339.гендер нейтрализация и позитивная дискриминация

1

Министерство образования и науки Российской Федерации

Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова

Н. Н. Тарусина

Е. А. Исаева

Гендер: нейтрализация

и позитивная дискриминация

Учебное пособие

Рекомендовано

Научно-методическим советом университета

для студентов, обучающихся по направлению Юриспруденция

Ярославль

ЯрГУ

2013

Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

2

УДК 347.6(075.8)

ББК Х620.322я73+Х624я73

Т 22

Рекомендовано

Редакционно-издательским советом университета

в качестве учебного издания. План 2013 года

Рецензенты:

А. В. Соколов, кандидат политических наук, доцент,

сопредседатель ЯРОО «Центр социального партнерства»;

Общественная палата Ярославской области

Т 22

Тарусина, Н. Н. Гендер: нейтрализация и позитивная дискри-

минация : учебное пособие / Н. Н. Тарусина, Е. А. Исаева ; Яросл.

гос. ун-т им. П. Г. Демидова. – Ярославль : ЯрГУ, 2013. – 104 с.

ISBN 978-5-8397-0943-0

В учебном пособии дается характеристика предпосылок ген-

дерной проблематики, основные гендерные аспекты российского

законодательства, раскрываются сущность и проявления дискри-

минации.

Главы 1 и 4 подготовлены профессором Н. Н. Тарусиной, 2 и

3 – доцентом Е. А. Исаевой.

Предназначено для студентов, обучающихся по направлению

030900.68 «Юриспруденция» (дисциплины «Социальная политика

правового государства», «Равенство и справедливость в системе

социального регулирования» – Б.1ВДВ.1; «Гендерная экспертиза

российского законодательства» – М2.ВДВ1), очной и очно-

заочной форм обучения.

УДК 347.6(075.8)

ББК Х620.322я73+Х624я73

ISBN 978-5-8397-0943-0

© ЯрГУ, 2013


3

Глава 1. Равенство и неравенство: гендерный аспект

Категории равенства и тем явлениям, которые она обознача-

ет, присущи популярность и популизм, ясность и неопределен-

ность, формализм и креативное начало, относительное постоян-

ство и историческая изменчивость.

В качестве философских, социологических и теоретико-пра-

вовых предпосылок принципа равенства можно принять несколь-

ко положений.

Равенство в «обычно словарном» толковании означает пол-

ное сходство, подобие по значению, положению, качеству и т. п.,

его социальный контекст предполагает положение людей в обще-

стве, обеспечивающее их одинаковые политические, гражданские

и другие права1.

Традиционно равенство исследуется во взаимодействии с ка-

тегориями справедливости и свободы. «Анамнез» этой «болезни»

прослеживается от Аристотеля и Платона, юристов Древнего Рима

до мыслителей эпохи Просвещения (Вольтера, Монтескье, Руссо) с

ее Декларацией прав человека и гражданина от 26 августа 1798 г.

(«люди рождаются и остаются свободными и равными в правах» –

ст. 1) и далее – к идеям классового, либерального, эгалитарного и

других «разновидностей» принципа равенства людей, граждан,

трудящихся, социальных групп, обществ и государств XIX, XX и

начала XXI в.2 С утверждением гуманизма и просвещения в новое

и новейшее время триада «справедливость – свобода – равенство»

1 См., например: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского

языка. Т. 4. М., 1999. С. 6; Большой энциклопедический словарь. СПб.,

1997. С. 985. 2 О генезисе идеи равенства см., например: Кашников Б. Н. Либераль-

ные теории справедливости и политическая практика России. Великий

Новгород, 2004. С. 14 и след.; Макаренко В. П. Политическая концептоло-

гия. М., 2005. С. 129 и след.; Вольнов В. Феномен свободы. СПб., 2002.

С. 199 и след.; Гринберг Л. Г., Новиков А. И. Критика современных бур-

жуазных концепций справедливости. Л., 1977. С. 14 и след.; Чернов К. А.

Принцип равенства как общеправовой принцип российского права: авто-

реф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 16 и след.


4

«приобрела обаяние человеческого облика; новый тип справедли-

вости, – подчеркивает В. В. Козловский, – основывается на прин-

ципе эквивалентности, равноценности и консенсуса»3.

(Сразу следует оговориться, что попытки, даже в самом первом

приближении, осмысления соответствующих восточных идеологий

и юриспруденций не последует. Восток – дело тонкое … Аналити-

ка «диалога глухих» между ним и Западом в наши планы не входит

как по объективным, так и по субъективным причинам.)

Современное западное общество – это эгалитарное общество,

в основу идеи эгалитарной справедливости которого заложена

великая христианская идея о равенстве всех перед Богом4.

Однако равноправие лишь один из моментов справедливости,

но еще не сама справедливость, отмечает В. Вольнов, подобно

тому, «как возможность – момент свободы, но еще не сама сво-

бода; одинаковость прав не значит равным образом пользоваться

этими правами»5. Иными словами, продолжает автор, критикуя

либеральное понимание равноправия, «либерализм упрямо не хо-

чет признавать в теории то, что уже давно признали мудрые из

римлян и многие вслед за ними: summum jus – summa injuria. Или

лучше так: равное право – высшая несправедливость. … Если

один момент справедливости – моральность – требует равнопра-

вия, то другое – свобода – требует ограничить это равноправие»6.

Тем не менее значение равенства тем больше, чем хуже жизнь

людей, членов конкретно-исторического общества, перед провоз-

глашением равенства социальной и политической ценностью7.

Справедливость имеет смысл только там, подчеркивает

В. Н. Кашников, где имеют место отношения, объективно тре-

бующие меры и пропорции; необходимости в справедливости не

может быть, если все в избытке или все абсолютно недостаточ-

но8. В этом плане становится бессмысленной и идея равноправия.

3 Козловский В. В. Универсум справедливости: социальное измерение

// Экономика и общество. Проблемы социальной справедливости. СПб.,

2005. С. 17. 4 См.: Кашников В. Н. Указ. соч. С. 39–40.

5 Вольнов В. Указ. соч. С. 185.

6 Там же. С. 199.

7 См.: Макаренко В. П. Указ. соч. С. 147.

8 См.: Кашников В. Н. Указ. соч. С. 42.


5

Следование правилу простого («строгого») равенства, кроме

приобретения реалий несправедливости, еще и нежизнеспособно,

абстрактно. Так, если один индивид имеет определенное количе-

ство благ, остальные должны иметь столько же, тогда, доводя

данный принцип до логического конца, придется требовать унич-

тожения тех благ, которые невозможно разделить поровну (или

же устанавливать специальные, не всегда, кстати, возможные,

правила пользования этими благами); равенство «в чистом виде

тождественно виноградникам и кладбищам»9.

Равенство, как и всякое иное явление, имеет «пару», то есть

существует в единстве с неравенством. Это не изолированные

друг от друга противоположности, несущие в себе раз и навсегда

данные одному положительный, другому – отрицательный заряд:

первое отнюдь не всегда обеспечивает справедливость и согла-

сие, а второе – несправедливость и конфликт. Напротив, равенст-

во может быть источником несправедливости и конфликтов, а

неравенство – согласия и справедливости10

.

Дихотомии справедливости, многомерной и универсальной,

достаточно очевидны: деяние и воздаяние, вина и кара-

преступление и наказание, взыскание и поощрение, вклад и воз-

награждение, право и бесправие, закон и беззаконие и, наконец,

равенство и неравенство11

.

Полагая личность порождением социума, можно интерпре-

тировать неравенство как неравноценность условий развития,

несправедливость, ущемление естественных человеческих прав,

создание искусственных социальных барьеров и т. д. Полагая же

личность активным творцом социума, можно рассматривать не-

равенство как социальное благо, способ выравнивания старто-

вых позиций, поддержания потенциала выживания, социальной

активности и т. п.12

. «Имея разные точки отсчета, – отмечают

Ю. Г. Волков и И. В. Мостовая, – мы получаем по одному и то-

9 Подробнее критику соответствующих взглядов см.: Макаренко В. П.

Указ. соч. С. 141 и след. 10

См.: Гофман А. Б. Мартовские тезисы о социологии равенства и не-

равенства // СоцИс. 2004. № 7. С. 24–25. 11

См.: Козловский В. В. Указ. соч. С. 16. 12

См.: Волков Ю. Г., Мостовая И. В. Социология. М., 1998. С. 199–200.


6

му же критерию (справедливости) альтернативные выводы: во-

первых, неравенство несправедливо, так как все люди имеют

равные права; во-вторых, неравенство справедливо, так как по-

зволяет дифференцированно и адресно компенсировать соци-

альные затраты разных людей»13

.

Представление о справедливости как относительно адекват-

ной системе неравенства наглядно демонстрируется в конструк-

циях «каждому – по потребностям», «свободу сильным – защиту

слабым» и т. п., в которых альтернативные социальные требова-

ния проявляют общее стремление к «парадоксальному (диффе-

ренцированному) равенству»14

. Избежать внутренней противоре-

чивости и взрывоопасности справедливости можно исключи-

тельно через процедуры диалога и социального компромисса15

.

Право как один из архиключевых регуляторов общественных

отношений, применяя равный масштаб к разным людям лишь в

относительно сходных ситуациях, является в этом смысле одно-

временно и справедливым и несправедливым (что, впрочем, не

выделяет его с этой точки зрения среди большинства социальных

феноменов). По мысли С. С. Алексеева, феномен нормы, «харак-

терной для права, в том и состоит, что при ее помощи в общест-

венную жизнь вносятся существенные элементы единства, равен-

ства, принципиальной одинаковости: вводимый и поддерживае-

мый юридическими нормами порядок распространяется в прин-

ципе "на равных" на всех участников общественных отноше-

ний»16

. Любая норма, в том числе правовая, устанавливает такой

масштаб, который далее конкретизируется различными способа-

ми – от обычного исполнения до специального (специализирован-

ного) правоприменения. Будучи явлением предельно сложным17

и

вбирая в себя богатство цивилизации, право не сводится лишь к

общности масштаба поведения. Хотя и последний признается в

13

Волков Ю. Г., Мостовая И. В. Указ. соч. С. 200. 14

Там же. С. 204. 15

См.: Козловский В. В. Указ. соч. С. 17. 16

Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 87–88. 17

О сущности права см., например: Явич Л. С. Сущность права. Л.,

1985. С. 7 и далее; Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 51 и след.

Системный анализ многообразия взглядов на право см.: Карташов В. Н.

Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 76–95.


7

юриспруденции не только формально равным, но и социально

справедливым, отражающим автономную свободу личности18

.

Выявляя сущность права, пишет В. С. Нерсесянц, среди про-

чего важного обнаруживается принцип формального равенства,

который представляет собой единство триады – «всеобщей рав-

ной меры регуляции, свободы и справедливости»19

. Разумеется,

правовое равенство является результатом «абстрагирования от

фактических различий, присущих уравниваемым субъектам пра-

вовой формы общения»20

. Последние независимы друг от друга,

но одновременно одинаково подчинены в правовых отношениях

единой общей норме регуляции21

. Равенство, продолжает автор,

имеет рациональный смысл, логически и практически оно воз-

можно в социальном мире именно и только как правовое (фор-

мально-правовое, формальное) равенство, фактическое же равен-

ство есть «величина иррациональная», «фантазм»22

. Только бла-

годаря своей формальности равенство и становится измерителем

всей «внеформальной» действительности.

Именно в этом смысле верно суждение римских юристов:

«Закон говорит со всеми одинаково» (lex uno ore omnes alloguitur).

Оно уже много веков составляет, с точки зрения теоретиков пра-

ва23

, как бы синоним принципа юридического равенства.

«История права, – замечает В. С. Нерсесянц, – это история

прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и ме-

ры формального (правового) равенства при сохранении самого

этого принципа как принципа любой системы права, права вооб-

ще»24

. Тем не менее очевидно, что формальное равенство не абсо-

18

См.: Явич Л. С. Указ. соч. С. 37; Алексеев С. С. Теория права. С. 56–57. 19

См.: Нерсесянц В. С. Право как необходимая форма равенства, сво-

боды и справедливости // СоцИс. 2001. № 10. С. 4. 20

Там же. С. 5. 21

Там же. 22

Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 19. 23

См., например: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 115; Ершов В. В. Осно-

вополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы пра-

ва. М., 2010. С. 156. 24

Нерсесянц В. С. Сравнительно правоведение: либертарно-юриди-

ческая концепция // Ежегодник сравнительного правоведения. 2001. М.,

2002. С. 11.


8

лютно, а относительно, даже в абстрактном смысле; оно, подчер-

кивает В. С. Нерсесянц, «не столь абстрактно, как числовое равен-

ство в математике…, очищенное от качественных различий»25

.

Исследуя теоретико-правовые аспекты правового равенства,

М. Н. Козюк приходит к выводу, что последнее имеет свою внут-

реннюю структуру. К ее составляющим относятся собственно

формально-юридическое равенство (1), равноправие (2) и равная

защита перед законом (3). Первая характеристика сводится к обо-

значенному ранее и общеизвестному качеству права как единого

всеобщего масштаба и является исторически первой ступенью

равенства. Вторая фиксирует равенство прав и обязанностей и

требует, чтобы все субъекты права имели равные юридические

возможности для участия в жизнедеятельности общества. Третья

более других относится к области реализации права и характери-

зует процедурные механизмы равноправия26

.

Правовые равенство и неравенство как парные категории в

одинаковой степени противостоят фактическим различиям ме-

жду людьми27

. Последние, анализируемые с точки зрения абст-

рактного формального равенства, неизбежно приводят к фактиче-

скому неравенству. «Равная мера регуляции отношений различ-

ных субъектов предполагает, – отмечает В. С. Нерсесянц, – что

приобретаемые ими реальные субъективные права будут нерав-

ны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в

правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по еди-

ному масштабу и равной мере»28

.

Поскольку различительным характеристикам субъектов пра-

вовых отношений несть числа (в тех, разумеется, пределах, кото-

рые не подрывают их человеческой сущности), постольку про-

блема приближения к гармонии: равенство как всеобщая абст-

рактная возможность обладать определенным правовым статусом

и неравенство как особенная возможность обеспечения равенства

для различных типологических групп субъектов, а то и индиви-

25

Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 53. 26

См.: Козюк М. Н. Правовое равенство (вопросы теории): автореф.

дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1996. С. 13–15. 27

См.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 20. 28

Там же.


9

дуума, – бесконечна в движении к своему решению. (Лишь бы

вектор этого движения соответствовал поставленной цели.)

К основным типологиям, о чем свидетельствуют положения

большинства конституций правовых государств, относятся раса,

вера, политические убеждения, пол, возраст, обстоятельства рож-

дения, имущественное положение.

В правовых системах и внутри каждой из них – в отдельных

отраслях права – типологические характеристики субъектов как

объектов правовой регуляции проявляют себя в законодательстве

и юридической практике существенно различным образом – и

количественно, и содержательно.

Некоторые авторы, на наш взгляд, явно либо упрощают, либо

«искривляют» проблему. Так, например, В. С. Нерсесянц отмеча-

ет, что современная российская юридическая практика предпола-

гает не менее четырех существенно автономных статусно-

функциональных правовых групп: одной условно всеобщей, двух

особенных и одной единичной; первая состоит из всех физиче-

ских лиц, первая особенная представлена лицами-инвалидами,

обладающим относительно низким абстрактным правовым ре-

сурсом, вторая особенная – юридическими лицами, обладающи-

ми более высоким правовым ресурсом (по сравнению с физиче-

скими лицами), единичная состоит из «особых» юридических лиц

– олигархов. Отношения внутри групп, продолжает автор, явля-

ются, по общему правилу, «формально-равными», между груп-

пами – «формально-неравными»29

.

Полагаем, что с помощью такого подхода происходит смеше-

ние «льва с яичницей» и «трепетной лани» сами знаете с кем. Во-

первых, не вполне ясно, что понимает автор под современной

юридической практикой: всѐ законодательство, правореализацию,

правоприменение и т. д. или только часть «всего»? Однако и в том

и в другом случае (особенно во втором варианте) выраженных и

смешанных групп (например, лиц со «связями») явно на порядок

больше. Во-вторых, правовые ресурсы физических (включая лиц с

ограниченными возможностями) и юридических лиц не могут

29

Нерсесян В. С. Правовой принцип формальной справедливости (ре-

гулирование формально-правовых отношений // Государство и право.

2012. № 4. С.103.


10

сравниться при помощи шкалы «более низкий – более высокий».

Они просто качественно различны: в такой ситуации количест-

венные характеристики не имеют смысла. Что касается «олигар-

хов», то их правовой ресурс воистину специфичен, однако в кон-

тексте узко трактуемой юридической практики. Однако, кроме

них, есть и другие «тимуры с командами»: например, команда

Президента, группа суперзвезд шоу-бизнеса (до сих пор работаю-

щая с «черным налом» и весьма приблизительно уплачивающая

налоги), группа творческих деятелей (Н. С. Михалков и К), обла-

дающая «правовым ресурсом», в чем-то сопоставимым с «олигар-

хами» и т. д. и т. п. Наконец, «правовй ресурс» лиц с ограничен-

ными возможностями также нельзя оценивать в показателях «вы-

сокий – низкий», ибо в нем присутствуют весьма специфические

компоненты, включая и такие, уже совершенно особенные, как,

например, право участвовать в параолимпийском движении (из-

вестно, что именно россияне здесь потрясающе сильны).

Для обеспечения деятельности тех субъектов права, которые

призваны выполнять некие особые функции (депутатов, госслу-

жащих разного типа, судей, работников особо вредных произ-

водств и т. д.) предусматриваются и особые элементы правового

статуса (депутатский иммунитет, жилищные льготы, повышенная

пенсия, специальный пенсионный возраст и т. п.). Для граждан,

обладающих определенными личностными «спецификациями»

(беременная женщина, пенсионер, инвалид, ребенок-сирота и

т. д.), устанавливаются льготы по данному основанию (декрет-

ный отпуск, льготы по оплате услуг ЖКХ и проезду на транспор-

те, пособия, преимущества при поступлении в ВУЗ и т. п.).

«Льгота, – пишет А. В. Малько, – это правомерное облегче-

ние положения субъекта, позволяющее ему полнее удовлетворять

свои интересы и выражающееся как в предоставлении дополни-

тельных, особых прав (преимуществ), так и в освобождении от

обязанностей»30

.

Так как равенство должно быть имманентно присуще совре-

менному праву (в самых различных контекстах его содержания),

при нормативных отступлениях от него законодателю следует

30

Малько А. В. Льготная поощрительная правовая политика. СПб.,

2004. С. 64.


11

действовать предельно осторожно, вводя только безусловно не-

обходимые ограничения и льготы. Они должны соответствовать

поставленной конкретной цели, а не появляться как следствия

конформизма («так сложилось исторически», «принято в цивили-

зованных странах» и т. п.) или необоснованного лоббизма. Льго-

ты должны коррелироваться с ограничениями (например, пере-

чень привилегий для госслужащих – с их ограничениями в част-

ной жизни; льготы для армии, милиции, таможни и др. – с экс-

тремальными условиями работы): в таких случаях нужно руково-

дствоваться принципом римского права – qui sentit commodum

senture debet et onus (тот, кто приобретает преимущество, должен

принять на себя и обязанность)31

.

В условиях развития мировой цивилизации в целом, что, ес-

тественно, составляет базисную константу проблемности нашего

жития и дискуссионности его научного осмысления, все эти ха-

рактеристики нуждаются в постоянном внимании. Однако разви-

тие, усиленное реформированием политической системы и граж-

данского общества, в нашем случае – российского, соответствен-

но вносит (или должно вносить) существенные коррективы в сис-

тему взаимодействия с политикой, моралью и законодательством

явлений равенства и справедливости, построенных с учетом на-

циональных, возрастных, имущественных и гендерных аспектов.

Поскольку разорвать это взаимодействие можно только фор-

мально, мы, осуществляя эту формализацию, не смогли и не сможем

уйти от некоторой аналитики и иных факторов, кроме гендерного.

Совершенно очевидно, что гендер не есть только женский

вопрос. Этим понятием обозначается совокупность социальных

норм поведения людей в зависимости от пола. Как отмечает

Н. Л. Пушкарева, в западной науке нет единства взглядов по во-

просу о том, считать ли гендер «мыслительным конструктом», то

есть просто научной дефиницией, определяющей социально-

культурные функции пола и различающей их от функций било-

гических, или же «конструктом социальным». В последнем слу-

чае предполагается, по меньшей мере, четыре группы характери-

стик: биологический пол, полоролевые стереотипы, полоролевые

нормы и полоролевая идентичность. Соответственно использу-

31

См.: Козюк М. Н. Указ. соч. С. 21–22.


12

ются понятия «гендерного дисплея» или «гендерной системы»

(как менее «заумного»), под которыми подразумеваются «идеи,

институты, поведение, формальные и неформальные правила и

другие социальные взаимодействия, предписываемые в соответ-

ствии с полом»32

. При этом в российской социологической науке

признак пола – в отличие от западной, где акцент традиционно

делается на биологических, психологических и культурологиче-

ских различиях полов, – «изначально социален, так как личность,

независимо от ее пола, рождается и развивается (если, конечно,

это не «маугли») в социуме, в многообразной системе социаль-

ных связей и отношений»33

.

Особая «взбудораженность» гендерной темы в 70–90-х гг.

XX в. (как очередной виток актуальности – после этапов конца

XIX – начала XX в.) породила новые направления исследований.

Так, появилась история женщин – изначально как своеобразная

попытка «переписать историю» или, с точки зрения Э. Дэвин,

стремление преодолеть почти абсолютную доминанту старой ис-

тории, сопровождавшееся готовностью заменить общеупотреб-

ляемый термин «history» (который можно прочитать и как «his

story», дословно: «его история», «история мужчины») новым

термином, характеризующим иной подход к изучению прошлого,

а именно термином «her story» (то есть «ее история», «история

женщины»)34

. Однако постепенно толкование содержания поня-

тия «гендер» изменилось в направлении рассмотрения его не в

плане концептуализации мужского доминирования, а как систе-

мы всех форм взаимодействия и «взаимоотталкивания» мужского

и женского начал. Изучение феминности стало невозможно без

анализа маскулинности – «женская история» неминуемо встрети-

лась с «историей мужской»35

.

Традиционными объектами стали социально-экономиче-

ские аспекты гендерно-исторических исследований. Более или

32

Пушкарева Н. Л. Гендерные исследования: рождение, становление,

методы и перспективы // Вопросы истории. 1998. № 6. С. 79. 33

Подробнее об этом см., например: Силласте Г. Г. Гендерная социо-

логия: состояние, противоречия, перспективы // СоцИс. 2004. № 9. С. 78. 34

Цит. по: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 77–78. 35

См.: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 79.


13

менее очевидно проявились перспективы гендерного подхода к

исследованиям политической истории: история маргинализации

женщин, их борьбы за политические и гражданские права и сво-

боды, аналитика форм «скрытого воздействия на политику и не-

явно маркированного политического поведения женщин» (еще до

актуализации «женского вопроса» и суфражистского движения).

Но наиболее перспективными, полагает Н. Л. Пушкарева, явля-

ются гендерные исследования в области культурологии, истории

ментальностей и общественного сознания36

. В социологии поя-

вились исследования маскулинности, в лингвистике – гендер-

ной асимметрии и т. д.

Актуализировались гендерные исследования в психологии37

.

Так, психологи отмечают, что разделение людей на мужчин и

женщин является центральной установкой восприятия нами раз-

личий, имеющихся в психике и поведении человека. Причем

многие из них эти различия связывают с генетическими, анато-

мическими и физиологическими особенностями мужского и жен-

ского организма, хотя и не сводят их к исключительной доми-

нантной роли – помимо конституциональной стороны эти разли-

чия имеют социокультурный контекст: они отражают то, что в

данное время и в данном обществе считается свойственным муж-

чине, а что – женщине. Существует точка зрения, что наше вос-

приятие биологических различий между полами тоже определя-

ется культурными факторами (например, со времен античности

до конца XVII в. в Европе преобладало представление, что жен-

ский организм является недоразвитым вариантом мужского). Ес-

ли бы такое видение биологических различий сохранилось до се-

годняшнего дня, отмечает Д. В. Воронцов, «то с учетом знаний о

человеческой природе мы были бы более склонны считать муж-

ской организм модификацией женского»38

. Однако в эпоху Воз-

рождения взгляды изменились: мужчины и женщины были при-

36

Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 84. 37

См., например: Бендас Т. В. Гендерная психология. СПб., 2005;

Берн Ш. Гендерная психология. СПб., 2001; Ильин Е. П. Дифференциаль-

ная психофизиология мужчины и женщины. СПб., 2002. И др. 38

См., например: Практикум по гендерной психологии / под ред.

И. С. Клециной. СПб., 2003. С. 27 и след. (Автор главы – Д. В. Воронцов.)


14

знаны полярно различными по своей природе организмами – с

этого момента различия в социальном статусе стали предопреде-

ляться различиями в биологическом статусе.

В последнее время, – продолжает Д. В. Воронцов, – стало

принятым четко разграничивать указанные аспекты, связывая их

с понятием пола и гендера («пол» описывает биологические раз-

личия, определяемые генетическими особенностями строения

клеток, анатомо-физиологическими характеристиками и детород-

ными функциями; «гендер» указывает на социальный статус и

социально-психологические характеристики, которые связаны с

полом и сексуальностью, но возникают из бесконечной совокуп-

ности отношений между людьми39

.

