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Urbanos

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y Contratos

Administrativo

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InmobiliarioPenal

Laboral

Propiedad Horizontal

50 temas jurdicos imprescindibles

Los post ms interesantes del blog de sepn

blog.sepin.es

ndicePresentacin ............................................................................................................................................... 4

Administrativo

Autorizacin judicial para entrada en domicilios: y qu se entiende por domicilio? ............................................................................................... 5

El secreto profesional del abogado ............................................................................................. 11

La aportacin de datos personales como medio de prueba en procesos judiciales ................................................................................................ 14

Expresiones del abogado: frontera entre el ejercicio del derecho de defensa y la falta de respeto?......................................................................... 20

Arrendamientos Urbanos

Desistimiento anticipado por arrendatario segn fecha del contrato .............................. 23

El vaivn del Tribunal Supremo respecto a la duracin de los contratos de arrendamiento ........................................................................................... 26

Obligacin de certificacin de eficiencia energtica en los contratos de alquiler ......................................................................................................... 28

Qu obras pueden repercutirse en un contrato posterior

al Texto Refundido LAU 1964? .................................................................................................... 31

Extranjera

Los problemas de la carta de invitacin a un extranjero ..................................................... 33

Cabe la denegacin de residencia al padre de menor espaol a su cargo que tiene antecedentes penales? .......................................................................... 35

Familia

Audiencia y exploracin del menor: un derecho, no una obligacin ................................. 39

Tablas orientadoras de las pensiones alimenticias ............................................................... 44

Pensin alimenticia: suspensin o mnimo vital?................................................................. 47

Adolescentes y visitas: mejor flexibles?.................................................................................. 51

Exigibilidad de la aportacin del plan de parentalidad ......................................................... 53

Fiscal

Se reitera, la novacin de un crdito hipotecario queda exenta del ITP-AJD ........................................................................................................... 56

Tributacin de un despacho de abogados: economa de opcin vs. fraude de ley ....................................................................................... 61

Inmobiliario

La suspensin del lanzamiento en las ejecuciones hipotecarias ....................................... 64

Devolucin de las cantidades abonadas por la aplicacin de una clusula suelo que es declarada nula .......................................................................... 67

Cmo y contra quin puede reclamar el comprador por los defectos en una vivienda de nueva construccin una vez entregada? .............. 69

Laboral

Se compensan econmicamente las vacaciones no disfrutadas en caso de fallecimiento del trabajador ................................................................................... 72

Salir de Espaa hasta 90 das sin perder el paro ................................................................... 74

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Proceso CivilBasta con decir no debo como causa de oposicin en el monitorio?.......................... 75

Puede el demandado aportar un dictamen pericial en la vista del verbal?................... 79

El monitorio y declarativo posterior, cabe ampliacin de la demanda y de la oposicin?............................................................. 83

Tasas judiciales en los procesos de familia: SOS ................................................................... 88

Mediacin

Mediador y abogado, colisin profesional?........................................................................... 101

Caractersticas de los acuerdos de mediacin y consecuencias de su incumplimiento .................................................................................................................. 104

Mercantil

El error en el consentimiento tras la mala praxis bancaria ............................................... 108

Pagando por nada: las comisiones bancarias por nmeros rojos ..................................... 112

Nuevas Tecnologas

Pueden publicar fotos mas tomadas en la playa?............................................................... 114

Tres consejos para que tu imagen no se vea afectada despus de las vacaciones ...... 116

Obligaciones y Contratos

Las arras en el contrato de compraventa ............................................................................... 119

Averas y vicios ocultos en la compraventa de vehculos entre particulares ................. 121

Diferencias entre la nulidad y la anulabilidad de los contratos ......................................... 124

Requisitos para la indemnizacin de daos y perjuicios ..................................................... 127

Penal

Adis a la Justicia Universal?.................................................................................................. 129

La necesaria reforma de la regulacin del indulto ............................................................... 135

Los juicios paralelos: presuncin de inocencia vs. derecho a la informacin ................ 138

Propiedad Horizontal

Se ha suprimido la unanimidad en los acuerdos comunitarios?..................................... 142

Comunidad de Propietarios: Qu gastos comunes est obligado a pagar el nuevo propietario?.................................................................................................... 144

Qu hacer cuando el propietario moroso ha fallecido?..................................................... 148

Por qu no funciona el arbitraje en las Comunidades de Propietarios?....................... 150

Responsabilidad Civil

Cmo puedo conocer mis seguros de vida o los de un familiar fallecido?.................... 153

Hay un seguro obligatorio para la vivienda? Y para el edificio?................................... 156

Trfico

Pueden sancionarme por pasar un semforo en mbar?................................................. 158

Circular sin pasar la ITV: ya no ser necesario que nos paren para ser multados ............................................................................................ 160

Irregularidades para recurrir multas de radares por exceso de velocidad .................... 166

Violencia Domstica

El inters del menor y las visitas y comunicaciones en casos de violencia domstica ............................................................................................... 172

Las nuevas tecnologas: una va ms para la violencia contra las mujeres..................... 175

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Presentacin

Desde que el blog de sepn inici su andadura, el 5 de julio de 2012, se han publicado en l ms de 350 post, con un creciente nmero de visitas que ni los ms optimistas podan llegar a imaginar.

Estamos convencidos de que la calidad jurdica y la minuciosa seleccin de los temas tratados, primando siempre la actualidad y el inters tanto del profesional del Derecho como del ciudadano que se acerca a la red en busca de informacin sobre problemas jurdicos de su vida cotidiana, han sido las claves de su enorme xito.

Prueba evidente de lo que decimos es que post como Hasta cundo se debe pagar la pensin alimenticia de los hijos? o Pueden sancionarme por pasar un semforo en mbar? han superado ampliamente las 20.000 visitas. Asimismo, otros dirigidos a un perfil exclusivamente profesional, como Diferencias entre la nulidad y la anulabilidad de los contratos o El nuevo qurum para la instalacin del ascensor en una Comunidad de Propietarios, prcticamente alcanzan tambin esa cifra.

En este e-book que publica sepn realizamos una seleccin de los 50 post que consideramos de mayor inters para todos, no solo por su ndice de visitas, sino tambin por la temtica tratada y la perdurabilidad en el tiempo.

Muchos de ellos recogen legislacin y citas de jurisprudencia del tema de referencia que permiten un acercamiento rpido y eficaz a asuntos de gran calado jurdico.

Nos atrevemos a decir que estos post, firmados por especialistas de amplia experiencia en cada una de las materias, son una nueva forma de enfocar los temas jurdicos y permiten, sin prdida alguna de rigor, encontrar informacin y respuestas sobre temas de actualidad.

Estamos seguros de que no os vamos a defraudar y os invitamos a que sigis visitando nuestro blog, que os permitir estar al da en asuntos jurdicos, en un tono ms informal, pero con la calidad propia del sello sepn.

Gracias por seguir hacindonos crecer un ao ms!

Alberto Torres LpezDirector Jurdico de sepn

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Autorizacin judicial para entrada en domicilios: y qu se entiendepor domicilio?Por todos es sabido que la Constitucin Espaola consagra, en su art.18.2, el Derecho Fundamental a la inviolabilidad del domicilio y lo haceen los siguientes trminos: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada oregistro podr hacerse en el sin consentimiento del titular o resolucinjudicial, salvo en caso de flagrante delito.La doctrina constitucional sobre la inviolabilidad del domicilio haremarcado la necesidad de su proteccin en cuanto espacio donde elindividuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convencionessociales, hacindolo con la libertad ms espontnea y por ello, suproteccin tiene un carcter instrumental para la defensa del mbito enel cual se desarrolla la vida privada. Existe un nexo indisoluble de talsacralidad de la sede existencial de la persona con el derecho a laintimidad que veda toda intromisin y, en concreto la entrada y elregistro en ella y de ella. Sin embargo, el Tribunal Constitucional haconrmado en numerossimas ocasiones que este derecho fundamentalno es absoluto sino que limita no slo con los dems derechos sinotambin con los derechos de los dems y por ello su proteccinconstitucional puede ceder en determinadas circunstancias, comoconsentimiento del titular, delito flagrante y autorizacin judicial.Dejando a un lado los supuestos de entradas en domicilio en el seno deinvestigaciones penales, nos ocuparemos aqu de las entradas endomicilios para la ejecucin de actos administrativos, circunstancia staprevista en el art. 96 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RgimenJurdico de las Administraciones Pblicas y del ProcedimientoAdministrativo Comn segn el cual, cuando para la ejecucin forzosa delos actos administrativos fuera necesario entrar en el domicilio delafectado las Administraciones Pblicas debern obtener elconsentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorizacinjudicial.Visto que constitucional y legalmente se protege el derecho a la

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inviolabilidad del domicilio, el objetivo de este post no es otro que el detratar de despejar ciertas dudas sobre qu debe entenderse comodomicilio a efectos de esta proteccin.Pues bien, si acudimos al Cdigo Civil el mismo nos otorga la siguientedenicin legal en su art. 40: ...el domicilio de las personas naturales esel lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Leyde Enjuiciamiento Civil.Si nos atuviramos a esta denicin, nos surgiran rpidamente dosincgnitas: slo estn protegidos los domicilios de las personas fsicas?y , si un domicilio no constituye residencia habitual no se puedepredicar del mismo el derecho a su inviolabilidad?. Veremos acontinuacin como ambas preguntas merecern una respuesta negativa.A la luz de esta doctrina, el Tribunal Supremo ha ayudado a perlar aunms el mbito del derecho a la inviolabilidad del domicilio de laspersonas jurdicas. En concreto, la Sala Tercera del alto Tribunal seal,en su Sentencia de 30 de septiembre de 2010 ,que tenan laconsideracin de domicilio, a efectos de la proteccin constitucionalotorgada por el art. 18.2 de la Constitucin respecto de las personasjurdicas, los lugares utilizados por representantes de la persona jurdicapara desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos seejerciera la habitual direccin y administracin de la sociedad, bienporque sirvieran de custodia de documentos u otros soportes de la vidadiaria de la sociedad o de su establecimiento, y todo ello conindependencia de que sea el domicilio scal, la sede principal o la sedesecundaria, exigindose en estos casos la autorizacin judicial o elconsentimiento del interesado.En cambio, prosigue el Supremo, no son objeto de proteccin losestablecimientos abiertos al pblico o en que se lleve a cabo unaactividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que noest vinculada con la direccin de la sociedad ni sirva a la custodia de sudocumentacin. Tampoco, las ocinas donde nicamente se exhibenproductos comerciales o los almacenes, tiendas, depsitos o similares.Analizado el caso del domicilio de las personas jurdicas, la segundainterrogante que se nos generaba de utilizar el concepto de domicilioque nos ofrece el Cdigo Civil art. 40- es la de determinar si nicamentegoza de proteccin constitucional el domicilio que constituya residencia

