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EXPROPIACIN Y ARBITRAJE

GONZALO GARCA CALDERN MOREYRA

La expropiacin, que duda cabe, es un atributo inherente del Estado a efecto de lograrun beneficio en favor de la sociedad o de un sector de sta a costa de la propiedadprivada. Es decir, se privilegia el bien comn por sobre la propiedad individual,limitando de sta manera el derecho a la propiedad. Sin embargo, ste inters pblicopor el bienestar social debe hacerse cancelando y/o pagando al expropiado el valor delbien materia de expropiacin, debiendo contener ste concepto no slo el valor delbien sino la compensacin por el eventual perjuicio ocasionado al propietario.

Esta valorizacin de los bienes producto de la expropiacin normalmente son resueltaspor el Poder Judicial quien deber establecer el valor justo de la propiedad. Sinembargo en la prctica estos procesos han demorado largos y tortuosos aosgenerando ineficacia y en muchos casos se ha desvirtuado la finalidad para la que serequera el bien.

Sobre el particular es preciso sealar que en el campo de las afectaciones del derechode propiedad, la figura de la expropiacin se presenta como una de las facultades delEstado ms sensibles dentro de un sistema que consagra la seguridad jurdica y elestado de derecho.

Es necesario pues que la facultad expropiatoria del Estado se encuentre enmarcadadentro de un espectro normativo que concilie el derecho de propiedad de los

ciudadanos y los principios que comportan la regulacin pblica y el inters pblico.

Derecho de Propiedad:

El derecho de propiedad en nuestro pas, constituye un derecho fundamental de lapersona consagrado en la Constitucin Poltica del Per en su artculo 2, inciso 16,que seala: Toda persona tiene derecho a: 16) A la propiedad y a la herencia.

No obstante, este derecho de propiedad se ejerce dentro de los lmites que establecela ley, no pudiendo privarse a nadie de su propiedad sino, exclusivamente, por causade seguridad nacional o necesidad pblica declarada y previo pago en efectivo de

indemnizacin justipreciada que incluya adems una compensacin por el eventualperjuicio ocasionado.

En efecto, el artculo 70 de nuestra Constitucin Poltica seala expresamente:

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerceen armona con el bien comn y dentro de los lmites de Ley. A nadiepuede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa deseguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previopago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluyacompensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el PoderJudicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya

sealado en el procedimiento.

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Como se observa, el artculo bajo comentario adems de consagrar como causal dematerializacin de la expropiacin la seguridad nacional, establece como excepcin lanecesidad pblica, entendiendo como tal la necesidad de suministrar un bien o serviciopblico.

Excepcin:

As, la expropiacin se presenta como aquella figura jurdica de excepcin que facultaal Estado a vulnerar la propiedad privada, a efectos de satisfacer una necesidadpblica que no podra satisfacerse sin llevar a cabo la expropiacin.

Esta vulneracin o privacin a la propiedad privada genera una indemnizacin quedebe ser asumida por el Estado.

Una de las bondades del arbitraje es la celeridad por sobre el procedimiento judicial, yes en ese sentido que el Derecho Peruano ha dictado la Ley No. 27117 (Ley Generalde Expropiaciones), en donde se establece, en primer lugar, la posibilidad que laspartes se pongan de acuerdo mediante el trato directo, pero que en caso no lleguen aun acuerdo, se habilita la opcin de acudir a la va del arbitraje para que sea stemecanismo el que revise el valor objetivo del bien expropiado, as como determine lareparacin por los daos y perjuicios que se generen en el sujeto pasivo.

En efecto, el artculo 25 de la Ley General de Expropiaciones expone lo siguiente:

Artculo 25.- Del Arbitraje potestativo del sujeto pasivo

25.1 dentro del plazo de 20 (veinte) das a que se refiere el prrafo tercerodel Artculo 9 de la presente Ley, el sujeto pasivo puede cursar unacomunicacin al sujeto activo, indicndole su decisin de acudir a unarbitraje, con el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas ala expropiacin:

a) Revisin del valor objetivo del bien expropiado.b) Determinacin de la reparacin por los daos y perjuicios que segeneren para el sujeto.c) La solicitud de expropiacin total del bien, es los casos que elsujeto activo pretenda una expropiacin parcial.

25.2 El sujeto activo de la expropiacin podr negarse a acudir al arbitraje,slo cuando el sujeto pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de laRepblica.

25.3 La comunicacin a que se refiere el primer prrafo del presenteartculo suspende el cmputo del plazo de caducidad contemplado por elArtculo 531 del Cdigo Procesal Civil.

De lo anterior se colige que la va arbitral queda habilitada en principio cuando elsujeto pasivo de la expropiacin as lo solicite, y podr negarse u oponerse slo sueste sujeto pasivo radica en el extranjero, ello en atencin a que el Estado no pretendeinternacionalizar las controversias basadas en actos de necesidad pblica y del biencomn de sus ciudadanos.