В юриспруденции гендерная проблематика также получила

новые импульсы исследований: от прав человека – к правам

человека-женщины, от льгот – к аналитике гендерно ней-

тральных и гендерно выраженных правовых норм в различных

отраслях права40

.

Впрочем, все-таки и в историческом контексте, и в реалиях

сегодняшнего дня преобладающим объектом гендерных исследо-

ваний продолжает оставаться женский социум, кроме, пожалуй,

гендерной психологии. В то же время постепенно усиливается

внимание и к проблематике мужской гендерной общности –

вплоть до постановки вопроса о выравнивании статуса мужчин со

статусом женщин в тех областях социальной регуляции, где

«льготирование» последних стало как бы излишним. Колебания

чаш этих весов, похоже, в отличие от естественно-научного от-

рицания «вечного двигателя», заданы бесконечно давно и беско-

нечно надолго – хоть и имеется распространенная точка зрения,

что – с седьмого дня творения.

39

Практикум по гендерной психологии / под ред. И. С. Клециной.

(Автор главы – Д. В. Воронцов.) С. 29. 40

См., например: Гендерная экспертиза российского законодательства

/ под ред. Л. И. Завадской. М., 2001; Лушников А. М., Лушникова М. В.,

Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.,

2006; Тарусина Н. Н., Исаева Е. А. Мужчина и женщина как субъекты пра-

воотношений с семейным элементом // Юридические записки ЯрГУ

им. П. Г. Демидова. Вып. 16. Ярославль, 2012; Тарусина Н. Н. О судебном

усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 102–115.


15

Появились ли в последние годы новые тенденции в гендер-

ной проблематике, видоизменились ли прежние?

Проекты гендерного законодательства своего статуса так и не

изменили. Более того, в литературе получили распространение

суждения о том, что многие считают проблему дискриминации по

признаку пола надуманной, ангажированной: «группа граждан, в

основном женщины» пытается перенести соответствующие кон-

тенты с европейской и американской почвы на почву российскую,

т. е. на другие жизненные обстоятельства, а также контенты «за-

умные фиминистические и мартозианские»41

. «В дискурсивном

поле российского общества среди иерархии дискурсов, – отмечает

А. А. Демиденко, – гендерный занимает маргинальное положе-

ние». Власть, полагает автор, заинтересована в консервации си-

туации взаимоотношений между полами, противодействует рас-

ширению гендерного дискурса, акцентируя внимание на традици-

онные подходы к проблеме42

. Дискредитация дискурса о дискри-

минации осуществляется в нескольких направлениях: пропаган-

дирование идей о возвращении к традиционной женственности;

ограничение предмета гендерных исследований половой дихото-

мией, акцентирование идеи о взаимодополнительности мужского

и женского начал, теории женского предназначения (что в целом

отрицать нельзя – вопрос именно в акцентах); ориентация соци-

альной поддержки женщины как существа более слабого, которое

не в состоянии о себе позаботиться (в этом смысле подобная забо-

та косвенно легитимирует гендерный контракт, в основе которого

лежит власть мужчины, и который, соответственно, не акцентиру-

ет вопрос об изменении роли женщины в обществе, не устраняет

причин их социальной слабости); дискредитация образа женщи-

ны-феминистки как существа агрессивного, с невыраженными по-

ловыми признаками (в этой связи приятно, что у нас есть М. Ар-

41

Подробнее обзор этих позиций см.: Муравьева М. Г. Проблемы дис-

криминации российских женщин в контексте международных стандартов

защиты прав человека // Гендерная дискриминация: практика преодоления

в контексте межсекторного взаимодействия. Иваново, 2009. С. 17–18. 42

Демиденко А. А. Механизмы дискредитации гендерного дискурса о

дискриминации // Гендерная дискриминация: проблемы, подходы, реше-

ния. Иваново, 2008. С. 62–63.


16

батова и др.); развертывание дискурса о скрытой матриархатности

российского общества («муж – голова, жена – шея»).

Не произошло принципиальных изменений в политической

области: отдельные исключения, как известно, подтверждают

правило. Женщины, – отмечает О. Е. Морозова, – участвуют в

политической жизни скорее опосредованно, нежели публично, –

на факультативных ролях советников, помощников, спичрайте-

ров, пресс-секретарей и т. д.43

. Как вариант предлагается и дру-

гая модель – «партнерство профессионалов», которая предпола-

гает реализацию идеи «в политике нет пола»44

. Однако это не

столько позитивная гендерная нейтрализация проблемы, сколько

«перевертыш», объясняющий через формальное равенство, на

почве реально разных возможностей мужчин и женщин в поли-

тической самоидентификации, действующее, весьма нерепрезен-

тативное положение дел.

Своеобразную тенденцию последнего времени составляют

религиозные контексты гендерной проблематики. Полуофици-

альное идеологическое «сращивание» церкви с государственной

политической машиной возвращает российское общество, через

православие (почти повсеместно) и магометанство (в соответст-

вующих национальных территориях), к идее традиционного жен-

ского предназначения, отрицания права женщины распоряжаться

своим телом, превращения ее, в случае прерывания беременно-

сти, в «убийцу» и т. д. Да и констатация представительства Бога

исключительно через мужчину-священника отнюдь не способст-

вует осовремениванию, выравниванию гендерной позиции. (Пре-

клонение же перед Богородицей, на наш взгляд, в том числе яв-

ляется своеобразным компромиссом между очевидным патриар-

хатным способом церковного управления и женским религиозно-

подчиненным положением.)45

. Частным, но весьма ярким приме-

ром своеобразных взаимоотношений между государством и рели-

43

См.: Морозова О. Е. Трансформация гендерных границ в экономи-

ческой и политической сфере жизни российского общества // Гендерная

дискриминация… С. 58. 44

Там же. С. 59. 45

См.: Поленина С. В., Скурко Е. В. Право, гендер и культура в усло-

виях глобализации. М., 2009. С. 61.


17

гией было удовлетворение Верховным Судом РФ иска группы

мусульманок об отмене приказа МВД, запрещавшего гражданам

фотографироваться на паспорт в головных уборах, к числу кото-

рых на практике относили и платки хиджаб для женщин46

.

Противоречивы и другие нормативно-правовые и судебные

акты в рассматриваемом контексте. С одной стороны, в целом за-

конодательство гендерно нейтрализуется – там, где это действи-

тельно необходимо47

. С другой – позиции законодателя и Кон-

ституционного Суда РФ далеко не всегда системно обеспечивают

гендерное равенство там, где это вполне возможно. Ярким при-

мером подобного рода является известное дело «К. Маркин про-

тив России», где заявитель обжаловал отказ ему как военнослу-

жащему в предоставлении отпуска по уходу за ребенком48

.

Очевидно, что определенное затушевывание гендерного во-

проса самыми различными способами, переориентация акцентов

или, напротив, открытая консервация традиционных подходов к

их решению – отнюдь не единственные общественные механиз-

мы достижения реального равноправия и социальной гендерной

справедливости, если вообще таковыми являются.

46

Например, французским законом, напротив, запрещено ношение рели-

гиозной символики в государственных учреждениях и учебных заведениях. 47

Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право:

Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 469–474, 496–523. 48

Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. О судебном ус-

мотрении: заметки семейноведа. С. 226–227.


18

* * *

К наиболее интенсивным, эмоциональным (вплоть до агрес-

сии) и политически результативным явлениям XIX, XX – начала

XXI в. относится феминизм. Прежде всего, особенно вначале, он

имел политическую окраску – недаром процесс уравнения прав

мужчины и женщины, установления гендерного равенства (пусть

и весьма относительного) в западных странах называют «тихой

женской революцией»49

.

«Западные интеллектуалки старшего поколения, – отмечает

М. Арбатова, – провели молодость в карнавальной борьбе за пра-

во опускать бюллетень в урну: ходили на демонстрации, разбра-

сывали листовки, били витрины магазинов, сжигали бюстгальте-

ры на центральных площадях городов, запрещали мужчинам це-

ловать руку, платить в ресторане и нести тяжелую сумку. Ведь

француженки, венгерки, итальянки, японки, вьетнамки, югослав-

ки, румынки и гречанки начали голосовать только после Второй

мировой. А, скажем, скандинавки, россиянки, канадки и амери-

канки – еще до двадцатого года. Новозеландки решили эту про-

блему аж в 1893 г., а перуанки только в 1979 г.»50

Феминизм может использовать в своих целях практически все

основные системы политической и моральной философии, сохраняя

при этом принципиальное единство, которое фокусируется в общем

стремлении положить конец угнетенному положению женщин и до-

биться подлинного равенства. На феминистских конференциях час-

то висят плакаты со словами Джойс Стивенс: «… Потому что жен-

ская работа никогда не кончается и не оплачивается или оплачива-

ется ниже, или она скучна и однообразна, и нас первыми увольняют,

и то, как мы выглядим, важнее того, что мы делаем, и если нас изна-

силуют, то это наша вина, и если нас избили, значит, мы это спрово-

цировали, и если мы повышаем голос, то мы скандалистки, и если

мы получаем удовольствие от секса, значит, мы нимфоманки, а если

нет, то фригидны, а если мы ждем от общества заботы о наших де-

тях, то мы эгоистичны, и если мы отстаиваем свои права, то мы аг-

49

См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред.

Л. Н. Завадской. (Автор главы – О. А. Хазова.). М., 2001. С. 92. 50

Арбатова М. Феминизм // Известия. 1998. 19 февр. С. 5.


19

рессивны и неженственны, а если нет, то мы типичные слабые жен-

щины, и если мы хотим замуж, значит, мы охотимся на мужчину, а

если не хотим, то мы ненормальные, и потому что мы до сих пор не

имеем надежных и безопасных контрацептивов, когда мужчины ни

за что не отвечают, и, если мы боимся ответственности или отказы-

ваемся от беременности, нас делают виновницами абортов и … по

многим другим причинам мы участвуем в женском движении»51

.

Различие между направлениями феминизма, полагает Б. Н. Каш-

ников, заключается главным образом в вопросе методологии и

методик преодоления гендерной несправедливости52

. На наш

взгляд, это не совсем так, ибо в разнообразных течениях феми-

низма все же присутствуют попытки определиться с базисными

предпосылками гендерного равенства и неравенства.

Так, в поисках решения «женской части» гендерной про-

блематики феминизм (во всей многоликости его течений) в ка-

честве ключевой дискутируемой идеи опирается на «дилемму

сходства или различий мужчин и женщин». Обойти этот вопрос

невозможно, так как принципиальные природные различия оче-

видны. Вся традиционная культура строится на идее противо-

положности (и в значительной степени – иерархичности) муж-

ского и женского начал53

.

На одном полюсе – концепция особой женской сущности.

В рамках этой концепции презюмируется, что все женщины по-

добны друг другу и принципиально отличаются от мужчин

(причем в лучшую сторону …). На этой основе политика равных

прав невозможна54

.

На другом полюсе – идея либерального феминизма о сходст-

ве (и даже тождестве) женщин и мужчин, где в качестве основа-

ния заложена идея о том, что они равно (тождественно) рацио-

нальны. «Такое понимание равенства, – отмечает О. А. Ворони-

на, – закономерно приводит либералок к убеждению, что любые

отличия женщин препятствуют достижению ими равенства с

51

Цит. по: Арбатова М. Указ. соч. С. 5. 52

См.: Кашников Б. Н. Либеральные теории справедливости и поли-

тическая практика России. Великий Новгород, 2004. С. 162–163. 53

См.: Воронина О. А. Феминизм и гендерное равенство. С. 10. 54

См.: Там же. С. 12.


20

мужчинами»55

. Не найдя ответа на вопрос о возможности равен-

ства между мужчинами и отличными от них женщинами, либе-

ральные феминистки и вынуждены отрицать различия во имя

достижения социального равенства.

Однако подобные гендерно безразличные идеология и ос-

нованное на ней законодательство неизбежно игнорируют реа-

лии жизни, и прежде всего репродуктивную роль женщины. Бе-

ременность и материнство не есть разновидность «обычного

расстройства здоровья» и одна из обычных функций человека.

В ситуации деторождения равные права приводят к большей

нагрузке на женщин. Значит, в этом вопросе они должны быть

«немного более равными».

Между двумя полярными идеями истину, как известно, сле-

дует искать ближе к середине. В результате постепенно сформи-

ровался так называемый «комплексный подход», основанный на

новом понимании равенства, с точки зрения соотношения сход-

ства и различия, попытки диалектически сочетать эти понятия.

Равенство подразумевает равное положение, независимость, от-

ветственность и всеобъемлющее участие женщин и мужчин во

всех сферах общественной и приватной жизни; проблема состо-

ит не в том, что различия существуют, а в том, что они не долж-

ны вести к дискриминации56

.

Основная дилемма феминизма о сходстве и различии муж-

чин и женщин, кроме того, в значительной степени «снимается»

еще одной достаточно очевидной констатацией: и то и другое

присутствует, но пропорции весьма условны, так как при явном

природно-объективном различии полов внутри каждого из них

существует многоплановая дифференциация характеров, спо-

собностей, потребностей (не говоря уже о нетрадиционных ас-

пектах сексуальной ориентации, где единство мужского и жен-

ского начал – не только идеологемма, условность, но в ряде слу-

чаев – реальное бытие …). Телеология человека, представляю-

щая его в качестве фокуса мироздания, «располагает многими и

вескими основаниями считать, что функцию венца мироздания

55

Там же. С. 63. 56

Подробно об этом см.: Воронина О. А. Феминизм и гендерное ра-

венство. С. 210–223.


21

далеко не в равной мере выполняют все человеческие существа,

все члены всякого сообщества, где бы и когда бы оно не присут-

ствовало в мироздании»57

.

(При этом, как точно подметила М. Арбатова «за себя и за ту

женщину»: «Всякий раз, когда я не даю вытирать о себя ноги,

меня называют феминисткой!»58

. Женщине «функцию венца ми-

роздания» выполнять все же труднее – по обстоятельствам жиз-

ни, организованной в основном мужчинами59

.)

По отношению к проблеме развития демократии и полити-

ческого участия, отмечает Н. В. Досина, в настоящее время

феминистская критика развивает три позиции. Первая – отказ

от строгого деления субъектов политики на мужчин и женщин,

от активного подавления сходств и конструирования различий,

от жесткой дихотомии «гендер или политика». Вторая – при-

знание важности социокультурного влияния гендера на моти-

вацию политических действий, основы принудительных нор-

мативных механизмов взаимодействия социально-половых

групп мужчин и женщин в политике. Третья позиция – всесто-

57

Самородницкий П. Опровержение будущего: Введение в телеоло-

гию человека. М., 2004. С. 301.

С. И. Голод отмечает, что «открывшаяся возможность равновероятно-

стного овладения всем веером социальных ролей не привела к утрате по-

лового лица, но способствовала индивидуализации как мужчин, так и

женщин. Именно последняя подпитывает движение женщин за мифиче-

ское равенство полов». (Голод С. И. Социолого-демографический анализ

состояний и эволюции семьи // СоцИс. 2008. № 1. С. 41.) 58

Арбатова М. Указ. соч. 59

С. И. Голод замечает: переход женщины от подчиненного положения

к равноправному «изначально предполагал обязательную мимикрию: мало

"победить" мужчин, надо сделать это на их "территории", пропитанной "ма-

чистским духом", признать единственно верным используемые ими методы».

Любопытно также замечание автора по итогам аналитики позиций об

эмансипатерском движении Ж.-П. Сартра и А. Лосева, которые сравнивали

это движение с идеями еврейского национального самосознания и самовы-

ражения. «Задумаемся: случайно ли два далеких по мировосприятию фило-

софа, – пишет С. И. Голод, – сравнивают положение женщин с нацией, ко-

торая на протяжении нескольких тысячелетий не имела самостоятельной

территории и государственности и потому была вынуждена перманентно

доказывать миру свое право на непохожесть». (Голод С. И. Указ. соч. С 41.)


22

ронняя оценка процессов социального контроля над общест-

вом со стороны власти60

.

Гендерная идея, продолжает автор, это необходимость гар-

монизации двух социально-половых групп в обществе – мужчин

и женщин – при учете биологических особенностей обеих групп.

Она направлена на раскрытие их личностного потенциала, на на-

лаживание их партнерства во всех социальных институтах обще-

ства61

. Гендерная идея формирует гендерную идеологию (систе-

му соответствующих взглядов о построении общества с учетом

гендерного фактора) и гендерную стратегию (совокупность

принципов и методов организации политической и общественной

жизни в контексте взаимодействия мужчин и женщин)62

.

* * *

Таким образом, преодоление патриархатного вектора соци-

альной организации необходимо (как, вероятно, объективным

образом когда-то был преодолен вектор матриархатный), хотя

до «гендерного контракта» как некоего социального договора

между полами в мировом и российском контексте еще весьма

далеко. Постепенное «сложение векторов» должно привести к

тому, что женский взгляд на политику, законодательство, ме-

неджмент, семью и т. д. будет признаваться и приниматься в

качестве объективной и потому обязательной предпосылки це-

лостного понимания и освоения мира.

Пройти по этому «лезвию бритвы» – долгая и сложная за-

дача. Тем почетнее мужчинам и женщинам попытаться ее ре-

шить – «мужество быть рождается из органического сочетания

в одной и той же личности мужества быть собой и одновремен-

но мужества быть частью»63

.

60

Подробнее об этом см.: Досина Н. В. Политическое участие граждан

России на рубеже ХХ–ХХI веков: гендерная стратегия. М., 2003. С. 82–93. 61

Там же. С. 99. 62

Там же. С. 99–100. 63

Тиллих П. Цит. по: Гаджиев К. С. Политическая философия. М.,

1999. С. 330.


23

* * *

Основные направления развития российского права и зако-

нодательства в контексте гендерного равенства, по мнению ана-

литиков проблемы, сосредоточены в избирательном нормативно-

правовом блоке, трудовом и социально-обеспечительном, адми-

нистративном, семейном, уголовном, уголовно-исполнительном.

Так, специалисты справедливо настаивают на необходимости

разработки концепции избирательной системы, наиболее полно

учитывающей полифонию политических взглядов и интересов в

российском обществе – с соответствующим конституционно-

правовым регулированием «избирательных» отношений (принципы

избирательного права, избирательный статус граждан, особо огово-

рив статус граждан-женщин, составляющих относительное боль-

шинство населения)64

. Мировая практика показывает, что актуаль-

ная задача увеличения женского представительства в высшем, ре-

гиональных и муниципальных законодательных органах требует

принятия закона (законов) о гендерных партийных квотах, гаранти-

ях равного доступа кандидатов к финансовым ресурсам, СМИ и т. д.

Например, З. М. Зотова предлагает проект нормы о 70 %-ном

гендерном ограничителе (по лицам одного пола)65

. Н. А. Шведова

отмечает, что, наряду с «жестким» квотированием (Италия –

50 % пропорционального представительства по партийным спи-

скам, Аргентина, Бразилия – 20 % и т. д.), «мягким» решением

(безлимитная норма об обязательности гендерного представи-

тельства – Бельгия, Аргентина, Непал и др.) существует, притом

наиболее популярное, правило одобрения политическими пар-

тиями неформальных квот для женщин-кандидаток (Австралия,

Великобритания, страны Скандинавии и др.)66

.

Н. В. Досина подчеркивает, что по смыслу международно-

правовых документов речь, собственно, идет не о женских, а о

гендерных квотах, обеспечивающих «критическое меньшинство»

64

См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. (Автор

главы – З. М. Зотова.) С. 85. 65

Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 87. 66

См.: Шведова Н. А. О применении квот на выборах // Реальность и

проблемы социального равенства мужчин и женщин. Ярославль, 2001. С. 41.


24

(от 30 до 40 %) женщин на всех уровнях власти67

. (Кстати, автор

отмечает определенные удачи в этом вопросе политической пар-

тии Единой России, включившей на последних выборах в свою

программу особый раздел, направленный на урегулирование ген-

дерных отношений в обществе, в том числе в части продвижения

женщин в структуры всех ветвей власти, назначения их на выс-

шие должности и т. д.)68

. Н. Д. Стрекалова полагает разумной

«критической массой» не менее 30 % представительства – это по-

зволяет женщинам оказывать существенное влияние на политику;

если же процент более 30, то уже можно рассчитывать на поста-

новку, решение проблем и реальное осуществление программ, за-

трагивающих интересы женщин и детей69

.

Соответственно административное законодательство, сле-

дуя за избирательным, должно предусматривать квоты и иные га-

рантии участия женщин в управлении всех уровней. Так, в проекте

Федерального закона (№ 284965-3), внесенном в Государственную

Думу РФ депутатами В. В. Володиным, Е. Ф. Лаховой,

О. В. Морозовым, Г. И. Райковой «О государственных гарантиях

равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностях

для их реализации» (принятом в первом чтении), предусматривает-

ся глава об указанных гарантиях и, в частности, положение о при-

оритете в процессе участия в конкурсе на замещение вакантных го-

сударственных должностей лица того пола, который составляет

меньшинство на данной должности или государственной службе

(ст. 13); формировании с учетом принципа равноправия полов Кон-

ституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного

Суда РФ и аудиторов Счетной палаты (ст. 19).

(Не вдаваясь в подробности и их аналитику, хотелось бы также

отметить противоречивую позицию православной церкви: отдавая

дань высочайшего уважения Богородице, она не пускает женщин в

67

См.: Досина Н. В. Политические меры преодоления гендерного

конфликта в современном российском обществе // Там же. С. 48. 68

Досина Н. В. Политическое участие граждан России на рубеже XX –

XXI веков: гендерная стратегия. С. 183. 69

См.: Стрекалова Н. Д. Женщины и мужчины в управлении: от рав-

ных прав к равным возможностям // Реальность и проблемы социального

равенства мужчин и женщин. С. 55.


25

свои духовные структуры (кроме женских монастырей и граждан-

ских лиц в административном аппарате, например юрисконсуль-

тов). Между тем известно, что подобная строгость сопровождает не

все христианство. «Когда на приеме в финском посольстве, – пишет

М. Арбатова, – молодой красивой пасторше (скандинавский мир

развитого феминизма не считает женщину существом второго сорта

и в религиозной деятельности тоже) в деловом элегантном костюме

задали вопрос о дискриминации, она кивнула: "В нашей стране то-

же есть дискриминация. Когда я пришла брать приход, мне сказали,

что у меня трое детей и, вероятно, мне будет трудно справляться с

ними и с работой. На это я ответила: "У моего мужа тоже трое де-

тей, но никто не смеет задавать ему подобные вопросы"»70

.)

Аналитики гендерной асимметрии уголовного законодатель-

ства отмечают, что последняя может проявляться в двух областях:

при установлении уголовной ответственности (видов преступле-

ний, описании признаков составов преступлений) и при описании

условий применения различных видов наказаний, то есть при рег-

ламентации условий реализации уголовной ответственности71

.

В первом случае данный аспект присутствует прежде всего в пре-

ступлениях против личности (женщина – субъект преступления

ст. 106 УК РФ – убийство матерью новорожденного ребенка; по-

терпевшая от незаконного производства аборта – ст. 123).

С. В. Полубинская констатирует, что введением в УК РФ уго-

ловной ответственности (плюсом к изнасилованию) за все иные на-

сильственные действия сексуального характера (ст. 131, 132) лик-

видирована гендерная асимметрия в смысле равной уголовно-

правовой охраны половой свободы и половой неприкосновенности

женщин и мужчин72

. В УК РФ введена также глава о преступлениях

против семьи и несовершеннолетних (ст. 150–157). Устанавливая

ответственность за вовлечение в занятие проституцией, уголовный

70

Арбатова М. Феминизм. С. 5.

Разумеется, мы понимаем, что это объясняется сущностными пози-

циями Православной церкви, объясняемыми и поддерживаемыми ее идео-

логами-мужчинами. Однако вопрос остается... 71

См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. М., 2001.

(Автор главы – С. В. Полубинская.) С. 208. 72

См.: Полубинская С. В. Указ. соч. С. 209.


26

закон не указывает пол вовлекаемого лица (ст. 240); аналогично –

об ответственности за организацию и содержание притонов для за-

нятия проституцией (ст. 241). Одновременно автор полагает преж-

девременным исключение из российского уголовного закона ответ-

ственности за преступления, составляющие пережитки местных

обычаев, – это привело к непредсказуемым на тот момент последст-

виям (например, попытке введения многоженства в Ингушетии)73

.

Так, Л. Л. Кругликов отмечает определенную избыточность

норм о преступлениях сексуального характера – сохранении со-

става изнасилования (ст. 131) как частного случая запрета любых

насильственных актов (ст. 132). Однако, считает автор, учитывая

высокую криминогенность этих «частных случаев» и «известную

дань традиции, наличие преемственности в праве, следует под-

держать принятое законодателем решение», соответственно,

ст. 132 должна применяться «по остаточному принципу»74

.

