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SALA PENAL

FICHA DE REGISTRO

Radicacin050012204000201301028

CondenadoEmmanuel Osorio Glvez

Sentencia RevisinJuzgado Tercero (3) Penal Municipal de MedellnRad. 050016000000-2012-00470 de 20 diciembre de 2012. Terminacin por negociacin

Hechos Denuncia de 29 agosto de 2012

DelitoExtorsin agravada en concurso homogneo (Arts. 244 y 245-3 CP y Art. 31 CP)

AsuntoDemanda de revisin. Causal Art. 192-7 NCPP

ConsecutivoSAP-S-2014-003

Audiencia de lecturaMartes 21 de enero de 2014; Hora: 8:30 am; S-1

Aprobado Acta N 007 de 17 de enero de 2014

DecisinSe declara infundada la accin de revisin.

TemaAccin de revisin. Presupuestos

TesisLa inaplicacin de la ley no es en estricto sentido jurisprudencia. La Corte no puede imponer que los dems jueces no apliquen la ley a travs de la va de la excepcin de inconstitucionalidad

Magistrado PonenteNELSON SARAY BOTERO

Medelln, Antioquia, Enero diecisiete (17) de dos mil catorce (2014)1.- ASUNTOLa Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de accin de revisin en contra de la sentencia de condena en la actuacin terminada por preacuerdo entre la Fiscala y el imputado EMMANUEL OSORIO GALVEZ.

2.-HECHOS, ACTUACION PROCESAL E INTERVENCIONESEl ciudadano EMMANUEL OSORIO GALVEZ fue condenado en la data de 20 diciembre de 2012 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Medelln al aprobarse el acuerdo celebrado con la Fiscala General de la Nacin en el sentido de aceptar el cargo de extorsin agravado con pena mnima adicionndose algunos meses por el concurso de delitos, sin ms rebajas de pena salvo la obtenida por reparacin integral de perjuicios en virtud del canon 269 del Cdigo Penal.Se acord entre las partes la aceptacin de responsabilidad por el delito de extorsin agravada (Arts. 244 y 245-3 CP, Art. 5 Ley 733 de 2002 y Art. 14 Ley 890 de 2004), obtenindose como contraprestacin la pena mnima. El delito es en concurso homogneo (Art. 31 CP).En audiencia de verificacin del acuerdo se constata la indemnizacin integral de perjuicios a favor de la vctima. Sin embargo, ha de precisar la Sala que segn el acta de la audiencia de 20 diciembre de 2012 se pag la suma de $143.600 por concepto de daos materiales (nada se dijo de los perjuicios extra patrimoniales), pero en la sentencia de condena se menciona la suma de ocho millones de pesos (f. 9, co-1).

Se explica que la sancin por el punible de extorsin, segn el artculo 244 del Cdigo Penal es de 12 aos a 16 aos de prisin y multa de 600 a 1.200 smlmv, sanciones que se han de incrementar segn el Art. 14 de la Ley 890 de 2004 para quedar los extremos en prisin de 192 meses a 288 meses y multa de 800 a 1.800 smlmv. Pena que adems se aumentar en una tercera parte ms por virtud del Art. 245-3 del Cdigo Penal para quedar la pena privativa de la libertad de 192 meses a 384 meses y multa de 3.000 a 6.000 smlmv (f. 10-11, co-1).Se hacen las rebajas de los artculos 268 y 269 del Cdigo Penal pero afectando los extremos punitivos.Se impone sancin de 25,5 meses de prisin y multa de 525 smlmv y las accesorias de rigor.Se niega subrogado penal y prisin domiciliaria.

3.-LA CAUSAL DE ACCION DE REVISIONA travs de apoderado judicial se invoca la revisin con fundamento en la causal 7 del Art. 192 del SAP, esto es, Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya variado favorablemente el criterio jurdico que sirvi de base para sustentar la sentencia de condena, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.

Se arguye que la Sala Penal Corte en decisin 33.254 de 27 febrero de 2013 inaplic el incremento punitivo del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 con relacin al Art. 26 de la Ley 1121 de 2006 que prohbe rebajas y beneficios para algunos delitos, entre otros, el de extorsin.

En trmino oportuno y hbil se presentaron alegaciones de conclusin, as:

El seor personero municipal, doctor GUSTAVO ADOLFO SOTO MARIN, solicita que no se acceda a las pretensiones de la revisin pues todava no hay doctrina probable sobre el asunto de derecho debatido.

El seor abogado defensor, doctor BAYRON RICARDO GONGORA ARANGO, replica las explicaciones del personero municipal e insiste en la prosperidad de la accin de revisin.

