Poder Judicial de la Nación

CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 6 CCC 29907/2013/12/CA4

Interlocutoria Sala VI (1) Juzgado de Instrucción N°17 “M., J. N. s/nulidad”

////////////////nos Aires, 18 de noviembre de 2013.-

I.-) Celebrada la audiencia prevista en el artículo

454 del Código Procesal Penal de la Nación y realizada la

deliberación pertinente, corresponde analizar el recurso de apelación

interpuesto por la defensa de J. N. M. (ver fs.166/171), contra el

punto II del auto de fs.153/162 que no hizo lugar al planteo de

nulidad introducido.-

II.-) i. En lo sustancial, lo que ahora la parte

peticiona es la nulidad del procedimiento llevado a cabo en el

laboratorio como así también de los resultados de las pericias de

análisis comparativos de ADN que fueran ordenadas a fs.522 del

principal.-

Como fundamento de su petición señala que las

muestras M2 y M4 (hisopado subungueal de los dedos índice y anular

de la mano derecha de la víctima y los hisopados genitales), la de

referencia M14 y la hemática del imputado M30, fueron amplificadas

en la misma placa del instrumento termociclador de PCR, lo que

impide, según normas internacionales, minimizar el riesgo de

contaminación por no existir muestra de control que ilustre su

ocurrencia.-

Indica que se agotaron las correspondientes a los

hisopados subungueales M2, M3 y M4 sin haberse informado al

Magistrado antes de proceder conforme la manda del art.261 del

código de rito, lo que impidió a la defensa realizar la pertinente

contraprueba.-

Alega que se usó una condición de corrida

electroforética no validada internacionalmente, ni aconsejada por el

propio fabricante de Norteamérica, “Promega Corporation”, de los

reactivos de ADN. “Es decir se utilizó una combinación de reactivos

no validada por la comunidad forense internacional (PowerPlex 21

+ POP7 y capilares de 50 cm)” (sic).-

De esta manera, concluye el recurrente se ha

vulnerado el debido proceso porque el “procedimiento pericial no ha

sido controlado conforme las recomendaciones internacionales que

regulan el análisis forense de ADN” (sic).-

En suma, la defensa alega que en el proceso de

amplificación de las muestras de ADN éste se realizó en forma

conjunta por lo cual no se puede excluir la posibilidad de una

contaminación. Que no se consideraron recomendaciones

internacionales que regulan el análisis forense de ADN, y que no es

posible afirmar sin lugar a dudas que no existió contaminación

cruzada entre las muestras.-

Además alegó que el programa que mencionó el

perito Corach, IDX, no constituye un programa diseñado para detectar

contaminación, se trata de uno de análisis que determina perfiles y los

compara con una base de datos. Que este programa no podía

establecer si el material genético del imputado estaba en la muestra de

evidencia al momento de ser ésta tomada de la víctima, o llegó allí por

contaminación entre las muestras, lo cual es altamente probable por

haber sido ambas muestras analizadas simultáneamente. Por último,

que no es posible afirmar sin lugar a dudas que no existió

contaminación cruzada en contra de las normas y protocolos

internacionales.

ii. Nuevamente introduce un planteo de nulidad

por la presunta afectación de garantías constitucionales cuando en

rigor de verdad su agravio gira en derredor de una cuestión

estrictamente probatoria como se verá más adelante.-

En prieta síntesis la defensa critica el

procedimiento llevado a cabo en el laboratorio en donde se

concretaron los estudios comparativos de ADN e insiste, una vez

más, no es posible afirmar que no existió contaminación entre las

muestras.-

Ya hemos dicho que “Resulta inaplicable la

alegada exclusión de una prueba ilegal por cuanto este concepto se

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remite a los supuestos en los cuales el Estado utiliza prueba ilegal u