К группе преступлений, связанных с сексуальным насилием и от-

носящихся к исследуемой проблематике, Л. Л. Кругликов при-

числяет также преступления, предусмотренные ст. 151, п. «е» ч. 2

ст. 152, ст. 240 УК. На обеспечение прав и свобод направлены и

предписания ст. 136, устанавливающей за их нарушение уголов-

ную ответственность (одно из одиннадцати оснований в диспози-

ции данной нормы – нарушение равенства в зависимости от по-

ла). В то же время автор полагает, что в определенном осмысле-

нии нуждаются предписания ст. 145 УК: в одной своей части (на-

казуемость необоснованных отказа в приеме на работу или

увольнения женщины по мотивам беременности) они, подтвер-

ждая неизбежность социальной дифференциации, не являются

«антитезой равенства граждан»; в другой части позиция законо-

дателя уязвима, так как уголовная ответственность наступает

только за указанные выше действия в отношении женщины,

имеющей ребенка до 3-х лет, – между тем потерпевшим может

оказаться и отец-одиночка75

.

73

Полубинская С. В. Указ. соч. С. 210. 74

Кругликов Л. Л. Реализация принципа равенства женщин и мужчин

в уголовном законодательстве // Реальность и проблемы социального ра-

венства мужчин и женщин. С. 65. 75

Кругликов Л. Л. Указ. соч. С. 67.


27

Гендерная экспертиза уголовно-исполнительного законо-

дательства показывает, что в своей основе оно соответствует

принципу гендерного равенства, а установленные в нем нормы о

преимуществах и привилегиях женщин обоснованны и необхо-

димы, так как большинство из них связаны с беременностью

женщин, рождением и воспитанием детей. Правда, некоторые из

них, отмечает А.С. Михлин, например отбывание наказания в

менее суровых режимных условиях, объясняются «меньшей об-

щественной опасностью женщин»76

(что, впрочем, полагаем не-

сколько спорным, особенно по отдельным специальным соста-

вам преступлений). В то же время автор предлагает ряд измене-

ний, в частности: разрешить отсрочку отбывания наказания

мужчинам, осужденным за преступления небольшой и средней

тяжести, если они имеют детей до 8 лет (при отсутствии мате-

ри); предусмотреть в законе раздельное содержание беременных

женщин и женщин с детьми (в домах ребенка при исправитель-

ных колониях) – и в улучшенных условиях; установить, что

осужденные женщины, получающие государственные пособия

на детей, вправе расходовать эти средства только целевым обра-

зом (продукты питания, детские вещи)77

.

В уголовно-процессуальном законодательстве гендерная

симметрия абсолютна – речь в нормах, так или иначе отражаю-

щих этот аспект, идет только о лицах противоположного пола

(например, ч. 4 ст. 179, ч. 3 ст. 184, ч. 2 ст. 290 УПК РФ пред-

писывают участие лиц одного пола или врача при освидетель-

ствовании лица, личном обыске и т. п.). Большинство других

отраслей – гендерно нейтральны.

Традиционно максимальная отраслевая концентрация ген-

дерных проблем сосредоточена в трудовом праве78

и праве

социального обеспечения. Выстраивая предпосылки их реше-

ния, А. М. Лушников и М. В. Лушникова отмечают, что при-

знак пола, как таковой, следует практически исключить в каче-

76

См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. (Автор

главы – А.С. Михлин.) С. 241. 77

См.: Михлин А. С. Указ. соч. С. 242. 78

Подробнее об этом см. главы о дискриминации и дифференциации

настоящего пособия.


28

стве основания дифференциации – «работники» должны де-

литься на «мужчин» и «женщин», когда они становятся «лица-

ми с семейными обязанностями»; однако и «полное игнориро-

вание половой специфики ведет в тот же тупик, что и выдвиже-

ние ее в качестве основной»79

. Ключевой идеей является прин-

цип равенства и дифференциации трудовых прав и обязанно-

стей и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Она во-

площается в нормах о гендерной охране труда женщин (огра-

ничении применения их труда на некоторых видах работ), ох-

ране (гарантиях) трудовых прав беременных женщин и жен-

щин, имеющих детей (гигиена условий труда, гарантии при

приеме на работу, изменении трудового договора и его растор-

жении, ограничение командировок, право на неполное рабочее

время или на гибкий (скользящий) график, на отпуск по бере-

менности и родам и соответствующие пособия и др.). Наряду с

классическими и объективно обоснованными различиями в ре-

гулировании отношений трудоправовой и социальнообеспечи-

тельной сфер с участием мужчин и женщин появилась гендерно

относительно нейтральная современная конструкция «лица с

семейными обязанностями», формируются технологии под-

держки рождаемости и семейной обязанности, основанной на

супружеском союзе, союзе родителей, иных попечителей и де-

тей80

. Таким образом, акцент регуляции отношений в данной

сфере с очевидностью сводится к реализации функции соци-

ального служения, по возможности, на основе диалектически

понимаемой гендерной симметрии.

Соответствующие аспекты в гражданско-процессуальной

(гендерно почти нейтральной) и семейно-правовой сферах бу-

дут рассматриваться в самостоятельной главе.

79

См.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное

равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 87 – 88. 80

Подробно об этом см.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Таруси-

на Н. Н. Указ. соч. С. 126–128, 211–235.


29

Глава 2. Дискриминация и дифференциация в контексте гендерного равенства:

соотношение понятий

Отрасли российского права не могут существовать в отрыве

от тенденций развития международных стандартов. В настоящее

время система российского законодательства во многих аспектах

трансформируется на основе международных норм. В частности,

эта трансформация касается социальных отраслей российского

права, таких как трудовое право, семейное право, право соци-

ального обеспечения.

Оценивая современное состояние норм социальных отрас-

лей российского права, с очевидностью можно констатировать

стремление законодателя дифференцировать отраслевые нормы

в целях повышения защиты социально уязвимых групп населе-

ния. В частности, в таких отраслях, как семейное право, трудо-

вое право, право социального обеспечения, четко просматрива-

ется традиционное желание российского законодателя защитить

тем или иным образом женщин-работников, женщин-матерей.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации

мужчины и женщины имеют равные права и свободы и равные

возможности для их реализации. Однако эти конституционные

положения носят декларативный характер, в связи с чем на

практике возникают серьезные противоречия81

. Формально за-

конодатель запретил неравенство как в семейных, так и в тру-

довых отношениях на уровне кодифицированных актов (ст. 2

СК РФ, ст. 3 ТК РФ). Но при этом позволил себе установить

случаи дифференциации, когда женщина лишена тех или иных

правомочий или ей дополнительно предоставлены определен-

ные гарантии. Для того чтобы данные нормы не выглядели яв-

ной дискриминацией, к примеру, в трудовом праве, законода-

тель изначально четко указал, что является законным снижени-

ем уровня гарантий, ограничением прав работников, если они

предусмотрены самим Трудовым кодексом (ТК РФ ст. 252).

В связи с этим данные ограничения формально не противоречат

81

Деменева Н. А. Дискриминация женщин. Новосибирск, 2007. С. 8.


30

норме закона. И в этом случае мы говорим не о дискриминации,

а о дифференциации норм.

Для того чтобы провести водораздел между данными поня-

тиями, выяснить, когда дифференциация, проводимая законода-

телем обоснована, а когда она недопустимо тесно граничит с

дискриминацией, проанализируем обсуждаемые термины с по-

зиции международного права, отечественного и зарубежного

законодательства.

Сразу следует оговориться, что в отношении понятия «дис-

криминация» нет единого подхода ни в доктрине международно-

го права, ни в практике отдельных государств. Одна из причин

этого заключается в том, что в международных актах о правах

человека отсутствует единый подход к данному вопросу.

В первой статье Конвенции ООН «О ликвидации всех форм

дискриминации в отношении женщин» 1979 г. указано, что «для

целей настоящей Конвенции понятие "дискриминация в отно-

шении женщин" означает любое различие, исключение или ог-

раничение по признаку пола, которое направлено на ослабление

или сводит на нет признание, пользование или осуществление

женщинами, независимо от их семейного положения, на основе

равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных сво-

бод в политической, экономической, социальной, культурной,

гражданской или любой другой области».

При этом в ст. 4 Конвенции содержится оговорка, что «при-

нятие государствами-участниками временных специальных мер,

направленных на ускорение установления фактического равенст-

ва между мужчинами и женщинами, не считается ... дискримина-

ционным, однако оно ни в коей мере не должно влечь за собой

сохранение неравноправных или дифференцированных стандар-

тов; эти меры должны быть отменены, когда будут достигнуты

цели равенства возможностей и равноправного отношения».

Принятие государствами-участниками специальных мер, направ-

ленных на охрану материнства, включая меры, содержащиеся в

настоящей Конвенции, не считается дискриминационным82

.

82

Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении

женщин // Ведомости ВС СССР. 1982. 23 июня. № 25. Ст. 464.


31

Конвенция № 111 Международной организации труда «От-

носительно дискриминации в области труда и занятий»83

в ст. 1

содержит следующее положение: «В целях настоящей Конвенции

термин "дискриминация" включает: всякое различие, исключение

или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи,

пола, религии, политических убеждений, национальной принад-

лежности или социального происхождения и имеющие своим ре-

зультатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей

или обращения в области труда и занятий.

Всякое различие, исключение или предпочтение, основанные

на специфических требованиях, связанных с определенной рабо-

той, не считаются дискриминацией».

Конвенция № 111 устанавливает три перечисленные ниже

категории мер, которые не являются дискриминацией:

1. Меры, основанные на специфических требованиях опреде-

ленной работы;

2. Меры, продиктованные соображениями государственной

безопасности;

3. Меры по защите и помощи.

Иными словами, запрет дискриминации не должен приме-

няться таким образом, чтобы нарушать политику обеспечения ра-

венства возможностей в сфере труда. Предоставление преиму-

ществ отдельным категориям лиц призвано сделать их конкурен-

тоспособными на рынке труда, защитить наиболее уязвимых из

них от произвола работодателя.

Российский законодатель ни в одном нормативном акте не дал

четкого определения понятия дискриминации. Статья 19 Консти-

туции вообще не упоминает термин «дискриминация», говоря о

принципе равенства. Термин «дискриминация» содержится в Тру-

довом Кодексе 2001 г., однако без определения и разъяснений.

В Кодексе об административных правонарушениях в ст. 5.62, как

и в Уголовном кодексе в ст. 136, российский законодатель закрыл

перечень дискриминационных оснований, при этом такое основа-

ние, как пол, находится на первом месте. В целом в стране нет за-

83

Конвенция № 111 Международной организации труда «Относи-

тельно дискриминации в области труда и занятий» // Ведомости ВС СССР.

1961. 1 нояб. № 44. Ст. 448.


32

конодательных актов, содержащих какое-либо определение пря-

мой и косвенной дискриминации. Этот термин остается недоста-

точно ясным для профессиональных юристов и широкой публи-

ки84

. Данное утверждение было сделано Александром Осиповым,

сотрудником правозащитного центра «Мемориал», еще в 2002 г.,

но ситуация за 11 лет так и не изменилась.

Попытка законодательного закрепления понятия гендерной

дискриминации в российском законодательстве была предпринята

экспертами Центра социально-трудовых прав85

при доработке про-

екта Федерального закона «О государственных гарантиях равных

прав и свобод женщин и мужчин» № 284965-3. В рамках доработан-

ной версии законопроекта было предложено следующее определе-

ние: «Гендерная дискриминация – любое ограничение или ущемле-

ние прав и свобод человека и гражданина по признаку пола. Прямая

дискриминация возникает, когда имеет место менее благоприятное

обращение в отношении человека по сравнению с другим человеком

в сравнимой ситуации по мотиву принадлежности к определенному

полу. Косвенная дискриминация возникает, когда гендерно-нейт-

ральные правовые нормы, правила, критерии или сложившаяся

практика приводят к тому, что лицо определенного пола оказывает-

ся в более уязвимом положении по сравнению с лицами другого по-

ла, за исключением тех случаев, когда такие правовые нормы, пра-

вила, критерии или сложившаяся практика установлены в интересах

защиты конституционно значимых прав и интересов». По мнению

экспертов, поскольку институт «защиты от дискриминации» нов для

правоприменительных органов, во избежание ошибок и сложностей

в правоприменение необходимо ввести дефиниции не только ген-

дерной дискриминации в целом, но и определения прямой и косвен-

ной дискриминации, о которых упоминает ч. 1 ст. 4 законопроекта86

.

С мнением экспертов Центра нельзя не согласиться.

84

Осипов А. Положения Российской Конституции и законодательства,

касающиеся дискриминации, и судебная практика по делам, относящимся

к дискриминации, в России: Административные механизмы: Препринт вы-

ступления на международном семинаре «Противодействие дискримина-

ции». М., 2002. С. 12. 85

URL:http://www.trudprava.ru 86

URL:http://www.trudprava.ru/index.php?id=2022


33

На наш взгляд, отсутствие четкого определения понятия дис-

криминации как в Конституции, так и в отраслевом законода-

тельстве – это большое упущение российского законодателя, ко-

торое влияет на понимание, точнее на непонимание, как юристов,

так и простых граждан, что должно вкладываться в данное поня-

тие. Этот факт также влияет на отсутствие критериев, которые

необходимы для доказывания факта дискриминации в суде.

Если изучить подход зарубежного законодателя к проблеме

дискриминации, то достойным уважения выступит опыт Велико-

британии. Одним из направлений политики Великобритании в

сфере применения антидискриминационного законодательства

является официальное разъяснение положений Акта о равенстве

2010 г. для правоприменителей, в частности для судов, трибуна-

лов, которые, по мнению британского законодателя, должны чет-

ко на примерах понимать, был ли совершен акт дискриминации в

отношении лица, входит ли данный субъект в «защищенную

группу». Разъяснения норм Акта, распространяющихся на трудо-

вые отношения, даны в Кодексе практики в сфере труда, который

обрел силу закона 11 апреля 2011 г.

Российский подход, в отличие от британского, заключается

в том, что судам на откуп отдано определение факта отсутствия

или наличия дискриминации в трудовых отношениях при рас-

смотрении конкретного дела (п. 10 Постановления Пленума ВС

Российской Федерации № 2 от 17.03.2004 «О применении суда-

ми Российской Федерации Трудового кодекса Российской Феде-

рации»). При этом попыток законодателя или специально упол-

номоченного государственного органа разъяснить судам, какой

смысл вкладывался в то или иное основание и когда факт дис-

криминации действительно имеет место, к сожалению, в России

не предпринято. Также отечественный законодатель не выделяет

формы дискриминации.

Акт о равенстве 2010 г. в Великобритании, в свою очередь,

выделяет и запрещает прямую, комбинированную и косвенную

дискриминацию.

Под прямой дискриминацией исходя из положений разде-

ла 13 второй главы Акта87

понимается ситуация, когда гражданин

87

URL:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/section/13


34

А дискриминирует гражданина B на основании запрещенного

признака; гражданин А обращается с гражданином B хуже, чем

он обращается или будет обращаться с другими лицами. Кодекс

практики Великобритании по применению Акта о равенстве

2010 г.88

разъясняет в п. 3.4. термин «обращается хуже, чем с дру-

гими», указывая, что сравнение должно производится при обра-

щении с лицом, находящимся в такой же ситуации. Кодекс иллю-

стрирует ситуацию на примере найма персонала: если при трудо-

устройстве наиболее квалифицированная претендентка, указав на

наличие однополого сексуального партнера, получила отказ, а на

должность была принята менее квалифицированная претендент-

ка, имеющая гетеросексуальные отношения, то это с очевидно-

стью является ситуацией прямой дискриминации.

Кодекс выделяет прямую дискриминацию по ассоциации

лица с кем-то, кто подпадает в защищенную категорию. То есть

само дискриминируемое лицо напрямую не попадает в защищен-

ную категорию, т. е. не является инвалидом, лицом нетрадицион-

ной сексуальной ориентации и т. д. Дискриминация по ассоциа-

ции не относится к таким основаниям, как брак или гражданское

партнерство, беременность и материнство. В случае дискримина-

ции по ассоциации лица с лицами, попадающими в перечислен-

ные защищенные категории, возможна защита от дискриминации

по половому признаку. Дискриминация по ассоциации может

иметь множество проявлений. К примеру, отец, воспитывающий

ребенка-инвалида, часто отпрашивается с работы для ухода за

ним, отлучается с рабочего места для походов с ребенком к вра-

чу. В итоге работодатель увольняет данного работника. Факт

увольнения демонстрирует прямую дискриминацию по запре-

щенному основанию инвалидности, по причине ассоциации ра-

ботника с его ребенком-инвалидом. В качестве второго примера

для данного вида дискриминации Кодекс практики в п. 3.19 со-

держит положение о том, что если работодатель начинает отно-

ситься хуже к женщине традиционной сексуальной ориентации,

которую он видел в компании лица нетрадиционной сексуальной

88

URL:http://www.officialdocuments.gov.uk/document/other/97801085097

35/9780108509735.pdf


35

ориентации, то это также прямая дискриминация по признаку

сексуальной ориентации по ассоциации89

.

Дискриминация по восприятию – это разновидность пря-

мой дискриминации, которая основана на том, что работодатель

ошибочно относит лицо к защищенной законом категории. Дан-

ное основание неприменимо к дискриминации по признаку мате-

ринства, беременности, замужеству или гражданскому партнер-

ству. Данный вид прямой дискриминации может проявиться, к

примеру, в случае, когда работодатель отвергает анкету претен-

дентки на должность по причине того, что ее фамилия является

созвучной с распространенными фамилиями афроамериканцев.

Работодатель, ошибочно полагая, что имеет дело с афроамери-

канкой, не рассматривает ее анкету, совершая акт прямой дис-

криминации по расовому признаку. Та же ситуация будет, если

при собеседовании работодатель заподозрит, что женщина на са-

мом деле транссексуал, и откажет ей, несмотря на высокий балл.

Это опять прямая дискриминация по признаку смены пола.

Косвенная дискриминация предполагает, что работодатель

применяет формально нейтральное условие, критерий или прак-

тику, которые ставят представителей защищенной категории в

явно неудобное положение. Действия работодателя можно счи-

тать дискриминационными, если соблюдаются 4 положения90

:

• работодатель применяет или применил бы условие, крите-

рий или практику одинаково ко всем работникам в пределах со-

ответствующей группы, включая работника, входящего в защи-

щенную группу;

• условие, критерий или практика ставят или поставили бы,

людей, входящих в защищенную группу, в невыгодное положе-

ние по сравнению с другими работниками;

• условие, критерий или практика поставили или поставили

бы работника в затруднительное положение;

• работодатель не может доказать, что условие, критерий или

практика – пропорциональное средство, направленное на дости-

жение законной цели.

89

URL:http://www.officialdocuments.gov.uk/document/other/97801085097

35/9780108509735.pdf 90

URL:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/section/19


36

В отношении понятия дифференциации в российском зако-

нодательстве также нет конкретики. Советским энциклопедиче-

ским словарем под дифференциацией понимается «разделение,

расчленение целого на различные части, формы и ступени»91

.

Дифференциацию также определяют через различия в содер-

жании правового регулирования, обусловленные объективно су-

ществующими факторами92

. Также можно встретить определение

дифференциации как «любой дискриминации, зависящей от тех

или иных условий и закрепленной в нормах»93

, т. е. дифферен-

циация – это узаконенная дискриминация.

В широком смысле под дифференциацией можно понимать

всякие градации в нормах, зависящие от тех или иных условий94

.

Применительно, например, к трудовому праву дифференциация

предполагает нормативное установление различий, исключений,

предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых

отношений отдельных категорий работников95

. Задача, которую

призвана решать дифференциация, заключается, в частности, в

том, чтобы приспособить общую правовую норму к отношениям

отдельных категорий работников, обладающих неодинаковыми

способностями или работающих в разных условиях. Реализация

этой задачи обеспечивает наиболее эффективное воздействие тру-

дового права на реализуемые им общественные отношения, со-

вершенствует процесс правового регулирования96

. Но главная

91

Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 403. 92

Харитонова А. О. Работники с семейными обязанностями: диффе-

ренциация правового регулирования как средство обеспечения междуна-

родным трудовым и российским трудовым правом равных возможностей:

дис. … канд. юрид. наук. Пермь, 2003. С. 45. 93

Алиев М. Н. оглы. О принципах правового регулирования пенсион-

ного обеспечения // Право: Теория и Практика. URL: www.yurclub.ru/docs/-

pravo/1303/7. 94

Рабинович-Захарин С. Л. К вопросу о дифференциации советского

трудового права // Вопросы советского гражданского и трудового права.

Ч. 1. М., 1952. С. 95. 95

Лушников А. М. Юридическая конструкция «гибкобильности» тру-

довых отношений как ответ на вызовы XXI века // Юридическая техника:

ежегодник. Ч. 2, № 7. Нижний Новгород, 2013. С. 430. 96

Бару М. И. Унификация и дифференциация норм трудового права

// Советское государство и право. 1971. № 10. С. 46.


37

проблема состоит в том, чтобы границы между дискриминацией и

дифференциацией, и так довольно размытые, не стирались вовсе.

Сам термин «дифференциация» российским законодателем

не применяется, но дифференциация в правовом регулировании

присуща нормам социальных отраслей российского права.

При этом российскому законодателю далеко не всегда удается

реализовать принцип единства и дифференциации в правовом ре-

гулировании отношений без нарушения запрета дискриминации.

Одним из основных направлений дифференциации норм со-

циальных отраслей российского права является защита репродук-

тивной функции женщины, защита лиц с семейными обязанно-

стями, защита детей.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Россий-

ской Федерации, Конституция Российской Федерации, в том чис-

ле ее ст. 17 (ч. 3), 19 и 55 (ч. 3), допускает существование разли-

чий в правах граждан в той или иной сфере правового регулиро-

вания, если такие различия объективно оправданны, обоснованны

и преследуют конституционно значимые цели, а используемые

для достижения этих целей правовые средства соразмерны им;

критерии (признаки), лежащие в основе установления специаль-

ных норм, должны определяться исходя из преследуемой при

этом цели дифференциации в правовом регулировании. Соответ-

ственно, при установлении гарантий государственной поддержки

и социальной защиты семьи, материнства, отцовства и детства

законодатель вправе использовать дифференцированный подход

к определению характера и объема таких гарантий, предостав-

ляемых той или иной категории граждан, с учетом конкретных

социально значимых обстоятельств97

.

Гендерные стереотипы, успешно влиявшие на протяжении

ХХ в. на формирование социальных отраслей законодательства

как в зарубежном, так и в российском обществе, постепенно ухо-

дят, унося с собой и нормы, предусматривающие усиленную за-

щиту материнства как фактор дифференциации.

97

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от

15 декабря 2011 г. № 28-П по делу о проверке конституционности части

четвертой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с

жалобой гражданина А. Е. Остаева.


38

При этом законодательство, предусматривающее дифферен-

циацию правовых норм в отношении лиц с семейными обязанно-

стями, должно основываться на принципе гендерной нейтрально-

сти. Суть данного принципа состоит в том, что гарантии и льготы

в равной мере должны быть предусмотрены как для матери, так и

для отца. Принятие решения по вопросу их использования долж-

но быть полностью отдано на откуп семье. То, что Россия рати-

фицировала Конвенцию МОТ № 156 «О равном обращении и

равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: тру-

дящихся с семейными обязанностями», сделало легально воз-

можным распространение льгот и гарантий, предусмотренных

для матерей-одиночек на одиноких отцов и лиц с семейными обя-

занностями. Но несмотря на большой прорыв в данном направле-

нии, путь до конца еще не пройден. Это подтверждается судеб-

ной практикой. В 2010 г. очень показательным стало Постанов-

ление Европейского суда по правам человека (далее ЕСПЧ) от

07.10.2010 по делу «Константин Маркин против России»98

. Зая-

витель являлся военнослужащим. После развода с женой по ре-

шению суда трое детей остались жить с отцом. Заявитель обра-

тился к начальнику воинской части с просьбой о предоставлении

отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет,

однако ему было отказано, т. к. такой отпуск может быть предос-

тавлен только военнослужащим-женщинам. В августе 2008 г.

заявитель обратился в Конституционный Суд РФ, оспаривая не-

конституционность законоположений, касающихся трехлетнего

отпуска по уходу за ребенком, однако определением Конститу-

ционного Суда РФ от 15.01.2009 было отказано в принятии к рас-

смотрению жалоб заявителя. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции о за-

щите прав человека и основных свобод во взаимосвязи со ст. 8

Конвенции, заявитель пожаловался в ЕСПЧ на отказ предоста-

вить ему отпуск по уходу за ребенком, утверждая, что отказ явля-

ется дискриминацией по признаку пола.

Суд не убедили аргументы Конституционного Суда РФ о том,

что разное отношение к военнослужащим-мужчинам и военно-

98

URL:http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentI

d=875216&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB

86142BF01C1166DEA398649


39

служащим-женщинам в части предоставления отпуска по уходу за

ребенком оправдано особой социальной ролью матерей в воспита-

нии детей. В отличие от отпуска по беременности и родам отпуск

по уходу за ребенком связан с последующим периодом и предна-

значен дать возможность заботиться о ребенке дома. В отношении

этой роли оба родителя находятся в сходном положении. Неубе-

дительны были и аргументы о том, что военная служба требует

непрерывного исполнения обязанностей и что, следовательно,

массовое получение военнослужащими-мужчинами отпусков по

уходу за ребенком окажет негативное воздействие на боеготов-

ность вооруженных сил. В самом деле, отсутствуют экспертные

оценки или статистические исследования числа военнослужащих-

мужчин, которые могут претендовать на получение трехлетнего

отпуска по уходу за ребенком и которые хотели бы его получить.