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habitual del interesado; como adelantbamos, la respuesta en este casotambin debe ser negativa.El propio Tribunal Constitucional se ha manifestado en el sentido dearmar que la idea de domicilio que utiliza el art. 18 de la Constitucinno coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derechoprivado y en especial en el art. 40 del Cdigo Civil como punto delocalizacin de la persona o lugar de ejercicio por sta de sus derechos yobligaciones; aadiendo que el concepto constitucional de domiciliotiene mayor amplitud que el concepto jurdico privado o jurdico-administrativo. En concreto, sobre la habitualidad en el uso deldomicilio, el mximo interprete de la Norma fundamental, indico en suSTC 10/2002, de 17 de enero de 2002 que ni el carcter cerrado delespacio ni el poder de disposicin que sobre el mismo tenga su titulardeterminan que estemos ante el domicilio constitucionalmenteprotegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad enel uso o disfrute impide en todo caso la calicacin del espacio comodomicilio (...) Igualmente, hemos sealado, que no todo local sobre cuyoacceso posee poder de disposicin su titular debe ser considerado comodomicilio a los nes de la proteccin que el art. 18.2 garantiza, pues larazn que impide esta extensin es que el derecho fundamental aquconsiderado no puede confundirse con la proteccin de la propiedad delos inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas adichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusin de losterceros (STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2). Y, nalmente, hemosadvertido sobre la irrelevancia a efectos constitucionales de laintensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, apartir de otros datos como su situacin, destino natural, conguracinfsica, u objetos en l hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo devida privada en el mismo (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5; en sentidosimilar sobre la irrelevancia de la falta de periodicidad, STEDH 24 denoviembre de 1986, caso Guillow c. Reino Unido).En el concreto caso analizado en la parcialmente transcrita sentencia, elTC entendi que las habitaciones de los hoteles podan constituirdomicilio de sus huspedes, ya que, en principio, son lugares idneos,por sus propias caractersticas, para que en las mismas se desarrolle lavida privada de aquellos habida cuenta de que el destino usual de lashabitaciones de los hoteles es realizar actividades enmarcables

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genricamente en la vida privada.En otro caso paradigmtico, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias Sentencia de 11-9-2006 - anul una actuacin municipal que habaconsistido en el acceso de un polica local a una vivienda en obras, conel nico consentimiento de uno de los trabajadores de la construccinque se encontraban all; la defensa del Ayuntamiento consista enarmar que no estbamos ante un domicilio cuya entrada requirieraconsentimiento del titular o autorizacin judicial porque las obras dereparacin integral de la casa evidenciaban que no se encontraba encondiciones de ser habitada; el TSJ reprende la actuacin administrativaexponiendo que aunque la vivienda estuviese desocupada por razn delas obras, y los moradores la hubiesen abandonado temporalmente o,aunque no fuese el lugar de residencia habitual a que se reere elartculo 40 del CC, se estaba ante un espacio fsico donde el ciudadanovive o puede vivir y donde solo, con su familia, o con quien le de la gana,puede ejercer libremente su derecho de privacidad desplegando lasdistintas actividades de estancia y ocio; concluye armando la Sentenciaque lo decisivo era que se trataba de un espacio privativo, y que para elacceso al mismo era necesario el consentimiento del titular oautorizacin judicial, tanto si era su vivienda habitual como si no lo era,tanto si en ese momento la haba dejado temporal o denitivamente, ytanto si se estaban realizando o no se realizaban obras en su interior.Lo dicho hasta el momento permite o al menos esa constitua miintencin- arrojar cierta claridad sobre el mbito de proteccin delDerecho Fundamental consagrado en el art. 18.2 CE. Pero la casustica esmuy rica, y por lo tanto, siempre resultar necesario -o al menosaconsejable- un estudio pormenorizado del caso; por ello, no queracerrar este post sin ofrecer algunos ejemplos jurisprudenciales queponen de manifiesto esta necesidad de estudio pormenorizado:-Entrada en fincas expropiadas:El TSJ de Baleares, autoriz la entrada en una nca que haba sido objetode expropiacin y que no haba sido entregada voluntariamente por elpropietario expropiado. En su Sentencia, el Tribunal pone de maniestoque si ninguna duda cabe sobre la necesidad de obtener autorizacin deentrada para la ejecucin de actos administrativos en el domicilio ensentido estricto, incluyendo como tal no slo a la vivienda, sino tambin

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a sus aledaos, como el jardn o el garaje, la cuestin no parece tan claracon los supuestos de lugares tales como obras e instalaciones, ncasrsticas, naves industriales, canteras, entre otros, donde laAdministracin Pblica ha de llevar a cabo actos de inspeccin o deejecucin forzosa sin necesidad de abandonar su fuero propio inherenteal principio de autotutela ejecutiva. TSJ Baleares, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1., 17-9-2010.En parecidos trminos el TSJ Aragn, Sec. 1., en Sentencia de 19-12-2008 , tambin concedi autorizacin de entrada para la ocupacin devarias ncas afectadas por la ejecucin del sistema general previsto enel PGOU.Por el Contrario, la Seccin 2. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Catalua fue ms contundente, en su Sentencia de30-7-2008, al considerar que tratndose de la ocupacin parcial de unanca rstica, en la que el recurrente no tiene su morada, laAdministracin poda ocupar la nca sin necesidad de pedir el auxiliojudicial y la autorizacin de entrada en domicilio.-Infraviviendas:El TSJ de Madrid deneg la autorizacin de entrada solicitada por elAyuntamiento para desalojar a un indigente que viva bajo un pasoelevado. El ayuntamiento solicit autorizacin al entender que se podraestar un asentamiento con vocacin de permanencia, por lo que podraconsiderarse como domicilio. Sin embargo, tanto el Juzgado comoposteriormente el TSJ en apelacin denegaron la autorizacin alentender que, con independencia del ejercicio de las competencias enorden al desalojo y ocupacin ilegal de las vas pblicas, incluidos losespacios bajo puentes o pasos elevados, del expediente administrativono se desprenda que se estuviera ante la ocupacin de la va pblicacon algn tipo de instalacin, siquiera infravivienda, con carcter propio,cerrado, exclusivo o privado. TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2., 8-11-2012 . -Terraza comunitaria de Edificio:Tras concederse por el Juzgado de lo Contencioso una autorizacin deentrada para llevar a cabo el precinto de unas obras que se estabanejecutando en la terraza del edicio, dicha resolucin se recurri por la

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entidad duea de las obras; la Seccin 1., del TSJ de Castilla-La Mancha,en su sentencia de 4-7-2001, no slo ratic la autorizacin sino queexpres lo siguiente: ...a la vista de la peticin de entrada y lugar dondese iba a efectuar, se pone de maniesto la innecesariedad tanto de lapeticin como de la autorizacin judicial consiguiente, pues el lugar alque se iba a acceder para el precinto de la obra, la terraza del ediciosito en C/ ____ no constituye domicilio privado o asimilado de RetevisinS.A.; constituye un elemento comn perteneciente a la Comunidad dePropietarios de dicho edicio, y si alguna autorizacin proceda,corresponda otorgarla a la propiedad, esto es, a la Comunidadrepresentada por un Presidente; autorizacin que efectivamente fuedada el 4 de Octubre de 2000 (folio 30 del expediente).Consecuentemente careca de sentido tanto la peticin como laautorizacin.

Julin Lpez MartnezDirector de Sepn Administrativo. Abogado

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El secreto profesional del abogadoTodo lo que me cuente quedar amparado por el secreto profesionalparece una frase tpica de un thriller pero no es ni mucho menos sloeso, sino que es un deber inexcusable que pesa sobre quienesdecidimos emprender el ejercicio de la abogaca. A la par, se congurasimultneamente como un derecho a no declarar sobre hechos quequeden bajo la tutela de dicho secreto profesional.La propia Constitucin Espaola de 1978 recoge una de lasmanifestaciones de esta obligacin de secreto, al reejar en su art. 24que La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o desecreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechospresuntamente delictivos.Tambin la Ley Orgnica del Poder Judicial nos recuerda este cometidoal indicar en su art. 542.3 que Los abogados debern guardar secreto detodos los hechos o noticias de que conozcan por razn de cualquiera delas modalidades de su actuacin profesional, para inmediatamentedespus armar que no podemos ser obligados a declarar sobre losmismos.Como no poda ser de otra forma, nuestro rgimen jurdico propio vienea desarrollar de forma ms pormenorizada el secreto profesional; dichorgimen viene constituido tanto por el Estatuto General de la Abogacaaprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, como por elCdigo Deontolgico al que estamos sometidos, aprobado por el Plenodel Consejo General de la Abogaca Espaola el 27 de septiembre de2002.En la primera de las normas citadas se distinguen hasta tresmanifestaciones del secreto profesional: de carcter general, respecto alos letrados contrarios y, por ltimo, respecto al propio cliente.Y en efecto, el secreto profesional no slo protege las manifestacionesque nos confan nuestros defendidos sino que tambin se extiende a lasconversaciones mantenidas con el letrado de la parte contraria.

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As aborda el Estatuto General de la Abogaca las tres aludidasmanifestaciones del secreto profesional:-El art. 32, de conformidad con lo ya proclamado en la LOPJ, indica quelos abogados debern guardar secreto de todos los hechos o noticiasque conozcan por razn de cualquiera de las modalidades de suactuacin profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre losmismos.-Por su parte, el art. 34 acomete la cuestin desde la perspectiva de lasrelaciones con los letrados contrarios, exigindonos mantener comomateria reservada las conversaciones y correspondencia habidas con elabogado o abogados contrarios, con prohibicin de revelarlos opresentarlos en juicio sin su previo consentimiento.Vemos como expresamente, esta obligacin de sigilo no slo se reere aconversaciones sino tambin a la correspondencia mantenida con elletrado de la parte contraria, que tampoco lgicamente podr serutilizada como prueba en juicio, si bien el propio art. 34 establece unacautela especial al indicar que la Junta de Gobierno del Colegio podrdiscrecionalmente autorizar su revelacin o presentacin en juicio sindicho consentimiento previo, por causa grave.-Por ltimo el Estatuto de la Abogaca dedica su art. 42 al compromisode secreto respecto del propio cliente.Repasada ya gran parte de la normativa que en Espaa regula esaarmacin tan recurrentemente utilizada en el mundo del cine a la quehaca referencia al comienzo de este post, queda por hacer referencia alprecepto que, sin lugar a dudas, con mayor detalle determina el alcancedel secreto profesional. Me estoy reriendo al art. 5 del CdigoDeontolgico de la Abogaca, que aade importantes novedadesrespecto a los aspectos generales vistos hasta ahora.As, el deber y derecho al secreto profesional del abogado comprendelas confidencias y propuestas que nos formule el cliente o el adversario.Igualmente, el Cdigo Deontolgico al que estamos sometidos nosimpide no slo aportar a los tribunales las cartas, comunicaciones onotas que recibamos del abogado de la otra parte, sino que tampocopodremos facilitrselas a nuestros propios clientes, salvo, claro est, querecibamos autorizacin expresa de su remitente.

