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PAGE 11CRISTIAN MATURANA MIQUEL

Aspectos Generales de la Prueba

Julio 2006

ASPECTOS GENERALES DE LA PRUEBA

CRISTIAN MATURANA MIQUEL

SEPTIEMBRE 2006

ASPECTOS GENERALES DE LA PRUEBA

El arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas. Jeremas Bentham.

CAPITULO I. CONCEPTO DE PRUEBA Y DIVERSAS ACEPCIONES.

1. GENERALIDADES.

a.- La prueba y los elementos que integran el conflicto.

Dentro de todo conflicto se pueden distinguir fundamentalmente dos clases de elementos: De Hecho y de Derecho.

Tanto las pretensiones como las excepciones que las partes hacen valer ante el tribunal deben basarse en hechos y stos, a su vez, encuadrarse dentro de una determinada norma legal.

Al efecto, el artculo 254 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, en adelante C.P.C., establece claramente respecto de la demanda, que ella debe contener "la exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y el artculo 309 N 3 del C.P.C. nos seala expresamente respecto de la contestacin a la demanda, que ella debe contener "las excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan.-

En la prctica, los elementos de hecho que integran la pretensin y las excepciones son los que, en la mayora de los casos, generan el conflicto entre las partes. En otras palabras, las discrepancias de las partes versan sobre los hechos que integran la pretensin y las excepciones, por lo que existiendo una discrepancia acerca de los hechos, la principal funcin que se realiza en el proceso es, precisamente, la de especificar cules son stos.

En el nuevo proceso penal, se establece expresa y categricamente por el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, en adelante NCPP, que la acusacin deber contener en forma clara y precisa: b) la relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y su calificacin jurdica; c) la relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, an subsidiariamente de la peticin principal; d) la participacin que se atribuyere al acusado.

De acuerdo a lo sealado en ese precepto legal, se desprende claramente los hechos que necesariamente deben ser probados en el proceso penal para hacer efectiva la pretensin punitiva del Estado frente a la comisin de un delito, y que no son otros que las circunstancias fcticas que configuran un delito y la participacin en l.

En la gran mayora de los casos los procesos tienen por objeto la reconstitucin de los hechos y no el de discernir acerca de los asuntos relacionados con el mero derecho.

De acuerdo con ello, se ha sealado que "la labor del jurista no se limita a las normas jurdicas a las cuales ha de dar vigencia; adems de ello, ha de elaborar el estado de los hechos al cual esas normas han de aplicarse. Antes de sondear lo que debe ser, deber constatar lo que es o, en su caso, lo que ha sido. La ciencia jurdica no es, pues, puramente normativa. No se agota con la deduccin, sino que depende asimismo en gran medida del manejo del saber experimental y del mtodo inductivo propio de ste.

"De las dos metas principales, la investigacin del estado de los hechos y el hallamiento de la solucin jurdica, la primera, el esclarecimiento de la cuestin de hecho, no ha de estimarse de manera alguna la menos importante. Son raros los procesos en los cuales est constatado desde un comienzo el sustrato fctico, y slo resta por dilucidar la cuestin de derecho. Mucho ms frecuente es el caso inverso, en el que el aspecto jurdico no ofrece dificultades y slo hay dudas respecto a los hechos. Esto sucede sobre todo en el procedimiento penal. Pero tambin en el civil y en las dems especies de proceso, la decisin depende a menudo de cmo se establece la base fctica, de modo tal que la actividad determinadora del derecho consiste casi exclusivamente en determinar el estado de los hechos.

"Por consiguiente, hay cierta razn en decir que esclarecer la cuestin de hecho es tan importante como esclarecer la de derecho. En muchos casos, incluso, determinar los hechos tiene, para la terminacin del procedimiento, una importancia mucho mayor que resolver la cuestin jurdica. Por eso la indagacin de los hechos ha llegado a calificarse de parte esencial de la labor procesal

b.- La funcin de la prueba en relacin con los elementos que integran el conflicto.

La funcin de la prueba se explica porque "el derecho objetivo, como ordenamiento de las relaciones exteriores recprocas de los hombres, se refiere a acontecimientos exteriores cuya realizacin se imagina. Parte pues, de un estado hipottico de las cosas que formula en abstracto, pero claro est, slo quiere ver cumplido el mandato que contiene la norma abstracta, cuando aquel estado de cosas ha llegado a ser una realidad concreta, o bien dicho en otras palabras, cuando el acontecimiento exterior del que el ordenamiento jurdico hace depender su mandato, ha ocurrido realmente. Para decidir la cuestin de saber, si un mandato jurdico debe imaginarse como cumplido, o si un efecto jurdico se ha verificado, en cualquier situacin y para quienquiera esa cuestin se presente, debe tenerse en cuenta el hecho de que existen o no las circunstancias que la ley presupone." "Las normas jurdicas contienen dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia. Las normas configuran de modo abstracto e hipottico un supuesto de hecho, en el sentido de que suponen que en el futuro y en la realidad puede ocurrir un hecho, y determinan para el mismo un mandato o regla de consecuencia. Si el hecho se produce, se producir la consecuencia, y el beneficiado por la misma, si no se le reconoce as por los dems interesados, podr acudir ante un rgano jurisdiccional formulando la oportuna pretensin.