Таким образом, Конституционный Суд РФ основал свое решение

на чистом допущении. ЕСПЧ счел, что непредоставление военно-

служащим-мужчинам права на отпуск по уходу за ребенком, в то

время как военнослужащим-женщинам такое право предоставле-

но, разумно не обосновано. ЕСПЧ шестью голосами против одно-

го (против голосовал избранный от Российской Федерации судья

Анатолий Ковлер) постановил, что была нарушена ст. 14 Конвен-

ции во взаимосвязи со ст. 8 Конвенции.

Полностью согласимся с мнением ЕСПЧ по данному делу:

если в РФ решили создать программу отпусков по уходу за ре-

бенком, то она не должна носить дискриминационного характера,

а также с тем, что восприятие женщин как главных воспитателей

детей является «гендерным предрассудком» (п. 58 дела). К сожа-

лению, вместо того чтобы устранить дискриминационную норму,

Председатель Конституционного суда России посчитал, что по-

зиция ЕСПЧ по данному делу «прямым образом затрагивает на-

циональный суверенитет, основополагающие конституционные

принципы» и «Россия вправе выработать защитный механизм от

таких решений» Попытку ЕСПЧ помочь российским гражданам

добиться гендерно нейтральной нормы о специальных отпусках

военнослужащих В. Зорькин назвал «навязываением внешнего

"дирижирования" правовой ситуацией в стране», которое игнори-

рует «историческую, культурную, социальную ситуацию». При

этом он указал, что «таких "дирижеров" надо поправлять. Иногда


40

самым решительным образом»99

. Жесткая позиция России по

данному делу повлекла передачу его в Большую палату, что, по

сути, перевело гендерный вопрос в политическую плоскость.

Большая палата оставила первоначальное решение ЕСПЧ в силе.

Предоставление преимуществ отдельным категориям лиц

призвано сделать их конкурентоспособными на рынке труда, за-

щитить наиболее уязвимых из них от произвола работодателя.

А в защите, попадая в тяжелую жизненную ситуацию, нуждаются

не только матери, но и другие члены семьи, которые наравне с

женщиной обладают семейными обязанностями100

.

Установление для работников с семейными обязанностями

повышенного уровня защиты, в том числе и защиты от увольне-

ния, направлено на обеспечение им действительно равных с дру-

гими гражданами возможностей для реализации прав и свобод в

сфере труда, что обусловлено объективно существующими труд-

ностями, связанными с воспитанием детей.

Исторически на законодательном уровне матери и отцы в тру-

довом праве были не равны в правах. Даже сейчас, несмотря на ра-

тификацию значительного числа международных актов, закреп-

ляющих гендерное равноправие, вопрос равных возможностей лиц

с семейными обязанностями остается актуальным для России101

.

Постановление Конституционного суда Российской Федера-

ции от 15 декабря 2011 г. № 28-П по делу о проверке конститу-

ционности части четвертой статьи 261 Трудового кодекса Рос-

сийской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Е. Остаева

указало еще на один серьезный недостаток дискриминационного

характера, состоящий в исключении многодетных работающих

отцов из защищенной законом категории. Жалоба уволенного по

сокращению гражданина Остаева А. Е., отца троих малолетних

детей, один из которых не достиг трехлетнего возраста, а другой

является инвалидом, была направлена на проверку конституци-

онности части 4 статьи 261 ТК РФ. Остаев посчитал свое уволь-

99

URL:http://www.rg.ru/2010/10/29/zorkin.html 100

Исаева Е. А. Тенденции развития законодательства о родительских

отпусках в странах Европы // Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки.

2011. № 4 (18). С. 52. 101

Там же.


41

нение необоснованным и незаконным, указав, что запрет растор-

жения трудового договора по инициативе работодателя должен

распространяться и на мужчин-отцов, имеющих детей в возрасте

до трех лет (тем более в ситуации, когда мать, как в его случае, в

связи с уходом за детьми, не работает). Отказывая в удовлетворе-

нии исковых требований, суд первой и второй инстанции указал,

что истец не входит в круг лиц, которым предоставляется гаран-

тия, предусмотренная частью четвертой статьи 261 ТК РФ.

Конституционный Суд признал положение ч. 4 ст. 261 не

соответствующим Конституции России, ее ст. 7, 19, 37 (ч. 1) и 38

(ч. 1 и 2), в той мере, в какой в системе действующего правового

регулирования оно, запрещая увольнение по инициативе рабо-

тодателя женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, и дру-

гих лиц, воспитывающих детей указанного возраста без матери,

исключает возможность пользоваться этой гарантией отцу, яв-

ляющемуся единственным кормильцем в многодетной семье,

воспитывающей малолетних детей, в том числе ребенка в воз-

расте до трех лет, где мать в трудовых отношениях не состоит и

занимается уходом за детьми.

На наш взгляд, данные два дела определенным образом связа-

ны. Оба они основаны на отсутствии гендерной нейтральности от-

дельных норм российского законодательства и нарушении прин-

ципа равноправия. Да, Остаев, в отличие от Маркина, не являлся

военнослужащим, но оба они являются многодетными отцами, ко-

торым российское законодательство не дало гарантий для того,

чтобы в равной с матерями мере, как требует того Конвенция о

правах ребенка, возлагающая на государство обязанность пред-

принимать все возможные усилия к тому, чтобы обеспечить при-

знание принципа общей и одинаковой ответственности обоих ро-

дителей за воспитание и развитие ребенка, позаботиться о своей

семье. Конституция Российской Федерации признает заботу о де-

тях, их воспитание равным правом и обязанностью родителей

(ст. 38, ч. 2). Принцип равенства прав и обязанностей обоих роди-

телей в отношении их детей получил свое закрепление и конкре-

тизацию в Семейном кодексе Российской Федерации.

Считаем абсолютно верным вывод Конституционного Суда о

том, что на обоих родителей может распространяться и государ-

ственная поддержка, в которой нуждается семья, имеющая ре-


42

бенка, не достигшего трехлетнего возраста и потому требующего

особого ухода, тем более если в такой семье воспитывается не-

сколько малолетних детей.

Несмотря на позитивную тенденцию изживания с помощью

международных актов и судебной практики гендерного дисба-

ланса, в российском законодательстве есть еще нормы, которые

должны быть скорректированы в русле гендерной нейтрально-

сти. В частности, это нормы, ограничивающие допуск женщин к

определенным видам работ102

. Ограничение права женщин на

свободный трудовой выбор не защищает их, а автоматически

лишает права на трудоустройство. В связи с чем не согласимся,

несмотря на мотивацию, с позицией Кассационной коллегии

Верховного Суда Российской Федерации103

, оставившей без из-

менения решение ВС РФ от 2 марта 2009 г. по заявлению граж-

данки Клевец А. Ю. о том, что запрет женщинам на доступ к

профессии «машинист электропоезда» и «помощник электропо-

езда» является законным и не нарушает прав женщин распоря-

жаться своими способностями к труду и правом выбирать род

деятельности и профессию.

Проблема разграничения дифференциации и дискриминации

поднималась и на уровне региональных организаций. Седьмой

Европейский конгресс по трудовому праву и социальному обес-

печению, проходивший в г. Стокгольме, Швеция, 4–6 сентября

еще в 2002 г., выработал следующие критерии отграничения дис-

криминации (как нарушения принципа равенства и прав челове-

ка) и дифференциации (как свойственного трудовому праву спо-

собу регулирования отношений, необходимого для создания га-

рантий той же самой недискриминации):

102

Исаева Е. А. Выстраивание гендерно нейтрального законодательст-

ва в странах Евросоюза: родительские отпуска // Гуманитарные и социаль-

ные науки. 2012. № 2. С. 856. 103

Определение Верховного Суда РФ от 21.05.2009 № КАС09-196

Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от

02.03.2009 № ГКПИ09-36, которым было отказано в удовлетворении заяв-

ления о признании недействующим в части пункта 374 раздела XXX Пе-

речня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда,

при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утв. По-

становлением Правительства РФ от 25.02.2000 № 162.


43

- в некоторых сферах искусства (так, например, мужчина не

может выступать в качестве модели для скульптора, если перед

последним поставлена задача вылепить Еву);

- в зависимости от культурных или религиозных особенно-

стей (в некоторых государствах женщины исключены из сферы

государственной службы или бизнеса в силу религиозной спе-

цифики);

- когда особые требования объясняются интересами третьих

лиц (не только работодателя и работника). Так, например, в ис-

правительно-трудовых учреждениях, тюрьмах, когда работник

должен быть одного пола с лицом, которое подвергается личному

досмотру. Приводился пример судебного решения, которое при-

знало проявлением дискриминации тот факт, что существование

единственного служащего тюрьмы (мужчины), ответственного, в

том числе, и за осмотр заключенных, есть проявление дискрими-

нации в отношении заключенных женщин;

- в целях гарантий соблюдения прав на защиту чести и дос-

тоинства, частной жизни;

- в интересах безопасности самих женщин – ограничение

применения женского труда на подземных работах, ночного тру-

да и т. д. Нужно отметить, что одной из тенденций законодатель-

ства ЕС является постепенное сокращение таких работ, где за-

прещается или ограничивается применение труда женщин. В ряде

стран (Германия – запрет привлекать женщин на ночные работы)

такие запреты рассматриваются как нарушение принципа равен-

ства возможностей и, как следствие, Конституции;

- установление гарантий повышенной защиты для беремен-

ных женщин и женщин, воспитывающих детей (как правило, это

проявляется в возможности перевода таких женщин на более лег-

кие работы, а также запрета увольнения в период беременности и

до окончания отпуска по уходу за ребенком)104

.

Признаками дифференциации являются:

- существование причин дифференциации, которые приводят

к необходимости принятия специального регулирования. Прежде

104

Горбачева Ж. Запрет дискриминации по признаку пола в трудовых

отношениях в странах Европейского союза // Права женщин в России. За-

конодательство и практика. 2002. № 3. С. 22.


44

всего, это необходимость защиты работников от воздействия

производственных факторов, а также обеспечение равенства;

- наличие оснований дифференциации – различия в правовом

регулировании основаны на объективно существующих устойчи-

вых особенностях субъектов трудовых отношений и условий

труда работников.

Дифференциация в правовом регулировании труда происхо-

дит по определенным основаниям105

. Данные основания принято

называть факторами дифференциации. Их можно подразделить

на объективные и субъективные (или субъектные)106

.

1. Объективные факторы дифференциации проявляются не-

зависимо от того, кем выполняется тот или иной вид трудовой

деятельности. Это, например, условия труда (дополнительные

льготы для работников, выполняющих трудовую функцию с

вредными и опасными условиями труда); климатические условия,

в которых протекает трудовая деятельность (работники районов

Крайнего Севера и приравненных к ним местностей).

2. Субъективные факторы дифференцированного регулиро-

вания трудовых отношений связаны с личностью работника.

М. В. Лушникова и А. М. Лушников выделяют четыре вида диф-

ференциации (неравенства) в трудовых отношениях по субъек-

тивным признакам:

1) естественное разнообразие (пол, возраст, национальность,

раса и др.). По этому признаку должно устанавливаться принци-

пиальное правовое равенство, если отступление от него не явля-

ется обоснованной дифференциацией, обусловленной характером

и видом труда или повышенной правовой защитой отдельных ка-

тегорий работников. В этом контексте основанием дифференциа-

ции может выступать наличие семейных обязанностей, а для

женщин – беременность, кормление ребенка и связанные с ре-

продуктивной функцией особенности женского организма. Пол

может служить основанием дифференциации при приеме на ра-

боту в творческие организации (театры, цирки и др.), на службу,

105

Рабинович-Захарин С. Л. К вопросу о дифференциации советского

трудового права // Вопросы гражданского и трудового права. М., Ч. 1. М.,

1952. С. 102–103. 106

Бару М. И. Указ. соч. С.47.


45

связанную с безопасностью государства (армия, пограничные

войска и др.). Сюда же относится и повышенная правовая защита

женского труда (запрет подземных работ и др.);

2) естественная неравноценность (ума, таланта, здоровья, фи-

зической силы и др.). В данном случае должны быть установлены

по возможности четкие, формальные критерии, отражающие эту

неравноценность (диплом об образовании, объективные произ-

водственные показатели, классность, разряд, компетентность или

деловые качества и др.). Такое неравенство с точки зрения трудо-

вых прав будет обоснованным и должно выражаться в преимуще-

ственном праве на продвижение по службе, на повышение зара-

ботной платы и др. В этих случаях некоторые западные исследо-

ватели пишут не о деловых качествах, а о достоинствах человека;

3) социальная дифференциация принципиально равных пози-

ций (работники одной профессии или квалификации на разных

предприятиях или в секторах экономики, работники, выполняю-

щие примерно одну по содержанию или квалификации работу в

различных сферах деятельности, руководители различных орга-

низаций примерно одного масштаба и др.). Данный вид диффе-

ренциации может при определенных условиях перейти в свою

противоположность – дискриминацию;

4) социальная стратификация в зависимости от занимаемой

работником должности и его социального статуса (руководитель,

ведущий специалист, технический исполнитель и др.) Такая фор-

ма неравенства является неизбежной и оправданной, но она дик-

туется именно различиями в социальной значимости труда 107

.

Данный перечень объективных и субъективных факторов

дифференциации при регулировании отношений в сфере труда не

является исчерпывающим. Он может расширяться, уточняться,

дополняться новыми основаниями108

.

В законодательстве могут появиться и другие факторы, по-

служившие основанием для дифференцированного регулирова-

ния общественных отношений. Однако следует помнить, что по-

107

Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное ра-

венство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 121. 108

Скачкова Г. С. Расширение сферы действия трудового права и диф-

ференциации его норм: автореф. дис….д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 51.


46

явление новых факторов дифференциации не должно приводить

к появлению норм, ограничивающих права и свободы человека и

гражданина. Принятие подобных норм входит в противоречие со

ст. 2, 7, 18 Конституции Российской Федерации. В то же время

появление новых факторов, послуживших основанием для пре-

доставления гражданам дополнительных в сравнении с общими

нормами льгот, вполне допустимо. Важно, чтобы появление та-

ких факторов не сопровождалось дискриминацией.


47

Глава 3. Позитивная дискриминация как способ выравнивания гендерных статусов:

опыт России и зарубежных стран

В настоящее время в России понятие позитивной дискрими-

нации или дискриминации наоборот вряд ли является актуаль-

ным. Хотя для таких стран, как США, Швеция, Германия и др.,

данный вид дискриминации стоит очень остро. Специальные ме-

ры, направленные на выравнивание гендерных статусов, привели

к тому, что зачастую уже мужчины вынуждены обращаться в суд

с целью защититься от дискриминационных практик.

Разберемся с самим понятием обратной дискриминации. Сло-

варь Блэка поясняет, что «дискриминация наоборот» – это преду-

беждение, распространяющееся на лицо или группу лиц с целью

исправления ситуации дискриминации по отношению к другому

лицу или группе лиц. Данный вид дискриминации также может

быть назван «положительной» дискриминацией, что определяется,

как классификация, предназначенная для содействия определен-

ной группе лиц, которая считается дискриминируемой109

.

Д. Верих указывает, что обратная дискриминация – это дис-

криминация или классификация, которая ставит в более выгодное

положение женщин или представителей меньшинства и в более не-

выгодное положение мужчин или представителей большинства110

.

В законодательстве большинства стран существуют положе-

ния, предусматривающие специальные меры, направленные на

достижение равноправия, к примеру квотирование при приеме на

работу. В каких-то странах квотирование распространяется толь-

ко на инвалидов, а в каких-то, как правило это страны Европы,

устанавливаются гендерные квоты.

Можно по-разному относиться к этому явлению. Подобное

положение, если оно закреплено в законодательстве, на государ-

ственном уровне защищает интересы меньшинства за счет инте-

109

Black H. C. Black`s law dictionary. Special Deluxe. Fifth Edition. M. A.

St. Paul Minn, 1979. P. 1511. 110

Weirich С. G. Employment discrimination law. Washington D. C.,

2002. Р. 784.


48

ресов большинства. Работодателю невыгодно, например, брать на

работу инвалидов, но он обязан. Жесткая регламентация приема

на работу установленного количества лиц определенной катего-

рии не позволяет работодателю взять того работника, который бы

подошел ему по профессиональным качествам, а тогда получает-

ся, что закон опять ущемляет интересы: теперь ущемляются и ин-

тересы работника, который, к примеру, не является инвалидом, и

интересы самого работодателя.

Если говорить о специальных мерах, направленных на улуч-

шение положения той или иной дискриминируемой группы, то

нельзя не остановиться подробнее на вопросе политики позитив-

ных действий.

В 60-е гг. ХХ в. в США стала получать распространение по-

литика позитивных действий для улучшения положения на рынке

труда так называемых национальных меньшинств. Активность

феминистских организаций привела к тому, что политика была

распространена и на женщин. Позитивными действиями называ-

ются программы, направленные на компенсацию негативных по-

следствий неравенства определенных групп населения. Позитив-

ные действия существуют в двух формах: «политики, обеспечи-

вающей предоставление большего доступа на рынок труда и/или

политики, нацеленной на увеличение представительства ранее

мало представленных групп населения в общественных комите-

тах, политических партиях и образовательных институтах».

В американском законодательстве термин «позитивные

действия» впервые появился в Законе Вагнера 1935 года.

В этом законе позитивные действия «означали обязанность ра-

ботодателя принимать позитивные меры к устранению послед-

ствий прошлых несправедливых практик найма, направленных

против профсоюзов, и предотвращению их появления в буду-

щем». В контексте гражданских прав появление позитивных

действий в их современном смысле приписывается Указу Пре-

зидента Джона Ф. Кеннеди от 16 марта 1961 г. № 10925, кото-

рый требовал от правительственных поставщиков исполнять

политику позитивных действий и устанавливал санкции за от-

каз следовать ему, включавшие разрыв контракта. Далее эту

политику продолжил президент Линдон Б. Джонсон. В 1965 г.

был издан президентский указ, который обязывал фирмы,


49

имеющие контракты с федеральным правительством, проводить

позитивные действия по обеспечению принципа равного обра-

щения со всеми работниками независимо от их расы, цвета ко-

жи, религиозной принадлежности и национальности. По распо-

ряжению президента Джонсона в рамках Департамента труда

был создан Согласительный отдел по федеральным контрактам

для проведения закона в жизнь и наблюдения за его исполнени-

ем. Один из указов Департамента труда требовал установления

«целей» и «графика» для найма представителей меньшинств на

категории работ, в которых они «использовались в недостаточ-

ной мере». Понятие «использование в недостаточной мере» оп-

ределялось как «представленность меньшего числа членов оп-

ределенной группы в категории действительно занятых, чем это

могло бы ожидаться на основе доступности занятости». Опре-

деление «группы меньшинств» относилось к «чернокожим,

американцам с испанскими фамилиями, американским индей-

цам и жителям Востока». Категория пола была включена в этот

список только в 1968 г. под мощным давлением женских орга-

низаций. Известен исторический казус: поправка о включении

«женщин» в список групп, против которых не разрешается дис-

криминация, была вынесена на обсуждение южанином, кото-

рый надеялся, что ее включение приведет к поражению закона в

целом, т. е., в том числе, и в отношении негров111

.

«Позитивные действия» были популярны в американском

обществе и находили поддержку граждан лишь в конце 1960-х –

начале 1970-х гг., многие американцы разделяли цель, которая

заключалась в достижении женщинами и представителями мень-

шинств равенства возможностей. В конце 70-х гг. ХХ в. ситуация

начала меняться. Многие американцы заговорили о преференци-

ях по отношению к женщинам и представителям меньшинств в

негативном ключе. Судебный прецедент конца 1978 г. демонст-

рирует возникновение понятия «дискриминация наоборот». Это

дело Баки против университета Калифорнии112

. Алан Баки, аби-

туриент медицинского факультета, обвинил университет штата

Калифорния в том, что они не приняли его по причине того, что

111

Воронина О. А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 44. 112

Regents of the university of California v. Bakke. 1978.


50

он белый. Адвокаты истца доказали, что университет, в котором

учебные места распределялись в соответствии с квотами (16 мест

из 100 были забронированы для представителей меньшинств),

отдал предпочтение представителям национальных меньшинств и

отказал в приеме хорошо подготовленному белому мужчине, ко-

торый по баллам обогнал принятых в учебное заведение предста-

вителей меньшинств, что являет собой пример очевидной дис-

криминации. Дело дошло до Верховного Суда, который прекра-

тил практику квотирования в данном учебном заведении113

.

В 1996 г. штат Калифорния отказался от позитивных дейст-

вий в учебных заведениях. Но сейчас многие говорят о том, на-

сколько сильна сегрегация в учебных заведениях Калифорнии,

представителей меньшинств практически полностью изгнали из

высших учебных заведений данного штата114

.

В США специальный орган по борьбе с дискриминацией в

сфере труда – Комиссия по равным возможностям в сфере тру-

доустройства – иногда берет на рассмотрение определенные де-

ла по собственной инициативе, при отсутствии истца. Например,

в середине 1990-х гг. Комиссия навлекла на себя обоснованный

гнев тем, что бросила огромные силы на убеждение Федерально-

го суда в существовании случая вопиющей дискриминации в

рыбном ресторане в штате Флорида. Суть иска заключалась в

том, что в ресторане из 88 официантов работало всего 19 жен-

щин. Комиссия запросила результаты демографических иссле-

дований в данной местности и сделала вывод, что такое малое

количество работающих женщин в ресторане – результат дис-

криминации по половому признаку; это был единственный ар-

гумент, который приводила Комиссия в суде. Данная битва про-

должалась шесть лет, шесть лет Комиссия пыталась убедить суд

в том, что 19 официанток и 69 официантов – это цифры, не отве-

чающие процентному соотношению мужчин и женщин, прожи-

вающих в данной географической зоне. Несмотря на попытки

ресторана под жестким контролем суда набрать на работу боль-

шее количество женщин, в 1997 г. не было подано ни одной за-

113

Williams M. E. Discrimination. Opposite viewpoints. Green haven

press, 2003. P. 105. 114

Ibid. P. 110.


51

явки на работу от представительниц женского пола. Ресторан

заявил, что единственное, что он может сделать, – это не дис-

криминировать тех, кто действительно ищет работу.

Критики спрашивали Комиссию, зачем она занимается де-

лом, в котором не было ни одного обиженного, не было ни одной

жалобы, вместо того, чтобы заниматься делами, рассмотрение ко-

торых было отложено из-за огромного количества дел, посту-

пивших в Комиссию. В 1996 г. Комиссия рассмотрела только

160 дел от имени жалобщиков, хотя в 1990 г. подобному рас-

смотрению подверглись 643 дела115

.

В связи с противоречивостью американского опыта поли-

тические активисты и администрация в других странах часто

дистанцировались от американской терминологии. Кэрол Бакки

приводит в пример высказывание судьи из Канады Розали

Абелла, которая при подготовке закона о равенстве при приеме

на работу (1984) избегала термина «позитивные действия» из-за

отрицательных сопутствующих значений, связанных с ним в

Соединенных Штатах. Словосочетание, которое было выбрано

для канадской реформы и используется там до сих пор, –

«справедливость (equity) при найме». В Австралии также поза-

ботились о том, чтобы дистанцировать предложения о позитив-

ных действиях от американского опыта. В Австралии к Закону

о позитивных действиях 1986 г. было добавлено заключенное в

скобки определение «Равные возможности найма для женщин».

В Швеции, Норвегии и Нидерландах, как и во всей Европе в на-

стоящее время, чаще используется выражение «positive action»,

в отличие от принятого в США «affimative action».

Общей чертой мер позитивного действия является их вре-

менный характер. Это предполагает регулярную и объективную

оценку программ таких действий с целью установления степени

их эффективности, регулярного уточнения сферы их применения

и содержания, а также определения сроков окончания их дейст-

вия. Однако в некоторых странах их действие может прекратить-

ся или их эффективность может снизиться из-за сокращения со-

циальных расходов, экономического спада или перестройки эко-

115

Bernbach J. M. Esq. Job Discrimination II. How to fight…How to win!

N.Y., 1998. P. 108.


52

номики. В других странах, таких как Индия, эти меры приобрели

постоянный или полупостоянный характер116

.

Целевые группы, на которые ориентированы позитивные дей-

ствия, также имеют страновые различия. В Северной Ирландии, где

этническая принадлежность тесно связана с религией, позитивные

действия используются американскими компаниями для увеличе-

ния доли рабочих-католиков. В некоторых странах Восточной Ев-

ропы они нацелены на цыган. В Индии после II Мировой войны

были введены позитивные действия, закрепляющие определенное

число правительственных постов за так называемыми «отсталыми»

классами. Во многих странах позитивные действия нацелены на

женщин, хотя и по-разному. В Австралии и Норвегии они направ-

лены в первую очередь на женщин; в США, Канаде и Нидерландах

– на женщин вместе с другими группами-претендентами – этниче-

скими меньшинствами, нетрудоспособными, чернокожими и ко-

ренными жителями. Шведский гендерно нейтральный подход к

«равенству полов» означает, что позитивные действия могут быть

нацелены как на женщин, так и на мужчин117

.