obtenida con fines ilícitos. La supuesta rotura de la cadena de

custodia y la contaminación de las muestras no pueden por eso ser

evaluadas desde este prisma (…) Lo mismo en relación a la

conservación de la cadena de custodia (…) que es susceptible de

corroboración. Y cualquier dificultad sobre ello, tendrá incidencia

directa al momento de valorar el alcance de la prueba, mas por sí

solo no torna aplicable el instituto aludido [nulidad]” (ver, de esta

Sala, causa N°29.907/2013/6 “M., J. N. s/nulidad”, rta: 6/9/2013,

donde se citó CCC, Sala V, causa N°37.489 “Ponce, Claudia s/ley

11.723”, rta: 31/8/2009).-

Sin perjuicio de lo oportunamente afirmado por

esta Sala en su anterior intervención y más allá de reconocer, igual

que el Juez, cuya resolución se encuentra en alzada, que todos los

cuestionamientos de la apelante versan sobre una cuestión de

valoración probatoria (ver, puntualmente, fs.156 de este incidente),

debe enfatizarse que el tratamiento dado a los reclamos de la defensa

ha obtenido la más amplia recepción: “Así se garantizará del modo

más amplio posible el derecho de defensa en juicio y el debido

proceso legal” (sic) de la instancia anterior.-

Sobre el tópico, no hay más que decir que la

declaración brindada por el Dr. D. C. a fs.132/141 de este incidente,

acto con presencia de la defensa que ha tenido la posibilidad de

interrogar y en el cual el profesional se ha expedido con amplitud

respecto de los pasos y las medidas de seguridad que se adoptaron

durante el procesamiento de las muestras por el secuenciador

“Applied Biosystems” en el Servicio de Huellas Digitales (ver

también, en este sentido, las constancias de fs.2708/2712 del

principal), es parte de lo que oportunamente deberá ser valorado

cuando se aprecie la prueba.-

De lo expuesto surge que la defensa ha

pretendido poner otra vez en duda y en forma de inferencia o

potencial, tal como lo explicara la primera instancia, los resultados de

la pericia que individualiza el patrón genético del acusado. Todo ello

es ajeno y escapa al ámbito de aplicación de las nulidades procesales.

Esta postura adoptó el pasado 17 de octubre la Sala IV de la CNCP al

rechazar la queja interpuesta por la parte (ver fs.92/94 del legajo

N°1397/2013 que corre por cuerda).-

Por otro lado, coincidimos con los argumentos

brindados por el Juez de la instancia anterior a través de los cuales

explica por qué no hubo, en el caso, vulneración alguna a la manda

prevista en el artículo 261 del Código Procesal Penal. En definitiva, la

recurrente pretende con este planteo reeditar la crítica oportunamente

ensayada en relación a la presunta imposibilidad de controlar la

producción de la prueba comparativa de ADN ordenada en el auto de

fs.522, circunstancia que ya fue sustanciada y decidida en el contexto

del recurso interpuesto en la causa N°29.907/2013/5 “M., J. N.

s/nulidad”, rta: 6/9/13.-

Se advierte que la tenacidad de la defensa la ha

llevado a reiterar argumentos y cuestiones ya tratadas en los

incidentes analizados previamente por la Sala (en donde se advierte

no solo el doble conforme sino que la queja presentada ante la

Cámara Nacional de Casación Penal fue rechazada - ver legajo

139772013, fs. 92/94, resolución del 17 de octubre de este año por su

Sala IV -).-

Se está frente a lo que en doctrina se denomina

preclusión procesal que de antaño se conoció como exclusión del foro

como derivación del ne bis in idem. Es que el proceso como método

de solución de conflictos exige una serie secuencial y su violación

acarrea la desigualdad de armas.-

En esa inteligencia es que con remisión a los

fundamentos de la primer instancia, no rebatidos en la apelación ni en

la audiencia corresponde limitar la competencia devuelta a los

cuestionamientos introducidos sobre el actuar en el laboratorio y la

posible y supuesta contaminación que se alega.-

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Se invocan normas internacionales sin precisar,