Ante esa pretensin y sus elementos objetivos, el juzgador se encuentra en situaciones muy diferentes:

a) Respecto de la norma jurdica hay que partir de que el juzgador tiene el deber de conocerla, sin que importe realmente cmo logr obtener ese conocimiento. Al servicio del iura novit curia est la exigencia general del juez tcnico, esto es, con conocimiento demostrado del derecho objetivo y toda la labor que puede realizarse para el perfeccionamiento de su formacin jurdica. Con todo, desde el punto de vista del proceso concreto no importa cmo logra el juez ese conocimiento.

1.- Aunque generalmente las normas procesales exigen que la demanda contenga fundamentos de derecho, los mismos, no slo no integran el objeto del proceso, sino que ni siquiera vinculan al juzgador a la hora de estimar o desestimar la pretensin. Y lo mismo cabe decir de los fundamentos de derecho de la contestacin de la demanda. El juzgador podr estimar o desestimar la pretensin con base en normas jurdicas no aducidas por las partes.

2.- El juzgador no puede dar por existente una norma aducida por las dos partes si esa norma realmente no existe, ni puede dejar de tomar en cuenta una norma existente aunque no haya sido aducida por las partes. Las normas existen o no, independientemente de que las partes las aduzcan, y la conformidad entre stas no puede crear aquellas.

3.- El ordenamiento jurdico presupone que el juzgador conoce el derecho objetivo, pero admite que en casos excepcionales no puede imponer ese deber a todos los jueces, como ocurre, por ejemplo, con la costumbre o con el derecho extranjero, y entonces acude a la necesidad de que las partes prueben su contenido.b) Con relacin a los hechos la situacin es contraria, pues el juzgador tiene que partir de las afirmaciones que las partes realicen sobre los mismos, sin que en caso alguno pueda utilizar el conocimiento privado que de ellos pueda tener, y esto hasta extremo de que no se puede ser testigo y juez al mismo tiempo. Si el juzgador pudiera tener en cuenta su conocimiento privado de los hechos se estara vulnerando dos grandes principios procesales: el de imparcialidad del juez y el de contradiccin entre las partes.

Como en el caso anterior, esto supone que:

1.- Los fundamentos (las afirmaciones) de hecho son elemento esencial de la demanda, hasta el extremo de que sin ellas sta no sera admisible, tanto porque faltara la causa de pedir de la pretensin como porque sin ellos no podra realizarse la funcin jurisdiccional. En la contestacin el demandado puede limitarse a negar los hechos afirmados por el actor.

2.- Los hechos no afirmados al menos por una parte no existen para el juzgador, pero los hechos afirmados por las dos partes (afirmados por una y admitidos por la otra) existen para el juzgador sin que pueda desconocerlos. En un proceso regido por el principio de oportunidad, y sus consecuencias, son las partes las que delimitan el mbito fctico del proceso mismo, y lo pueden hacer tanto negativa, no haciendo referencia ninguna de ellas a algn hecho, como positivamente, afirmando los dos los mismos hechos.

3.- Los hechos afirmados por una parte y no admitidos por la otra son los hechos controvertidos, y los mismos pueden haber existido o no, siendo necesario establecer procesalmente su existencia para que el juzgador pueda llegar a la consecuencia jurdica pedida por la parte y prevista por la norma.

Resulta de todo lo anterior que, como deca Carnelutti, la posicin del juez ante la norma y ante los hechos se diferencia fundamentalmente en que mientras la determinacin de la norma aplicable debe quel efectuarla desde la realidad, es decir, desde las normas efectivamente existentes en el ordenamiento jurdico, la determinacin de los hechos slo puede efectuarla desde la realidad cuando se trata de los hechos controvertidos, esto es, cuando no existe acuerdo entre las partes. Los hechos pueden ser no controvertidos, bien porque no han sido afirmados por las partes, bien porque han sido afirmados por las dos partes, o controvertidos, cuando han sido afirmados por una parte y negados por la otra, y slo respecto de estos ltimos cabra cuestionarse su real existencia.

De acuerdo con todo lo que anteriormente se ha sealado que la importancia de la prueba se pone de manifiesto en relacin con dos puntos fundamentales.

En primer lugar, en relacin a la propia eficacia de los derechos materiales, que grficamente se puede expresar utilizando el viejo adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo.

En segundo lugar, la prueba se presenta como el necesario y adecuado instrumento a travs del cual el Juez en el marco del proceso, entra en contacto con la realidad extraprocesal.

Es difcil imaginar un proceso en el que no se haya practicado ningn tipo de actividad probatoria. La prueba aparece as como eje fundamental de todo proceso. Se ha llegado incluso a afirmar que sin prueba no hay proceso.

c.- Problemas que se relacionan con la prueba.De acuerdo a lo sealado por Couture, los problemas existentes respecto de la prueba consisten en dar respuesta bsicamente a las siguientes interrogantes:

Que es la prueba, materia que se dilucida mediante el concepto de prueba. Que se prueba, materia que se aborda mediante el estudio del objeto de la prueba.

Quien prueba, interrogante a la cual se da respuesta mediante el estudio de la carga de la prueba.