Можно привести сравнительную таблицу стран, где отраже-

ны целевые группы, на которые направлены «позитивные дейст-

вия» (см. табл.).

В настоящее время позитивные действия понимаются чаще все-

го как «предпочтительное» обращение с целью оказать содействие

«лишенным преимуществ» людям для перехода на лучшую работу.

В обыденном языке доминирует представление о позитивных дей-

ствиях как о таких, которые дают преимущества людям менее ква-

лифицированным или менее заслуживающим этого, чем белые

мужчины, или даже полностью неквалифицированным и не заслу-

живающим этого. Нередко высказывается мнение, что в действи-

тельности позитивные действия – «милостыня» тем, кто находится в

невыгодном положении, и, следовательно, она должна предостав-

ляться в разумных рамках.

116

Равенство в сфере труда – веление времени: Глобальный доклад,

представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации

МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда. Женева,

2002. С. 72. 117

Воронина О. А. Указ. соч. С. 46.


53

Таблица

Ст

ра

ны

Целевая группа Сфера Основная

причина Квоты,

задачи,

графики

СШ

А

1. Женщины,

расовые и дру-

гие меньшин-

ства

2. Ветераны

Вьетнамской

войны

3. Инвалиды

Публичный

и частный

сектор

1. Политическая

необходимость

для чернокожих

(десегрегация в

школах и т. п.)

2. Уменьшение

дискриминации в

сфере труда

Задачи

и графики

Ка

на

да

1. Женщины

2. Расовые

меньшинства

3. Аборигены

4. Инвалиды

Публичный

и частный

сектор




Задачи

и графики

Инд

ия 1. Определен-

ные касты и

племена

Публичный

сектор 1. Уменьшение

социальной и

трудовой дис-

криминации

Квоты

и

резервирование

Ма

лай

зия

1. Этнические

сообщества

2. Инвалиды

Публичный

сектор 1. Политическая


после расовых

беспорядков

1969 г.

2. Расширение

экономического

развития

Квоты

Юж

на

я А

фри

ка 1. Большинство

населения

(черные)

2. Инвалиды

Публичный

и частный

сектор

1. Политическая



социальной дис-

криминации

Задачи

и графики


54

Ст

ра

ны

Целевая группа Сфера Основная

причина Квоты,

задачи,

графики

Бри

та

ни

я

1. Женщины,

расовые

меньшинства

2. Инвалиды

Публичный

и частный

сектор




1. Нет положе-

ний о Позитив-

ных действиях

2. Есть монито-

ринг и поста-

новка задач

Сев

ерна

я И

рла

нди

я 1. Предусмот-

ренные Консти-

туцией

Публичный

и частный

сектор




1. Задачи

и графики

2. Позитивные

действия и ус-

тупчивость в

контрактах118

П. Тэйлор поддерживает практику реверсивной дискрими-

нации, выдвигая идею компенсирующей справедливости.

Принцип компенсирующей справедливости заключается в пре-

доставлении какой-либо формы компенсации или вознагражде-

ния группе лиц, в отношении которых была допущена неспра-

ведливость. Это необходимо для восстановления баланса спра-

ведливости. Обязанность компенсировать прошлую несправед-

ливость возлагается не на какого-либо конкретного индивидуу-

ма, а на все общество в целом, потому что именно оно опреде-

ляет необходимую социальную практику. При этом Тэйлор

подчеркивает, что объем оправданной обратной дискриминации

ограничен. Он сокращен до устранения специфических форм

несправедливости в данном диапазоне. Когда баланс справед-

ливости по отношению к дискриминируемым группам и лицам

будет восстановлен, с ними следует обращаться, как и со всеми

остальными людьми119

.

118

Harish C. J., Sloane P. J., Horwitz F. M. Employment equity and affir-

mative action. An international comparison. Armonk; N. Y., 2003. P. 10. 119

Воронина О. А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 50.


55

Другие авторы резко выступают против реверсивной дис-

криминации как несправедливой и не имеющей оправдания. Так,

Уильям Нунн пишет, что применение политики компенсации за

прошлую несправедливость в отношении членов N-группы даже

с самыми благими намерениями сводит к нулю какие-либо пре-

имущества для членов Х-группы. Если прежде вся группа, со-

стоящая из N-лиц, была жертвой дискриминационных действий

отдельных индивидуумов Х-группы, то теперь вся Х-группа вы-

бирается в качестве жертвы ради предоставления выгод отдель-

ным лицам из N-группы. И критерием дискриминации является

теперь не характеристика N, a Х. Но существование этого права

влечет за собой то, что называется обратной дискриминацией.

Нетрудно понять, куда приведет этот путь, считает Нунн. Он

подчеркивает, что теория компенсирующей справедливости в

изложении Тейлора несостоятельна, так как включает в себя по-

нятие реверсивной дискриминации. Нунн считает, что лучший

способ избегать несправедливостей дискриминации – это избе-

гать прежде всего самой дискриминации120

.

С ним согласен С. Уэйтс, который говорит, что позитивные

действия заменили дискриминацию против женщин и мень-

шинств дискриминацией белых мужчин, т. е. дискриминация

стала обратной121

.

Рассмотрим опыт гендерного выравнивания в странах Европы.

Гендерное равенство выступило центральным и наиболее

урегулированным с точки зрения законодательства направлением

социальной политики Европейского союза. В самом начале евро-

пейская политика гендерного равенства фокусировалась исклю-

чительно на сфере трудовых отношений (защита женщин от ген-

дерной дискриминации), но впоследствии распространилась и на

другие сферы общественной жизни122

.

Первые меры, направленные на прекращение дискримина-

ции по признаку пола, были приняты большинством стран –

120

Yates S. Civil Wrongs: what went wrong with Affirmative Action. N. Y.,

1994. 121

Yates S. Civil Wrongs: what went wrong with Affirmative Action. 122

Etinski R., Krstic I. EU law on the elimination of discrimination. Bel-

grade, 2009. P. 211.


56

членов Евросоюза во исполнение уже разработанных между-

народных стандартов: Конвенция МОТ № 100, 1951 г ., посвя-

щенная равной оплате, Конвенция МОТ № 111, 1958 г. о дис-

криминации в сфере труда, Европейская социальная хартия

1961 г. Стремление стран – членов Евросоюза достичь равен-

ства полов в сфере трудовых отношений поддерживалось и

деятельностью Европейского суда по правам человека (далее

ЕСПЧ), который, создавая прецеденты, расставлял точки над i

в сложных вопросах толкования международных актов, указы-

вал странам – членам Евросоюза, как нужно понимать то или

иное положение международного акта, а главное – как транс-

формировать внутреннее законодательство стран Евросоюза в

русле принятой гендерной политики.

Амстердамский договор 1997 г., внесший изменения в текст

Договора о создании Европейского союза, в разделе 2 закрепил дос-

тижение равенства полов в качестве одной из основных целей. Вся

деятельность Сообщества «направлена на устранение неравенства и

содействие достижению равенства между мужчиной и женщи-

ной»123

. Также в соответствии с параграфом 4 члены Европейского

союза получили право проводить политику позитивных действий в

отношении наименее представленного на предприятии пола.

2007 год был объявлен в Европейском союзе «Годом равных

возможностей для всех». Главной идеей данной инициативы ста-

ло стремление добавить к действующему европейскому законо-

дательству дополнительные меры, которые бы внесли изменения

в существующую ситуацию и с точностью привели бы к равным

возможностям для всех жителей Евросоюза. Одного законода-

тельства, посчитали инициаторы, мало, для того чтобы изжить

глубоко укоренившиеся в обществе корни неравенства124

.

Согласимся с выводом Ю. С. Кашкина о том, что принцип

равенства мужчин и женщин в Евросоюзе формально выводится

за рамки принципа недискриминации и ставится наряду с ним по

значимости. Сообщество предпринимает соответствующие меры

123

URL:http://www.eurotreaties.com/amsterdamtreaty.pdf 124

Howard E. The European Year of Equal opportunities for all – 2007: Is

the EU moving away from a formal idea of equality? // European Law Journal.

Review of European law in context. Vol. 14, Iss. 2. March 2008. P. 171.


57

по борьбе с дискриминацией по признаку пола точно так же, как

и меры по борьбе с дискриминацией по другим признакам125

.

На уровне Европейского союза был принят ряд документов,

специально ориентированных на достижение гендерного равен-

ства: Раздел 141 (бывший 119) договора о создании ЕС закрепил

принцип равной оплаты за равный труд для мужчин и женщин;

Директива 75/117 говорит о равной оплате труда равной ценно-

сти для работников мужского и женского пола; Директива 76/207

(в редакции Директивы 2002/73) – о равном обращении для муж-

чин и женщин в сфере трудоустройства (доступ к работе, профес-

сиональное обучение, продвижение по службе, условия труда;

Директива 79/7 – о принципе равенства применительно к содер-

жанию схем социального страхования; Директива 86/378 расши-

ряет принцип равенства, распространяя его на систему пенсион-

ного обеспечения (в редакции Директивы 96/97/ЕС); Директи-

ва 86/613 говорит о принципе равенства мужчин и женщин в

сфере самостоятельной занятости, в том числе в сельском хозяй-

стве; Директива 92/85 ориентирована на беременных работниц и

работниц, недавно родивших ребенка. Она закрепляет гарантии,

связанные с поправкой здоровья и безопасностью данных работ-

ниц; Директива 96/34 направлена на согласование рабочей и се-

мейной жизни (закрепляет родительский отпуск); Директи-

ва 97/80 направлена на регламентацию обязанности по доказыва-

нию в делах о дискриминации по признаку пола (в редакции Ди-

рективы 98/52); Директива 97/81 ориентирована на частично за-

нятых работников; Директива 99/70 посвящена работникам, с ко-

торыми заключены срочные трудовые договоры.

Семь из указанных выше Директив, (№ 75/117, № 76/207 (до-

полненная Директивной 2002/73), № 97/80 (дополненная Дирек-

тивой 98/52), № 86/378 (дополненная Директивой 96/97), закреп-

ляющих принцип гендерного равенства, были объединены в одну

Директиву 2006/54 «О реализации принципа равных возможно-

стей и равного обращения в отношении мужчин и женщин в во-

просах занятости и профессиональной деятельности»126

. Данная

Директива является новым нормативно-правовым актом, который

125

Кашкин Ю. С. Трудовое право Европейского союза. М, 2009. С. 114. 126

Etinski R., Krstic I. EU law on the elimination of discrimination. P. 213.


58

инкорпорировал в единый текст как изменения, внесенные пре-

дыдущими актами, так и положения, которые остались неизмен-

ными. Такой акт заменяет и отменяет предыдущие акты127

.

Кроме «жесткого» права в форме директив, ЕС с середины

1980-х гг. начал принимать разнообразные меры «мягкого» пра-

ва, продвигая принцип равного участия обоих полов в семейной и

трудовой сфере, сфере принятия решений, в науке128

. В дополне-

ние к указанным выше мерам в 1982 г. был создан Комитет по

равным возможностям для женщин и мужчин с целью помощи в

формулировании и имплементации стратегии гендерного равен-

ства. В 1984 г. Европарламентом был сформирован Постоянный

Комитет по правам женщин, который активно работает для дос-

тижения поставленных перед ним задач.

Коснемся содержания ряда нормативных актов, перечис-

ленных выше. Особого внимания заслуживает содержание Ди-

рективы об имплементации принципа равенства мужчин и

женщин в вопросах трудоустройства, профессионального обра-

зования, продвижения по службе и условиях труда № 76/207 от

9 февраля 1976 г. Целью данной директивы являлось установ-

ление равного обращения мужчин и женщин в сфере трудоуст-

ройства и продвижения по службе, профессионального обуче-

ния и условий труда. Директива указывала, что принцип равен-

ства мужчин и женщин означает отсутствие любой дискрими-

нации по признакам пола, прямой или косвенной, в частности

связанной с замужеством и семейным положением129

; требова-

ла, чтобы государства-члены предприняли меры, необходимые

для обеспечения равенства, в частности отмены всех законода-

тельных и административных положений, нарушающих прин-

цип равенства. Но при этом европейское право допускает ряд

исключений из данного требования. Во-первых, это меры, на-

правленные на уменьшение причин, по которым определенный

пол слабо представлен на предприятии или в случае профес-

127

Кашкин Ю. С. Указ. соч. С. 122. 128

Barnard С. EC Employment law. Oxford University Press, 2006. P. 303. 129

URL:http://eulaw.edu.ru/docume№ts/legislatio№/social_law/rav№_trud

oustr.htm


59

сиональной подготовки130

. Во-вторых, исключения связаны с

мерами, которые принимает каждая страна, входящая в Евро-

союз, по защите женщин в связи с беременностью и материнст-

вом131

. Данные меры направлены на достижение баланса между

трудовыми и семейными обязанностями. В-третьих, исключе-

ние связано с политикой позитивных действий, которую могут

проводить страны Евросоюза. В частности, эта политика может

ориентироваться на продвижение женщин в определенные от-

расли или на руководящие посты132

.

Особо отметим, что последнее направление активно обсуж-

дается в настоящее время. По словам Вивианы Рединг, комис-

сара Европейских Комиссий Европейского союза в области юс-

тиции, основных и гражданских прав, Европа, узаконив в Рим-

ском договоре (образование Европейских сообществ в 1957 г.)

положение о равной заработной плате женщин за равный труд

наряду с мужчинами, создало прекрасный пример для принятия

правил, по которым женщины могут занимать ответственные

посты и в борьбе против насилия над ними. Поведав о планах,

она сказала: «Чтобы усилить развитие Европы необходимо в

лучшей и большей степени использовать таланты женщин. До

недавнего времени я не была сторонником идеи введения квот

на обязательное занятие женщинами определенных постов, но

из-за образовавшегося застоя по этому вопросу нельзя исклю-

чить инициативу Европейского союза в разрешении назревшей

проблемы. В начале 2011 года уже запланирована встреча с

крупными предпринимателями, чьи предприятия имеют коти-

ровку на Европейских биржах. С ними будет вестись обсужде-

ние реализации идеи о введении квот. Нам необходимо знать их

готовность принять решения по реализации названной пробле-

мы. От результатов этого диалога будут зависеть дальнейшие

инициативы в 2012 году»133

.

130

Директива 75/117/ЕЕС. 131

Там же. 132

Etinski R., Krstic I. Op. cit. P. 216. 133

URL:http://gensovet.com/2010-09-06-20-05-27/2010-10-06-13-45-15/-

111-2010-10-06-13-37-01


60

Особо отметим, что указанная Директива не затрагивала

право государств-членов исключать из сферы применения

принципа те виды трудовой деятельности и, где это необходи-

мо, обучения, для которых, ввиду их природы или в контексте

их осуществления, пол работника является определяющим фак-

тором. Европейский суд по правам человека определил, что яв-

ляется законным допуск к определенным видам работ только

лиц определенного пола. В деле Commission vs. UK встал во-

прос о законности запрета, предусмотренного законодательст-

вом Великобритании по допуску мужчин к работе акушерами.

Суд пришел к выводу о допустимости подобных ограничений.

Но при этом он отметил, что члены Евросоюза должны перио-

дически пересматривать перечни данных ограничений, ориен-

тируясь на социальное развитие общества134

. В деле Johnston v.

Chief Constable of the RUC на поставленный вопрос о законно-

сти запрета заключать в полиции трудовые договоры на полную

ставку с женщинами, не прошедшими обучение по стрельбе из

огнестрельного оружия, ЕСПЧ пришел к выводу, что данный

запрет может быть применен к некоторым, но не ко всем долж-

ностям полицейской службы. При этом Суд не усмотрел пре-

пятствий для того, чтобы женщинам-полицейским давали воз-

можность пройти обучение стрельбе из огнестрельного оружия.

ЕСПЧ постановил, что данное ограничение не должно приме-

няться к должностям полицейской службы, не требующим ис-

пользования огнестрельного оружия. Суд также указал, что

данное ограничение должно периодически пересматриваться135

.

В другом деле встал вопрос о законности ограничений со сто-

роны австрийских законов по недопуску женщин к работе в

шахтах. Суд согласился с тем, что данная работа является пси-

хически и физически очень тяжелой, но не согласился с тем,

что выполнять ее могут только мужчины136

. Сходная позиция

была высказана ЕСПЧ в деле Kreil v. Germany137

. Женщина

предложила себя в качестве добровольца для службы в армии,

134

Case C-165/82, Commission v. UK (1983). 135

Case C – 222/84, Johnston v. Chief Constable of the RUC (1986). 136

Case C – 203/03, Commission v. Austria (2003). 137

Case C – 285/98, Kreil v. Germany (2000).


61

но получила отказ, так как немецкое законодательство разреша-

ет женщинам в качестве добровольца работать лишь в меди-

цинском и музыкальном корпусе. ЕСПЧ посчитал данный за-

прет дискриминационным, постановив, что является недопус-

тимым исключение женщин со всех армейских постов. Но при

этом ЕСПЧ в другом деле138

, где женщиной оспаривался отказ в

трудоустройстве в качестве повара в морскую пехоту Велико-

британии, посчитал данное ограничение законным по причине

того, что повара данных элитных войск зачастую вынуждены

работать на передовой.

Остановимся чуть подробнее на вопросе беременности и ма-

теринства, которые, являясь сильнейшим дискриминационным

фактором, находятся под защитой европейского права. Беремен-

ность работницы всегда создает для работодателя дополнитель-

ные финансовые и организационные трудности. Учитывая это,

Директивы ЕС устанавливают дополнительные гарантии для

женщин. В отношении вопроса усиленной защиты женщин в слу-

чае беременности и рождения ребенка ЕСПЧ принял интересное

решение в деле Hoffman v. Barmer Ersatkasse139

. Отцу было отка-

зано в предоставлении шестимесячного отпуска по уходу за ре-

бенком. Отец ссылался на то, что каждый родитель имеет право

ухаживать за ребенком. Суд постановил, что Директива № 76/207

от 9 февраля 1976 г. (о которой говорилось выше) не имеет своей

целью разрешать вопросы, связанные с семейной жизнью и раз-

делением родительских обязанностей.

Директива Совета 92/85/ЕЭС от 19 октября 1992 г. о введе-

нии мер, содействующих улучшению безопасности и гигиены

труда беременных, а также недавно родивших и кормящих

женщин-работниц, нацелена на обеспечение защиты физиче-

ского и психического состояния беременных женщин, а также

недавно родивших женщин и кормящих грудью женщин-

работниц. Преамбула Директивы 92/85/ЕЭС подчеркивает, что

охрана труда женщин не должна неблагоприятно отразиться на

отношении к ним на рынке труда или ущемлять их в вопросах

занятости в соответствии с директивами, предусматривающими

138

Case C – 273/97, Angela Sirdar v. The Army Board (2000). 139

Case C – 184/83, Hoffman v. Barmer Ersatkasse (1984).


62

равные права мужчин и женщин. Суд признал защиту трудовых

прав женщин, в частности их право на возвращение на ту же

или эквивалентную работу с не менее благоприятными усло-

виями, а равно на получение преимуществ от любого улучше-

ния условий труда, которые они могли бы получить в течение

их отсутствия140

. Директива требует, чтобы работодатель в слу-

чае возникновения риска для работницы принял необходимые

меры (сократил количество рабочих часов, перевел на другую

работу, изменил условия труда и т. д.), а если никакие меры к

снижению риска принять невозможно, то работнице должен

быть предоставлен отпуск. Также Директива требует от членов

Евросоюза следить за отсутствием во внутреннем законода-

тельстве норм, допускающих ночной труд беременных и кор-

мящих женщин, и присутствием норм о предоставлении мате-

ринского отпуска. Статья 8 Директивы 92/85/ЕЭС указывает,

что государства-члены должны принять необходимые меры для

обеспечения того, чтобы работница получала право на непре-

рывный декретный отпуск на срок не менее 14 недель, предос-

тавляемый до и/или после родов в соответствии с националь-

ным законодательством и/или практикой; беременным работ-

ницам было предоставлено право в соответствии с националь-

ным законодательством и/или практикой на получение необхо-

димого времени, без потери оплаты, для прохождения меди-

цинского обследования, если такое обследование должно про-

водиться в рабочее время; по запрещению увольнения работниц

в течение срока от начала беременности до конца отпуска по

беременности и родам, кроме исключительных случаев, не свя-

занных с их положением, которые разрешены в соответствии с

национальным законодательством и/или практикой, и там, где

они применимы, и только при условии, что соответствующие

компетентные органы дают на это свое согласие. Если работни-

ца уволена работодателем в данный период, то он обязан в

письменной форме изложить причины увольнения.

ЕСПЧ дал несколько трактовок положений данной Дирек-

тивы. В частности, в деле Dekker v. Stichting Vormingscentrum

140

URL:http://www.trudsud.ru/ru/docs/legislation/A15


63

Voor Jong Volwassen141

женщине, находящейся на третьем ме-

сяце беременности, было отказано в трудоустройстве в долж-

ности инструктора по причине того, что работодатель не имел

возможности на время беременности ее перевести на другую

должность. При этом женщина при профотборе показала луч-

ший результат. ЕСПЧ установил, что отказ женщине в приеме

на работу по причине беременности будет считаться прямой

дискриминацией. Наоборот, в деле Handels-og Kontorfunktio-

naerernes Forbund I Danmark v. Dansk Arbejdsgiverforening

(Hertz)142

работница, имевшая осложненную беременность, по-

сле окончания отпуска по беременности и родам была уволена.

Для работодателя увольнение часто болеющего работника бы-

ло обычной практикой. Суд разъяснил, что Директива не рас-

пространяется на обстоятельства, хоть и связанные с рождени-

ем ребенка, но имеющие место за пределами отпуска по бере-

менности и родам. И мужчина, и женщина должны иметь рав-

ное обращение. Если для работодателя увольнение больного

работника – обычная практика, то исключений для женщин,

родивших ребенка и имеющих осложнения, делаться не долж-

но. В этом деле ЕСПЧ не усмотрел никакой дискриминации.

Суд пояснил, что женщине гарантируется отпуск по беремен-

ности и родам, в течение которого работодатель не имеет пра-

ва ее уволить. Если заболевание возникло или продолжается

после данного отпуска, то нет смысла делать различия между

заболеванием, связанным с беременностью или связанным с

любой другой причиной. Эти ситуации охватываются норма-

ми, относящимися к регламентации действий работодателя в

случае обычной болезни работника.

В качестве последнего примера приведем дело Comission

vs. France143

, в котором был поставлен вопрос о специальных

правах для матерей, которые предоставляются после отпуска по

беременности и родам. Французское законодательство (Трудо-

141

Case C – 177/88 Dekker v. Stichting Vormingscentrum Voor Jong Vol-

wassen (1990). 142

Case C – 179/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund I Dan-

mark v. Dansk Arbejdsgiverforening (Hertz) (1990). 143

Case C -312/86, Comission vs. France (1988).


64

вой кодекс) предусматривало существенные гарантии для жен-

щин: продление отпуска по беременности и родам, сокращение

рабочих часов, отпуск в связи с болезнью ребенка, дополни-

тельные дни к ежегодному отпуску в зависимости от количест-

ва детей, один выходной в связи с началом учебного года ре-

бенка, выходной день в праздник Дня матери, ежедневные пе-

рерывы для женщин, работающих на печатной технике, сокра-

щение пенсионного возраста в случае рождения второго и по-

следующего детей. Суд пояснил, что данные права для женщин

не охватываются Директивой и невозможно по этой причине

решить, нарушается ли данными нормами принцип равнопра-

вия мужчин и женщин. Данное судебное решение продемонст-

рировало, что гарантии, связанные с материнством, предусмат-

риваются Директивой только применительно к временному

промежутку сразу после родов и не распространяются на время

школьного обучения ребенка.

Остановимся дополнительно на вопросе регламентации ев-

ропейским правом родительских отпусков. ЕСПЧ высказал свою

позицию в ряде знаковых решений. В деле Hoffman v. Barmer144

,

которого мы частично касались ранее, отец по причине того, что

мать ребенка решила выйти на работу, обратился с требованием

о предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком. Законода-

тельством Германии гарантируется предоставление матери двух

последовательных отпусков после рождения ребенка. Один пре-

доставляется сразу после рождения и является обязательным. Он

составляет 8 недель. Второй отпуск предоставляется по заявле-

нию работницы и составляет три месяца (до достижения ребен-

ком шестимесячного возраста). В рамках данных отпусков мать

получает оплату из страхового фонда как по больничному листу.

Власти Германии заняли позицию против предоставления от-

пуска по уходу за ребенком отцу ребенка. ЕСПЧ, анализируя

пункты Директивы 92/85/ЕЭС, пришел к выводу, что Директива

была издана для защиты физического и психического здоровья

женщины в период беременности и сразу после рождения ребен-

ка, а также для защиты особых отношений между матерью и ре-

бенком, которые возникают сразу после рождения, чтобы трудо-

144

Case C – 184/83, Hoffman v. Barmer Ersatkasse (1984).