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Este rgimen especial de expropiacin se ha venido utilizando con xito en el Per, enobras destinadas a la construccin de carreteras, en la construccin del tren elctrico yen la construccin de la segunda pista de aterrizaje del Aeropuerto Internacional JorgeChvez.

En los casos en donde se ha recurrido al arbitraje (alrededor de cincuenta) losprocesos han culminado en un periodo de entre 6 y 16 meses, permitiendo unaexpropiacin eficaz y legitimando sta exigencia de inters pblico y salvaguardandoel inters privado.

Expropiacin:

Me refiero en particular al caso de la Ley N 27329, publicada en el Diario Oficial ElPeruano el 25 de Julio de 2000, en donde se declar de necesidad pblica la

expropiacin de los inmuebles de dominio privado adyacentes al AeropuertoInternacional Jorge Chvez (en adelante la Ley Autoritativa de la Expropiacin).

La Ley Autoritativa de la Expropiacin declara en el artculo 3 que los inmueblesafectados por la expropiacin estarn destinados a la implementacin de una obrapblica de gran envergadura en materia de transporte areo. Asimismo, aprob laubicacin, linderos y medidas perimtricas de los bienes objetos de la expropiacin, deacuerdo con el rea requerida para la ampliacin, desarrollo y mejora de lainfraestructura del Aeropuerto Internacional, encontrndose dentro de los bienes elinmueble de propiedad de los DEMANDADOS.

Mediante Resolucin Suprema N 053-2008-MTC, publicada en el diario oficial El

Peruano el 4 de mayo de 2008, se autoriz al MTC a ejecutar la expropiacin adiversos inmuebles identificados en el anexo de dicha Resolucin, los mismos que ensu gran mayora han finalizado a la fecha, habindose procedido al pago en favor delsujeto pasivo y a la entrega de los inmuebles en favor del Estado.

Elementos de la Expropiacin:

En cuanto a los elementos de la expropiacin, el primero de ellos est referido a lautilidad pblica como elemento causal. La exigencia de que la expropiacin respondaa una causa de utilidad pblica constituye, para los administrados, una garantaconstitucional establecida en resguardo de la propiedad privada.

Sobre el particular, Garrido Falla1 menciona que: Tradicionalmente se vienejustificando la potestad expropiatoria por razn de la utilidad pblica querepresentaban las obras causantes del sacrificio de propiedades particulares. Esindudable que la expresin de utilidad pblica es lo suficientemente amplia como paracubrir cualquier supuesto expropiatorio, a lo ms podra haberse pensado en susustitucin por la nocin an ms comprensiva, de inters pblico.

1GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo: Volumen I Parte General.

Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1980. Pg. 665.

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En segundo lugar, se tiene al bien materia de expropiacin como elemento objetivo. Elobjeto de la expropiacin es la propiedad vale decir, todos los derechos patrimonialesde contenido econmico.

El tercer elemento est constituido por los sujetos del proceso expropiatorio.

Los sujetos necesarios de la relacin jurdica expropiatoria son el expropiante (sujetoactivo) y el expropiado (sujeto pasivo). Puede haber un tercer sujeto voluntario, elbeneficiario, cuando el bien no se expropia para el expropiante sino para un tercero.

El sujeto activo, conforme refiere Dromi2, es quien ejecuta la declaracin de utilidadpblica, impulsa el trmite para consumar el desapropio y paga la respectivaindemnizacin.

As, de conformidad con el artculo 10 de la Ley General de Expropiaciones, seconsidera sujeto activo de la expropiacin a la dependencia administrativa que tendr

a su cargo la tramitacin del proceso de expropiacin, siendo obligatorio individualizaral beneficiario de la expropiacin, que podr ser el mismo sujeto activo de laexpropiacin o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado.

En cuanto al sujeto pasivo o expropiado, es el titular del bien objeto de la declaracinde utilidad pblica. En efecto, el artculo 11 de la Ley General de Expropiacinexpone:

11.1 Se considera sujeto pasivo de la expropiacin al propietario contraquien se dirige el proceso de expropiacin. Asimismo al poseedor con msde 10 (diez) aos de antigedad que tenga ttulo inscrito, o cuya posesinse haya originado en mrito a resolucin judicial o administrativa o que

haya sido calificado como tal por autoridades competentes, segn lasleyes especializadas.

11.2 Cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de nico titular delderecho de propiedad, el proceso de expropiacin se entender con ste,salvo la existencia de poseedor que adquiri por prescripcin, conforme alnumeral 11.1.

11.3 En los casos en que exista duplicidad registral, se entender comosujeto pasivo de la expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio conanterioridad; o exista proceso judicial o arbitral que discuta la propiedaddel bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se retiene en

pago del monto de la indemnizacin justipreciada que incluyecompensacin, hasta que por proceso arbitral o judicial, debidamenteconsentido y ejecutoriado, se determine el mejor derecho de propiedad.