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El Cdigo de deontologa proscribe de forma expresa la grabacin sinprevia advertencia y aceptacin de las conversaciones mantenidas connuestros clientes, los contrarios o sus abogados, ya hayan tenido lugarestas de forma personal, telefnica o telemtica.Por ltimo, nuestro Cdigo Deontolgico establece dos premisas que nodebemos olvidar; por un lado, que el deber del secreto se mantendrincluso despus de haber cesado en la prestacin de los servicios alcliente, sin ningn tipo de limitacin temporal; en segundo lugar, queese deber de secreto no slo nos afecta a nosotros sino tambin a loscompaeros del despacho, en el caso de ejercicio de la abogaca enforma colectiva.El incumplimiento del secreto profesional, en su vertiente de deber, llevalgicamente aparejado la aplicacin del rgimen sancionador previstoen el Estatuto General de la Abogaca, pudiendo dar lugar a sancionesque van desde la suspensin temporal del ejercicio de la abogaca almero apercibimiento, pasando por la expulsin del Colegio,dependiendo de la calicacin que merezcan los hechos imputados:muy grave (art. 84.c), grave (art. 85.g), o leve (art. 86.d).

Julin Lpez MartnezDirector de Sepn Administrativo. Abogado

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La aportacin de datos personales como medio de prueba enprocesos judiciales

Recientemente, tuve ocasin de leer una sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Barcelona (SP/SENT/744312) dictada en un pleitosobre modicacin de medidas de divorcio; lo que me llam la atencinde aquella sentencia nada tiene que ver con lo que sus Seorasdecidieron acerca de las pensiones alimenticias o el rgimen de visitas,sino que, lo que centr mi inters, fue el razonamiento que el Tribunaldecidi incluir como fundamento jurdico Tercero de su sentencia. En lla Audiencia Provincial armaba que el Juzgado de Instancia habavulnerado la Ley de Proteccin de Datos y el derecho a la intimidad deuna de las partes; deca el citado Fundamento Jurdico lo siguiente: Estetribunal debe sealar que durante la tramitacin de los autos en primerainstancia se ha vulnerado gravemente el derecho a la intimidad y a laproteccin de datos personales segn la Ley Orgnica 15/1999 (LOPD),concretamente con vulneracin de los principios de no excesividad ( art.4.1 LOPD ), especial proteccin de datos sensibles ( art. 7.3 LOPD ), etc.,de la esposa del demandante, del ex esposo de la misma y de los hijoscomunes de ambos, no solo con el consentimiento del juzgado sino bajorequerimiento indebido del mismo. Obran en autos demandas,contestaciones, informes psicolgicos, etc., que no deberan haberseincorporado a ellos, segn los artculos 11.1 de la Ley Orgnica del PoderJudicial y 283.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Todos esosdocumentos van mucho ms all de las resoluciones judiciales queresultaran relevantes para la coordinacin con los regmenes de relacinde los dems miembros de la familia extensa, pues ciertamente loslitigantes tiene dos hijos, el demandante y su actual esposa, que tienecuatro de su anterior matrimonio, tienen un hijo en comn, y lademandada y su actual marido tienen una hija.Al margen de mis dudas sobre la oportunidad de que en el seno de unproceso civil, el Tribunal entre (adems de ocio) a declarar infringida lalegislacin sobre proteccin datos, la lectura de dicha sentencia memotiv para abrir en el presente post un debate sobre el empleo, como

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medio de prueba en defensa de los intereses de nuestros clientes, dedatos personales de terceras personas, en la mayora de los casos, de laparte contraria.Por un lado, la tutela judicial efectiva consagrada en el artculo 24 de laConstitucin Espaola engloba el derecho de todos a utilizar los mediosde prueba pertinentes para su defensa.Ahora bien, como suele ocurrir en multitud de ocasiones, el ejercicio denuestros derechos fundamentales es susceptible de entrar en colisincon los derechos de otras personas, en cuyo caso deben ponderarseunos y otros.Si acudimos al artculo 6 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre,de Proteccin de Datos de Carcter Personal LOPD- vemos como steexige el consentimiento inequvoco del afectado para el tratamiento desus datos de carcter personal, si bien aade en su ltimo inciso elsiguiente importante matiz salvo que la ley disponga otra cosa.Otro precepto que debemos tener muy en cuenta para abordar estacuestin es el artculo 11 de la propia LOPD, relativo a la comunicacinde datos personales a terceros, segn el cual Los datos de carcterpersonal objeto del tratamiento slo podrn ser comunicados a untercero para el cumplimiento de nes directamente relacionados con lasfunciones legtimas del cedente y del cesionario con el previoconsentimiento del interesado, para aadir a continuacin que dichoconsentimiento no ser necesario en una serie de supuestos, entre losque se recoge Cuando la comunicacin que deba efectuarse tenga pordestinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces oTribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones quetiene atribuidas [art. 11.2.d).]Comentados los tres preceptos que mayor relacin tienen con lacuestin, para enriquecer este pequeo debate considero de especialinters exponer algunos de los principales pronunciamientos efectuadostanto por la Agencia Espaola de Proteccin de Datos como por losrganos jurisdiccionales cuando han tenido ocasin de resolver sobreesta colisin de derechos en juego.Del anlisis de dichos pronunciamientos, podemos distinguir tres tiposde problemticas: por un lado, los casos en los que el responsable del

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chero remite datos de carcter personal como consecuencia de unrequerimiento directo del rgano judicial; en segundo lugar, los casos enlos que el responsable del chero comunica esos datos a una de laspartes del proceso (o a su letrado) para que esta los utilice en el seno deljuicio para la defensa de sus intereses y, un ltimo supuesto, sera aquelen el que la propia parte incorpora al proceso datos personales de lacontraria que estn a su disposicin.-El primero de los casos es sin duda el que menos problemtica deberagenerar si tenemos en cuenta la excepcin al consentimiento contenidaen el art. 11.2.d LOPD anteriormente citado. En efecto, tanto la AgenciaEspaola de Proteccin de Datos (AGPD) como los Tribunales, hanexonerado de responsabilidad a aquellas empresas o entidades,pblicas o privadas, que ponan en conocimiento del Juzgado datospersonales de una de las partes, sin el consentimiento de esta, pero arequerimiento de la autoridad judicial.A modo de ejemplo, la AGPD en su Informe Jurdico 479/2005, sepronunciaba sobre la posibilidad de que la Agencia Tributaria aportaralos datos de un contribuyente al seno de un proceso judicial. Deca laAgencia lo siguiente: De lo dispuesto en el precepto transcrito (art.11.2.d LOPD) se desprende que, con carcter general, siempre que unaautoridad judicial considere necesaria la aportacin de datos personalesobrantes en poder de la Agencia Tributaria, en los trminos que el propiorgano determine, ser necesario aportar dichos documentos, pudiendoresultar la decisin de la entidad a que se solicitara la informacin de nofacilitarla o facilitarla parcialmente, contraria a lo dispuesto en el artculo118 de la Constitucin, a cuyo tenor Es obligado cumplir las sentencias ydems resoluciones rmes de los Jueces y Tribunales, as como prestarla colaboracin requerida por stos en el curso del proceso y en laejecucin de lo resuelto. En consecuencia, an en el supuesto de que losdatos personales requeridos por el rgano judicial excedieren de losreferidos a las partes de un proceso, dicha cesin se encontraraamparada por lo dispuesto en el transcrito artculo 11.2. d) de la LeyOrgnica 15/1999, sin perjuicio de la utilizacin de la reserva a favor delconsultante de las acciones y recursos que en derecho pudierencorresponderle ante el rgano Judicial, cesionario de dicha informacin,que a su vez la pone a disposicin de las partes en litigio..

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En el mismo sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de 7 de junio de2012 rec. 667/2010- resolvi un recurso interpuesto contra el Archivode una denuncia por la AGPD; la denunciante y posteriormenterecurrente pretenda que se sancionara a la Presidenta de un TribunalSuperior de Justicia y a la responsable de la Agencia Estatal deAdministracin Tributaria, alegando que la Presidenta del TSJC habasolicitado informacin patrimonial sobre ella a la AEAT, y sta la habasuministrado sin su consentimiento. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestim el recurso, trasconcluir lo siguiente: Por tanto no considerndose preciso elconsentimiento del interesado cuando la comunicacin de datos tengapor destinatario los Jueces o Tribunales en el ejercicio de las funcionesque tienen atribuidas, como sucedi en el presente caso, y tratndose deejecutar una resolucin judicial calicada de rme, en lnea con losealado en el artculo 95.1.h) de la LGT , cuya copia se remiti a laAdministracin tributaria, no puede apreciarse vulneracin de la LOPDpor parte de la responsable de la AEAT denunciada, ni tampoco por partede la Sra. Presidenta del TSJC.-Despejadas las dudas sobre la legalidad de la comunicacin de datos arequerimiento directo del rgano judicial, veremos que la cuestin esradicalmente opuesta cuando la entidad que tiene en su poder los datospersonales (responsable del chero) los comunica para su aportacin alproceso pero no a requerimiento del juzgado sino de una de las partes(o sus letrados); en estos casos, el estudio de la doctrina institucional yjurisprudencial nos lleva a concluir que si estaramos ante hechossancionables.Un ejemplo lo encontraramos en la Resolucin 2413/2013 dictada por laAEPD en el procedimiento Sancionador 168/2013; en aquel caso, laafectada diriga la denuncia contra la empresa en la que trabajaba,basndose la queja en que dicha empresa haba facilitado a la abogadode su ex marido un certicado sobre su horario de trabajo, que sta a suvez haba aportado como prueba en el proceso de divorcio.La empresa expedientada aleg en su defensa que la entidadresponsable que dicho certicado se expidi porque fue solicitado poruna Abogada de Zaragoza y se hizo porque la misma le indic que eranecesario para aportarlo al Juzgado, y que se citara judicialmente a la