pero corresponde subrayar (se debe reconocer el denuedo puesto de

manifiesto por el apelante) no se logra conmover la sólida

argumentación del auto interlocutorio en examen.-

El debate en la audiencia versó sobre el contenido

de los protocolos internacionales, su interpretación y claro está sobre

la validez de lo actuado en el laboratorio, no obstante se admite, se

trata de uno prestigioso y dirigido por quien posee el respeto de la

comunidad internacional. Incluso llegó a afirmarse en la audiencia

“que flotaba ADN en el aire” “que la contaminación es algo que no se

ve”. De allí se impone el primer argumento sobre la imposibilidad de

que se consideren probadas tales afirmaciones.-

Los argumentos por los que se pretende nulificar lo

obrado responden a una tardía impugnación del valor al elemento de

juicio, en clara contraposición con lo que expresamente dispone el

artículo 2 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación.

Nadie discute que la nulidad es un remedio excepcional que cede ante

los principios de conservación y trascendencia.-

Es así que en puridad y bajo la argumentación de

un vicio insalvable se cuestiona el valor de la prueba y ello debe ser

analizado en el momento oportuno y en la oportunidad procesal

pertinente.-

En el trasfondo del argumento se lee el quitarle o

restarle valor probatorio al examen de marras.-

Se trata de una puja entre científicos y laboratorios,

que en definitiva, deberá ponderarse en el momento adecuado. No

corresponde dar pie a la pretensión nulificante por ser una excepción

dada por el dinamismo, progreso y los demás principios que rigen en

el sistema procesal.-

Llegó a decirse en la audiencia que las muestras

están contaminadas porque no evitar la contaminación es lo mismo

que contaminar. Esto representa una falacia que no permite modificar

lo resuelto por el Sr. Juez de Instrucción.-

Las duras críticas a lo actuado por el laboratorio

hallaron su condigna respuesta por la querella y el ministerio público:

en definitiva -como se dijo- se trata de distintos criterios sobre el

valor de la pericia y ello fue palmario en la audiencia.-

A ello cabe añadir el extenso desarrollo de la

decisión dictada por este Tribunal en el marco del recurso de

apelación interpuesto en la causa N°29.907/2013/6 en donde se

analizó en forma minuciosa y detallada el “circuito de las muestras”

obtenidas tanto del cuerpo de la víctima como del acusado. Si bien

allí hemos enfatizado que los conceptos de “cadena de custodia” y

de “contaminación de las muestras” eran distintos no puede

soslayarse que en esa ocasión la defensa introdujo también, como

parte de sus agravios, este último tópico, respecto de lo cual no pudo

dar razón de por qué si todas las muestras fueron analizadas en una

“placa única” sólo se habrían contaminado los tres hisopos

correspondientes al ADN obtenido de tres dedos de la mano de A. R.

que incriminaban a J. N. M. y no así los otros siete.-

La prueba objetada puede ser considerada dudosa o

creíble, en mayor o menor medida, para conformar los fundamentos

de los jueces en sus decisiones.-

No se ha planteado alguna prohibición expresa

sobre lo actuado en el laboratorio, solo una potencial contaminación

discutida en la incidencia y luego en la audiencia. Sin desmerecer el

denuedo del alegato, todo concluye en una predicción sin poder

acreditar los extremos alegados.-

Más que una prohibición sobre el aprovechamiento

del examen o que sus conclusiones sean producto de ilegalidades, el

problema que presenta el incidentista es de apreciación de la prueba

a tal punto que primigeniamente basó su postura en que no se

minimizó la “contaminación”.-

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El hombre posee dificultades para reconstruir el