65

вые обязанности матери не создавали преград для общения с ре-

бенком. При этом Суд подчеркнул, что Директива не нацелена

на распределение обязанностей по уходу за ребенком и его вос-

питанию между родителями. Суд пояснил, что Директива не за-

прещает членам Евросоюза устанавливать наравне с материн-

ским и отцовский отпуск, внутренним законодательством опре-

деляя его предоставление. Но сама Директива рассчитана только

на права матерей. В решении по схожему делу Petrovic vs. Aus-

tria145

Суд указал, что раз в настоящее время нет принятого стан-

дарта по отцовским отпускам и общество только движется к вы-

равниванию прав мужчины и женщины, то предоставление от-

пуска только матерям не нарушает статью 14 Европейской кон-

венции по правам человека. Другой пример позиции ЕСПЧ по

вопросу отцовского отпуска виден в деле Commission vs. Italy146

.

Итальянское законодательство в случае усыновления ребенка

младше 6 лет, предоставляет отпуск приемной матери, но не

предоставляет его отцу.

В итоге в 1996 г. было принято рамочное соглашение по по-

воду родительского отпуска, которое было отражено в Директи-

ве 96/34 от 3 июня 1996 г. Она предоставляет как отцу, так и ма-

тери право на трехмесячный отпуск по уходу за ребенком (как в

случае рождения, так и в случае усыновления). Правила предос-

тавления данного отпуска отдаются на откуп членам Евросоюза.

Работники должны быть защищены от увольнения в период дан-

ного отпуска, также родители должны иметь возможность после

отпуска вернуться на ту же или равную работу. Каждый член

Евросоюза может улучшать положение родителей во внутрен-

нем законодательстве.

Законодательство Евросоюза, проводя политику выравнива-

ния статусов женщины и мужчины, уделяет особое внимание

политике позитивных действий. Европейский Совет рекомендо-

вал странам, входящим в Союз, принять политику позитивных

действий, направленную на снижение существующего неравного

положения женщин и мужчин в сфере труда147

. Европейский

145

Petrovic vs. Austria (App. no. 20458/92), Judgment of 27 March 1998. 146

Case C – 163/82, Commission vs. Italy (1983). 147

Council Recommendatio № 84/635, 1984.


66

союз не устанавливает понятия позитивных действий, они могут

иметь много направлений и проявлений. Они должны быть на-

правлены на компенсацию и исправления того невыгодного по-

ложения, в котором оказались в результате дискриминации

женщины на рынке труда.

Остановимся в качестве примера на довольно спорном в

данном отношении судебном решении Kalanke v. Freire Hanses-

tadt Bremen (City of Bremen)148

, в котором суд отказался автома-

тически признавать квоты в отношении женщины, несмотря на

то что они были предусмотрены законодательством Германии.

Суть дела заключалась в том, что на вакантную должность руко-

водителя отдела в Департаменте парков Бремена претендовали

два кандидата – мужчина и женщина, имеющие равные показа-

тели по квалификации и опыту работы. Работодатель нанял

женщину, обосновав впоследствии это тем, что законодательст-

во Бремена требует при равных показателях кандидатов разных

полов отдавать предпочтение женщине. Истец указывал, что

данное положение о квотах не совпадает с нормами Бременской

Конституции и нормами основного закона Германии. Его довод

не был принят ни судом первой, ни судом апелляционной ин-

станции. Федеральный трудовой суд, рассматривая данное дело,

поставил вопрос о соответствии данной нормы о преимущест-

венном праве приема на работу кандидата-женщины в секторе,

где женщины представлены в меньшей степени (т. е. менее по-

ловины рабочих мест в определенном должностном и зарплат-

ном коридоре занято женщинами). Суд, давая оценку норматив-

ному акту Бремена, отметил, что он предусматривает запрет

дискриминации по признаку пола в процессе найма, и прямой, и

косвенной. Норма об автоматическом предоставлении женщи-

нам квоты в тех сферах, где они менее представлены, является

дискриминацией по признаку пола. Несмотря на это, подобная

норма имеет право на существование во внутреннем законода-

тельстве страны. Она предусматривает равные возможности для

мужчин и женщин, а в определенных случаях достижение ра-

венства возможно путем устранения сложившегося неравенства

148

Kalanke v. Freire Hansestadt Bremen (City of Bremen), 17 October

1995, C-450/93, ECR, 1995, 3051.


67

в отношении трудоустройства женщин. Несмотря на то что дан-

ные нормы могут показаться дискриминационными, своей ос-

новной целью они имеют искоренение неравенства, которое мо-

жет существовать на практике. Но подобные нормы внутреннего

законодательства должны трактоваться очень строго. Необосно-

ванные, автоматические преимущества в отношении женщин не

могут признаваться законными149

. Данные нормы не могут ис-

пользоваться для дискриминации.

Многие члены Евросоюза критиковали данное решение

ЕСПЧ по причине того, что оно не разъяснило, какими же

должны быть позитивные меры, чтобы быть законными. Чуть

позже Суд разъяснил ряд спорных моментов: позитивные дей-

ствия являются законными, кроме случаев слишком жесткого

квотирования. В 1997 г. ЕСПЧ разбирал дело Marshall, в кото-

ром мужчина и женщина обратились за трудоустройством в

качестве учителя в среднюю школу в земле Северная Вестфа-

лия (Германия). Оба кандидата были признаны подходящими

для данной работы, но предпочтение было отдано женщине.

Суд начал разбирать ситуацию с квотированием, но пришел в

этом случае к противоположному решению. Он постановил,

что если женщина и мужчина имеют одинаковую квалифика-

цию, но женщины недостаточно представлены на данном

предприятии, то они должны получать преференции при проф-

отборе150

. При этом если женщины будут более представлены

на предприятии, то это поможет сломать стереотипы и барьеры

на пути к равным возможностям в сфере трудоустройства151

.

Данное решение, по сути, порушило решение, выработанное

ЕСПЧ в деле Kalanke. Осталась лишь позиция недовольства

Суда по поводу автоматического квотирования, когда женщи-

ны автоматически принимаются на работу при прочих равных

показателях. Но если этот выбор обоснован стремлением к

равноправию, то он оправдан.

149

European Labour law. R. Blanpain. Wolters Kluwer, 2008. P. 508. 150

Etinski R., Krstic I. Op. cit. P. 244. 151

Case C – 409/95, Marshal v. Land Nordrhein-Westfalen (1997).


68

В деле Badeck152

ЕСПЧ подтвердил свою позицию, указав,

что является неправомерным поведение работодателя, когда при

равной квалификации предпочтение при приеме на должности

академических ассистентов и служащих, отдается женщинам по

принципу, заключающемуся в том, чтобы в итоге минимальное

количество женщин, работающих в учебном заведении, в про-

центном отношении сравнялось с количеством женщин, оканчи-

вающих учебное заведение, и количеством женщин, обучающих-

ся по каждой дисциплине. Такой принцип, по мнению суда, явля-

ется дискриминационным, так как дает автоматические префе-

ренции без индивидуального подхода к кандидатам.

Несмотря на серьезную работу европейского права и право-

судия, направленную на достижение гендерного равенства в

странах Евросоюза, статистика и международные исследования

говорят о том, что нужно проделать еще много работы на уров-

не национального законодательства и правоприменения. В ча-

стности, глобальный доклад МОТ «Равенство в сфере труда:

поиски ответов на вызовы»153

в п. 77 отмечает, что во всех

странах Евросоюза разница между среднечасовой валовой оп-

латой труда мужчин и женщин во всех секторах экономики и на

всех предприятиях остается высокой (15%). По данным Евро-

пейской комиссии, различия в уровнях заработной платы муж-

чин и женщин являются результатом несоблюдения законода-

тельства о равной оплате труда, а также некоторых структур-

ных форм неравенства, таких как сегрегация на рынке труда,

различия в режимах работы, доступность образования профес-

сиональной подготовки, необъективные системы оценки и оп-

латы труда, а также укоренившиеся стереотипы. Отсутствие в

некоторых странах ЕС работы, обеспечивающей гендерное ра-

венство, а также мер, направленных на согласованное распре-

деление обязанностей в семье, также служат одним из факто-

ров, способствующих сохранению гендерного разрыва. В каче-

стве конкретного примера упомянутый доклад в п. 28 приводит

сведения о том, что в Соединенном Королевстве, как указывает

152

Case C – 158/97, Badeck`s Application (2000)/ 153

URL:http://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/order-online/-

books/WCMS_082607/lang--en/index.htm


69

Комиссия по равным возможностям, ежегодно 30 000 женщин

теряют работу по причине своей беременности и только

3% лиц, сталкивающихся с этой проблемой, подают жалобы в

трибунал по вопросам занятости154

.

Оценивая позицию европейского законодателя и правопри-

менителя по вопросу защиты прав женщин и лиц с семейными

обязанностями, можно отметить, что российские женщины и ли-

ца с семейными обязанностями на настоящий момент находятся в

намного более привилегированном положении по сравнению с

гражданами большинства стран Евросоюза. Их права и гарантии

недвусмысленным образом закреплены на уровне закона.

В России в настоящее время наблюдаются две важные тен-

денции модернизации трудового законодательства примени-

тельно к женщинам и лицам с семейными обязанностями. Пер-

вая связана с отменой дополнительных гарантий для «излишне

защищенных» категорий работников. В частности, ст. 261 ТК

РФ в новой редакции позволила расторгать трудовой договор с

беременной работницей, замещающей временно отсутствующе-

го работника, при выходе последнего на работу. По нашему

мнению, данная тенденция изменения законодательства являет-

ся верной и востребованной обществом. Это подтверждается

обращениями женщин в суды с требованием признать дейст-

вующие ограничения сфер применения женского труда неза-

конными. Излишняя защита определенных категорий работни-

ков, в частности женщин-матерей, ставит их скорее в уязвимое,

нежели защищенное, положение. Работодатель изначально на-

строен на отказ в приеме на работу лиц, на которых распро-

страняются специальные защитные нормы законодательства.

Несмотря на наметившиеся позитивные тенденции, дифферен-

циация труда женщин и ограничения на допуск женщин к опре-

деленным видам работ все еще слишком сильны в России. По-

добные ограничения должны вызываться исключительно забо-

той о здоровье женщин, но ни в коем случае не умалять их пра-

во на самостоятельный выбор рода деятельности, как это было,

например, с доступностью для женщин военной службы, рабо-

154

URL:http://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/order-online/-

books/WCMS_082607/lang--en/index.htm


70

ты в качестве пилота гражданской авиации, капитана корабля

дальнего плавания и т. д. Да, сегодня закон охраняет здоровье

женщин, запрещая применение их труда на тяжелых, вредных и

подземных работах (за исключением работ, не связанных с фи-

зическими нагрузками или санитарно-бытовым обслуживани-

ем). Однако данная норма, несмотря на ее внешнюю гуман-

ность, ограничивает права женщин на свободный трудовой вы-

бор. В таком случае под всеобъемлющим запретом применения

женского труда на определенных производствах мы не защища-

ем, а автоматически лишаем женщин права на трудоустройство.

В связи с чем не согласимся, несмотря на мотивацию, с позици-

ей Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Феде-

рации155

, оставившей без изменения решение ВС РФ от 2 марта

2009 г. по заявлению гражданки Клевец А. Ю. о том, что запрет

женщинам на доступ к профессии «машинист электропоезда» и

«помощник электропоезда» является законным и не нарушает

прав женщин распоряжаться своими способностями к труду и

правом выбирать род деятельности и профессию.

Вторая тенденция обусловлена влиянием международных

стандартов, которые ориентированы на выведение женщин из

единственной защищенной по определенным параметрам кате-

гории и распространение дополнительной защиты на других

лиц с семейными обязанностями. В частности, то, что Россия

ратифицировала Конвенцию МОТ № 156 «О равном обращении

и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин:

трудящихся с семейными обязанностями», сделало легально

возможным распространение льгот и гарантий, предусмотрен-

ных для матерей-одиночек, на одиноких отцов и лиц с семей-

ными обязанностями. На наш взгляд, позиция законодателя в

этом вопросе является верной. Запрет дискриминации не дол-

155

Определение Верховного Суда РФ от 21.05.2009 № КАС09-196

Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 02.03.2009

№ ГКПИ09-36, которым было отказано в удовлетворении заявления о при-

знании недействующим в части пункта 374 раздела XXX Перечня тяжелых

работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполне-

нии которых запрещается применение труда женщин, утв. Постановлением

Правительства РФ от 25.02.2000 № 162.


71

жен применяться таким образом, чтобы нарушать политику

обеспечения равенства возможностей в сфере труда. Предос-

тавление преимуществ отдельным категориям лиц призвано

сделать их конкурентоспособными на рынке труда, защитить

наиболее уязвимых из них от произвола работодателя. А в за-

щите, попадая в тяжелую жизненную ситуацию, нуждаются не

только матери, но и другие члены семьи, которые наравне с

женщиной обладают семейными обязанностями.


72

Глава 4. Гендерная экспертиза российского семейного законодательства

Одним из ключевых субъектов всех или почти всех «семей-

ственных» отношений является со времен известной хирургиче-

ской операции на бедре Адама женщина – возлюбленная, супру-

га, мать, бабушка, прабабушка, вдова, сестра, мачеха…

Исследования российских и зарубежных ученых истории ее

статуса позволяют выявить некоторые общие черты развития се-

мейных структур с участием женщины у европейских народов:

1) положительную динамику эволюции имущественно-правового и

лично-правового (в меньшей степени) статуса женщин на протяже-

нии средневековья и до начала Нового времени; 2) негативные из-

менения в XVI–XVII вв., вызванные комплексом причин (ростом

народонаселения Европы в эпоху Ренессанса и Реформации, про-

цессами протоиндустриализации, урбанизации и др.); 3) медлен-

ные, но необратимые «подвижки» в социальном, в том числе се-

мейном, статусе женщин в семье Нового времени (семье буржуаз-

ной эпохи); 4) рождение женского вопроса, эмансипация женщины

во всех сферах социальной жизни, включая семейную156

.

Самобытность исторического пути России: пространственно-

географическая роль «оси Восток – Запад», два века монголо-

татарского ига, слабая урбанизация, века крепостного права, са-

модержавие, сила традиций и норм обычного права, наконец,

православие, ставшее на несколько веков почти монопольным ре-

гулятором брачно-семейных отношений, – отразилась на истории

русских женщин, их положении между свободой и закабаленно-

стью, правоспособностью (дееспособностью) и бесправием157

.

С течением времени, пишет Н. Л. Пушкарева в работе, по-

священной частной жизни русской женщины X – начала XIX в.,

вероятно, определенная часть женщин стала лишь формально

признавать свою второстепенную роль в семье и домохозяйстве,

156

См.: Пушкарева Н. Л. Женщина в российской семье: традиции и со-

временность // Семья, гендер, культура: Материалы международных конфе-

ренций 1994 и 1995 гг. / под ред. В. А. Тишкова. М., 1997. С. 187–188. 157



73

да и не только в них; в обществе постепенно развивались умона-

строения и идеи в направлении признания значимости роли жен-

щины, они получали в российских семьях «право голоса», пусть

пока негромкого, ненапористого, непритязательного158

.

К традиционным особенностям статуса женщины в русской

семье, отмечает автор, относятся в первую очередь ее сравни-

тельно широкие имущественные права на владение движимым и

недвижимым имуществом, наследование родовых вотчин при

наличии наследников по мужской линии (что не прослеживается

в Европе), опекунства (особенно при вдовстве), право на совла-

дение с мужем своим приданым, право женщин привилегиро-

ванного класса на фиксированную часть наследства, право на

развод, пусть и существенно ограниченное159

. Из принципа раз-

дельности имущества следовала возможность для каждого суп-

руга распоряжаться своим имуществом, не испрашивая дозволе-

ния другой стороны, право вступать между собою в различные

сделки дарственного и возмездного свойства, а также личный

(индивидуальный) характер долгов160

.

И. А. Покровский, анализируя состояние европейского граж-

данского права конца XIX в., в том числе в семейно-правовой

имущественной сфере, почти удивлялся: «По счастливой истори-

ческой случайности наше русское право… в этом вопросе стоит в

передовой шеренге: наши гражданские законы совершенно опре-

деленно говорят, что "браком не составляется общего владения в

имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приоб-

ретать отдельную свою собственность" (ст. 109 I ч. X т. Свода За-

конов). … Когда и каким образом установили у нас этот принцип

раздельности, это вопрос чрезвычайно темный и спорный; но

важно во всяком случае то, что в этом пункте мы впереди Евро-

пы, что одной трудностью у нас меньше»161

.

158

См.: Пушкарева Н. Л. Частная жизнь русской женщины: невеста,

жена, любовница (X – начало XIX в.). М., 1997. С. 254–255. 159

Пушкарева Н. Л. Женщина в российской семье… С. 188–189. 160

См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Ка-

зань, 1905. С. 619. 161

Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.,

1998. С. 188.


74

В крестьянской среде ориентировались на нормы обычного

права, также предполагавшие значительную имущественную са-

мостоятельность женщины. Это зачастую давало основу для не-

зависимого, авторитетного положения женщины в семье, несмот-

ря на Домострой и т. п. регуляторы бытия.

Именно в русском фольклоре, подчеркивает Н. Л. Пушкарева,

присутствуют образы «поляниц», конкурирующих на равных с бо-

гатырями; взрослые и вполне мужественные «представители

сильного пола» советуются с женами и матерями перед принятием

ответственных решений (тому есть свидетельства и в летописях)

и, наконец, только в русском фольклоре есть образ Василисы

Премудрой162

. Особая тема и место женщины – в отношении к де-

тям: именно к матери как воспитательнице «чад» обращены цер-

ковные поучения; в русских сказках нет историй, в которых бы

мать бросала своих детей в лесу – как Гензель и Гретель в евро-

пейском фольклоре163

. (Впрочем, в качестве отрицательной герои-

ни фигурирует злая мачеха, но это – случай особый.) Уважение к

матери, необходимость «кормить и поить ее», даже (и особенно

тогда), когда она «охудеет умом» – традиция русского быта164

.

С другой стороны, православная концепция семейных отно-

шений поощряла в женщине не только верность, доброту и лю-

бовь, но и подчинение мужу («Жена да убоится мужа своего…»).

Жена была обязана «повиноваться мужу своему как главе семей-

ства, пребывать к нему в любви, почтении и неограниченном по-

слушании, оказывать ему всякое угождение и привязанность как

хозяйка дома»165

. Супруга должна была проживать с супругом и

следовать за ним при перемене места жительства, паспорт выда-

вался ей с его согласия. По закону были возможны и в судебной

практике имели место иски о восстановлении сожительства суп-

ругов (иск мужа о «водворении жены» в семью, крайне редко –

иск жены о «водворении ее к мужу»), которые, впрочем, прогрес-

сивными юристами того времени критиковались. Так, А. Борови-

162

Пушкарева Н. Л. Женщина в российской семье … С. 189. 163

См.: Там же. С. 190. 164

Там же. 165

Законы о женщинах (Сборник всех постановлений, относящихся до

лиц женского пола). СПб., 1899. С. 59.


75

ковский писал: «Обязанность совместного жительства супругов,

относясь всецело к области нравственности, не может быть пред-

метом иска …, одинаково священна и для богачей, и для бедня-

ков, и для живущих в собственных хоромах, и для кочующих цы-

ган. Жена несомненно обязана делить с мужем все его житейские

невзгоды; в этом-то и состоят священные узы брака. … Но суд

одинаково бессилен водворить жену к мужу – живет ли муж в

собственном имении или кочует в кибитке»166

.

Одновременно правило ст. 106 Законов гражданских призы-

вало супруга к долгу «любить свою жену, как собственное тело,

жить с нею в согласии, извинять ее недостатки и облегчать ей

немощи». На муже лежала обязанность по содержанию жены.

Она вытекала, как отмечал Г. Ф. Шершеневич, из склада «обще-

ственных отношений, при которых средства для существования

семьи добываются обыкновенно мужчиною. Ему открыт доступ

ко всевозможным занятиям, его воспитание подготовляет тру-

женика»167

. В начале XX в. Свод Законов был дополнен нормой

ст. 1061, в соответствии с которой жена сохраняла право на со-

держание, если суд устанавливал, что она уклонялась от совме-

стного проживания с мужем по его очевидной вине (ввиду не-

выносимости)168

. Родительская власть принадлежала обоим суп-

ругам, однако иерархия внутри брака предполагала и иерархию

этой власти. Родительская власть в отношении внебрачного ре-

бенка принадлежала матери.

Несмотря на строгость юридических предписаний и житей-

ских нравов, с середины XIX в. наметились тенденции общест-

венного внимания и некоторой заботы о женщинах, в том числе

их образовании (что во все времена является предпосылкой под-

рывного действия). Появились женские гимназии. Затем были

организованы высшие женские курсы, медицинские и педагоги-

ческие институты, женские профессиональные курсы – коммер-

ческие, сельскохозяйственные, юридические и т. д.169

Рождались

166

Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 222, 226. 167

Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С.620. 168

См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 2001. С. 57–58. 169

Подробнее см.: Хасбулатова О. А. Российская гендерная политика

в ХХ столетии: мифы и реалии. Иваново, 2005. С. 32–34.


76

и набирали силу различные течения за эмансипацию женщин.

А. Тыркова, известная деятельница женского движения начала

XX в., писала в своих воспоминаниях, что на лекции по женско-

му вопросу приходила очень пестрая публика – «и военные, и

чиновники, учащаяся молодежь и так называемые городские да-

мы, конторщицы, телеграфистки, работницы, даже священники.

… Ни разу ни в одном из городов мне не пришлось с лекторской

трибуны бороться с той легкомысленной и высокомерной ус-

мешкой, которая является одним из самых отвратительных вра-

гов западных равноправок. И в этом внимании, в этой серьезно-

сти есть уже запас возможного успеха»170

.

Состояние общества в женском вопросе было противоречиво

– патриархально, либерально, социал-демократично … Этот свое-

образный социокультурный контекст отразил в своем выступле-

нии в 1906 г. с трибуны первой Государственной думы известный

русский юрист, профессор права и депутат Л. И. Петражицкий:

«Если наши положения относительно участия женщин в управ-

лении, относительно государственной службы … и т. д. сделают-

ся законом, то наивно было бы думать, будто бы на основании

этих законов получится фактическое равенство женщин … Лишь

сравнительно немногие женщины, лишь особенно и чрезвычайно

дельные и выдающиеся, чем конкурирующие с ними … мужчи-

ны, фактически достигают соответственных прав. Прочих же бу-

дут оттеснять менее дельные, менее талантливые, имеющие в

свою пользу меньше заслуг, мужчины, даже те, единственные за-

слуги коих состоят в том, что они мужчины»171

.

Социальный, в том числе семейный, статус российских жен-

щин кардинальным образом изменился в результате государст-

венного и общественного переворота 1917 г. Этим также прин-

ципиально отличается «история женщин» в России от Запада.

На Западе, отмечает О. А. Хазова, женщины «отвоевывали» себе

равенство на протяжении длительного времени и «по кусочкам»,

причем сознательно понимая, за что борются, в ходе «тихой жен-

ской революции». В России освобождение женщин из-под власти

170

Цит. по: Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 42. 171

Петражицкий Л. И. О пользе политических прав женщин. СПб.,

1907. С. 6–7.


77

мужчин и от сословного неравенства произошло именно револю-

ционно и не тихо, сверху, почти принудительно, формально-

юридически – в полном объеме172

.

Заявив революционные лозунги о равноправии женщин и

мужчин, большевики с первых же декретов советской власти на-

чали выстраивать к тому формально-юридические предпосылки.

«И уже не жалкие заплаты на обветшалой одежде буржуазного

семейного строя, – отмечал Г. М. Свердлов, – а революционное

провозглашение новым правом принципов построения семьи

высшего типа – семьи социалистической – вот, что перенесло это

право на целую эпоху вперед, вот, что не только сбросило в му-

сорную яму истории царское, дореволюционное семейное зако-

нодательство, но и оставило далеко позади себя все без исключе-

ния буржуазные системы права»173

.

Действительно, в декабре 1917 г. в «Газете Временного рабо-

чего и крестьянского правительства» были опубликованы два ис-

торических декрета: «О гражданском браке, о детях и о ведении

книг актов гражданского состояния» и «О расторжении брака»174

.

Принцип равенства в них не был провозглашен автономно,

однако предписания создавали основательный к тому фундамент:

вводился гражданский брак – церковный объявлялся «частным

делом брачущихся», упрощались брачные условия (в сторону оче-

видной демократизации и равенства от вероисповедания, имуще-

ственного положения, родительской власти и др.), для выбора об-

щей фамилии устанавливалась тройная альтернатива – или фами-

лия мужа, или жены, или соединение обеих фамилий; уравнива-

лись в правах дети – независимо от обстоятельств их рождения (в

браке, вне брака); развод также становился гражданским учрежде-

нием – бракоразводные дела изымались из компетенции судов ду-

ховных консисторий в пользу местных судов общей юрисдикции,

вопросы о детях и алиментах бывшей жене (и пока только ей, а не

мужу!) могли решаться путем соглашений, а при разногласиях –

судом; при взаимном согласии на прекращение брака предусмат-

ривалась внесудебная процедура (через органы загса).

172

См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 92–93. 173

Свердлов Г. М. Советское семейное право. М., 1958. С. 59. 174

См.: СУ РСФСР. 1917. № 10 (ст. 152), № 11 (ст. 160).