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representante de la empresa para que lo raticara en juicio comotestigo. Asimismo, manifestaba en su descargo, que de dicho certicadoexclusivamente tuvo conocimiento el Sr. Magistrado actuante y laspartes del proceso de divorcio contencioso.Pese a esos descargos, la empresa fue sancionada, por infraccin del art.10 de la LOPD relativa al deber de secreto, toda vez que el certicado seemiti a solicitud de una Abogada, y se realiz a nombre del ex cnyugede la denunciante. Por tanto en este caso, no se trataba de facilitardocumentacin requerida por el rgano judicial (art. 11.2.d) LOPD), sinode la entrega a terceros de una informacin con una nalidad particular,ajena a los intereses de la entidad responsable.En otro caso similar (Expediente 196/2007) la Agencia archiv la denunciainterpuesta contra la Tesorera General de la Seguridad Social porque nose consigui acreditar que el informe sobre la vida laboral de ladenunciante aportado por su marido en el juicio de divorcio hubiera sidofacilitado por la TGSS a solicitud de persona distinta a la propiadenunciante.-El tercer supuesto problemtico es aquel en el que una de las partes (osus letrado) aporta al proceso como medio de prueba documentos que obran en su poder y que contienen datos personales de la contraparte.la colisin que parece producirse entre los derechos fundamentalesrelativos a la proteccin de los datos (artculo 18.4 de la CE ) y el derechoa la tutela judicial efectiva (artculo 24.2 de la CE ) justica que seconsidera que la utilizacin de datos para la defensa de los intereses delos recurrentes en un juicio sobre reclamacin de cantidad no seacontrario a los principios sobre proteccin de datosEsta Sala en la sentencia correspondiente al recurso 312/2004 al valorarla cuestin relativa a la aportacin en un pleito de datos de los que sedispona de modo ajeno al propio pleito arm que "A lo dicho hastaahora debe unirse lo que resulta del articulo 24 de la Constitucincuando establece que "Todas las personas tienen derecho a obtener latutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos eintereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirseindefensin".(...) Tambin la sentencia correspondiente al recurso 1171/2003 admiti

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la posibilidad de aportar a un pleito datos personales de los que conocauna compaa aseguradora para asegurar su derecho a la correctadefensa de sus intereses. Las mismas razones autorizan, pues, el empleode los datos que fueran necesarios para que los demandantes en elpleito civil pudieran ejercer oportunamente su derecho a la defensa y deeste modo se justica la conrmacin de la resolucin de archivo y ladesestimacin de la demanda.Lgicamente, la AGPD tambin ha admitido la aportacin de datos, sinconsentimiento de su titular, como medio de prueba para la defensa delos intereses propios en juicio. En este sentido podemos citar elExpediente 1555/2007 que concluy con un archivo de actuaciones. Enese caso, se denunciaba a una compaa aseguradora que se habavalido de un detective privado y haba aportado al juzgado grabacionesque demostraban el estado de salud de la parte contraria (lo cual erarelevante a la hora de determinar si la compaa aseguradora tena o noobligacin de indemnizar al denunciante). La AEPD resolvi que laexigibilidad del consentimiento del oponente para el tratamiento de susdatos supondra dejar a disposicin de aqul el almacenamiento de lainformacin necesaria para que el denunciante pueda ejercer, enplenitud, su derecho a la tutela judicial efectiva. As, la falta de estosdatos o su comunicacin a la contraparte, puede implicar, lgicamente,una merma en la posibilidad de aportacin por el interesado de "losmedios de prueba pertinentes para su defensa", vulnerndose otra delas garantas derivadas del citado derecho a la tutela efectiva ycoartndose la posibilidad de obtener el pleno desenvolvimiento de estederecho.

Julin Lpez MartnezDirector de Sepn Administrativo. Abogado

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Expresiones del abogado: frontera entre el ejercicio del derecho dedefensa y la falta de respeto?

L a Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial prev la posibilidad deimposicin de sanciones a los letrados (y procuradores) que incumplanlas obligaciones impuestas por esa norma orgnica y por el resto delordenamiento procesal.El catlogo de sanciones no es muy amplio: apercibimiento o multaeconmica cuya cuanta mxima es la correspondiente a las faltas delCdigo Penal-, mientras que la competencia para la imposicin decualquiera de estas sanciones viene atribuida al Magistrado o Juez anteel que se sigan las actuaciones.Sobre una de las conductas que pueden dar lugar a la imposicin deestas sanciones y que aparecen enumeradas en el art. 553 LOPJ, quierocentrar el presente post. Concretamente me reero a la posibilidad desancionar a aquellos abogados que en su actuacin forense faltasen alrespeto a cualquiera de los intervinientes en el proceso, ya sean Jueces,Secretarios, Fiscales, Abogados contarios o, incluso, a la partes. Esta falta de respeto sancionable, especca la norma, puede cometersetanto de forma oral, durante el debate procesal, como por escrito, conocasin de manifestaciones vertidas en la demanda, contestacin ocualquier otro escrito que presentemos ante el Tribunal.La falta de respeto haca los miembros del Tribunal o haca otroscompaeros no slo puede dar lugar a la imposicin de una sancin porla autoridad judicial sino que, tambin, el Estatuto General de laAbogaca Espaola, aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio contemplaeste tipo de actuaciones vase arts. 34 d) y 36 como una infraccinsancionable.La mayor dicultad que pueden plantear estas situaciones es la dediscernir entre cundo una determinada manifestacin formulada conmayor o menor vehemencia debe ser merecedora de reproche y cuando,por el contrario, debe encontrar cobijo y adecuado encaje en el legtimo

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uso de la libertad de expresin en el ejercicio de la defensa de losderechos de nuestros clientes.Por lo tanto, en el ejercicio del derecho de defensa de nuestros clientesgozamos de una libertad de expresin especialmente reforzada. Ahorabien, como el propio mximo interprete de la Constitucin se encarga deaclarar en esta y otras resoluciones, no es un derecho ilimitado, pues esabeligerancia y exceso enrgico de nuestros argumentos slo podranadmitirse en atencin a a su funcionalidad para el logro de lasnalidades que justican su privilegiado rgimen", y sin que en ningncaso pueda darse carta de legitimidad ni al insulto ni a la descalificacin.Habr de analizarse por lo tanto caso por caso, para comprobar si lasexpresiones que proferimos los letrados cumplen con ese umbral deconstitucionalidad al que nos hemos referido.Como fn a este pequeo comentario, considero especialmente tilexpresar dos ejemplos reales en los que el Tribunal Constitucional se hatenido que pronunciar sobre esta cuestin.El primero de ellos lo extraemos de la propia STC 39/2009, tantas vecesaludida. En ella, los Magistrados tuvieron que valorar si las expresionesproferidas por una letrada durante el desarrollo de un juicio de divorcioeran merecedoras de la sancin que le haba sido impuesta por Acuerdodel Consejo General de la Abogaca. Las expresiones conictivas habanconsistido en verter la siguiente armacin: ... dicho sea con todos losrespetos y en estrictos trminos de defensa de los intereses que le hansido encomendados, la amistad ms que pblica y notoria existenteentre la letrada Sra. [C.] y la Juez titular del Juzgado de Familia, sin queSS se abstenga de conocer cuantos casos pudiera dirigir la letrada Sra.[C.], lo que causa no poca indefensin a esta letrada, a su cliente y acuantos letrados y clientes se han encontrado o puedan encontrarse enla misma situacin tanto en el presente, pasado como futuro las quehaba sidos.El TC entendi que la letrada no poda encontrar amparo en la libertadde expresin pues si bien haban sido realizadas en un contexto dedefensa procesal, lo manifestado era descalicador de las personasconcernidas Magistrada y letrada contraria, puesto que que se referapersonalmente a la Magistrada, atribuyndole una actitud de parcialidadno slo respecto a la decisin interlocutoria que se criticaba, sino

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tambin respecto a otros procesos pasados e incluso futuros en los quetuviera participacin la Abogada referida.En el otro de los ejemplos que expongo a continuacin, el TC, en suSentencia 232/2005, de 26 de septiembre entendi, en cambio, que lasexpresiones formuladas por el letrado y el procurador en un escrito deoposicin a la ejecucin no suponan una falta del debido respeto, puesencontraban adecuado encaje en el ejercicio de la libertad de expresinnecesaria para el correcto y ponderado uso del derecho de defensa delos intereses de su cliente.Dicho escrito contena expresiones tales como la Juzgadora se inventaen ejecucin otra Sentencia, La Juzgadora est variando y modicandosu propia Sentencia, ha decidido expropiar al mandante inaudita parte,se ha actuado de forma precipitada, con rapidez inusual.En la referida Sentencia se exponen los motivos por los cuales debaotorgarse el amparo a los profesionales sancionados, armando que sibien las expresiones no eran las ms respetuosas que podan utilizarsepara describir la situacin jurdica que se consideraba producida, locierto es que las mismas buscaban argumentar jurdicamente suoposicin a la ejecucin, pues se referan a la invariabilidad oinmodicabilidad de las sentencias y a que la cuestin sobre la que sepronunciaba no haba sido debatida en el proceso, citando incluso lospreceptos legales que se consideraban infringidos.

Julin Lpez MartnezDirector de Sepn Administrativo. Abogado

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Desistimiento anticipado por un arrendatario segn la fecha delcontrato

Llevamos varios meses indicando que la reforma de la LAU 29/1994,aprobada por la Ley 4/2013 y con entrada en vigor el pasado 6 de junio,supone, si cabe, una mayor atencin y especialidad para losprofesionales de esta materia, pues si ya convivan distintas normativassegn la fecha del contrato, el Texto Refundido de la LAU 1964, el RDL2/1985 y la LAU 29/1994, ahora surge un cuarto perodo contractual atener presente: los contratos posteriores al 6 de junio de 2013. De estaforma, ante cualquier accin del arrendador o del arrendatario y para sucontestacin, tendremos que preguntarnos qu fecha tiene el contrato,dado que las consecuencias y los preceptos legales a aplicar sern muydistintos. As sucede en la cuestin aqu analizada, resolucin anticipadadel contrato por parte del arrendatario.