Cmo se prueba, lo que se determina mediante el estudio del procedimiento probatorio

Qu valor tiene la prueba producida, lo que nos conduce al sistema de valoracin de la prueba. En estos apuntes se abordaran todos los temas que no dicen relacin con el procedimiento probatorio, puesto que ste ser analizado en particular respecto de cada uno de los medios de prueba en otros apuntes en que se trata el juicio ordinario civil.

d.- Constituye la investigacin en el procedimiento penal una actividad probatoria?

En el procedimiento penal, sea que este se encuentre basado en un sistema inquisitivo o acusatorio, se contempla en la actualidad una etapa previa o preliminar de investigacin para los efectos de determinar los hechos que justifican la iniciacin del juicio propiamente tal, ya sea a cargo de un juez como ocurre en nuestro actual procedimiento penal o a cargo de un fiscal como acontecer en el nuevo procedimiento penal.

Las razones que justifican en el proceso penal la existencia de una etapa previa de investigacin de los hechos a la existencia del juicio mismo consistiran en las siguientes:

"Una primera razn puede ser sta: as como los acaecimientos que dan origen a un proceso civil, al producirse, por regla general, con ocasin del trfico jurdico lcito, son suficientemente conocidos por las personas a quienes puedan afectar, los hechos que pueden dar lugar a un proceso penal, en cuanto son la expresin de la mxima ilicitud en el ordenamiento, no slo se realizan en secreto, sino que se procura eliminar los rastros que permitan descubrir como ocurrieron. En estas condiciones no se puede formular una acusacin, que tiene que serlo por unos hechos determinados y frente a una persona determinada.

"La segunda razn consiste en que existe un inters pblico en que el proceso penal se realice por los hechos y frente a la persona, respecto a los que exista suficiente fundamento para esa realizacin. En defecto de ese inters pblico, aquella circunstancia de la clandestinidad de los hechos no explicara el rgimen jurdico del procedimiento preliminar. Bastara como en el proceso civil- con dejar a los particulares que resolvieran con su actividad privada los problemas de preparacin del proceso, con posibilidad de pedir, cuando fuera necesario, la intervencin de un rgano jurisdiccional. Por el contrario, la vigencia del principio de legalidad (o, si en algn momento se introdujeran excepciones al mismo, la existencia en principio de un inters pblico en la persecucin) impone regular el procedimiento preliminar, porque sus actividades son necesarias para satisfacer el inters pblico que se trata.

"Una tercera razn - no tan obvia como las dos primeras- es la de que un proceso penal slo debe realizarse frente a alguien si hay suficiente fundamento para ello. Esto ltimo hay que determinarlo previamente y hay que reunir los datos necesarios para hacerlo.

Sin perjuicio de lo anterior se ha sostenido que los actos de investigacin, ya sea que se realicen en forma privada por las partes, por la Polica, el Ministerio Pblico e incluso por el propio tribunal no constituyen actos de prueba y por lo tanto, no puede fundarse en ellos la sentencia que debe pronunciarse para la solucin del conflicto.Los actos de investigacin preliminar por las partes, la Polica y el Ministerio Pblico no constituyen actos de prueba por cuanto stos ltimos requieren el cumplimiento de dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradiccin, y otro subjetivo, por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un rgano jurisdiccional. Este ltimo requisito no se cumple en todos los supuestos de actos de investigacin prejudicial y el primero puede estar, tambin ausente.

Este principio consistente en que los actos de investigacin preliminar por las partes, la Polica y el Ministerio Pblico no constituyen actos de prueba se reconoce expresamente en nuestro ordenamiento jurdico respecto de los actos de investigacin del Fiscal y la polica en los siguientes preceptos legales: a.- La ltima parte del inciso 1 del artculo 80 A de la Carta fundamental, que nos seala que el Ministerio Pblico en caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales ; b.- El artculo 296 del NCPP, al establecer la regla general que la prueba que debe servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral, el cual se reitera en el inciso segundo del artculo 340, al establecer que el tribunal formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oralSin embargo, debemos tener presente que las mayores dificultades se presentan en el momento de distinguir los actos de investigacin judicial y los actos de prueba ya que ambos estn destinados y dirigidos por rganos jurisdiccionales.Siguiendo al profesor Ortells Ramos podemos sealar las siguientes diferencias fundamentales:

1.- Diferencia estructural: los actos de prueba presuponen la realizacin de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, afirmaciones que las partes realizan en sus escritos de conclusiones provisionales. Por su parte, los actos de investigacin se realizan con anterioridad a la formulacin de tales observaciones y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios para la realizacin de las mismas. No podemos hablar de actos de prueba antes de que se hayan formulado las afirmaciones fcticas que van a constituir su objeto.

2.- Los actos de investigacin se enmarcan en el seno de la instruccin preliminar y cumplen, por tanto, la misma finalidad que se asigna a esta: la preparacin del juicio oral. Por el contrario, los actos de prueba se realizan en el acto del juicio oral con las excepciones de los supuestos de prueba anticipada- y su finalidad es lograr la conviccin judicial sobre la exactitud de las afirmaciones de hecho formuladas y servir de fundamento a la sentencia. Vemos, pues, como su finalidad es, tambin distinta: en los actos de investigacin la preparacin del juicio oral, en los actos de prueba la obtencin del convencimiento del juzgador.