78

Положения обоих декретов акцентировали свою защиту пре-

жде всего на интересах женщин как социально и экономически

более слабых, что, впрочем, понятно из-за наличия соответст-

вующей дискриминации этих интересов и прав в дореволюцион-

ном семейном (гражданском) законодательстве. Этот акцент, по

мнению О. А. Хазовой, был в значительной мере утерян спустя

несколько лет. Кстати, когда через несколько лет развод стал

обычным явлением, в народе, отмечает автор, даже появились

частушки о его «освободительном» значении: «Советская власть,

мужа не боюся: если будет плохо жить, пойду разведуся»175

.

Несмотря на труднейшую ситуацию в стране по всем пара-

метрам политического и социально-экономического бытия, «дело

декретов» было вскоре продолжено принятием 16 сентября

1918 г. ВЦИК 5-го созыва Кодекса законов РСФСР об актах гра-

жданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве

(далее – Кодекс 1918 г.). Именно семья явилась первым объектом

кодифицированного регулирования. Справедливости ради следу-

ет, впрочем, заметить, что его первенство перед другими кодек-

сами объясняется комплексом объективных и субъективных при-

чин – не во всем позитивного свойства. Кодекс 1918 г. системати-

зировал и публично закрепил принцип гендерного равенства (ра-

зумеется, без употребления этого термина последний не исполь-

зуется и в новейшем законодательстве): 1) свободу выбора места

жительства, сохранения своего гражданства, альтернативность в

определении брачной фамилии; 2) раздельность имущества с

правом любых «межсупружеских» имущественных договоров, не

умаляющих, однако, статуса супругов; 3) взаимные обязательства

по алиментированию (в отличие от декрета 1917 г., ориентиро-

ванного только на право бывшей жены); 4) равные родительские

права при равности статуса «брачных» и «внебрачных» детей.

«Изменения, – отмечает О. А. Хазова, – внесенные в семей-

ные отношения в России менее чем за год, по своей значимости

могут быть сравнимы только с теми реформами, которые имели

место на Западе лишь в 60-х – начале 70-х гг.»176

175

См.: Хазова О. А. Гендерная экспертиза российского законодатель-

ства. С. 99. 176

Там же. С. 101.


79

Д. И. Курский в своем докладе на 2-й сессии ВЦИК XII созыва

17 октября 1925 г. «О браке, семье и опеке» подчеркивал междуна-

родный резонанс данного акта и, в частности, приводил пример

подобного рода: директор института сравнительного правоведения

в Лионе Ламбер издал по этому поводу книгу, где отметил, что

«Советский кодекс осуществляет полностью программу фемини-

стов … Он строит союз тела и душ вместо союза имущества, како-

вым является буржуазный брак, … уничтожает право мужчины

навязывать женщине свою фамилию, навязывать свою волю в во-

просах воспитания детей, он уравнивает ее имущественные права

и, таким образом, производит коренной переворот в этом деле»177

.

Концепция решения женского вопроса в бытовом контексте

содержала комплекс предложений по раскрепощению женщин (в

значительной степени утопических): электрическое освещение и

отопление избавит «домашних рабынь» от необходимости уби-

вать три четверти жизни на смрадной кухне178

, тем более после

создания широкой сети общественных кухонь и общественных

столовых и прачечных; детские ясли и сады позволят освободить

женщину от огромных энергетических затрат физической и иной

заботы о ребенке, а также воспитывать ребенка профессионально,

со знанием дела, а не на основе стихийной материнской любви,

которая, впрочем, полностью не исключается179

.

Анализируя эти малореалистичные идеи и попытки их во-

площения в жизнь, О. А. Хасбулатова полагает, что прагматич-

ные политики того времени увидели в обобществлении домашне-

го хозяйства средство решить проблемы продовольственного

снабжения населения, удешевления жилищного строительства и

его обслуживания и, что еще важнее, – задачу подчинения инте-

ресов личности и отдельной семьи интересам государства180

.

А. М. Коллонтай писала, что семья, с точки зрения организации

хозяйственных отношений «должна быть признана не только

беспомощной, но и вредной …»181

. В перспективе также предпо-

177

См.: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 243–244. 178

См.: Ленин В. И. Полное собрание сочинений. Т. 23. С. 94–95. 179

Подробнее см.: Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 100–106. 180

Там же. С. 101–103. 181

Коллонтай А. М. Новая мораль и рабочий класс. Пг., 1919. С. 18.


80

лагалось уйти от индивидуального алиментирования как бывших

супругов, так и детей. (Идея А. М. Коллонтай и других о созда-

нии «государственного алиментного фонда».) В то же время

А. М. Коллонтай допускала определенную свободу любовных

взаимоотношений мужчины и женщины (впрочем, отнюдь не в

духе известной «теории стакана воды»): общество «должно нау-

читься признавать все формы брачного общения, какие бы не-

привычные контуры они не имели, при двух условиях: чтобы они

не наносили ущерба расе и не определялись гнетом экономиче-

ского фактора…»; возможны и последовательная моногамия и

«целая гамма различных видов любовного общения полов в пре-

делах "эротической дружбы"»; она предлагала женщинам не сво-

дить жизнь к любовным эмоциям и семье как единственным

смыслам жизни, а распахнуть врата жизни всесторонней, нау-

читься выходить из ее конфликтов, в том числе и любовных, «по-

добно мужчине, не с помятыми крыльями, а с закаленной ду-

шою»182

. Именно эти взгляды известной большевички были ско-

рее сродни европейскому феминизму (что она отрицала), нежели

российскому социал-демократизму, они получили негативную

оценку со стороны товарищей по партии.

По мнению О. А. Хасбулатовой, в идеологии женского вопро-

са и женского движения большевики четко очертили сферу при-

менения потенциала женщин: общественное производство, соци-

альные отрасли, рождение и воспитание детей. Относительно

управления «кухарки» делами государства дело обстояло проти-

воречиво. Так, в одном из своих выступлений перед участниками

конференции работниц В. И. Ленин после констатаций в вопросе

освобождения женщин от тягот быта через организацию столо-

вых, яслей, школ приглашал женщин поработать в продовольст-

венной и иных социальных областях; что касается политической

деятельности, то она, по его мнению, должна состоять в том,

«чтобы своим организаторским уменьем женщина помогала муж-

чине»183

. (И пусть статистики сосчитают «по пальцам» количество

женщин на высших государственных должностях того времени…)

182

См.: Коллонтай А. М. Любовь и новая мораль // Философия любви:

сб. М., 1990. Ч. 2. С. 38–41. 183

Коллонтай А. М. Любовь и новая мораль С. 110.


81

По мысли О. А. Ворониной, видимая прогрессивность ранне-

советской эмансипаторской практики не меняет истинного смыс-

ла этих преобразований: не эмансипация женщин как таковая бы-

ла главной целью гендерной политики, а построение гендерной

системы нового типа, разрушение жесткой экономической и пра-

вовой зависимости женщин от власти мужчин (отцов и мужей) со

стороны государства способствовало переподчинению женщины

непосредственно самому государству, выравниванию ее трудовой

энергии с трудовой энергией мужчины184

.

Тем не менее, в отличие от многих других отраслей, семей-

ное законодательство еще некоторое время продолжало разви-

ваться в прогрессивном направлении. Была начата подготовка

проекта нового кодекса, положения которого активно обсужда-

лись общественностью.

Наибольшее внимание привлек к себе вопрос о значении ре-

гистрации брака. Как отмечал Г. М. Свердлов, послевоенная раз-

руха и трудности нэпа ставили многих женщин в зависимое по-

ложение от экономически более сильной стороны; в кулацкой и

нэпманской среде весьма распространились «браки на срок», или

«сезонные браки» батрачки с хозяином, – с целью эксплуатации

ее труда в сочетании с иными удовольствиями… Это требовало

правовой охраны фактических брачных отношений185

.

Сторонники сохранения госрегистрации брака полагали, что

оная: 1) пресекает случаи создания союзов, не отвечающих за-

конным условиям (о возрасте, свободе воли, запрете брака с

близким родством и т. д.); 2) имеет значение для учета движения

народонаселения; 3) противостоит легкомысленным связям;

4) исключает поддержку многоженства; 5) в деревне, где еще

достаточно крепко влияние церкви, продолжает играть серьезную

роль в ослаблении этого влияния186

.

Сторонники иной позиции также находили аргументы – как

объективного, так и субъективного порядка. Во-первых, фактиче-

ских браков много уже на данный момент (несмотря на отсутст-

вие их защиты) – около ста тысяч (1923 г.), где слабейшая сторо-

184

См.: Воронина О. А. Указ. соч. С. 240–241. 185

См.: Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 72. 186



82

на, чаще всего женщина, бесправна. Во-вторых, нельзя приписы-

вать принципиальное правообразующее значение формальному

моменту в противовес существу отношений. «Разрешите, прежде

всего, – писал Н. В. Крыленко, – отбросить критику Демьяна

Бедного и его предложение считать состоящими в фактическом

браке каждую парочку с Тверской». Случайная связь (даже с ре-

бенком) не есть фактический брак187

. Если отказались, поддержи-

вал эту позицию Я. Н. Бранденбургский, делить детей на брачных

и внебрачных, то не пора ли отказаться от деления браков на за-

конные и незаконные? «Нельзя подходить, – продолжал автор, –

к делу по-поповски, утверждая, что, если женщина будет знать,

что советская власть дает защиту только зарегистрированному

браку, она не поддастся никаким обольщениям и будет требовать

от мужчины во что бы то ни стало заблаговременной регистра-

ции». Регистрация не ведет к большей продолжительности брака

и не способна эффективно бороться с распущенностью188

.

Д. И. Курский, особенно активно защищавший новации про-

екта, писал, что оградить права женщины, особенно в кратковре-

менных, «сезонных» союзах необходимо – в условиях безработи-

цы алименты от бывшего мужа на год или полгода позволят ей

хотя бы частично «встать на ноги», найти работу. Спекулирова-

ние женщин на алиментах (явление «алиментарных женщин»)

есть раздувание в тенденцию отдельных фактов189

. Прежний ко-

декс, продолжал автор в другом своем докладе, был принят, ко-

гда нераздельно господствовал церковный брак и не имелось

другого способа оформления брачного союза – отсюда и столь

решительное и жесткое требование регистрации (хотя уже и то-

гда раздавались голоса в поддержку фактического брака). Регист-

рации, однако, следует придать то значение, которое она и долж-

на иметь, – «значение технического средства при спорах о пра-

вах, вытекающих из брака»190

. Ранее фактически браки были как

187

Крыленко Н. В. Проект о браке и семье // Сборник статей и материалов

по брачному и семейному праву / под ред. Д. И. Курского. М., 1926. С. 65. 188

Бранденбургский Я. Н. Брак и его правовые последствия // Сборник

статей и материалов по брачному и семейному праву С. 37. 189

См.: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. С. 302–303. 190

См.: Там же. С. 245–246.


83

бы сомнительными в глазах общества и часто одного из фактиче-

ских супругов – они перестанут быть сомнительными, «если дело

будет поставлено во время спора в судебном порядке и рядом до-

казательств будет установлено, что это брачная связь носила дли-

тельный характер, что она фактически признавалась вовне…»191

.

«Придет время, – заключал автор, – (я глубоко убежден в этом),

когда мы приравняем регистрацию во всех отношениях к факти-

ческому браку или уничтожим ее совсем»192

.

Размышляя над этим архифеноменом нашей семейно-

правовой истории, О. А. Хазова приходит к нескольким выводам.

С одной стороны, цель защиты имущественных интересов жен-

щин, особенно актуальная в то время, в определенной степени

была достигнута. С другой стороны, практика привела к «переко-

сам» и гендерной асимметрии: легкость доказывания женщинами

в судах фактического брака делала «мужчин совершенно безза-

щитными перед недобросовестными партнершами, претендовав-

шими и на жилую площадь, и на часть имущества своего "супру-

га", требовавшими часто установления отцовства в отношении

детей, к которым эти мужчины не имели никакого отношения.

Со временем на практике это привело к тому, что мужчины стали

вообще остерегаться женщин и бояться вступать с ними в какие

бы то ни было интимные отношения»193

.

С такой оценкой и выводами трудно согласиться. Во-первых,

большая часть аргументов в защиту новеллы Кодекса 1926 г.

вполне убедительна. Во-вторых, правовое дозволение или право-

вой запрет, как известно, не снимает побочных эффектов, нико-

гда не достигает идеала (закон – это «штаны», из которых маль-

чишка вырастает каждый раз через несколько месяцев, а также

возможность, которой часто могут воспользоваться и мошенни-

ки). В-третьих, ошибки («перекосы») судебной практики были

всегда, в том числе по делам об установлении отцовства, – и что

же – отказываться от процедуры вообще?

Кодекс 1926 г. ввел также режим общности имущества супру-

гов, нажитого в браке (ст. 10). Норма Кодекса 1918 г. о раздельном

191

Курский Д. И. Указ. соч. С. 259. 192

Там же. С. 290. 193

Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 104.


84

режиме «была направлена против неравноправия женщины, про-

тив буржуазных представлений, утверждавших главенство мужа в

режиме имущественных отношений супругов. Но вскоре выясни-

лось, писал Г. М. Свердлов, что … провозглашение только раз-

дельности имущества нередко ущемляет интересы трудящейся

женщины, несправедливо отстраняя ее от права на то имущество,

которое нажито в браке194

. Д. И. Курский уточнил мотивацию

данной новеллы: «Жена рабочего, хозяйка, ведет все домашнее

хозяйство, занимается воспитанием малолетних детей и этим уча-

ствует в общем хозяйстве, а при разводе ничего не получает пото-

му, что муж-рабочий, разводясь с ней, берет все с собой»; потреб-

ность общности режима выявлена еще судебной практикой 1922 г.

– по делам, где жена ограничивалась работой только по обслужи-

ванию семьи, не принося доходов извне, но производя, однако,

«полезную работу, вполне соответствующую работе мужа…»195

.

Таким образом, de jure была признана социальная ценность рабо-

ты по дому (разумеется, если ею занимался муж, в порядке «экс-

клюзива» отношений, новелла была призвана защитить и его ин-

тересы; без формально-юридической реакции оставался вариант

равноправной «гармонии» в домашнем труде…).

Через 10 лет после принятия Кодекса, одного из самых либе-

ральных семейных законов России (а в мировом масштабе и в те

времена – архилиберального), идеология и методология семейно-

правового регулирования стала кардинально меняться: возобла-

дали публично-правовые начала и содержательная жесткость

нормативных предписаний. Во-первых, 27 июня 1936 г. было из-

дано постановление ЦИК и СНК СССР «О запрещении абортов,

увеличении материальной помощи роженицам, установлении го-

сударственной помощи многосемейным, расширении сети ро-

дильных домов, детских яслей и детских садов, усилении уголов-

ного наказания за неплатеж алиментов и о некоторых изменениях

в законодательстве о разводах»196

. Г. М. Свердлов подчеркивал,

что оно «представляло собою одно из ярчайших проявлений

культурно-воспитательной функции социалистического государ-

194

Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 75–76. 195

Курский Д. И. Указ. соч. С. 262, 270–271. 196

СЗ СССР. 1936. № 34. Ст. 309.


85

ства»197

. Разумеется, та часть постановления, которая имела це-

лью улучшить демографическую ситуацию и укрепить семью по-

зитивными методами (пособиями на ребенка, фиксированными

размерами алиментов в процентах, даже некоторым усложнением

процедуры развода), в целом намечала положительный вектор

развития. Однако запрет абортов (отмененный, кстати, Указом

Президиума Верховного Совета СССР от 23 ноября 1955 г.) в

слаборазвитой стране, как справедливо подчеркивает М. В. Ан-

токольская, население которой не имело даже самых элементар-

ных представлений о планировании семьи, привело к их массо-

вой криминальной составляющей с тяжелыми последствиями198

;

страх уголовного наказания (уголовная ответственность была

введена в отношении как «исполнителей», так и «заказчиков»

операции) – к многочисленным смертям женщин из-за необраще-

ния за медицинской помощью в случае тяжких осложнений после

аборта. Суждения ряда юристов 1930–1950-х гг, отмечает

М. В. Антокольская, цитируя в качестве примера, в частности,

выдержки из научной статьи Г. М. Свердлова, напоминают ско-

рее образцы идеологемм героев Дж. Оруэлла, нежели теоретиче-

ские работы по семейному праву199

.

(«Новый запрет, – внешне сдержанно констатирует М. Ар-

батова, – Россия ввела одновременно с фашистской Германией.

С 1936 по 1955 год за криминальные аборты было осуждено и

расстреляны тысячи врачей и женщин, статистика умалчивает,

сколько погибло от криминальных абортов»)200

.

В условиях усиливающейся реакции в «книгу жизни» в духе

Дж. Оруэлла продолжали вписываться новые страницы и среди

них – ярчайшая по своей негативной энергии – Указ Президиума

Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. – с названием, отра-

жающим лишь незначительную, пусть и важную, часть его со-

держания: «Об увеличении государственной помощи беремен-

ным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении ох-

раны материнства и детства, об установлении почетного звания

197

Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 78. 198


Там же. С. 76. 200

Арбатова М. Феминизм. С. 5.


86

"Мать-героиня" и учреждении ордена "Материнская слава" и ме-

дали "Медаль материнства"»201

. По точной характеристике

М. В. Антокольской, указ мгновенно отбросил наше законода-

тельство на столетие назад202

, его негативные последствия сказа-

лись на многих поколениях203

. В категорическом негативе оказа-

лась триада: брак, развод, внебрачное родительство. Во-первых,

за скобки правовой защиты был выведен фактический брак. Тео-

ретиками семейного права сразу были «забыты» все аргументы

«за» и приведенные нами ранее политические заявления извест-

ных деятелей о преходящем и неконститутивном значении госре-

гистрации брачного союза.

Исследуя семейное законодательство периода войны,

П. П. Полянский подчеркивает позитивный характер решения о

«дезавуировании» фактических браков: основной принцип, «за-

ложенный этим Указом, – признание государством только заре-

гистрированного брака – является и теперь основополагающим

для отечественного семейного права»; эффективное укрепление

семьи могло осуществляться лишь при условии выявления и уче-

та всех брачных связей, фактические браки мешали государству и

потому, что наносили материальный ущерб и законной семье:

имущество распылялось вследствие судебного решения, вызван-

ного легкомысленным поведением главы семьи; доказывание

внебрачного отцовства осуществлялось с легкостью204

.

Весьма спорное суждение: 1) интересы внебрачного ребенка и

его матери игнорируются (они что – правонарушители?..); 2) пове-

дение главы (!) «законного» семейства отечески именуются «лег-

комысленным»; 3) трудности установления истины по делу пере-

кладываются с «могучих плеч» третьей власти, правосудия, на

хрупкие плечи женщины, подарившей обществу новую жизнь…

Во-вторых, была подвергнута «вивисекции» и свобода разво-

да: введена исключительная судебная процедура в два этапа

201

ВВС СССР. 1944. № 37. 202

Антокольская М. В. Указ. соч. С. 77. 203

См.: Нечаева А. М. Семейное право. М., 1998. С. 79. 204

См.: Полянский П. П. Реформирование советского семейного права

в годы Великой Отечественной войны: автореф. дис. … канд. юрид. наук.

М., 1996. С. 9, 13–14.


87

(примирение в районном народном суде и решение по существу –

в вышестоящем) – с предварительной публикацией в местной га-

зете о возбуждении дела, повышена госпошлина, введена пуб-

личность процедуры.

Наконец, в-третьих, истинно «драконовской мерой» явились

положения указа о внебрачных детях (собственно, именно они

прежде всего и вернули наше семейное законодательство вспять):

не допускались ни добровольное признание отцовства, ни оты-

скание его в судебном порядке, в графе «отец» ставился прочерк

(позднее Указом Президиума Верховного Совета СССР от 16 ап-

реля 1945 г. было разрешено признание отцом своего внебрачно-

го ребенка при условии вступления в брак с его матерью).

Кстати, примерно такие законы В. И. Ленин считал «неслы-

ханно-подлыми, отвратительно-грязными, зверски-грубыми»205

.

Наоборот, о первых, прогрессивных, декретах он писал: «Мы не

оставили в подлинном смысле слова камня на камне из тех под-

лых законов о неравноправии женщины, о стеснениях развода, о

гнусных формальностях, его обставляющих, о непризнании вне-

брачных детей, о розыске их отцов и т. п. … Но чем чище очи-

стили мы почву от хлама старых, буржуазных, законов и учреж-

дений, тем яснее стало для нас, что это только очистка земли для

постройки, но еще не самая постройка»206

. (Конечно, следующая

«постройка» оказалась куда как «краше»…)

«Матери-одиночке» предоставлялся «богатый» выбор: либо

поднимать ребенка самой с помощью мизерного государственного

пособия, либо сдать его в детский дом на «полное гособеспечение».

«Не состоящая в браке мать в советских условиях – полно-

правная гражданка, – комментировал данные нормы Г. М. Сверд-

лов, – … государство предоставляет ей материальную помощь …

Закон специально предусматривает привлечение к ответственно-

сти всякого, кто попытается … унизить ее достоинство. … То же

самое следует сказать и о рожденном ею ребенке. …То, что он

приобретает права только по материнской линии, ни в коей мере

не бросает тени на ребенка»207

.

205

Ленин В. И. Полное собрание сочинений. Т. 39. С. 287. 206

Там же. С. 23. 207

Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 194.


88

Через 35 лет после принятия данного указа известный со-

циолог семьи А. Г. Харчев, обобщая тенденции семейного зако-

нодательства того периода и отвечая на критику последнего за-

падными социологами, писал, что никакого отрицания позиций

1926 г. Указом 1944 г. не произошло: в переходный период «на

первом месте стояли задачи преодоления экономического и

нравственно-правового неравноправия женщин в семье и обще-

стве, а к 1944 г. эти задачи были в основном уже решены»; а са-

мое главное, «наряду с мерами, облегчающими и поощряющими

деятельность женщин в семье, и особенно материнство, законо-

дательство 1944 г. предусматривало и ряд мер к тому, чтобы эта

деятельность не мешала производственной и общественной ра-

боте женщин (строительство женских консультаций, детских са-

дов, яслей и т. д.)»; оно было «направлено не против участия

женщин в социальной жизни, а против противопоставления со-

циальной и семейной жизни»208

. (И ни слова о безответственно-

сти мужчин! Между тем последним (то есть первым, конечно)

была предоставлена значительная свобода сексуальной жизни209

(лишь бы не разводились – за это их осуждал партком, профком

и суд), им не грозило установление отцовства, алиментные обя-

зательства и порицание за распущенность.)

Эта «про-мужская» политика загоняла женщину в тупик210

:

доступ к медицинскому аборту закрыт, отца у ребенка не будет

(если только он не «пойдет на брак» или не усыновит собственного

ребенка), меры государственной помощи не адекватны, а «сдача»

ребенка в детдом для нормальной женщины – жизненная драма.

Перед кодификацией 1968–1969 гг. Указом Президиума Вер-

ховного Совета СССР от 10 декабря 1965 г. «О некотором измене-

нии порядка рассмотрения в судах дел о расторжении брака»211

были отменены правила о публикации в газете о бракоразводном

208

См.: Харчев А. Г. Брак и семья в СССР. М., 1979. С. 169. 209

См., например: Максимович Л. Б. Материнство и отцовство: эво-

люция правового регулирования // Семейное право России: проблемы раз-

вития: сб. обзоров и статей. М., 1996. С. 85–86. 210

См.: Хазова О. А. Гендерная экспертиза российского законодатель-

ства. С. 105–106. 211

ВВС СССР. 1965. № 49. Ст. 725.


89

процессе и его двустадийность. Следует заметить, что за 1 год

данной либерализации разводимость резко возросла. Так, в 1940 г.

на 1000 чел. населения мы имели 1,1 развода, в 1950 г. (через 5 лет

после принятия Указа 1944 г.) – 0,4, в 1960 г. – 1,3 (то есть больше,

чем до Указа), в 1966 г. – 2,8. Резкий скачок 1966 г. объяснялся

прежде всего тем, что были расторгнуты браки, фактически рас-

павшиеся ранее212

, что еще раз подтверждает аксиому о невоз-

можности достижения стабильного эффекта семейно-правовыми

регуляторами жесткого типа. Эта тенденция продолжалась еще

несколько лет. Затем разводимость несколько снизилась, но в кон-

це 1970-х снова начала расти. Однако причины были уже другие:

разводы перестали осуждаться обществом, рос уровень жизни,

развивалось самосознание женщин (в 65–70 % случаев они были

инициаторами прекращения брака213

; «хрущевская оттепель» дала

новый импульс и взаимоотношениям мужчины и женщины).

Третий систематизированный акт – Кодекс РСФСР о браке и

семье 1969 г. Он явился конкретизацией для России Основ законо-

дательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье

1968 г. и был средоточием императивных и диспозитивных начал

регуляции в общем прогрессивном контексте – с некоторым, впро-

чем, уклоном в обеспечение публичных интересов. К числу его де-

мократических начал следует отнести: упрощение бракоразводной

процедуры (возврат к альтернативе – загс или суд), расширение со-

гласительной сферы (соглашение об алиментах, о месте прожива-

ния ребенка и порядке общения с ним второго родителя, разделе

имущества), защита социально слабого при разделе общесупруже-

ской собственности (жизненно важных интересов детей и одного из

супругов), равный статус детей, возможность добровольного при-

знания отцовства и судебного его оспаривания или установления.