Contratos posteriores al 6 de junio de 2013El art. 11, reformado por la Ley 4/2013, respecto al desistimiento delcontrato en los arrendamientos de vivienda, ha supuesto uno de loscambios sustanciales a favor del arrendatario.Requisitos:- El arrendatario puede desistir una vez que hayan transcurrido seismeses de la duracin del contrato, independientemente de que elmismo tenga un plazo superior o no a los tres aos que establece el art.9.- El plazo mnimo previo de comunicacin ser de 30 das.- Es posible pactar una indemnizacin al arrendador de un mes de rentapor cada ao en vigor que reste de cumplir y, para perodos inferiores, laparte proporcional de la indemnizacin. No cabe pactar unaindemnizacin superior, estaramos ante una clusula nula y sin efecto,segn lo dispuesto en el art. 6 LAU 29/1994, al tratarse de un pacto queva en contra de los derechos del arrendatario.En cuanto a los contratos de uso distinto al de vivienda, ninguna de estas

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reglas es aplicable, pues los mismos se rigen por la voluntad de laspartes, tal indica el art. 4, apdo. 3, LAU 29/1994.

Contratos posteriores al 1 de enero de 1995 y anteriores al 6 de junio2013Continua aplicndose para estos arrendamientos de vivienda el texto delart. 11 antes de la Reforma.Requisitos:- El arrendatario puede desistir una vez que hayan transcurrido cincoaos y siempre en contratos de duracin superior a este perodo. - El plazo de preaviso mnimo de comunicacin es de dos meses,debiendo acudir a un sistema de noticacin que permita acreditar larecepcin por el arrendador, va notarial, burofax, telegrama con acusede recibo.- Es posible pactar en el contrato una indemnizacin al arrendador de unmes de renta por cada ao en vigor que reste de cumplir y, paraperodos inferiores, la parte proporcional de la indemnizacin. Si nohubiese pacto, en principio, no hay ningn tipo de indemnizacin,aunque se admite por la jurisprudencia la exigencia de daos yperjuicios.En los contratos de duracin inferior a cinco aos, la Ley no regula estaposibilidad de resolucin unilateral por parte del arrendatario, nadaindica el art. 11 LAU. Sin embargo, es evidente que se produceincumplimiento del contrato, pues aquel tiene obligacin de permanecerdurante el plazo pactado y de ah surge el derecho a favor delarrendador a ser indemnizado, conforme a los arts. 1.101, 1.124, 1.256,1.556 y otros concordantes del Cdigo Civil. En este sentido respondendiversos autores en la Encuesta Jurdica de nuestra Editorial,SP/DOCT/15874.Respecto a los arrendamientos de uso distinto al de vivienda, al igualque en los contratos posteriores al 6 de junio de 2013, se regirn por lavoluntad de las partes, segn el art. 4, apdo. 3, LAU 29/1994, comomuestra la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de2012.Para estos arrendamientos, ya sean de vivienda o de local de negocio, hay que acudir al artculo 56 del Texto Refundido de la LAU de 1964, que

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continua vigente.Requisitos:- El arrendatario puede desistir en cualquier momento, el precepto tansolo indica durante el plazo estipulado. - La noticacin del abandono antes del tiempo pactado debe realizarsepor escrito con 30 das de antelacin.- La indemnizacin ser la cantidad equivalente a la renta quecorresponda al plazo que quede sin cumplir. Se trata de la cuestin quems se ha modicado desde entonces hasta los actuales contratos,donde ya no cabe exigir la totalidad de las rentas.Ahora bien, en aquellos arrendamientos anteriores al 9 de mayo de 1985,sometidos imperativamente al rgimen de prrroga forzosa del art. 57del Texto Refundido de la LAU de 1964, lgicamente tal indemnizacinpor el desistimiento nunca se solicitar por el arrendador, pues elinmueble ha sido sorprendentemente recuperado.Hoy en da, ante el abandono de la vivienda o local por parte delarrendatario, los Tribunales suelen moderar la indemnizacinatendiendo a los daos y perjuicios realmente producidos. Y por estos,deben considerarse entre otros, el tiempo que transcurre hasta quevolvi a arrendarse, la publicidad para su alquiler, reformas para lahabitabilidad etc., como indican las recientes resoluciones del TribunalSupremo sentencias de 22 de mayo, 12 de junio y 2 de octubre de 2008, y18 de marzo de 2010.

Begoa Costas de VicenteDirectora de Sepn Arrendamientos Urbanos. Abogada

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El vaivn del Tribunal Supremo respecto a la duracin de los contratosde arrendamiento

Con todos mis respetos, realmente el Tribunal Supremo, ms que jardoctrina y ayudarnos a los profesionales en esta materia a establecer uncriterio rme ante la duracin de los contratos posteriores al 9 de mayode 1985 en los que se pact prrroga forzosa, as como en losposteriores regidos por la LAU 29/94, est causando gran confusin conlas resoluciones que dicta, algunas de ellas contradictorias, ya quedependiendo del arrendatario, si estamos ante una vivienda o local,aplica preceptos y plazos distintos.Cuando hace varios meses conocimos que se iba a aprobar una reformade la Ley de Arrendamientos Urbanos, todos, al menos en SEPIN,esperbamos con impaciencia que la cuestin de estos contratoscontemplados en la Disposicin Transitoria Primera quedara zanjada dealguna forma, pero al parecer ningn legislador se atreve con semejantetarea, y en consecuencia, la solucin debe encontrarse en los Tribunales.Hasta el momento, como ya decamos antes, las resoluciones dictadaspor el Tribunal Supremo tan solo nos han llevado a una autnticaconfusin, pues existen sentencias desde el ao 2009 que nos llevan aaplicar el plazo del usufructo de 30 aos del Cdigo Civil, otra que remitea la aplicacin del plazo de la Disposicin Transitoria Tercera, ybastantes que siguen manteniendo la prrroga con todas susconsecuencias. As, la ltima sentencia dictada sobre un contrato posterior al 9 de mayode 1985 es la del 16 de octubre de 2013 (SP/SENT/736550), que indicaque en este arrendamiento de local, si las partes se sometieronvoluntariamente al rgimen de prrroga forzosa, as continuarn segnDisposicin Transitoria Primera, apartado 2 de la LAU 29/94, referido aun local cuyo arrendatario es una persona fsica. Es decir, mantienen laprrroga, por lo que la duracin ser hasta el fallecimiento delarrendatario. Conclusin totalmente distinta de la adoptada en lasentencia de 12 de noviembre de 2012 (SP/SENT/694582), que basada en

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el mismo tipo de contrato, aplica el plazo del usufructo de 30 aos. Por otra parte, para los locales cuando el arrendatario sea una personajurdica, hay que estar a lo establecido en la sentencia de 17 denoviembre de 2011 (SP/SENT/654028), aplicando la DisposicinTransitoria Tercera de la LAU 29/94, por lo que el contrato se extinguir alos 20 aos desde la entrada en vigor de esta Ley, el 1 de enero de 2015,salvo supuestos excepcionales previstos en la Ley de incremento delplazo de duracin. Y, unido a los contratos anteriores, por ltimo, no podemos olvidar losarrendamientos que se rigen por la LAU 29/94, en los que tambin sepacta prrroga o tiempo indenido, donde el Tribunal Supremo se hapronunciado, en contratos de uso distinto al de vivienda, aplicando poranaloga el plazo del usufructo de 30 aos que regula el artculo 515 delCdigo Civil. Sentencias de 11 de noviembre de 2012 (SP/SENT/694805),14 de julio de 2010 (SP/SENT/516230) y 9 de septiembre de 2009(SP/SENT/478116). En denitiva, son demasiadas y distintas soluciones dadas, que hastaahora no hacen ms que sorprender y llevarnos a confusin, esperandoque en algn momento el Tribunal Supremo je doctrina jurisprudencial,en bien de todos.

Begoa Costas de VicenteDirectora de Sepn Arrendamientos Urbanos. Abogada

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Obligacin de certificacin eficiencia energtica en los contratos dealquiler

Tras la publicacin del Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que seaprob el Procedimiento Bsico para la Certicacin de la EcienciaEnergtica de los edicios, es necesario desde el 1 de junio de 2013contar con el certicado de eciencia energtica tanto para los ediciosde nueva construccin como para edicios o partes de ediciosexistentes que se vendan o alquilen a un nuevo arrendatario.En el mbito de los arrendamientos urbanos, surgen varias preguntas,como ya apuntbamos en otro post, indicando a continuacin losaspectos esenciales que, a nuestro entender, habr que tener en cuenta. Cul es su objetivo? La reduccin de los gastos excesivos y superuosde energa en los edicios, de tal forma que los usuarios de unavivienda, en este caso arrendatarios, con anterioridad a la rma delcontrato puedan tener conocimiento del nivel de eciencia energticadel edificio, y as decidir su alquiler.Qu inmuebles, para ser alquilados, necesitan ser certificados? Aquellosque no dispongan de su certicado energtico en vigor. Hay que tenerpresente que desde 2007 ya es obligatorio el certicado energtico paraedicios de nueva construccin, as que estos ya cuentan con sucalificacin energtica.Debe el arrendador presentar el certicado ante el Registro, antes de sufirma? Si, es una obligacin de esta parte, debe presentarlo ante elrgano competente de su CCAA para su registro, ya que como establecel a Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitacin, regeneracin yrenovacin urbanas, en la Disposicin Adicional Tercera, apartado 4 b),de no hacerlo incurrir en una infraccin grave, con multa de 601 a 1000Euros segn la Disposicin Adicional Cuarta, apartado 1 B).Existe obligacin de incluir el certicado en el contrato dearrendamiento? Partimos de la base de encontrarnos ante un derecho