11.4 Cuando el bien no est inscrito, el sujeto activo de la expropiacinpublicar un aviso una vez en un diario de circulacin nacional y dosveces en un diario de mayor circulacin del lugar en donde se encuentreubicado el predio objeto de expropiacin, con un intervalo de 3 (tres) das.El referido aviso debe contener:

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DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica, I edicinperuana, Lima 2005, Pg. 822.

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a) El sujeto activo de la expropiacin y su domicilio legal.b) La ubicacin exacta del inmueble.c) El plazo que tendr el afectado para presentarse que ser de 10(diez) das contados a partir de la ltima publicacin.

11.5 El afectado o su representante legal deber presentar documentopblico o privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso depresentarse dos o ms afectados, el proceso se entender con aquel quepresente documento pblico de fecha ms antigua.

11.6 Cuando no se presente ningn afectado se indemnizar a losposeedores, de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 912 del Cdigo Civil.

11.7 Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado,sin perjuicio del derecho de reivindicacin al justiprecio que podr ejercerel propietario.

Finalmente, el otro elemento constitutivo de la expropiacin lo conforma laindemnizacin como la manifestacin material del instituto. En efecto, la indemnizacines una compensacin econmica debida al expropiado por el sacrificio impuesto por elinters pblico.

De acuerdo con el artculo 153 de la Ley General de Expropiaciones, la indemnizacinse encuentra integrada por: (i) el valor de la tasacin comercial actualizaday (ii) losdaos y perjuicios ocasionados y debidamente acreditados.El sentido es que elsujeto pasivo sea plenamente compensado con el valor real del bien objeto deexpropiacin y por los daos que pudieran irrogarse con la expropiacin misma.

El artculo 15, numeral 15.1 de la Ley General de Expropiaciones, Ley No. 27117,seala que, la indemnizacin justipreciada comprende, en primer lugar, el valorcomercial debidamente actualizado del bien que se expropia, el cual no puede serinferior al valor de tasacin realizado por el Ex Consejo Nacional de Tasaciones(CONATA) ni superior a la estimacin efectuada por los demandados.

Debate arbitral:

Este es el tema central en debate en la gran mayora de arbitrajes que se han llevadoa cabo, es decir, la fijacin de la indemnizacin justipreciada, para lo cual se hanllevado a cabo diversas actuaciones periciales, tanto de parte, como de oficio

solicitados por los Tribunales Arbitrales que han conocido estos hechos para estimar elvalor comercial actualizado del bien y la compensacin por los daos originados demanera inmediata y directa por la naturaleza forzosa de la transferencia de propiedad.

La controversia radica en establecer el valor comercial del inmueble, y no existiendoun procedimiento especfico para el caso de la valuacin de inmuebles, debertomarse en cuenta contratos de compraventa efectuados en terrenos cercanos oaledaos, de similares caractersticas al inmueble a expropiar, deber tomarse encuenta el valor de tasacin comercial, el valor real de mercado inmobiliario de la zona,el valor de la vocacin del inmueble en un futuro cercano, entre otros conceptos quepermitan resolver el derecho subjetivo tanto del expropiante como del expropiado.

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En tal sentido, debe tenerse presente que el objetivo primordial de todaindemnizacin es eliminar las consecuencias de un dao, o sea, restablecer demanera integral un statu quo modificado negativamente por un acontecimiento noimputable a quien lo padece. En ello, justamente, consiste la funcin resarcitoria oreintegradora de la indemnizacin en los ordenamientos que forman parte de lafamilia jurdica del derecho civil. En ese sentido, el autor Roberto Dromi seala losiguiente:

La indemnizacin debe ser ntegramente justa. Si bien la Constitucin no lodeclara de modo expreso, ello surge del carcter y sentido de la indemnizacin, comomodo de resarcimiento. Indemnizar quiere decir dejar indemne o sin dao. Equivale adar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad que se le priva . Laexpropiacin no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo enigual situacin econmica. La indemnizacin, para ser justa, debe ser objetiva,actual e integral.3

Conclusiones

1. La facultad de expropiacin por necesidad o inters pblico es un derechodel Estado, pero tiene la obligacin de pagar el justiprecio debido.

2. El arbitraje es una alternativa frente a la lentitud del sistema judicial,permitiendo que jueces privados se dediquen exclusivamente a resolverese conflicto particular en un marco de flexibilidad y seguridad jurdica.

3. Las partes se someten voluntariamente, y dentro del marco de la buena fecontractual a someter sus conflictos a arbitraje, obligndose a respetar la

decisin final que emitan los rbitros.

4. La facultad de resolver el conflicto en materia expropiatoria sobre laindemnizacin justipreciada, ha permitido soluciones giles, cleres yeficaces, que han beneficiado tanto al expropiante como al expropiado.

3DROMI Roberto, OPCIT 826.