La seora Jueza Primera Penal Municipal de Medelln, Antioquia, doctora MARIA SOLEDAD POSADA ARBOLEDA, dice que como ya hay decisin se debe conceder la accin de revisin y que a partir de la providencia con Rad. 33.254 de 27-02-13 se ha inaplicado la norma.4.-ARGUMENTOS DE DECISIN DE INSTANCIA4.1Las normas jurdicas que gobiernas este asunto en el tema objeto de discusinExpresa el Art. 14 de la Ley 890 de 2004:

ART. 14.Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la parte especial del Cdigo Penal se aumentarn en la tercera parte en el mnimo y en la mitad en el mximo. En todo caso, la aplicacin de esta regla general de incremento deber respetar el tope mximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artculo 2 de la presente ley. Los artculos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C del Cdigo Penal tendrn la pena indicada en esta ley.

Este artculo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-238 de marzo 15 de 2005, M.P. Jaime Arajo Rentera, por los cargos analizados.

Por su parte el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, expresa:

ART. 26.Exclusin de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiacin de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsin y conexos, no procedern las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesin, ni se concedern subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecucin condicional o suspensin condicional de ejecucin de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin, ni habr lugar a ningn otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboracin consagrados en el Cdigo de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.Este artculo fue declarado exequible por la Corte Constitucional por sentencia C-073 de 10 febrero de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, igualmente, por los cargos analizados.4.2La jurisprudencia en tema del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y la prohibicin del Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, concretamente, en el delito de extorsinLa jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia vena aplicando pacficamente el incremento del Artculo 14 de la Ley 890 de 2004 a los delitos enlistados en el Art. 26 de la Ley 1121 de 2006, entre otros, el punible de extorsin.

Inclusive se haba dicho que la prohibicin aplicaba tanto para el sistema mixto inquisitivo (SMI) como para el sistema acusatorio penal (SAP).

Posteriormente se dijo por la Sala Penal de la Corte que procede la rebaja del Art. 269 Cdigo Penal para el delito de extorsin, siempre que se acrediten los presupuestos de hecho previstos en dicha norma.

Luego se presentaron otras discusiones en el sentido de que s procede la redencin de pena por actividades intracarcelarias y en otras ocasiones se dijo que no procede la redencin de pena por dicho concepto.

Pero no obstante las otras discusiones jurdicas comentadas siempre y en todos los casos se haba tenido en cuenta, para el delito de extorsin, el incremento del Art. 14 de la Ley 890 de 2004.

4.3La variacin del criterio jurdico en el sentido de inaplicar los aumentos de pena del Art. 14 de la Ley 890 de 2004 para el delito de extorsinEl seor abogado defensor refiere las siguientes providencias en apoyo de su tesis, de todas maneras la Sala relacionar otras providencias sobre el particular.

4.3.1Sentencia con Radicado 29.788 de 29-07-08, M.P. Augusto J. Ibez GuzmnLos problemas jurdicos que se trataron en el radicado 29.788 de 29-07-08 son los siguientes: (i) la utilizacin del sistema de cuartos y parmetros de individualizacin punitiva cuando no se acuerda la pena, y (ii) la prohibicin legal prevista en el artculo 26 de la Ley 1121 de 2006.La Sala Penal de la Corte expres:

Para la Sala, la premisa del censor en orden a proscribir la decisin de los juzgadores de dar aplicacin a la prohibicin prevista en el artculo 26 ibdem para negar al procesado la rebaja de hasta la mitad de la pena y la suspensin condicional de la ejecucin de la misma, carece de fundamento jurdico, toda vez que tal como se precisar adelante, la restriccin para conceder los beneficios anotados para los procesados por los delitos de terrorismo, financiacin de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsin y conexos, actualmente est vigente, para los dos sistemas procesales penales coexistentes, previstos en la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004.

Finaliza la Corte, as:

Ahora bien, observa la Sala que los juzgadores no aplicaron ntegramente la referida prohibicin, pues concedieron al procesado la rebaja punitiva del artculo 269 del Cdigo Penal por haber indemnizado integralmente a las vctimas. Evidentemente, tal descuento inadvirti el principio de legalidad de la pena. Sin embargo, teniendo en cuenta la circunstancia de apelante nico del procesado, la Corte no puede desconocer el monto de pena descontado en su favor, en respeto del principio no reformatio in pejus.En el asunto no se casa la sentencia de condena proferida por el delito de extorsin.

Es decir, la sentencia no trata el asunto expuesto por el solicitante en revisin.

Se ha decir que la providencia de la Corte cont con salvamento de voto del magistrado Sigifredo Espinosa Prez pero en tema de principio de legalidad y principio de no reformatio in pejus.

4.3.2Sentencia 33.254 de 27-02-13, M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez. Casacin oficiosaEn esta sentencia la Corte trata por primera vez el tema de las implicaciones de los aumentos de pena carentes de justificacin, as como la actual situacin punitiva del delito de extorsin a partir de la expedicin de la Ley 599 de 2000, y finaliza explicando que la actual punibilidad del delito de extorsin est determinada a partir de la tipificacin inicial del Cdigo Penal, junto a los aumentos de penas, especfico y genrico, de que tratan los arts. 5 de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004, respectivamente, sin que procedan rebajas por allanamiento o preacuerdos, en virtud del art. 26 de la Ley 1121 de 2006, razn por la cual se redosifica la pena impuesta por allanamiento a cargos.