3.- Durante la instruccin criminal se adoptan una serie de resoluciones judiciales procesamiento, medidas cautelares- as como, en su caso, la apertura del juicio oral, que tienen su fundamento en el resultado de la investigacin practicada y que no exigen que el Juez tenga el pleno convencimiento sobre la responsabilidad penal de la persona a quien se refieren tales resoluciones. Basta en ese momento un juicio de mera probabilidad o verosimilitud objetiva, basado en datos fcticos o indicios, no en meras sospechas o conjeturas. As, por ejemplo, en el momento de acordar el procesamiento se exige la existencia de indicios racionales de criminalidad contra la persona determinada (art. 384 Lecrim).Como seala Gimeno Sendra los actos de investigacin tienen por misin introducir los hechos en el procedimiento y contribuir a formar en el juez el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputacin y adoptar las oportunas medidas cautelares.

Sin embargo, en el momento de dictar sentencia se requiere que el juzgador est plenamente convencido de la responsabilidad; convencimiento que se debe basar necesariamente en actos de prueba, no bastando un mero juicio de probabilidad objetiva, ya que el mismo debe conducir necesariamente a la absolucin.

4.- Por ltimo, las diferencias se observan, tambin, en las diferentes garantas que presiden la realizacin de ambas clases de actos. El principio de contradiccin no es absoluto en los actos de investigacin, ya que es posible que el sumario se declare secreto (art. 302 LECrim). Por el contrario, los actos de prueba deben realizarse siempre bajo la vigencia del principio de contradiccin. (Art. 681 LECrim).

Distinto es tambin, el papel o protagonismo de las partes en ambos tipos de actos. En los actos de investigacin, el protagonismo corresponde al Juez Instructor, quien dirige la investigacin, teniendo las partes un papel que podramos calificar de secundario. Por el contrario, en los actos de prueba el protagonismo corresponde a las partes. As en el interrogatorio de los testigos se sigue el sistema de interrogatorio cruzado o cross examination ( art. 708 LECrim), tambin para el interrogatorio de los peritos ( art. 724 LECrim) y en la declaracin del acusado.

En nuestro pas, en cuanto a las caractersticas de la actividad de la investigacin en el antiguo sistema procesal penal, regida por el Cdigo de Procedimiento Penal, se ha sealado que esta actividad se realiza a travs del sumario criminal que consiste en un proceso de averiguacin judicial, por medio del cual todos los elementos probatorios que se obtienen se incorporan formalmente a un expediente escrito y secreto, pasando por una parte, a servir como antecedentes de averiguacin para el desarrollo de la investigacin, y, constituyndose por la otra, en pruebas que podrn ser ledas por el rgano juzgador y valoradas en la sentencia. Esto ha llevado a que, en la prctica, esta etapa del procedimiento se haya transformado en la ms importante de todas o, dicho en otras palabras, que el sumario se haya transformado en el verdadero proceso penal en Chile.

Por otra parte, si se analiza el contenido del Cdigo de 1906 se podr notar que una parte sustantiva del mismo se refiere a la regulacin del sumario ( ms de 300 artculos), en donde se desarrolla con detalle las distintas actividades que deben ser necesariamente realizadas por los jueces en la investigacin de las distintas categoras de delitos, sin importar las particularidades de los mismos, los recursos investigativos disponibles para el caso concreto p la cantidad de evidencia que se dispone al momento de iniciar la investigacin, entre otras variables relevantes. La concepcin de la investigacin que hay detrs de este modelo es la de una actividad lineal, ritualista, rgida y muy formalizada, todo lo cual impide obtener mayores niveles de eficiencia, lo que se traduce, entre otras cosas, en un alargamiento del tiempo de duracin de los sumarios. En definitiva, el diseo de esta etapa corresponde a una poca y sociedad distinta a la actual con un fenmeno de criminalidad tambin diferente. Ello impide que este modelo pueda adecuarse a los requerimientos que supone la investigacin de la criminalidad moderna.

El sistema de la reforma, por su parte, est construido sobre bases completamente diferentes. En primer lugar, esta etapa pierde la centralidad que ha alcanzado en el sistema vigente pasando a constituirse en una fase meramente preparatoria, es decir, cuyo nico sentido es el de permitir que los rganos que tienen a su cargo la persecucin penal preparar adecuadamente su presentacin en el juicio, as como tomar las decisiones que determinarn el curso posterior del caso, en especial aquellas relativas a su continuacin o terminacin anticipada. Una consecuencia lgica de esta caracterstica es que el nuevo sistema de investigacin no tiene un carcter probatorio, esto es que todos los actos que durante l se desarrollen y que de algn modo pueden contribuir al esclarecimiento del caso, slo tienen valor informativo para quienes llevan adelante la persecucin (fiscales y policas) pero no se constituirn en elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la sentencia en tanto no sean producidos en el juicio oral. El artculo 296 del NCPP refuerza esta idea al sealar que la prueba que debe servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia de juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley. As, por ejemplo, la declaracin de un testigo prestada ante el Ministerio Pblico le permite a los fiscales contar con una informacin importante para formar su conviccin acerca del caso y para recopilar nuevos antecedentes respecto del mismo, pero esa declaracin no tiene ningn valor probatorio en cuanto el testigo no comparezca al juicio oral y le preste nuevamente en conformidad a las reglas que regulan tal etapa del procedimiento.