pasado, conoce solo lo que puede, por ello toda prueba es

cuestionable, discutible a contramano de la antigüedad donde los

tribunales eran dueños de la verdad absoluta. Lo cierto es que en

materia probatoria se trata de la verosimilitud de lo que surge del

expediente y en materia de nulidades el que no se hayan violado las

disposiciones de la Carta Magna o de la ley.-

Tal verosimilitud puede equipararse a símil de

verdad, por ende en cuanto no se ha logrado demostrar “la

contaminación” no corresponde acceder a lo reclamado por el

incidentista.-

Por último: la pericia y la forma en que fue

realizada es un objeto a cuantificar. Los protocolos aplicables al caso

deben ser materia del discurso al decidirse la convicción que trae

aparejada más no constituye materia de invalidación aún cuando en

un futuro pueda hasta otorgarse carácter de inexistente.-

No se han demostrado los extremos invocados,

menos aún el resultado que fuera obtenido al margen de disposiciones

constitucionales.-

En conclusión resulta por demás elocuente que la

cuestión analizada es de tinte probatorio y no de nulidad procesal por

afectación de garantías constitucionales. No se ha privado al

recurrente de la posibilidad de controlar y participar en la pericia,

conforme se analizó en nuestra anterior intervención. Además la

queja vinculada al agotamiento de la muestra los peritos han detallado

que fue consecuencia de las características de la misma diligencia de

ADN (ver fs. 25/37), por lo cual no se advierte violación a las

previsiones del art. 261 del CPPN.-

El cuestionamiento que realiza la defensa en

relación a la forma en que se realizó la pericia en la etapa de

amplificación de las muestras y otras etapas, al contrastarlo con lo

expuesto por la perito de la querella (fs. 35) y el Dr. C. (ver fs.

134/135), demuestra que existen distintos protocolos a tener en

consideración para llevar a cabo este proceso. Por lo cual esto aclara

que no se discute una cuestión de afectación de derechos

constitucionales, sino de discusión de la entidad de la prueba, y

justamente el agravio principal del recurrente reside en aseverar que

no se puede descartar sin dudas una contaminación, por lo cual lo

debatido debe ser analizado a la luz de la sana crítica, art. 241 y 263

inc. 4º del CPPN, en el proceso, por cuanto incide sobre la presunta

participación del imputado en el hecho investigado.-

La posibilidad de que exista contaminación y de

los alcances del programa IDX escapa al conocimiento de esta

incidencia de nulidad, por cuanto los testimonios de los expertos

convocados demuestran justamente que no existen los mismos

parámetros internacionales sobre la materia y difieren respecto del

término “contaminación”. En este aspecto el perito C. aludió a los

parámetros que utiliza el Servicio de Huellas Digitales Genéticas que

han sido presentados para su validación internacional, y la defensa

alude a la regla 3.6.1. del “Scientific Working Group on DNA

Analysis Methdos” que es usada por el departamento de justicia de

los Estados Unidos. Se advierte en este aspecto que esta regla

prescribe que “en la medida de lo posible las muestras de ADN

proveniente de las muestras de evidencia sean interpretadas antes de

ser comparadas con otras muestras, excepto las de los contribuyentes

asumidos”. Justamente la aplicación de esta regla al caso es una

cuestión a debatir en el análisis de la pericia, y detalla que el

procedimiento debe ser realizado en la medida de lo posible, por lo

cual nuevamente no es este el ámbito procesal para discutir el alcance

de la pericia con el resto de la prueba, sino de determinar si se

afectaron garantías constitucionales, lo que ha quedado por demás

claro, no se presentó.

Por los argumentos expuestos y no verificándose

ningún interés jurídico que reponer, el Tribunal RESUELVE:

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Interlocutoria Sala VI (1) Juzgado de Instrucción N°17 “M., J. N. s/nulidad”

I.-) CONFIRMAR el punto II del auto de

fs.153/162 en cuanto fuera materia de recurso, con costas de Alzada

(art.531 del C.P.P.N.).-

II.-) Tener presente la reserva de derechos

efectuada por la parte.-

Devuélvase a primera instancia en donde

deberán practicarse las notificaciones pertinentes.-

Sirva lo proveído de atenta nota de envío.-

Se deja constancia que el Dr. Julio Marcelo

Lucini, titular de la Vocalía N°7, no suscribe la presente por hallarse

en uso de licencia el día de celebración de la audiencia.-

Mario Filozof Ricardo Matías Pinto

Ante mí: Cinthia Oberlander

Secretaria de Cámara