La providencia cont con salvamento de voto, en el concreto aspecto de la inaplicacin, de los magistrados Mara del Rosario Gonzlez Muoz y Javier Zapata Ortiz.

Expres la magistrada Mara del Rosario Gonzlez Muoz: (i) el legislador impone lmites mnimos y mximos en la sancin penal, (ii) el sentido de la ley es claro segn el Art. 27 del Cdigo Civil, (iii) no ha sido intencin del legislador derogar los incrementos de pena. Por su parte, el magistrado Javier Zapata Ortiz, explica en su salvamento de voto que el legislador tiene amplio margen de configuracin.4.3.3Sentencia Rad. 39.719 de 19-06-13, M.P. Gustavo Enrique Malo FernndezEsta sentencia resuelve el asunto de una condena por delitos de extorsin proferida luego del juicio oral y pblico. Solicita el demandante en casacin el reconocimiento de rebaja de pena por virtud de la reparacin integral segn el Art. 269 del Cdigo Penal.

Como precisin final por insistencia de la Fiscala y del Ministerio Pblico y a modo de obiter dicta, que no de ratio decidendi, se dice: Claramente el apartado transcrito contiene una restriccin al concepto de inaplicacin del aumento de penas establecido en el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la va ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa bsica que el no incremento slo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.

En el asunto examinado por la Corte no se inaplic el Art. 14 de la Ley 890 de 2004 para resolver de fondo el asunto.

4.3.4Sentencia de Accin de Revisin con Rad. 39.201 de 24-07-13, M.P. Fernando Alberto Castro CaballeroSe trata este caso de un delito de tentativa de extorsin agravada donde el implicado se allan a los cargos imputados. Las instancias negaron las rebajas de pena por allanamiento y la rebaja por indemnizacin integral del Art. 269 del Cdigo Penal. Se invoca como causal de revisin el Art. 192-7 del SAP.

Se dice, con respecto a la rebaja del Art. 269 CP, que No obstante, mediante las decisiones que se citan en la demanda, Tutela 49479, la del 8 de julio de 2009 (radicado 31.063), las proferidas dentro de los radicados 31531, 35767, 25741, 32762, la Corte ha admitido la procedencia del beneficio punitivo para quien repara a las vctimas, cuando del punible de extorsin se trata, a pesar de la prohibicin legislativa.

Con respecto a la rebaja de pena por allanamiento a cargos se dijo por la alta Corporacin judicial: De una parte, debe advertirse que ni el libelo, ni el alegato de conclusin desarrollaron de manera adecuada la causal, ni mucho menos indicaron en qu decisiones de la Corte Suprema se ha producido la variacin jurisprudencial que permita concluir que s proceden las rebajas de pena por allanamiento a los cargos cuando se trata de los delitos referidos en el artculo 26 de la Ley 1121. Esto es suficiente para declarar imprspera la causal invocada en tanto a este supuesto fctico se refiere.

Finalmente, la Corte expresa: De lo anterior se concluye que no es cierto el supuesto fctico en que se funda este segundo motivo de revisin y, por consiguiente la accin incoada no tiene vocacin de prosperidad.

4.3.5Sentencia de accin de revisin con Rad. 41.464 de 13 noviembre de 2013, M.P. Jos Luis Barcel Camacho

En la sentencia de accin de revisin con Rad. 41.464 de 13 noviembre de 2013, M.P. Jos Luis Barcel Camacho, la Sala Penal de la Corte expres:

5. Por la misma va de la aplicacin de la jurisprudencia posterior favorable, cabra valorar la aplicacin del fallo 33.254 del 27 de febrero de 2013, mediante el cual la Corte concluy que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o acuerde con la Fiscala, pero se estuviese ante las prohibiciones del artculo 26 de la Ley 1121 del 2006, no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artculo 14 de la Ley 890 del 2004.

El lineamiento parte de la base de que la Ley 1121 del 2006 prohbe conceder cualquier tipo de prebendas cuando, como en este caso, se trate del delito de extorsin, razn por la cual no se entiende que se aplique el aumento sealado, cuando su razn de ser es la de propiciar una justicia premial.

En el caso en estudio, sin embargo, no hay lugar a la aplicacin de la sentencia con el consiguiente descuento. En efecto, si bien en el acta de preacuerdo y en la audiencia de legalizacin se estipul que el acusado admita los cargos sin que hubiese lugar a beneficio alguno, precisamente en aplicacin del artculo 26 de la Ley 1121 del 2006, lo cierto es que en el convenio se consign, y as se admiti en los fallos de instancia, que el grado de participacin, que fue deducido como de coautora en la acusacin, se mudaba a complicidad.