Se trata, adems, de una fase administrativa y desformalizada, esto significa que todas esas actividades dejan de ser desarrolladas por un rgano judicial que acta de acuerdo con una ritualidad prevista en la ley y pasan a ser efectuadas por rganos de carcter administrativo como son el Ministerio Pblico y las policas, quienes actan del modo en que las tcnicas de cada una de sus disciplinas establezcan como ms convenientes. Es decir, que pueden adecuar sus recursos investigativos de acuerdo a los requerimientos de cada categora de delitos y cada delito en particular presenten. As, por ejemplo, una fiscala puede asignar a varios fiscales para investigar un caso complejo y slo a uno para el conocimiento de una multiplicidad de casos ms simples.

Desde el punto de vista prctico, es posible describir la actividad de los fiscales durante la investigacin asimilndola a la que realizan los abogados durante el proceso que precede a la presentacin de una demanda en materia civil, es decir, se trata de actividades de averiguacin y recopilacin de antecedentes que, en general, no est sujeta a reglas procesales y que no tienen valor mientras no sean incorporadas formalmente al proceso por el medio previsto en la ley, veremos mas adelante que la actividad de los fiscales abogados se diferencia de los abogados en otros aspectos como es su sujecin al principio de objetividad. Esta informalidad y flexibilidad permite que el Ministerio Pblico pueda organizar el trabajo de los fiscales con plena libertad, pudiendo este ser individual o colectivo, especializado o no especializado y, en general, estableciendo y modificando las rutinas de trabajo y la distribucin interna de la organizacin sin mayores restricciones. Con esto se pretende una dinmica completamente diferente a la del actual sistema y consiguientemente aumentar de manera significativa la capacidad investigativa del aparato de instruccin criminal.

Los objetivos de esta actividad de investigacin y preparacin que llevan a cabo los fiscales y la polica son ms complejos que los del sistema vigente. En este ltimo, los llamados objetivos del sumario dicen relacin slo con la bsqueda de la nica solucin que el sistema conoce, esto es, la indagacin de lo ocurrido y la acusacin y condena de los eventuales responsables.

En el nuevo sistema los fiscales tienen primero que realizar una adecuada seleccin de los casos, identificando de todos aquellos que llegan a su conocimiento cules son los que van a ser objeto de su trabajo, utilizando al efecto las facultades que ms adelante se describen. Un segundo objetivo est constituido por la obligacin de los fiscales de atender al inters de las vctimas de los delitos, brindndoles una atencin e informacin adecuadas y procurndoles proteccin en el caso que ello parezca necesario (vase el mandato expreso en este sentido contenidos en los artculos 83 de la Constitucin, 1 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico y 6 y 78 del NCPP). Un tercer objetivo dice relacin con la aplicacin adecuada de las llamadas salidas alternativas, las que constituyen formas diversas de resolucin del conflicto cuando ello resulte oportuno y conveniente. Por ltimo, sin duda el objetivo central sigue siendo el de la eficacia de la investigacin y acumulacin de pruebas para aquellos casos en los que se haya de formular acusacin, teniendo como teln de fondo la realizacin de un juicio oral.

Esta mayor complejidad de los objetivos de la actividad de investigacin se vincula, por una parte, con las necesidades de seleccin de casos que un sistema moderno exige para funcionar razonablemente, as como la comprensin de la necesidad de ofrecer una mayor amplitud de servicios y soluciones frente a los problemas tambin ms variados y complejos que el pblico hace llegar al sistema.

En cuanto al objetivo de la eficacia en la investigacin, ste aparece matizado por el apego de parte del Ministerio Pblico a criterios de transparencia, objetividad, profesionalismo y al mandato general de los funcionarios pblicos al principio de legalidad o sujecin a la ley. A diferencia de la funcin que pudiera cumplir cualquier abogado que estuviera encargado meramente de preparar la acusacin que una persona privada puede plantear, el Ministerio Pblico es una autoridad que ejerce potestades pblicas y que pretende realizar ciertos objetivos institucionales. Entre los ms importantes de ellos se encuentra el de la transparencia de los criterios de actuacin. Esto es, se trata de que el modo en que se realiza la preparacin de las acusaciones y los criterios conforme a los cuales se toman decisiones para llevarla adelante, puedan ser conocidos por el conjunto de la ciudadana, quien debe poder manifestar su acuerdo o crtica respecto de ellos como frente a cualquier otra autoridad en un sistema democrtico. Es por esta razn que el Ministerio Pblico est obligado a manifestar formalmente por medio de instrucciones los criterios que deben ser respetados por cada fiscal.

Tambin estn obligados los fiscales a desarrollar una actividad orientada a la aplicacin correcta de la ley penal, esto es, no pueden manipular su tarea de persecucin o subordinarla a objetivos cuya realizacin suponga extender o reducir el mbito de punibilidad previsto por la ley. Para ello deben procurar alcanzar la verdad de lo ocurrido de acuerdo a criterios de objetividad y profesionalismo. No pueden por razones estratgicas ocultar hechos relevantes que hubieren descubierto, ni aun pruebas que pudieren arrojar resultados diversos de los que sostienen en su acusacin. Asimismo, los fiscales estn obligados a realizar una investigacin objetiva y completa, esto es a indagar no slo aquello que constituye la hiptesis que consideren plausible o an verdica, sino tambin a descartar otras hiptesis posibles, en especial aquellas invocadas por el imputado o su defensa cuando tienen cierta plausibilidad.