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del consumidor, en este caso de la persona que alquila, por tanto elarrendador est obligado a hacer constar en el contrato una clusulaque indique que en el momento de la rma se aporta el mismo,facilitando una copia al arrendatario. Qu ocurre si el arrendador no lo hace constar en el contrato? Si nadaaparece en el mismo, incurrir en infraccin administrativa tal como haestablecido la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitacin, regeneraciny renovacin urbanas. En la Disposicin Adicional Tercera se clasicanlas mismas en muy graves, graves y leves (enlace), sealando el punto 4e) que constituye infraccin grave .....alquilar un inmueble sin que..... elarrendador entregue el certicado de eciencia energtica, vlido,registrado y en vigor,..... al arrendatario Qu importe corresponde por la sancin? Al tratarse de una infraccingrave, atendiendo a la Disposicin Adicional Cuarta de la Ley 8/2013, lamulta ir de 601 a 1000 Euros, aunque en la graduacin de la sancin setendr en cuenta el dao producido, el enriquecimiento injusto y laconcurrencia de intencionalidad o reiteracin. Sern los rganoscompetentes de cada CCAA los encargados de resolver los expedientessancionadores. Dicho esto, habr que esperar para saber si realmente sevan a hacer reclamaciones o denuncias por las comunidades autnomaso los particulares. Se puede obtener el certicado con posterioridad a la celebracin delcontrato? Nuestro criterio es que no, el certicado debe presentarse enel mismo momento de la rma entre arrendador y arrendatario, puesadems, debe tenerse en cuenta el matiz que establece el punto 6, de lacitada Disposicin Adicional Tercera que indica que sern sujetosresponsables de las infracciones tipicadas en esta disposicin, laspersonas fsicas o jurdicas y las comunidades de bienes que lascometan, an a ttulo de simple inobservancia. Es decir, no cabr alegarque las partes desconocan tal precepto, y que por ello se aporta conposterioridad. Debe el arrendador realizar obras para mejorar la calicacinobtenida? No, la obligacin que indica el R.Decreto viene referidanicamente a la obtencin del certicado, ya sea letra A, la ms ecienteo G, edicios menos ecientes, sin que el propietario del inmueblequede obligado o deba adoptar ni realizar ninguna obra para mejorar la

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calicacin obtenida, ya que el edicio cumple con los requisitosmnimos establecidos en su normativa de aplicacin. Ser causa de resolucin del contrato si se comprueba que lacalicacin reejada en el certicado no es conforme con la realidad?Entendemos que no, no se trata de un incumplimiento contractual delartculo 1124 del C.Civil que dara lugar a la resolucin delarrendamiento. Consideramos que los aspectos tcnicos yadministrativos de este Real Decreto 235/2013 no pueden anular enningn caso los efectos civiles de un contrato de arrendamiento urbano,salvo excepciones que vinculen el negocio jurdico a ese certicadoenergtico. Eso s, se incurrir en infraccin administrativa al no atendera la realidad la calicacin realizada, pues falsear informacinconstituir infraccin muy grave y una multa de 1001 a 6000 Euros.

Begoa Costas de VicenteDirectora de Sepn Arrendamientos Urbanos. Abogada

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Qu obras pueden repercutirse en un contrato posterior al TextoRefundido de la LAU de 1964?

Cuando entr en vigor la LAU 29/1994, una de las cuestiones de mstrascendencia fue la facultad del arrendador para repercutir en elarrendatario los importes por impuestos, obras, servicios y suministros,tal como establece la Disposicin Transitoria Segunda, apdo. 10, puntos2, 3 y 4. en los contratos de arrendamiento anteriores al 9 de mayo de1985. En los de fecha posterior tan solo cabran tales repercusiones sias se hubiese pactado expresamente a la firma del contrato.Respecto a las obras, establece la Disposicin Transitoria Segunda: "10.3.Podr repercutir en el arrendatario el importe de las obras de reparacinnecesarias para mantener la vivienda en estado de servir para el usoconvenido, en los trminos resultantes del artculo 108 del textorefundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 o de acuerdocon las reglas siguientes: 1. Que la reparacin haya sido solicitada porel arrendatario o acordada por resolucin judicial o administrativafirme".Concretamente, la repercusin, conforme al art. 108 TR 1964, ser el 12 %del importe total de la obra, durante todo el tiempo de duracin delcontrato, el mximo a repercutir ser el 50 % de la cantidad que estpagando de renta en el momento de la repercusin y se har porcomplementos mensuales. Si la obra o reparacin es solicitada por elarrendatario, o bien es ordenada por la Administracin o resolucinadministrativa rme, las reglas de la repercusin son totalmentediferentes, se aplicar el capital invertido en la obra ms el inters legalde ese dinero calculado para cinco aos, abonando el arrendatario unimporte del 10 % hasta su completo pago.Pues bien, despus de llevar varios aos de aplicacin de talespreceptos, repercutiendo el arrendador las obras necesarias para lahabitabilidad de la vivienda, el Tribunal Supremo, con fecha 21 de mayode 2009 (SP/SENT/459608), j doctrina jurisprudencial en una sentenciano exenta de polmica, que suprima la repercusin por obras en

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contratos posteriores al 1 de julio de 1964. Vena a declarar que, en loscontratos posteriores a dicha fecha, puesto que las partes podan haberpactado la renta y su clusula de actualizacin, conforme permita el art.97 del citado Texto Refundido de 1964, los arrendadores no se habanvisto compelidos a la congelacin de las rentas, por lo que no eranecesario un apoyo especco de estabilizacin, ya que podan calcularlos gastos previsibles a la hora de fijar la renta y su reajuste.Surgan, adems, varios interrogantes, se podra aplicar este criterio nonicamente a las reparaciones realizadas por el arrendador, sinotambin a las obras solicitadas por el arrendatario u ordenadas por laautoridad? Qu sucede con las repercusiones de obras ya comenzadas,cabe continuar con dicho importe o el arrendatario puede dejar depagar?En relacin con la primera cuestin, distintas Audiencias Provincialeshan seguido esta postura, indicando que, salvo que exista pacto expreso,no procede la repercusin de obras en los arrendamientos posteriores al1 de julio de 1964: AP Barcelona, Seccin 4., de 8 de marzo de 2013(SP/SENT/723882), AP Barcelona, Seccin 13., de 27 de diciembre de2012 (SP/SENT/710704), AP Valladolid, Seccin 3., de 27 de noviembrede 2012 (SP/SENT/702989), AP Barcelona, Seccin 4., de 15 de noviembrede 2011 (SP/SENT/664989), AP Madrid, Seccin 13., de 20 de junio de2011 (SP/SENT/658844) y AP Madrid, Seccin 14., de 24 de marzo de2010 (SP/SENT/605797).Respecto a la paralizacin de las repercusiones, entendemos que elarrendatario puede dejar de pagar, previa noticacin al arrendador, ysin devolucin de lo abonado hasta el momento, aunque en estacuestin no existe jurisprudencia a da de hoy.A la vista de todo ello, esperemos que el Tribunal Supremo siga dictandoms resoluciones aclarando la importante cuestin de la repercusin deobras.

Begoa Costas de VicenteDirectora de Sepn Arrendamientos Urbanos. Abogada

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Los problemas de la carta de invitacin a un extranjeroEn primer lugar, somos conscientes de que, con tantos blogs en la red, elque est leyendo puede parecerle irrelevante, pero inaugurar esteconstituye una ilusin y adems un honor, no solo por la conanzadepositada en nosotros por parte de SEPIN, sino por el apoyo brindado.Adems nos gustara que este espacio se convirtiera en un medio decomunicacin entre profesionales mediante el cual se pudierancompartir las novedades ms relevantes dentro del Derecho deextranjera.Comenzamos por tanto con una noticia que nos ha llamado la atencin,tanto en medios digitales, como en las remisiones que realizan losColegios de Abogados, en relacin con las famosas cartas de invitacin,uno de los medios que la normativa articula como justicativo del objetoy condiciones de estancia en nuestro pas, en un intento dehomogeneizar criterios de trmite de dicho documento.En ningn caso, la carta de invitacin suplir la acreditacin por elextranjero de los dems requisitos exigidos para la entrada.Sin embargo, dada la disparidad existente entre las distintas unidadespoliciales de extranjera en relacin con los documentos a solicitar y delas numerosas instrucciones con la nalidad de impartir los criterios detramitacin, nace la Instruccin 4/2012 de la Direccin General de Policaestableciendo criterios para la aplicacin de la OP/1283/2007, de 10 demayo, de la que, como ya hemos indicado, se han hecho eco numerososmedios informativos.Obviamente, la proliferacin de invitaciones realizadas por particulares,tanto las que efectan los nacionales espaoles como los extranjerosresidentes en Espaa, requiere ser objeto de un control efectivo, no solorespecto de la declaracin del particular invitante, sino tambin de lapropia carta de invitacin, mediante la confeccin de un documentoespecco, establecido al efecto, que rena determinadas medidas deseguridad que impidan su clasicacin o el uso fraudulento del mismo,en formato similar al que determinados Estados miembros de la Unin

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Europea ya tienen implantado.Esta Instruccin nos recuerda que la carta de invitacin solo justica elhospedaje, como ya establece el vigente Reglamento de Extranjera, y,por tanto, no puede ser sustitutivo de ningn otro requisito odocumentos establecidos para la entrada en Espaa.Pero, adems, la Instruccin indica que la presentacin de estedocumento requiere que la persona invitante acredite la disponibilidadde la vivienda para dicho hospedaje, estableciendo un numerus apertusen la lista que justique tal disponibilidad: mediante una escriturapblica del ttulo de propiedad, un contrato de arrendamiento ocualquier otro documento anlogo que atribuya esa disponibilidad.Como novedad, establece que no se exigir al solicitante que aporteningn documento en relacin con la identidad del invitado (hasta ahorase solicitaba copia del pasaporte), tenindola por vlida y cierta,conforme a los datos que el invitante o solicitante consigne en lasolicitud. Y esto es as porque la aplicacin informtica que registrarestos datos permitir una comprobacin cuando el invitado se acerqueal puesto fronterizo.Adems, tampoco se exigir un documento que avale el vnculo con elinvitado.Todo esto nos llama la atencin porque resulta, cuanto menos, curiosoque estos criterios, de indudable inters para el administrado, sehomogenicen mediante una Instruccin de la Polica de difusinrestringida y cuya publicidad no est al alcance de todos y que, como lapropia Instruccin seala, sirven para dirimir las disfunciones quepersisten, por lo que habr que estar pendiente de cmo afectan estosretoques a los principios consagrados de Seguridad Jurdica, Igualdad yTutela Judicial Efectiva.

Gema Murciano lvarez Documentacin Jurdica de Sepn. Mediadora familiar. Abogada

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Cabe la denegacin de residencia al padre de menor espaol a sucargo que tiene antecedentes penales?