Ese cambio, que en la audiencia se dijo obedeca a la admisin de cargos, se ubica dentro de las circunstancias del inciso 2 del artculo 351 procesal, en tanto signific un cambio favorable para el sindicado en relacin con la pena a imponer.

De tal forma que, no obstante la manifestacin de que no se concedera beneficio alguno por el acuerdo logrado, lo cierto es que s se hizo ello, en razn de que la degradacin de la coautora a complicidad represent un significativo descuento punitivo. Por tanto, a tono con la nueva jurisprudencia, s resultaba de buen recibo el incremento de la Ley 890 del 2004, por cuanto el acusado fue premiado por el acuerdo logrado, en atencin a lo cual no hay lugar a la rebaja de que se trata.Esta providencia cont con salvamento de voto, en el tema planteado, por la magistrada Mara del Rosario Gonzlez Muoz, donde explica: (i) hay prohibicin expresa de la Ley para las detracciones de pena en el delito de extorsin, (ii) razones de poltica criminal aconsejaron la drasticidad de la Ley para ciertos delitos considerados especialmente graves, (iii) la jurisprudencia no puede desconocer el querer del legislador y (iv) la vctima no puede soportar una segunda coercin.4.4La causal de revisin de cambio jurisprudencial por pronunciamiento favorable por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casacin.

El numeral 6 del artculo 220 de la Ley 600 de 2000, ensea que la accin de revisin procede contra las sentencias ejecutoriadas:

6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria.

A su turno, el numeral 7 del artculo 192 de la Ley 906 de 2004, mantuvo idntica causal, pero agreg la posibilidad de solicitar la revisin cuando se invoca el cambio de jurisprudencia en temas de punibilidad:

7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurdico que sirvi para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.

La norma trata precisamente sobre el cambio de jurisprudencia.

As por ejemplo en Auto con Rad. 39.431 de 22 agosto de 2012, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, donde precisamente, bajo el nomen de El cambio de jurisprudencia favorable en materia de punibilidad, la Sala Penal de la Corte se plante el siguiente interrogante: Se encuentra legitimado el funcionario de segunda instancia en sede de ejecucin de penas, ante un cambio de jurisprudencia favorable, para redosificar la sancin impuesta en la respectiva sentencia?, y se concluye:

As las cosas, la solicitud elevada por el apoderado de FAT, con la que pretende la redosificacin de la pena impuesta, por virtud del cambio de jurisprudencia favorable en materia punitiva, debe procurarse a travs de la accin de revisin, pues es el propio legislador quien ha establecido las exigencias para que proceda una modificacin de esta naturaleza:

4.5El concepto de jurisprudencia en tema de accin de revisinMuchas son las definiciones existentes sobre el concepto de jurisprudencia, segn el profesor Eduardo Pilonieta Pinilla en su ensayo de posesin como Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de 27 julio de 2007, tales como las siguientes:

1.- Las determinaciones adoptadas por los jueces en las sentencias que dicten, esto sin querer desconocer conceptos de mayor jerarqua doctrinal como aquel que dice: las determinaciones adoptadas por los jueces en el momento de fallar los asuntos sometidos a su consideracin y por lo tanto la prediccin de lo que el Tribunal har en el futuro.2.- Es la la produccin jurdica a partir de la interpretacin del derecho que hacen los tribunales y que culmina a nivel de un Tribunal Supremo.

3.- Es bsicamente una norma de juicio empleada en la aplicacin de la ley.4.- Es el conjunto de decisiones de los ms altos tribunales de una jurisdiccin

5.- Es un Criterio judicial unnime proferido por los altos tribunales de una jurisdiccin que resuelven un problema jurdico especfico o interpretan una norma con intencin vinculante .6.- Segn la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Expediente 1870 de enero 23 de 2003, M.P. Carlos Isaac Nader, se considera jurisprudencia:() el resultado de la ponderacin detenida y profunda de las diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos por los litigantes, analizados por doctrinantes y estudiados por los jueces en las instancias; de tal suerte que las decisiones doctrinales referidas estn soportadas en la experiencia, el conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el desarrollo de los debates judiciales y an en la actividad acadmica, de manera que sus juicios, as debe entenderse, son los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o suplen debidamente los vacos que sta revela. Expresa al jurista Eduardo Pilonieta Pinilla que cuando el juez respeta los precedentes jurisprudenciales, el ordenamiento alcanzar los siguientes objetivos:

1.- La efectividad de los derechos y asiste as a la realizacin de la justicia material - Art. 2 CP-.

2.- Exactitud en la administracin de justicia.

3.- Confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena f de los jueces (Art. 83 de la Carta Fundamental).

4.- Unificacin de la interpretacin razonable lo cual disminuye la arbitrariedad.