Estas restricciones se justifican primero por el hecho de que no son los fiscales meros abogados estatales, sino que cuentan con el monopolio de la direccin del aparato estatal de persecucin. Es por este motivo que para procurar un mnimo de equilibrio o, al menos evitar un competo desequilibrio, se requieren que usen ese aparato con apego a estndares altos de objetividad. Los dems intervinientes tambin tienen algunos deberes de lealtad con el propio sistema, pero ellos son sin duda menos intensos. No pueden por ejemplo falsificar evidencias, pero no estn obligados a presentar ni informar de aquellas que hayan encontrado y les desfavorezcan. Esta diferencia se explica porque los fiscales no estn operando como los particulares con medios propios o al menos destinados a conseguir fines particulares, sino con medios muy importantes que han sido dispuestos para alcanzar la verdad y la aplicacin de la ley penal.

Un segundo fundamento de la actuacin de los fiscales se encuentra en que ellos carecen de legitimidad democrtica, su legitimacin al interior del sistema poltico proviene de su idoneidad tcnica y de sus virtudes de independencia y equilibrio. Esto es as porque precisamente se supone que procuren una completa y ajustada aplicacin de la ley aprobada por mayora en el parlamento y no que tomen decisiones acerca del alcance del mbito de lo punible.

La investigacin no puede ser regulada en cuanto a los trmites especficos que deben realizarse por el legislador, sino que ella es una etapa esencialmente analtica y que dependern las diligencias que deban realizarse, su conveniencia, forma y oportunidad de ejecucin de las decisiones que se adopten por parte de quien tiene a su cargo de dirigir la investigacin, las que pueden ser decididas de oficio o a requerimiento de alguno de los intervinientes, quienes pueden deducir los reclamos pertinentes a nivel administrativo y jurisdiccional contemplados en la ley si ella no se conduce de una manera objetiva, eficaz y profesionalmente. Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico ha emitido diversas instrucciones de carcter general a sus Fiscales para la investigacin de determinados tipos de delitos.

Finalmente, debemos tener presente que en el nuevo proceso penal, respecto de la etapa de investigacin podemos distinguir una etapa de investigacin no formalizada y una etapa de investigacin formalizada.En la etapa preliminar de la investigacin o no formalizada, el Fiscal proceder a evaluar las denuncias o querellas, decretar las primeras diligencias, ordenar diversas investigaciones a la Polica, interrogar a testigos y a posibles futuros imputados, acompaar la documentacin que sea necesaria a la carpeta de la investigacin, etc.

La investigacin preliminar que no ha sido formalizada, no tiene plazo de duracin y podr prolongarse todo el tiempo que sea necesario, a menos que el Fiscal aprecie que si no formaliza la investigacin corre el riesgo de que la prescripcin de la accin penal extinga la responsabilidad penal por el posible delito cometido. En cambio, si el Fiscal decide formalizar la investigacin, se suspender la prescripcin de la accin penal conforme lo establece el art 233 letra a) del nuevo Cdigo.

Puede constituir una buena estrategia del Fiscal no apresurar en demasa la formalizacin de la investigacin para que comience a correr el plazo mximo de sta y para evitar que el imputado tome conocimiento de los registros de la investigacin y designe obligatoriamente un defensor.

Slo a partir de la formalizacin de la investigacin, la defensa del imputado tiene posibilidades para intervenir ms activamente en la investigacin y el juez de garanta puede ejercer un control ms intenso sobre la actividad de los Fiscales y de las Policas. El nuevo proceso penal no concibe a un imputado respecto del cual se ha formalizado la investigacin, que no tenga un defensor. Su ausencia constituye una violacin a un trmite esencial del debido proceso. Sin embargo, no cabe considerar como imputado a una persona respecto de la cual no se ha formalizado la investigacin ni se han formulado cargos, es decir no se ha desarrollado ninguna actividad investigadora en su contra respecto de delitos determinados (arts. 7,8 y 229). Por lo mismo no es de la esencia que tenga un defensor obligatoriamente, sea de oficio o de su confianza, aun cuando puede recurrir al juez de garanta para la cautela de sus derechos fundamentales y tambin puede pedir a este tribunal que se le pida un informe al fiscal sobre si existe una investigacin que se siga en su contra y se le fije un plazo para formalizarla (art. 186)

Hay situaciones en que el juez de garanta puede intervenir an en la fase preliminar de la investigacin, antes de la formalizacin de la misma, como ocurre en los casos de autorizacin de diligencias anteriores a la formalizacin, con o sin conocimiento del afectado( art. 236), aplicacin del principio de oportunidad ( art. 200), fijacin de plazo para la formalizacin, en caso de existir tardanza en ello de parte del Fiscal ( art 216), admisin de querellas y remisin de ellas al Ministerio Pblico ( 112), autorizacin de medidas compulsivas para que comparezcan testigos rebeldes ante el Ministerio Pblico (190), exigir comparecencia de detenido para examinar legalidad de una detencin ( art. 95), garantizar vigencia de derechos de la vctima ( art6).