Esta es la cuestin prejudicial que ha planteado recientemente la Sala 3del TS ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea.Para entender la disyuntiva que se plantea dicha Sala, es necesario partirde la base de que el solicitante fue condenado a una pena de 9 meses deprisin por delito de violencia domstica y lesiones, que posteriormentele fue concedida la suspensin provisional de la misma y que, almomento de la solicitud, tena pendiente de resolver una solicitud decancelacin de antecedentes penales.Adems de la existencia de esos antecedentes penales, tambin esindispensable conocer que el recurrente es progenitor de dos menores asu cargo, y uno de ellos tiene la circunstancia de ser nacional espaol y,sobre l ostenta la patria potestad en exclusiva dado que su madre en encuentra en paradero desconocido.La resolucin administrativa impugnada en la instancia basa ladenegacin de la autorizacin excepcional de residencia en Espaa,solicitada al amparo de lo previsto en el apartado 4 in ne de ladisposicin adicional primera de la Ley de Extranjera, en aplicacin delo dispuesto en el artculo 31.5 de la citada Ley, que exige de maneraliteral que "para autorizar la residencia temporal de un extranjero serpreciso que carezca de antecedentes penales en Espaa", por lo que esevidente que esta previsin impide en todo caso la concesin inicial dela autorizacin de residencia en Espaa sin posibilidad de modulacin yeso aunque implique como consecuencia ineludible la privacin a unmenor dependiente del solicitante y ciudadano de la Unin Europea desu derecho a residir en el territorio de la Unin EuropeaPodra darse el caso de que en virtud del apartado 4 in ne de ladisposicin adicional primera de la misma Ley sobre autorizacin deresidencia por razones extraordinarias, solicitase la residencia por esecauce, pero esta prohibicin es taxativa, tener antecedentes penalesimpide el otorgamiento de cualquier tipo de residencia.

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Atenindonos al Derecho de la Unin, el artculo 20 del Tratado deFuncionamiento de la Unin Europea garantiza el derecho de losciudadanos de la Unin a la libre circulacin y residencia en el territoriode los Estados miembros, por tanto, impide que se deniegue el permisode residencia a un nacional de un Estado tercero y progenitor de unmenor ciudadano de la Unin, cuando ello implique que el menordependiente se ver privado de su derecho a residir en un Estadomiembro de la Unin como consecuencia ineludible del hecho de que elmenor tendra que abandonar forzosamente el territorio de la Unin alseguir al progenitor al que se le impide la permanencia en dichoterritorio.Esta circunstancia es la que hace dudar al Tribunal sobre lacompatibilidad de la regulacin nacional, mxime cuando en los casosde renovacin de la autorizacin, la Ley exibiliza la relevancia de losantecedentes penales, no siendo bice de la suciente entidad queimpidan la concesin de cualquier tipo de autorizacin, haciendollamativa la diferencia de tratamiento entre la solicitud inicial deautorizacin de residencia y la renovacin.Conforme a nuestro criterio, parece que s existe un problema deincompatibilidad de nuestro Derecho nacional con el Derecho de laUnin. Aun entendiendo razonable que la solicitud de autorizacin inicialde residencia, requiera entre sus requisitos la ausencia de antecedentespenales, no parece lgico que esta circunstancia sea modulable a la horade conceder la renovacin, valorar la expulsin o no, e incluso a la horade la concesin de nacionalidad, como se pueda observar en lassentencias reseadas ms abajo, y no serlo frente a una autorizacininicial.Por otro lado, tampoco parece lgico que un ciudadano comunitario sepueda ver obligado a abandonar un Estado de la Unin contraviniendo elDerecho a la Libre Circulacin, hacindole de peor Derecho frente aquin no siendo nacional comunitario pueda renovar su residencia enterritorio UE a pesar de contar con dichos antecedentes penales.A continuacin mostramos una relacin de sentencias de nuestrosTribunales en las que los antecedentes penales han sido exibilizados alos efectos de emitir su fallo.TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 7., 10-1-2014: No

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se puede denegar autorizacin de residencia de larga duracin por lamera existencia de antecedente penal si el delito no atenta contra laseguridad pblica y, por aadidura, se verica el arraigo del extranjerova certificado municipal.TSJ La Rioja, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1., 9-1-2014: Pese a haber recado sentencia penal superior al ao, se suspendesancin de expulsin de extranjero plenamente arraigado en Espaa portener familia y trabajo aqu. Mxime si se ha accedido a la conversin desu pena en multas sucesivas.TSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2., 4-12-2013:Tener una condena por malos tratos no justica la sancin de expulsinde extranjero si existen otras circunstancias a su favor como lasreferidas al arraigo: empadronamiento, tarjeta sanitaria, ingresosbancarios estables, entre otras.TSJ Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 2., 6-9-2013: Procede la renovacin dado que las condenas impuestas (noprivativas de libertas) lo fueron por delitos para los que se prev penamenos graves: malos tratos en el mbito domstico y conduccin bajo lainfluencia de bebidas alcohlicas.TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 5., 11-4-2013: Dado que , el antecedente penal no fue obstculo para la segundarenovacin de la autorizacin temporal de residencia y trabajo, no debeserlo para la concesin de la autorizacin de residencia de largaduracin.TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1., 9-3-2013: Renovacin: la pena mnima por lesiones hace presumir que nofueron muy graves desde el punto de vista del inters pblico, por lo queno pueden prevalecer frente a su arraigo laboral y familiar con su hijomenor nacido en Espaa.TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 6., 23-5-2011: Laexistencia o inexistencia de antecedentes penales no es decisiva: esposible que, an habiendo sido ya cancelados los antecedentes penales,un hecho ilcito sea sucientemente elocuente de la falta de civismo delsolicitante.TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 6., 9-5-

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2011: Haber sido juzgado por un delito de robo con intimidacin, 5 aosantes de la solicitud de nacionalidad y, habindose sobresedo lasactuaciones, no justifica la denegacin de nacionalidad.

Gema Murciano lvarezDocumentacin Jurdica de Sepn. Mediadora familiar. Abogada

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Audiencia y exploracin del menor: un derecho, no una obligacinEl derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisin quele pueda afectar es uno de los contenidos esenciales que integran elinters superior del menor. Deca R. Tagore: El nio sabe una innidadde palabras maravillosas, aunque son tan pocos los que en este mundoentienden lo que l dice....El Comit de los Derechos del Nio hizo pblica el 20 de julio de 2009 laObservacin General n 12 sobre el derecho del menor a ser escuchado.Save the Childrenseala en su informe Infancia y Justicia: una cuestinde derechos, que merece la pena destacar dos consideraciones de lacitada Observacin General:

(...) el reconocimiento y respeto de las formas no verbales decomunicacin, como el juego, la expresin corporal y facial y el dibujo yla pintura, mediante las cuales los nios muy pequeos demuestrancapacidad de comprender, elegir y tener preferencias.La segunda tiene que ver con el concepto de madurez, que laObservacin dene como la capacidad de comprender y evaluar lasconsecuencias de un asunto determinado, por lo que debe tomarse enconsideracin al determinar la capacidad de cada nio. (...) En elcontexto del artculo 12, es la capacidad de un nio para expresar susopiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. Losefectos del asunto en el nio tambin deben tenerse en consideracin.Las principales cuestiones abordadas en este post siguen las pautaspropuestas en la Gua prctica de exploracin de menores, de losautores: Mercedes Caso Seal, Mila Arch Marn, Adolfo Jarne Esparcia yAsuncin Molina Bartumeus, publicada por Sepin. En su introduccin sepone de relieve que el derecho de los nios y nias a ser odos, tanto enel mbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo ojudicial en el que estn directamente implicados y de los que resultendecisiones que afectan a su esfera personal, familiar o social, es underecho que goza de reconocimiento en los Convenios Internacionalesms relevantes y en la mayora de las legislaciones de los Estados. Sinembargo, cmo debe ejercitarse este derecho es una cuestin abordadasolo de forma tangencial por las normas de derecho positivo. Naturaleza procesal

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Es importante determinar qu naturaleza procesal tiene de laexploracin o audiencia del menor. Dos son las posibles posturas:a) Es un medio de prueba.b) Es una actuacin judicial a travs de la cual el menor ejercita underecho.Para la doctrina mayoritaria, se trata de una diligencia judicial dirigida aque el menor ejerza su derecho a ser odo. Segn la Gua prctica deexploracin de menores (Sepin) antes citada, su objetivo es introduciren el procedimiento la opinin, la percepcin, la posicin y la emocin olos sentimientos del nio, nia o adolescente sobre la cuestin familiarque debe resolverse en el procedimiento de Familia.Cundo es necesariaLa audiencia al menor es un derecho y no una obligacin. El Juez tieneobligacin de velar por su cumplimiento. De acuerdo con el art. 9 de laLey Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del Menor, todos losmenores tienen derecho a ser odos en los procedimientos judiciales yadministrativos que les afecten.Sin embargo, nicamente proceder cuando el menor haya alcanzadomadurez suciente para formarse una opinin. As lo estableci conclaridad el Tribunal Constitucional en la Sentencia 22/2008, de 31 deenero .Como seala Miranda Estrampes , dos son los parmetros que debeponderar el Juez a la hora de decidir sobre la audiencia de los menores:1- La madurez del menor.2- La necesidad de la audiencia. A la vista de esto, podramos encontrarnos ante varias situaciones:- Menores que tienen madurez suciente, pero que no quieren serodos.- Menores que quieren ser odos, pese a que el Juez no lo considerenecesario.- Menores que, pese a no haber alcanzado madurez suciente, seraconveniente escucharles.Para poder acordar la exploracin judicial de un menor es preciso, segn

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Caso Seal, que el Juez valore la concurrencia de los siguientesrequisitos: 1. Que se est juzgando un asunto en el que se adoptar una decisinque afecta a la esfera personal, familiar o social del menor.2. Que el menor implicado est en condiciones de formarse un juiciopropio, es decir, que tenga suciente madurez, siendo este presupuestobsico de la exploracin.3. Que sea necesario orlo y conveniente a su inters.Cules son las formas de or al menorEl art. 9.2 de la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de ProteccinJurdica del Menor, prev que ste puede ser odo:a) Por s mismo.b) A travs de la persona que designe para que le represente.c) Por medio de sus representantes legales, siempre que no seanparte interesada ni tengan intereses contrapuestos.d) O bien a travs de otras personas que, por su profesin o relacinde especial conanza con l, puedan transmitirla objetivamente. Sera elcaso de expertos (psiclogos, trabajadores sociales), maestros,profesores, entrenadores, hermanos mayores, padrinos o adultos quetengan una especial relacin de conanza con el menor. Precisamenteesta posibilidad aparece contemplada en la STC 163/2009, de 29 de junio,donde la opinin del menor fue expresada y hecha constar en eldictamen elaborado por el informe psicosocial.Otras de las cuestiones importantes es la de la condencialidad. Podrser:a) Del menor hacia el Juez.Entronca con el principio de intimidad que debe presidir la exploracin.Son numerosos los supuestos en los que los menores condicionan loque van a decir al compromiso del Juez de no utilizar esa informacin obien piden expresamente que el Juez les guarde el secreto. b) Del Juez hacia el menor, pues este no tiene por qu tenerinformacin detallada del proceso, pero s deber atender a suspreguntas de forma sencilla.

