou então o Supremo, para falar que o advogado é coautor, adotou a teoria do domínio do fato. Se você reparar, quem tinha o domínio do fato, não era a testemunha, mas o advogado que orientou a testemunha a mentir. Para essa teoria, autor não é apenas quem realiza o núcleo, mas quem domina o fato. Daí, coautoria. Para muitos, essa decisão do Supremo é a prova de que o próprio tribunal superior nosso está adotando a teoria do domínio do fato.

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18 - desistência voluntária, arrependimento eficaz, crime impossível, concurso de pessoas

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