Si la investigacin es exitosa, el Fiscal debe avanzar a una segunda etapa mediante la correspondiente formalizacin, la que ser necesaria que se formule en los siguientes casos: a) Si desea autorizacin judicial para practicar una actuacin que la requiera, sin perjuicio de los casos excepcionales contemplados en el art. 236; b) Si solicita una medida cautelar o real contra el imputado; c) Si desea que se celebren acuerdos reparatorios o se decrete la suspensin condicional del procedimiento, dado que esas salidas requieren del acuerdo del imputado; d) Si desea un juicio oral inmediato, dado que respecto de esa peticin debe escucharse al imputado en la audiencia de formalizacin; e) Si desea interrumpir la prescripcin en contra del imputado en contra del cual existan antecedentes suficientes, y f) si desea solicitar una prueba anticipada de testigos porque se trata de una actuacin en la que pueden participar el imputado y su defensor.

Para formalizar la investigacin el Fiscal debe efectuarle una comunicacin al Juez de Garanta en tal sentido y solicitarle que convoque a una audiencia a todos los intervinientes, conforme al procedimiento establecido en los arts. 229 y siguientes del nuevo Cdigo. La formalizacin de la investigacin es un requisito previo para que pueda formular el fiscal una acusacin en contra del imputado, luego del cierre de la investigacin. ( art 248 b))

La decisin de formalizar la investigacin es privativa y exclusiva del Fiscal, sin perjuicio del reclamo que pueda deducir el imputado en su contra cuando considere que la formalizacin ha sido arbitraria, reclamo que conoce la autoridad superior al Ministerio Pblico, esto es, el Fiscal Regional respectivo (art. 232 inc.3 del NCPP y 32 letra b) y 33 de la Ley 19.640).

No es procedente un reclamo ante el Juez de Garanta respecto de esta decisin privativa del Fiscal, tanto porque no esta prevista esta reclamacin en el nuevo Cdigo como porque el acto del Fiscal no es jurisdiccional ni est sujeto a la superintendencia directiva y correccional de los Tribunales Superiores de Justicia o de los jueces de garanta.

En atencin a que en el nuevo sistema no es consecuencia de la formalizacin la privacin de libertad de un imputado, ya que la prisin preventiva es un trmite distinto con sus requisitos propios, la decisin del fiscal no est privando o restringiendo la libertad personal del imputado. De all que no sera procedente el recurso de amparo en contra de la decisin del Fiscal de formalizar la investigacin, sin perjuicio del deber de informar este recurso a requerimiento de la Corte de Apelaciones.

En la audiencia de formalizacin de la investigacin que se debe realizar ante el juez de garanta competente, debemos tener presente que: a) no puede estar ausente el Fiscal, porque es su actor principal, correspondindole verbalmente no slo manifestar su voluntad de formalizar la investigacin, sino que sealar especficamente el o los delitos determinados y la participacin que se le atribuye en ellos a un imputado. La ausencia del Fiscal a la audiencia produce de pleno derecho que la formalizacin comunicada al tribunal queda sin efecto para todos los fines legales y si el imputado estaba privado de libertad, el juez debe liberarlo de inmediato. ( art. 132 inc.1). b) debe estar presente el imputado, quien debe ser citado a la audiencia, y adems su defensor. El Fiscal debe solicitar al juez de garanta que a falta de un defensor letrado que represente al imputado, se le designe un defensor penal de oficio (arts 12 y 102).

Una vez formalizada la investigacin y salvo que concurra alguna de las salidas alternativas, como son los acuerdos reparatorios, la suspensin condicional del procedimiento o el ejercicio del principio de oportunidad y salvo que se decrete la procedencia de un juicio oral inmediato o de un procedimiento simplificado, el Fiscal debe continuar la investigacin hasta su cierre, lo que debe realizar dentro del plazo mximo de dos aos o dentro del plazo menor que le hubiere fijado el juez de garanta.

Se le aplican a esta segunda fase de investigacin que podemos llamar formalizada o judicializada, todas las normas que se contienen en su Ttulo I del Libro II, vale decir los arts. 166 y sgtes, en especial las normas relativas a la investigacin de los Fiscales a que se refieren los arts. 180 a 248 del nuevo Cdigo.

2. ETIMOLOGA

Prueba, como la mayora de las voces, llega a nuestro idioma procedente del latn; en el cual, probatio, probationis, lo mismo que el verbo correspondiente (probo, probas, probare), viene de probus, que quiere decir bueno, recto, honrado. As, pues, lo que resulta probado, es bueno, es correcto, podramos decir que es autntico; que responde a la realidad. Esta y no otra, es la verdadera significacin del sustantivo probo y del verbo probar: verificacin o demostracin de autenticidad.

3. DEFINICION

Existen dos grupos de definiciones de la prueba.

A. Definiciones doctrinarias.

El Rey Alfonso el Sabio escriba en sus Partidas que "Prueba es la averiguacin que se hace en juicio de una cosa dudosa" (Esta definicin se encuentra en la Tercera Partida, la que, como sabemos de Derecho Histrico, estableca o trataba del Derecho Procesal).

La prueba es un medio de verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en juicio.

Probar es fijar o determinar formalmente los hechos mismos mediante procedimientos determinados..

La prueba es la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivar del convencimiento razonado del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarn los hechos.