В то же время норма ст. 48 КоБС была очевидным компро-

миссом. Правилом ч. 1 ст. 47 объявлялось, что права и обязанно-

сти родителей и детей основываются на происхождении, ч. 1

ст. 48 – в том числе путем установления оного (внебрачного от-

цовства) в судебном порядке, а ч. 2 ограничивала познавательную

212

См.: Чечот Д. М. Брак, семья, закон. Л.,1984. С. 164–165; Хар-

чев А. Г. Указ. соч. С. 221–222. 213

См.: Чечот Д. М. Социология брака и развода. Л., 1973. С. 13.


90

деятельность суда выявлением четырех альтернативных обстоя-

тельств, способных подтвердить искомый факт происхождения

(совместное проживание и ведение хозяйства, участие в содержа-

нии и/или воспитании, признание ребенка своим). Такое ограни-

чение объяснялось «маскулинной» частью цивилистов «нежела-

нием законодателя поощрять легкомысленную женщину» (вспом-

ним, что ранее «легкомыслие» мужчины извинялось охотно, не

говоря уже о том, что в «любви» участвуют двое). Так,

В. С. Тадевосян упрекал В. П. Никитину, жестко критиковавшую

указанные положения как не обеспечивающие защиту интересов

женщины-матери и ребенка, подчеркивая, что нормы кодекса и

взгляды ученых (В. А. Рясенцева, Ю. А. Королева, К. К. Червяко-

ва, В. С. Тадевосяна), кои и были положены в основу первых,

вполне справедливы – случайные легкомысленные связи не

должны влечь за собой никаких правовых последствий214

. (Доба-

вим: для мужчины.) Причем подобные аргументы звучали даже в

парламенте страны уже в перестроечный период, когда в 1990–

1991 гг. обсуждались проекты изменений в семейное законода-

тельство, – из уст известных российских цивилистов (правильно

– мужчин – и отнюдь не из партии В. В. Жириновского).

Кодекс 1969 г., дополненный в конце 1980 – начале 1990-х гг.,

«продержался» до 1995 г. После принятия части I ГК РФ (1994 г.), в

которой были отражены результаты всестороннего реформирова-

ния российского общества, назрела острая необходимость его за-

мены более либеральным, современным, «рыночным» законом.

214

См.: Тадевосян В. С. Защита семьи – конституционный принцип

советского государства // Развитие законодательства о браке и семье. М.,

1978. С. 9; Никитина В. П. Правовые проблемы регулирования имущест-

венных отношений в советской семье: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Л.,

1976. С. 36–38.


91

По-прежнему нуждаются в гендерной гармонизации нормы

семейного законодательства. К числу самых ярких образцов-

объектов таковой относятся институт брака и институт родитель-

ства. В первом наиболее актуализирована проблема юридического

признания моносексуальных союзов, каковое, кстати, способно

разрушить и традиционные представления о родительстве (а также

усыновлении как отношении, юридически к нему приравненном).

Как известно, европейская тенденция в этом вопросе прин-

ципиально отличается от российской. Однако если в трудоправо-

вой сфере подобное расхождение нами критиковалось, то в сфере

брачно-правовой мы, напротив, солидарны с законодателем и

Конституционным Судом РФ. Последний в своем определении

«Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина

Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав пунктом 1

статьи 12 Семейного кодекса Российской Федерации» подтвер-

дил конституционность положения о браке как союзе мужчины и

женщины, отметив, что ни из Конституции РФ, ни из принятых

на себя Российской Федерацией международно-правовых обяза-

тельств «не вытекает обязанность государства по созданию усло-

вий для пропаганды, поддержки и признания союзов лиц одного

пола, притом что само по себе отсутствие такой регистрации ни-

как не влияет на уровень признания и гарантий в Российской Фе-

дерации прав и свобод заявителя как человека и гражданина».

Суд также отметил, что в силу нормы ст. 23 Международного

пакта о гражданских и политических правах право на вступление

в брак и право основывать семью признается именно за мужчи-

нами и женщинами, а норма ст. 12 Конвенции о защите прав че-

ловека и основных свобод прямо предусматривает возможность

создания семьи в соответствии с национальным законодательст-

вом, поэтому ссылка заявителя на соответствующие европейские

законы не может быть принята в качестве аргумента неконститу-

ционности закона российского215

. В связи с юридическим при-

знанием большинством европейских стран моносексуальных

союзов, допущением для них налоговых льгот, права на семейное

215

См.: СПС КонсультантПлюс.


92

имущество, усыновление детей и т. п.216

дисгармонизация пози-

ций ЕСПЧ Конституционного Суда РФ (а равно и российского

семейного законодательства в целом), видимо, неизбежна.

Н. А. Алексеев подчеркивает, что дискриминация сексуаль-

ных меньшинств в семейных отношениях существует, хотя и

имеет косвенный характер. Автор предлагает воспроизвести

французскую модель «зарегистрированного партнерства» с по-

следствиями, близкими браку (правом на совместную собствен-

ность или договорный ее режим, социальное обеспечение по

семейному типу, иные льготы семье, кроме аналогий в области

наследования и налогообложения)217

. Этот вариант, с точки

зрения Н. А. Алексеева, вызывает меньше споров и возражений.

В ГК РФ он будет поименован как «договор социально-

экономического партнерства» и позволит придать однополым

союзам легитимность. На следующем этапе либерализации за-

конодательства автор предлагает корректировку разнополой

сущности брака218

. М. В. Антокольская также полагает, что ин-

ститут зарегистрированного партнерства «представляется на

первых порах оптимальным и для России»219

.

Однако, во-первых, в отличие от указанного автором, мы

придерживаемся идеи о суверенной сущности семейного права и

регулируемых им отношений, то есть не признаем гражданско-

правовой природы любой семейной общности (в том числе и

фактического брака, о каковом речь пойдет далее)220

. Во-вторых,

216

Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по россий-

скому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 93–99. 217

Подробнее о данной модели см., например: Сивохина С. В. Поня-

тие брака и условия его действительности в современном праве России и

Франции: дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2006. С. 119–126. 218

См.: Алексеев Н. А. Правовое регулирование положения сексуаль-

ных меньшинств. М., 2002. С. 214–221. 219

Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 166. 220

Подробную аргументацию см.: Тарусина Н. Н. Семейное право:

Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 4–45, 119–124.

См. также: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Договоры в

сфере семьи, труда и социального обеспечения (цивилистическое исследо-

вание). Ярославль, 2008. С. 8–33, 50–73; Тарусина Н. Н. Брак по россий-

скому семейному праву. С. 58–64; 75–93.


93

мы имеем лишь относительную светскость идеологической сущ-

ности российской государственности: влияние православной

церкви возрастает, как возрастает и объединенное влияние ос-

новных конфессий. Православие же и ислам полагают рассмат-

риваемые отношения грехом.

В-третьих, с биологической точки зрения данные союзы не

относятся к нормам человеческой природы. Допущение же для

участников однополых партнерств приемного родительства, усы-

новления и иных прав в области попечения над детьми тем более

представляется неприемлемым, так как образцы жизнедеятельно-

сти партнеров будут оказывать очевидное влияние на воспитуе-

мого ребенка, в котором в большинстве случаев изначально за-

ложены обычные природные потребности.

Что касается использования цивилистической конструкции

договора для союзов с однополым акцентом, то, поскольку граж-

данское законодательство традиционно допускает явление непо-

именованных соглашений (в пределах следования общим нача-

лам цивилистики), возможности для заключения договоров о

специальном партнерстве («товариществе) с разнообразными ин-

дивидуализирующими условиями вполне реальны. Другое дело,

что апологеты моносексуальности настаивают на публичном и

позитивном правовом закреплении их «особости» и равноправия

с «традиционалистами».

Впрочем, сторонники цивилизации однополых союзов с оче-

видностью вдохновлены решениями британских221

и французских

законодателей начала XXI в., а особенно 2013 г. о гендерно обезли-

ченном субъектном составе брака о допущении приемного роди-

тельства, усыновления и иных форм попечения над детьми «нетра-

диционными» семьями. В связи с указанными изменениями в се-

мейном законодательстве (в том числе и ряде других европейских

стран, а также США) российскому законодателю придется пере-

смотреть соответствующие положения международно-правовых со-

глашений об усыновлении детей – граждан Российской Федерации.

221

Подробнее об однополых «родительских» союзах см., например:

Исаева Е. А. Однополые пары и дети: аспекты британского и американско-

го законодательства // Социально-юридическая тетрадь. Вып. 2. Ярославль:

ЯрГУ, 2012. С. 138–147.


94

Некоторые цивилисты совершенно обоснованно обращают

внимание на другую сторону проблемы: факт смены пола од-

ним из партнеров в существующем законном браке. В рамках

юридического признания супружеской общностью только союза

«двух противоположных сердец» данная ситуация вступает в

очевидный конфликт с семейным законом. Д. И. Степанов ква-

лифицирует такой преобразованный союз браком в состоянии

«социальной смерти» и основанием к автоматическому прекра-

щению брака после вынесения судебного решения об объявле-

нии «умершим». М. Н. Малеина полагает это обстоятельство ос-

нованием для расторжения брака, допуская, впрочем, и его со-

хранение – в смысле специальной семейной общности с ведени-

ем совместного хозяйства, заботой об общих детях, без исполне-

ния, однако, известной супружеской роли. Л. А. Смолина пред-

лагает зафиксировать юридическую смерть однополого супру-

жества путем прекращения брака без развода, выделив в законе

самостоятельные к тому основания222

. Последняя точка зрения

представляется нам наиболее приемлемой, хотя и не отличаю-

щейся простотой реализации.

Актуализирована и проблема брачной полигамии. С одной

стороны, Россия позиционируется как светское европейское го-

сударство. С другой стороны, ее восточная компонента всегда

была значительной и наша семейно-правовая история знала до-

пущения многоженства для магометан и даже полиандрии223

.

С небольшой долей вероятности можно предположить успех оче-

редных попыток известного рода в национально-региональном

контексте. «Проблема, по-видимому, – справедливо замечает

М. В. Антокольская, – упирается в решение вопроса о том, в ка-

кой мере моногамный брак можно рассматривать в наше время в

качестве универсальной ценности, имеющей внерелигиозное зна-

чение»224

. Действительно, европейские правовые композиции да-

222

Подробнее см.: Смолина Л. А. Правовое регулирование отношений

супругов и бывших супругов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань,

2006. С. 10–11. 223

См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Ка-

зань, 1905. С. 587. 224

Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 121.


95

леко не универсальны в мировом контексте. Тем более глобаль-

ная стандартизация на основе западных образцов невозможна в

сфере семейно-правового (брачно-правового) регулирования, где

плюралистичность, даже на региональном уровне, составляла и

составляет правовую традицию. Поэтому допущение полигамии

(полигинии, полиандрии) зависит от позиционирования россий-

ской правовой системы в цивилизационном пространстве, дис-

куссионного начала в обсуждении данного вопроса законодате-

лями, тенденций развития юридической науки (в нашем случае

семейного права). При этом следует заметить, что последний

контекст постепенно либерализуется. Так, И. А. Трофимец в сво-

ей докторской диссертации 2012 г. замечает: «Дозволение мно-

гоженства удовлетворяло бы интересам не только мусульманско-

го населения государств, но и тех лиц (как мужчин, так и жен-

щин), которые приемлют данную модель брака (семьи)»225

.

(Впрочем, последняя часть тезиса, не несущая в себе националь-

но-восточного «флера», вполне правомерно может быть оспорена

в контексте гендерной нейтральности.)

В двойном дискриминационном поле находится фактиче-

ский брак. Первый аспект дискриминации гендерно нейтрален:

фактический брак, являясь реальной разновидностью супружест-

ва и даже большим браком, чем законный226

, не обеспечен юри-

дическим признанием, в том числе семейно-правовой и судебной

защитой интересов его участников. На это несправедливое, соци-

ально и этически необоснованное решение российского законо-

дателя неоднократно указывалось в цивилистике227

.

Второй аспект гендерно проблемен: как правило, речь идет о

незащищенности интересов российской женщины. Ее домашний

труд – труд ежедневный, без выходных и праздников и, безус-

ловно, общественно полезный. При прекращении фактического

225

Трофимец И. А. Институт брака в России, государствах – участни-

ках Содружества независимых государств и Балтии: автореф. дис. … д-ра

юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 22. 226

Ибо совместное проживание, создание семейной общности ему

присуще имманентно – в отличие от зарегистрированного супружества, где

действует принцип свободы выбора места жительства каждым из супругов. 227

Подробно о необходимости юридического признания фактического

брака см.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. С. 130–157.


96

супружества он не может быть справедливо оценен и учтен в

имущественных позициях сторон в рамках гражданского законо-

дательства, не приспособленного для регулирования подобных

личных отношений. Потребность переноса вектора регулирова-

ния в сферу семейного законодательства давно назрела.

Правовое регулирование расторжения брака в основном ген-

дерно симметрично за исключением прямого «дискриминацион-

ного» правила о запрете мужа возбуждать судебное дело о разводе

во время беременности жены и в течение года после родов (ст. 17

СК РФ). Безусловно, данное правило направлено на выравнивание

социальных позиций супругов и охрану интересов женщины-

матери228

. Однако запрет абсолютен, и это делает «гирю выравни-

вания» слишком тяжелой. Облегчить ее можно введением исклю-

чения из правила – для случаев установленного отцовства другого

мужчины. Именно по этому пути пошло, например, белорусское

законодательство (ст. 35 Кодекса о браке и семье).

Определенные гендерные диссонансы присутствуют в вопро-

сах, сопровождающих расторжение брака. Так, некоторые иссле-

дователи полагают недостаточно обоснованным правило об обя-

занности мужа содержать жену (бывшую жену) в течение ее бере-

менности и трех лет после рождения общего ребенка (п. 2 ст. 89 СК

РФ). Однако и здесь, на наш взгляд, происходит разумное и спра-

ведливое льготирование второй половины гендерной пары в особой

жизненной ситуации, сопровождающейся как бы специальной ну-

ждаемостью (необходимостью в дополнительном питании, меди-

цинском обслуживании, одежде и т. д.). О. А. Хазова резонно пола-

гает, что ситуация на самом деле должна быть дифференцирован-

ной: в одном случае осуществляется помощь будущей и/или состо-

явшейся женщине-матери (до 1 года ребенку), в другом речь идет о

трудоспособной женщине; эту последнюю позицию следует рас-

сматривать как право на алименты «лица с семейными обязанно-

228

Впрочем, О. А. Хазова не без оснований сомневается в его реаль-

ном психологическом и социальном эффекте: ограничение является лишь

формальным препятствием и едва ли ограждает женщину от переживаний.

См.: Хазова О. А. Семейное законодательство: проблемы гендерного ра-

венства // Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред.

Л. И. Завадской. М., 2001. С. 109.


97

стями», так как в этот период уходом за ребенком может занимать-

ся и муж – стереотипы о материнстве не всегда срабатывают229

.

В то же время автор обращает внимание на недостаточную за-

щищенность женщины (как правило, женщины), отказавшейся от

профессиональной карьеры и посвятившей себя семье: при растор-

жении брака такая формально трудоспособная «лучшая половина»

может и чаще всего оказывается в тяжелом положении – ей нужно

найти работу, приобрести квалификацию и т. д., то есть социально

и экономически акклиматизироваться. Справедливо было бы воз-

ложить обязанность по ее материальной поддержке на экономиче-

ски более сильного партнера (бывшего партнера) на период ука-

занной социальной адаптации, соответствующим образом расши-

рив возможности норм ст. 89 и 90 СК РФ. Именно по этому пути

социального компромисса пошли многие европейские страны 230

.

Вторым вопросом, сопровождающим расторжение брака

(или фактическое его прекращение), является судьба супруже-

ской собственности. Излишне широкое поле возможностей в

выборе режимов по брачному договору (вплоть до раздельного),

как мы уже неоднократно отмечали231

, во-первых, может прийти

в противоречие с положениями ст. 1 СК РФ, во-вторых, «уда-

рить по карману» одного из супругов (как правило, женщины),

не имевшего достаточного личного дохода в браке в связи с за-

нятостью в домашнем хозяйстве или по иным уважительным

причинам. Доминирование в брачном договоре гражданско-

правового контекста пагубно, на наш взгляд, сказывается на

обеспечении и охране социально значимых интересов более

«слабого» партнера и общих несовершеннолетних детей. Вариа-

тивность содержания брачного договора, являясь в целом бла-

гом, должна быть скоррелирована с защитными механизмами

законного режима, тем более что тенденции ограничения свобо-

ды рассматриваемого института наблюдаются в ряде европей-

ских стран, например по типу «базового режима». По признанию

229

См.: Там же. С. 113. 230

См.: Хазова О. А. Семейное законодательство: проблемы гендерного

равенства. С. 119–120. См. также: Семейное право Российской Федерации и

иностранных государств / под ред. В. В. Залесского. М., 2005. С. 109–115. 231

См.: Тарусина Н. Н. Семейное право… С. 363–368.


98

М. В. Антокольской, эти ограничения свободы брачного догово-

ра, как правило, гораздо значительнее, чем в России232

.

Третьим вопросом, сопровождающим развод и de jure, и de

facto, является определение судьбы ребенка – места его житель-

ства (ст. 24 СК РФ) и общения с ним «разлученного» родителя.

Формально позиция закона гендерно нейтральна. Однако, как

известно, судебная практика опирается на правоприменитель-

ную презумпцию оставления ребенка (прежде всего малолетне-

го ребенка) у матери233

. Поскольку весьма резонно предлагается

ввести в семейное законодательство конструкцию «статус от-

дельно проживающего родителя (усеченный статус)»234

, про-

пасть фактического неравенства бывших супругов-родителей

увеличивается. Гендерная нейтрализация в этой области воз-

можна лишь на ниве совершенствования судебной практики,

определенной социализации (или дополнительной профессио-

нальной подготовки) судей235

.

Таким образом, очевидно, что в последние годы и на бли-

жайшую перспективу гендерные контексты актуализированы,

при этом гендерная нейтрализация не должна являться самоце-

лью, а взаимодействие европейских и наших позиций в этом во-

просе отнюдь не всегда безоблачно – в силу «восточной тонко-

сти» западной по своему вектору российской цивилизации.

232


См., например: Нечаева А. М. Споры о детях. М., 1989. С. 14–27;

Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации.

М., 2006. С. 57–58; Тарусина Н. Н. Семейное право… С. 511–514; Анто-

кольская М. В. Семейное право. С. 271–272. И др. 234

См.: Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раз-

дельном проживании родителей по законодательству Российской Федера-

ции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 15. 235

Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. О судебном ус-

мотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 41–55.


99

Вопросы для проверки знаний, размышления и дискуссии

1. Как соотносятся между собой принципы равенства, спра-

ведливости и гуманизма?

2. Что включается в конструкцию гендера?

3. В чем сущность патриархального и эгалитарного типов

общества?

4. Что такое «феминизм»?

5. Развит ли феминизм в России?

6. Нужны ли квоты для женщин в структурах государствен-

ной власти и управления?

7. Какие статьи Конституции РФ содержат гендерный кон-

текст?

8. В чем состоят гендерные контексты трудового, социально-

обеспечительного, уголовного и др. отраслей российского зако-

нодательства?

9. В чем состоит исключительный гендерный прогрессизм

советского семейного законодательства 1917–1918 гг. (в сравне-

нии с европейским, американским и др. того же периода)?

10. Должно ли семейное законодательство стремиться к ген-

дерной нейтральности?

11. В чем состоит фактическая дискриминация в незарегист-

рированном супружестве?

12. Каково отношение Конституционного Суда РФ к пробле-

ме однополых союзов?

13. Нарушен ли суверенитет России решением ЕСПЧ по делу

«К. Маркин против России»?

14. Обоснованна ли и справедлива ли фактическая презумп-

ция преимущественного права матери на оставление у нее мало-

летнего ребенка после расторжения брака?

15. Нужно ли ограничивать отцовский статус мужчины, отцов-

ство которого установлено в судебном (принудительном) порядке?

16. Нужно ли запрещать аборты или кардинально ограничи-

вать право женщины на прерывание беременности?

17. Кто относится к «лицам с семейными обязанностями»?


100

18. Допустима ли в России полигамия? Возможна ли поли-

андрия?

19. Следует ли защищать интересы секс-меньшинств в се-

мейно-правовом поле?

20. Понятие дискриминации по признаку пола в Российском

трудовом праве, международном трудовом праве и праве Евро-

пейского союза.

21. Процедура защиты от дискриминации в трудовом праве

России и на международном уровне.

22. Льготы и «антильготы» для женщин и лиц с семейными

обязанностями в трудовом праве России.

23. Политика позитивных действий в трудовом праве и праве

социального обеспечения: оценка эффективности.

24. Процесс доказывания факта дискриминации в трудовых

отношениях: оценка судебной практики по делам о дискримина-

ции в трудовых отношениях.

25. Статистические данные как средство доказывания факта

дискриминации в трудовых отношениях: позиция российского и

зарубежного законодателя.

26. Дискриминация и дифференциация в трудовом праве и

праве социального обеспечения России.

27. Соотношение дискриминации по признаку пола и призна-

ку сексуальной ориентации в трудовом праве.

28. Дифференциация пенсионного возраста: опыт России и

зарубежных стран.

29. Роль Европейского союза в борьбе с дискриминацией по

признаку пола и гармонизации законодательства государств-

членов в сфере труда и занятости, профессиональной подготовки

и социального обеспечения.

30. Роль Европейского суда по правам человека в борьбе с

дискриминацией по признаку пола в трудовых и социально-

обеспечительных отношениях.

31. Специальное законодательство, направленное на обеспе-

чение равноправия полов, и практика по предотвращению и лик-

видации дискриминации по признаку пола в зарубежных странах.

32. Соотношение религии и антидискриминационного зако-

нодательства в зарубежных странах.


101

33. Проявления дискриминации по признаку пола в трудовом

праве и праве социального обеспечения.

34. Понятие «стеклянного потолка» для женщин в трудовых

отношениях.

35. Запреты в отношении женского труда, предусмотренные

трудовым законодательством России: сопоставление с нормами

международного и зарубежного трудового права.

36. Родительство как основание для дифференциации норм

трудового права и дискриминации в трудовых отношениях.

37. Соотношение норм трудового законодательства в отно-

шении беременных работниц в России, США и Швеции.

38. Сравнение шведской и российской модели гендерного ра-

венства.

39. Оценка законопроекта «О государственных гарантиях

равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей

для их реализации» с позиции усиления защиты от дискримина-

ции по признаку пола в трудовых и социально-обеспечительных

отношениях в России.


102

Темы УИРС

1. Дискриминация как нарушение принципа равноправия и

механизм ее предотвращения.

2. Понятие дискриминации в российском праве.

3. Дискриминация, дифференциация: соотношение и крите-

рии различия.

4. Понятия равенства, равноправия и дискриминации в рос-

сийском праве.

5. Виды и формы дискриминации.

6. Перечни оснований дискриминации в международном и

российском праве.

7. Понятие дискриминации в международном праве.

8. Запрет дискриминации в актах МОТ.

9. Стандарты доказывания дискриминации в практике Евро-

пейского суда по правам человека.

10. Закрепление и обеспечение принципа равенства в доку-

ментах Европейского сообщества.

11. Практика Суда ЕС по рассмотрению жалоб на дискрими-

нацию и дискриминационное обращение.

12. Антидискриминационное законодательство: цели приня-

тия, структура, способы правового регулирования.

13. Специальное законодательство, направленное на обеспе-

чение равноправия полов, и практика по предотвращению и лик-

видации дискриминации по признаку пола в зарубежных странах.

14. Ответственность за нарушение равноправия в России.

15. Политика позитивных действий в трудовом праве и праве

социального обеспечения: оценка эффективности.


103

Оглавление

Глава 1. Равенство и неравенство: гендерный аспект ............ 3

Глава 2. Дискриминация и дифференциация в контексте

гендерного равенства: соотношение понятий .................................. 29

Глава 3. Позитивная дискриминация как способ выравнивания

гендерных статусов: опыт России и зарубежных стран .................. 47

Глава 4. Гендерная экспертиза российского семейного

законодательства ................................................................................ 72

Вопросы для проверки знаний, размышления и дискуссии .... 99

Темы УИРС ............................................................................. 102


104

Учебное издание

Тарусина Надежда Николаевна

Исаева Елена Александровна

Гендер: нейтрализация

и позитивная дискриминация

Учебное пособие

Редактор, корректор М. В. Никулина

Правка, верстка М. В. Никулина

Подписано в печать 24.06.2013. Формат 60 841/16.

Усл. печ. л. 6,04. Уч.-изд. л. 5,0.

Тираж 50 экз. Заказ .

Оригинал-макет подготовлен

в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.

Ярославский государственный университет

им. П. Г. Демидова.

150000, Ярославль, ул. Советская, 14.


339.гендер нейтрализация и позитивная дискриминация

Documents