5.- Estabilidad en sus decisiones.

6.- Seguridad jurdica materialmente justa.

En conclusin, la jurisprudencia se refiere a la interpretacin de la Ley en un caso concreto.

Por su parte, el profesor Fernando Velsquez Velsquez dice que el concepto de jurisprudencia tiene tres acepciones, as: en primer lugar, se usa para denominar la ciencia del derecho (del latn juris: derecho, prudentia: sabidura); en segundo, se alude al conjunto de pronunciamientos de carcter judicial dictados por rganos judiciales y administrativos; y, para terminar, designa el conjunto de sentencias dictadas en sentido concordante acerca de una determinada materia o punto de derecho.Finaliza el profesor Fernando Velsquez aclarando que en el sistema jurdico imperante se entiende por jurisprudencia las decisiones de los tribunales y de los jueces sentido amplio de la locucin, o las determinaciones de lo ms altos tribunales de justicia en sentido estricto, por lo que se dirige al segundo sentido asignado a tal voz.4.6El concepto de doctrina probable en la jurisprudenciaDebemos traer a colacin el artculo 10 de la Ley 153 de 1887, subrogado por el artculo 4 de la Ley 169 de 1889, cuyo texto, claro, sencillo y sin ambages dice:

Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores.Mediante sentencia C-836 de 9 agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional resolvi:

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces que conforman la jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, estn obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.

De todas maneras ante la independencia judicial, los jueces se pueden apartar del precedente de las altas Cortes para lo cual deber;

Uno: Referirse al precedente anterior y

Dos: Ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio, si es un caso que se pretende fallar en un sentido contrario al anterior.

Ningn precedente de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia es vinculante.

Para algunos, solo es vinculante el precedente de la Corte Constitucional, por ejemplo para el tratadista Eduardo Pilonieta Pinilla, quien en su trabajo de posesin expresa:

As las cosas, al reconocerse la Constitucin como la norma de normas con plena efectividad jurdica y al gozar de una Corte propia que salvaguarda su integridad, no puede un administrador de justicia despreciar sus argumentos arguyendo que solo est sometido al imperio de la ley, pues la constitucin es la ley por excelencia y lo mnimo que se espera de las decisiones de quien est facultado exclusivamente para interpretarla es que los precedentes que llegaren a conformar doctrina constitucional sean de obligatorio cumplimiento.En fin, que las sentencias judiciales no son fuente del derecho, y del penal en particular, se desprende de lo establecido en el canon 17 del Cdigo Civil: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en las que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por va de disposicin general o reglamentaria. Artculo declarado condicionalmente exequible, por los cargos analizados por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 17 julio de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, bajo el entendido de que no impide la existencia de efectos erga omnes y extensivos de las sentencias que deciden las acciones constitucionales.De modo crtico se expresa por la doctrina que de lo que si no cabe duda es del carcter obligatorio que en la prctica tienen las decisiones de los ms altos tribunales de justicia, que son acogidas con beneplcito por el inferior con base en el argumento de autoridad, ms no por sus carcter obligatorio .4.7Una sola providencia es suficiente para considerar cambio de jurisprudencia en la accin de revisinNo obstante lo dicho, para efectos de la accin de revisin, se debe contar al menos con una decisin de la alta corporacin judicial.

Aunque la Corte por ejemplo ha aplicado el Art. 192-7 del SAP en el auto con Rad. 39.431 de 22-08-12 donde se mencionan tres decisiones sobre el mismo punto y se dijo que dicho criterio (para el proceso 39.431 de 2012) a la fecha se mantiene vigente.En fin, que solo se necesita una sola providencia sobre el concreto punto de derecho se desprende de la sentencia de revisin con radicado 16.015 de 20 abril de 2005, M.P. Yesid Ramrez Bastidas, en la que precisamente la Corte tuvo en cuenta un solo pronunciamiento favorable de cambio de jurisprudencia para acceder a la peticin de revisin.

4.8El concepto de la declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad por la Corte Constitucional

Cuando se declara una norma como inexequible por la Corte Constitucional quiere decir que es contraria a la Constitucin Poltica y, por tanto, inaplicable, entonces sale del ordenamiento jurdico, en cuyo caso revive la norma derogada, si es del caso. Fenmeno muy diferente a la derogatoria que est reglamentado en el art. 14 de la ley 153 de 1887.Los efectos de la constitucionalidad son erga omnes, es decir, frente a todos.

La accin de inconstitucionalidad puede ejercitarla cualquier persona y el fallo produce efectos erga omnes. El competente, como ya se dijo, es la Corte Constitucional. As se record en la sentencia T-006 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Una vez haya decisin sobre la constitucionalidad de una norma por las autoridades judiciales correspondientes, los jueces no pueden seguir aplicando la excepcin de inconstitucionalidad.