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Condiciona la respuesta judicial?Esta cuestin es lo sucientemente relevante como para ser tratada enotro post. Es importante tener claro que el derecho del menor a serescuchado, antes de tomar una decisin que le pueda afectar, no puedesuponer que su opinin o voluntad sea la que unicamente determine laresolucin que se adopte. Seala Ortuo Muoz en su artculo Elproceso judicial como forma de maltrato al menor (XIX EncuentroAEAFA, marzo 2012, El Derecho de Familia ante los nuevos retoslegales), quetendr trascendencia, pero no puede hacerse recaer sobreel menor ni el peso ni la responsabilidad de la decisin, puesto que losefectos negativos que de ello se derivan para el mismo son enormes ymarcarn sin duda su vida adulta.ConclusionesSuscribo las conclusiones publicadas por Caso Seal en el artculo Laaudiencia del menor en los procedimientos de familia: Gua derecomendaciones para la prctica de la exploracin judicial, cuya lecturame permito recomendar: 1. Que un nio, nia o adolescente sea odo en un procedimiento civiles un derecho y no una obligacin. Bajo ninguna circunstancia deberecibrsele declaracin como testigo. 2. El nio, nia o adolescente pueden ser escuchados cuando tengansuciente madurez. No todos los menores de ms de doce aos tienensuficiente madurez. 3. El nio, nia o adolescente no ha de ser necesariamente ododirectamente por el Juez si esta comparecencia puede ser contraria a suinters . 4. El nio, nia o adolescente puede ser escuchado a travs de unexperto, miembro del equipo tcnico o perito privado. En ese caso, noser necesario convocar al nio de nuevo a la exploracin judicial. 6. En la exploracin judicial no es conveniente que haya ms de dosadultos con el menor. 7. El Juez no debe transmitir que el peso de la decisin recae en laopinin del menor. 8. La exploracin debe llevarse a cabo cuidando de preservar la

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intimidad del menor pero dicha obligacin no comporta lacondencialidad de lo manifestado por el menor, debiendo informarlede ello.

Natalia Garca GarcaDirectora de Sepn Familia. Abogada

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Tablas orientadoras de las pensiones alimenticiasHace ya ms de 10 aos que se elaboraron unas tablas orientadoras porel Magistrado Javier Prez Martn en los Juzgados de Familia de Mlaga apartir de la estadstica obtenida del anlisis de las sentencias dictadaspor las distintas Audiencias Provinciales. Sepn Familia public en 2009las citadas tablas, debidamente actualizadas, por este Magistrado.Justificacin: ventajas e inconvenientesEn la Memoria explicativa elaborada por el Grupo de Trabajo de Derechode Familia del CGPJ se insiste en los inconvenientes que provoca laamplia discrecionalidad del Juez a la hora de concretar su cuanta: - Imprevisibilidad de la respuesta judicial. Depender del Juzgadoconcreto en el que se tramite el asunto que la cuanta sea una u otra.- Posibilidad de respuestas judiciales distintas en supuestossimilares. La prctica demuestra que, ante grupos familiares similares,con parecidas necesidades y disponibilidades econmicas, la cuanta delas pensiones que se jan habitualmente suele ser diferente entreJuzgados, aunque correspondan a una misma poblacin o incluso estndentro de un mismo Juzgado.- Incremento de la litigiosidad contenciosa, porque, ante laimprevisibilidad de la respuesta judicial, las negociaciones preprocesalespara alcanzar acuerdos se dicultan, pues alguna de las partes siemprepuede pensar que la decisin judicial va a estar ms cerca de suspretensiones que de las de la otra parte y, por tanto, que es preferible unproceso contencioso.Al tiempo, se destacan las ventajas del establecimiento de este sistemade tablas:1. Facilita enormemente la posibilidad de lograr acuerdos, tanto en lafase preprocesal como durante la tramitacin del procedimiento.2. Supone un incremento de los procesos consensuales, bien tramitadosdesde su inicio, bien transformados con posterioridad.

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3. Permite el ahorro de costes personales, especialmente psicolgicos,que ello supone para el todo el ncleo familiar.4. Socialmente se genera un ahorro evidente, pues los procesos demutuo acuerdo requieren un menor gasto y disminuyen la carga detrabajo en Juzgados y Tribunales.5. Incluso en los procesos contenciosos presenta innumerables ventajasal incrementar la previsibilidad de la respuesta judicial, unicar esta ensupuestos similares y aumentar, en definitiva, la seguridad jurdica.Las ventajas de contar con este sistema ya fueron abordadas por uno delos autores de esta Memoria explicativa, el Magistrado del Juzgado de 1.Instancia n. 5, de Familia de Mlaga D. Jos Luis Utrera Gutirrez, en elartculo doctrinal publicado por sepn Familia: Baremacin de laspensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia: Haciaunas tablas de aplicacin general. En el mismo se reejaba cmo el 80% de los procesos tramitados por va contenciosa tiene como nico yprincipal motivo de desacuerdo entre las partes la pensin alimenticia afavor de los hijos.ObjetivosCon estas tablas orientadoras para la determinacin de las pensionesalimenticias de los hijos en los procesos de familia, as como losmecanismos necesarios para su actualizacin y difusin, se quierenalcanzar los siguientes objetivos: - Dotar a este instrumento de un sustrato estadstico fiable.- Actualizarlas segn se produzcan cambios en la estructura degastos de las familias y, como mnimo, cada cinco aos.- Mejorar las aplicaciones informticas que facilitan los clculos delas pensiones, especialmente en el mbito de la custodia compartida.- Informar sobre la utilizacin de las tablas.- Difundir su existencia entre Jueces, Magistrados y demsoperadores jurdicos.- Poner a disposicin de todos ellos un programa informtico quepermita obtener de forma sencilla e inmediata la cifra orientativa de lapensin que se ha de fijar.

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ElaboracinSe han elaborado basndose en los datos facilitados por el InstitutoNacional de Estadstica y obtenidos de la Encuesta de PresupuestosFamiliares (EPF, aos 2006-2010) y Encuesta de Condiciones de Vida (ECV,aos 2006-2010) con aplicacin de las escalas de equivalencia de laOCDE modificada.Pautas para su utilizacin Tienen carcter orientador, por lo que pretenden respetar siempre laindependencia de Jueces y Magistrados, tanto en su uso como en suaplicacin. Pueden ser utilizadas en procesos de nulidad, separacin, divorcio,guarda y custodia de hijos menores y alimentos, medidas provisionales,previas, coetneas y cautelares en los anteriores procesos y en lascautelares de los procesos de liacin, paternidad y maternidad, ya seancompetencia estos procesos de los Juzgados de 1. Instancia, de Familiao de Violencia. Es necesario determinar previamente los ingresos netos de cadaprogenitor y las necesidades especiales de los hijos. Quedan excluidos los gastos de vivienda (hipoteca, alquiler, IBI) yeducacin de los hijos. Si concurren necesidades especiales de los hijos, deber tenerse encuenta esta variable para la fijacin de la pensin final. No se incluirn los gastos extraordinarios, sino que se determinarnseparadamente. Se aplicarn ndices correctores por comunidades autnomas ytamao de los municipios donde se encuentre la residencia del menor.

Natalia Garca GarcaDirectora de Sepn Familia. Abogada

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Pensin alimenticia: suspensin o mnimo vital?La situacin econmica actual repercute tanto en las personas obligadasal pago de la pensin alimenticia como en las que la perciben, tantohijos como progenitores a cuyo cargo se encuentre ese ncleo familiar. Cmo afecta al progenitor obligado al pago?La ausencia de ingresos, por desempleo o serias dicultades, del quehasta ahora ha venido satisfaciendo la pensin alimenticia, nos haceplantearnos si ante esta situacin podra solicitarse la suspensin o si,por el contrario, es necesario jar siempre, al menos, un mnimo vital ouna cuanta imprescindible. Esta cuestin ha sido objeto de la EncuestaJurdica publicada en nuestro Cuaderno Jurdico de Familia Sepin n 106(SP/DOCT/18084): Ante una difcil situacin econmica del obligado alpago de la pensin alimenticia, procedera la suspensin de la misma ose debe incluir un mnimo vital para atender las necesidades de los hijosmenores?. Tablas para el clculo de las pensiones alimenticiasEn la determinacin de su cuanta, hay que atender al principio deproporcionalidad que proclama el art. 146 CC, debiendo jarse unacantidad adecuada a las necesidades de los hijos y a los ingresos de losobligados. En este sentido, podemos destacar la enorme utilidad de lastablas para el clculo de las pensiones alimenticias aprobadas por elConsejo General del Poder Judicial (CGPJ) y el prctico calculador que enla misma pgina se ha incluido. Como expuso el Magistrado UtreraGutirrez, en el art c u l o Nuevas tablas orientadoras para ladeterminacin de las pensiones alimenticias de los hijos elaboradas porel CGPJ. Este sistema de tablas o baremos facilita enormemente laposibilidad de acuerdos y, por tanto, el incremento de los procesosconsensuales, con el ahorro de costos, especialmente psicolgicos, queello supone para todo el ncleo familiar. Qu entendemos por mnimo vital?La Jurisprudencia se reere al mnimo de subsistencia imprescindible

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para el desarrollo de los hijos menores en condiciones de suciencia ydignidad, entendiendo que por debajo del mismo no es posible quetengan cubiertas sus necesidades. En esta cantidad se reejan losmnimos gastos de todos los captulos repercutibles, como vestido,sanidad y educacin que, aun cuando el menor asista a un centropblico, son generados por las necesidades de material escolar, libros,actividades complementarias, cuotas de la asociacin de padres, ydems gastos ordinarios que comporta habitualmente un menor. ..."(Sentencia AP Barcelona, Seccin 12., de 6 de noviembre). Desde SepnFamilia hemos constatado que si bien hace unos aos rondaba en lamayora de los supuestos los 150 , ltimamente se ha rebajado hastaquedars