En efecto, como se dijo en el Auto 015 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra:

El juez puede aplicar vlidamente la excepcin de inconstitucionalidad en el caso concreto sin que para esto sea obstculo las competencias de Corte Constitucional y Consejo de Estado para estudiar la constitucionalidad de una norma, con efectos erga omnes. Una vez exista pronunciamiento definitivo de estas corporaciones en lo de su competencia, y no antes, los jueces no pueden seguir aplicando la excepcin de inconstitucionalidad en los casos concretos.La Corte Constitucional en sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, ense:

La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional, su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carcter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades pblicas, sin excepcin alguna.

Ms adelante se dijo:

El Consejo de Estado, tambin con carcter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si estn llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirndolo del ordenamiento jurdico.

4.9El concepto de la excepcin de inconstitucionalidad y sus efectosLa excepcin de inconstitucionalidad est contemplada en el Art. 4 superior, as:

ARTICULO 4. La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.La excepcin de inconstitucionalidad tambin se llama control difuso de constitucionalidad y se hace en un caso particular por autoridades de la Repblica, razn por la cual sus efectos son inter partes.

La excepcin de inconstitucionalidad slo puede imponerla la parte interesada dentro del litigio, y no produce efectos sino respecto de ella, es decir, individuales y no requiere de tribunales especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios, como se expuso por la Corte Constitucional. As se record en la sentencia T-006 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.En auto A-105 de 4 febrero de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se explic:

El juez que aplica la excepcin de inconstitucionalidad no invade, de ninguna manera, la competencia de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado para decidir de manera definitiva sobre la constitucionalidad de la norma. El respeto de la competencia radica en que la excepcin tiene efectos nicamente frente al caso concreto y slo se puede aplicar en ausencia del pronunciamiento definitivo. Al contrario, el pronunciamiento definitivo sobre la constitucionalidad de una norma tiene efectos erga omnes, es posterior en el tiempo a la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad y no afecta la validez de las decisiones en las cuales se aplic la excepcin de inconstitucionalidad, as la norma se encuentre ajustada a la Carta Poltica.

Se agreg luego en providencia T-006 de 1994:

La Corte Constitucional tiene la capacidad jurdica para declarar la inaplicabilidad, en un caso concreto, de una norma legal, cuando considera que es violatoria de la Constitucin y ella no ha sido an declarada inexequible. En este sistema el proceso ya no es ofensivo: para invocar la inconstitucionalidad de la ley es necesario que sta haya sido aplicada; es decir, que no interviene sino de manera incidental, a propsito de un proceso, y a ttulo de excepcin presentada por una de las partes en l. En este caso si el juez encuentra fundada la demanda de inconstitucionalidad, dejar de aplicar la ley, pero nicamente para quien lo solicit. Al contrario de lo que sucede en la accin de inconstitucionalidad, la ley conserva su eficacia jurdica, es decir, no se anula, y por consiguiente podr ser aplicada posteriormente, siempre que no se le oponga la excepcin de inconstitucionalidad. El objeto de la excepcin no es pues la anulacin, sino la no aplicacin de la ley en el proceso establecido.

En la sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, se explic por la Corte Constitucional:

La hiptesis del artculo 4 de la Constitucin carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definicin acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso especfico, singular, concreto, y en relacin con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurdico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen inters en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicacin, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata. La excepcin de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la prdida de vigencia o efectividad de la disposicin sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurdico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, tambin estn gobernados por aqulla (se subraya).4.10La decisin sobre la inaplicacin de una norma no es vinculante para los dems servidores judiciales. Los jueces estn obligados a cumplir la Ley

En principio, entonces, la norma es la que obliga.

El canon 6 de la Carta expresa:

ARTICULO 6. Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.Los servidores pblicos estn sometidos, en sus decisiones, a cumplir la Ley en su acepcin amplia.

En efecto, dice el canon 230 superior.

ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.Por su parte la Corte Constitucional sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, explic:

El principio que rige la operatividad del Estado de Derecho y que hace posible el funcionamiento de las instituciones es el de la obligatoriedad y ejecutabilidad de las normas que, dentro del esquema de la organizacin poltica, profieren los organismos y las autoridades competentes, segn la Constitucin. En general, la norma jurdica, independientemente de su jerarqua, obliga a sus destinatarios y es deber de las autoridades pblicas, en el mbito de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, hacerla efectiva. Es cabalmente la inobservancia de ese deber lo que provoca, bajo el imperio de la actual Constitucin, el ejercicio de la accin de cumplimiento, de la cual es titular toda persona, y la verificacin acerca de si aqul ha sido o no acatado constituye el objeto especfico de la sentencia que el juez ante quien dicha accin se instaura debe proferir.Lo que hizo la Sala Penal de la Corte fue inaplicar la norma por considerar que era contraria al ordenamiento jurdico.

Pero esa decisin no obliga a los dems operadores jurdicos y no puede considerarse como jurisprudencia pues no est interpretando la Ley en un caso concreto, pues, se reitera, est es inaplicando la Ley.

Inaplicar la Ley en un caso concreto no puede, jams, vincular a los Jueces que, se reitera, deben cumplir la Ley segn la norma superior (Art. 230 C. Pol.).

De otra parte, en la sentencia C-600 de 21 octubre de 1998, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, se explic por la Corte Constitucional que cuando una alta Corporacin inaplica la norma, ese precedente no es de forzoso seguimiento.

Esto se dijo en la sentencia C-600 de 1998:

La hiptesis del artculo 4 de la Constitucin carece justamente de la nota de la generalidad, puesto que la definicin acerca de si existe o no la incompatibilidad entre la norma inferior y las fundamentales debe producirse en el caso especfico, singular, concreto, y en relacin con las personas involucradas en el mismo, sin que pueda exceder ese marco jurdico preciso. Se habla entonces de un efecto inter partes, o circunscrito a quienes tienen inters en el caso. Y la norma inaplicada no se afecta en su vigencia general, aunque, por motivo de la inaplicacin, no haya producido efectos en el asunto particular del que se trata. La excepcin de inconstitucionalidad no ocasiona consecuencias en abstracto, ni puede significar la prdida de vigencia o efectividad de la disposicin sobre la cual recae, ni tampoco se constituye, dentro de nuestro sistema jurdico, en precedente forzoso para decidir otros casos que, bajo distintas circunstancias, tambin estn gobernados por aqulla. (Se subraya)

4.11En el caso concreto no hay razones suficientes para declarar la inconstitucionalidad del Art. 26 de la Ley 1121 de 2006 y hay razones de peso para declarar que es una norma conforme a la Carta FundamentalPor supuesto que cuando se cuestiona la constitucionalidad de una norma relevante para la solucin de un caso, el juez est en la obligacin de responder y resolver la excepcin de inconstitucionalidad planteada. Su inaccin frente a este punto, vicia de inconstitucionalidad la decisin.

Las razones para colegir que la excepcin de inconstitucionalidad expuesta por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia no es razonable, y por lo mismo no es vinculante, son las siguientes:

Primero: Existe cosa juzgada constitucional material con respecto al Art. 14 de la ley 890 de 2004 pues la Corte Constitucional declar dicha norma ajustada al ordenamiento jurdico mediante sentencia C-238 de 2005 (concordante con la sentencia C-394 de 2006).

Segundo: En materia de legalidad de penas, el legislador goza de amplio margen de configuracin, potestad que solo est sometida a los lmites establecidos por valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitucin y, en particular, por el principio de proporcionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C-238 de 2005).

El Congreso goza de potestad legisferante de configuracin del orden jurdico, siempre y cuando se respeten los principios, normas y valores de la Carta, y dentro del mimo est el de prohibicin de beneficios y rebajas de pena para determinados y concretos delitos.

La Corte Constitucional ha declarado ajustado a la Carta las prohibiciones y limitaciones de derechos y rebajas de pena, por ejemplo en las siguientes providencias: Sentencia T-794 de 2007 sobre el Art. 199 del Cdigo de Infancia y Adolescencia, avalado por Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en las providencias con Rad. 28.080 de 12-09-07; Rad. 29.601 de 19-08-08; Rad. 30.299 de 17-09-08; Rad. 29.901 de 17-09-08; Rad. 32.056 de 14-09-09, entre otras. Sentencia C-073 de 10 febrero de 2010, sobre el Art. 26 Ley 1121 de 29 diciembre de 2006. En sentencia de tutela de la Sala Penal de la Corte con Rad. 49.479 de 10-08-10, se dijo que procede rebaja del Art. 269 del Cdigo Penal para el delito de extorsin. Sentencia C-425 de 2008, sobre el Art. 68-A del C.P., adicionado por Art. 32 Ley 1142 de 28-06-07, luego reformado por Art. 28 Ley 1453 de 24 junio de 2011 y posteriormente por el Art. 13 de Ley 1474 de 12 julio de 2011. Sentencia C-059 de 3 febrero de 2010, sobre el Art. 349 Ley 906 de 2004.Tercero: El principio de proporcionalidad que le sirve de soporte o apoyo a la Sala de Casacin Penal fue tratado con suficiencia en la sentencia C-238 de 2005.

Cuarto: La inaplicacin de la norma no logra desvirtuar el fenmeno de la cosa juzgada constitucional que tiene carcter erga omnes.

Quinto: No se puede pretender una excepcin de inconstitucionalidad con leyes sobrevinientes y menos cuando no ha habido cambio de las normas constitucionales que sirvieron de soporte a las sentencias C-238 de 2005 y C-394 de 2006.

Sexto: Cuando una ley se opone a otra no es un fenmeno o conflicto de constitucionalidad, sino que es un conflicto de legalidad que puede y debe ser resuelto por los jueces y tribunales por medio de la hermenutica (Corte Constitucional, Auto en los acumulados D-9743 y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo).

Sptimo: Los argumentos de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casacin Penal no resisten ni siquiera la admisin de demanda de constitucionalidad por la Corte Constitucional quien ya inadmit la demanda por Auto en los acumulados D-9743 y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo, donde se explic que no hay una verdadera confrontacin entre el Art. 14 de la Ley 890 de 2004 y la Carta Fundamental y porque los argumentos empleados son de ndole legal y de conveniencia que no tienen una naturaleza estrictamente constitucional.

Octavo: Pretender inaplicar la ley por sucesin de leyes no implica per se inconstitucionalidad sobreviniente. La inconstitucionalidad sobreviniente solo puede darse si cambia la norma constitucional, valga decir, si cambia el parmetro de control (Corte Constitucional, Auto en los acumulados D-9743 y D-9748 de 9 julio de 2013, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo).

Noveno: El legislador entonces, con criterios de razonabilidad, puede declarar una rebaja menor para las terminaciones abreviadas, como en efecto lo hizo con el pargrafo del Art. 57 de la ley 1453 de 2011, norma declarada exequible por sentencia C-645 de 23 agosto de 2012.

Dcimo: La Sala acoge en su integridad los argumentos expuestos en los salvamentos de voto ya comentados; de otra parte, existen normas posteriores que han eliminado beneficios e incrementado penas y la Sala no ha inaplicado la Ley en esos casos, tales como: Art. 199 de la Ley 1098 de 2006 y Art. 19 de la Ley 1453 de 2011.Undcimo: En ltimo lugar, pero no menos importante, con la decisin mayoritaria de la Corte en tema de inaplicacin, se vulnera el canon 243 de la Carta que expresa:

ARTICULO 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin.5.- DECISIN

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN, SALA DE DECISIN PENAL, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley (i) DECLARA IMPROCEDENTE E INFUNDADA la causal de revisin invocada por el seor abogado defensor del condenado EMMANUEL OSORIO GALVEZ, (ii) se ordena devolver el cuaderno original al despacho de origen, y, (iii) se advierte que contra esta decisin no procede recurso alguno (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Auto rad. 41.046 de 22 de mayo de 2013, M.P. Mara del Rosario Gonzlez Muoz)NOTIFQUESE Y CMPLASENELSON SARAY BOTERO

Magistrado

HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRAMagistradoEN COMISION DE SERVICIOSSANTIAGO APRAEZ VILLOTA

Magistrado

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 29.788 de 29-06-08; Rad. 30.806 de 26-03-09; Rad. 30.800 de 01-07-09

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 25.741 de 26-09-06, Rad. 32.768 de 03-12-09, Tutela Rad. 49.479 de 10-08-10; Rad. 35.767 de 06-06-12; Rad. 35.987 de 14-11-12, Rad. 39.719 de 19-06-13, Auto Rad. 39.201 de 24-07-13

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 35.767 de 06-06-12

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Tutela Rad. 61.489 de 10-07-12, Tutela Rad. 61.571 de 18-07-12, Tutela Rad. 61.720 de 25-07-12, Tutela Rad. 61.888 de 02-08-12)

Se puede consultar en: http://acj.org.co/o/activ_acad.php?mod=posesion%20pilonieta%20pinilla

www.france.diplomatie.fr/label.france/DUDH/espanol/glossaire.html

http://acj.org.co/o/activ_acad.php?mod=posesion%20pilonieta%20pinilla

Fernando Velsquez Velsquez. Derecho Penal, Parte General, Cuarta edicin complementada, reelaborada y puesta al da. Librera Jurdica Comlibros. 2009. p. 220

Fernando Velsquez Velsquez, Ob. Cit. p. 220

En: http://acj.org.co/o/activ_acad.php?mod=posesion%20pilonieta%20pinilla

Fernando Velsquez Velsquez, Ob. Cit. p. 220

Fernando Velsquez Velsquez, Ob. Cit. p. 220

Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 23 de marzo de 1994, M.P. Alejandro Martnez Caballero, sentencia C-055 de 15 de febrero de 1996, M.P. Alejandro Martnez Caballero y sentencia C-618 de 2001, C-608 de 1992, M.P. Jaime Sann Greiffenstein. CSJ. Sala Penal. Auto de julio 29 de 2003, Rad. N 20.678, M.P. Marina Pulido de Barn). Normas derogadas por preceptos declarados inexequibles. Condiciones para que se entiendan reincorporados al ordenamiento jurdico (Corte Constitucional. Sent. T-685 de agosto 8 e 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett

Corte Constitucional, Sentencias T-522 de 2001, T-049 de 2002, T-461 de 2003, entre otras