La prueba es el acto o serie de actos procesales por los que se trata de convencer al juez de la existencia o inexistencia de los datos lgicos que han de tenerse en cuenta en el fallo.

Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados en la ley, los motivos o las razones que produzcan el convencimiento o la certeza del juez sobre los hechos.

La decisin judicial debe basarse en una reconstruccin verdadera de los hechos de la causa.As identificado el objetivo de la determinacin de los hechos, resulta evidente que con el trmino prueba se hace referencia sintetizadamente al conjunto de los elementos, de los procedimientos y de los razonamientos por medio de los cuales aquella reconstruccin es elaborada, verificada y confirmada como verdadera. Se recupera as, aunque en un nivel distinto epistemologico, el nexo instrumental entre prueba y verdad de los hechos que est en la base de la concepcin jurdica tradicional de la prueba.

Desde nuestro punto de vista, podemos sealar que la prueba es el conjunto de actos procesales que se realizan en el proceso para los efectos de permitir al tribunal alcanzar la conviccin acerca de la existencia de ciertos hechos necesarios para la solucin de un conflicto.

La prueba puede consistir en un procedimiento de demostracin, en el cual son las partes las que realizan la actividad ante el tribunal para los efectos de fijar la existencia de determinados hechos necesarios para la solucin del conflicto. La prueba, considerada como actividad de demostracin, adquiere primaca en los procesos en los cuales recibe aplicacin el principio dispositivo, y en particular, su manifestacin de presentacin de parte.

Sin perjuicio de ello, la prueba puede consistir en un procedimiento de investigacin, en el cual es el tribunal quien realiza la actividad para los efectos de fijar los hechos necesarios para la solucin del conflicto. La prueba considerada como actividad de investigacin adquiere primaca en los procesos en los cuales recibe aplicacin el principio inquisitivo, y en particular, su manifestacin de investigacin judicial.

En el antiguo proceso penal regulado en el Cdigo de Procedimiento Penal, en la fase del sumario, la prueba es accin de investigacin de los hechos (Principio Inquisitivo), la cual no obstante tener un carcter preparatorio y provisional tiene pleno valor sin necesidad de ratificacin para el establecimiento de los hechos que debe realizarse en la sentencia definitiva penal que debe pronunciarse al termino del Plenario Criminal.

En el nuevo proceso penal, las diligencias de investigacin no revisten una naturaleza jurisdiccional y por regla general no tendrn valor probatorio alguno, dado que el tribunal debe dictar su fallo en el juicio oral basndose exclusivamente en las pruebas que se hubieren rendido ante l durante el desarrollo del mismo. De acuerdo con ello, en el nuevo proceso penal, al igual que ocurre en materia civil, la prueba es por regla general una actividad de demostracin entregada a las partes, y excepcionalmente ser una actividad de investigacin en el caso de las medidas para mejor resolver que slo se contemplan en el Plenario Criminal del antiguo proceso penal y en los juicios civiles, pero no en el nuevo proceso penal.

B. Definiciones Jurisprudenciales.

La Corte Suprema ha dicho que "probar es producir un estado de certeza en la mente de una o varias personas respecto de la existencia de un hecho o de la verdad o falsedad de una proposicin".Tambin se ha dicho que "prueba es el establecimiento de un hecho del cual depende la pretensin o contra-pretensin hecha valer por los medios y en la forma establecida por la ley".

Las definiciones antedichas concuerdan en que la prueba es un proceso que busca certeza. En algunas de ellas se pone acento en el marco que establece la ley para llegar al resultado.

En definitiva, la prueba consiste en una accin de investigar o verificar la existencia de hechos afirmados por las partes y la realidad de los mismos encaminada a formar la conviccin del juez para la solucin de un conflicto.

4. ACEPCIONES DE LA PALABRA "PRUEBA".

Dentro de nuestra legislacin la voz "prueba" es utilizada con cuatro acepciones o significados:

1 La prueba se utiliza como sinnimo de "medio de prueba", es decir, como elemento para obtener el convencimiento del juez acerca de un hecho. En este sentido, se habla de "prueba pericial", "prueba de testigos", etc.

Aplica en este significado la voz "prueba", el art. 457 del C.P.C. y en los epgrafes de los arts. 459 (De la prueba de testigos) y el art. 477 (De la prueba instrumental) de ese mismo cuerpo legal.

2 Tambin se utiliza esa voz para designar el periodo u oportunidad para rendir la prueba, es decir, como sinnimo de ocasin jurdica para rendir la prueba.

Esta acepcin es tomada en el Titulo XII del Libro II del C.P.C., que trata de los procedimientos posteriores a la prueba.

3 Se usa para denotar la accin o el acto mismo de acreditar un hecho. As, se habla de prueba cuando se utiliza alguno de los medios de conviccin que establece la ley para dar por probado un hecho.

4 Se utiliza para demostrar el resultado obtenido. En este sentido, debemos entender que es la conviccin que se ha alcanzado por el tribunal respecto de los hechos que fundamentan la pretensin o excepcin en materia civil, o de los que se han hecho valer en la acusacin o la defensa en el proceso penal. En este sentido, la prueba es la consecuencia de la accin realizada mediante los medios de prueba.

Estas cuatro acepciones se encuentran ntimamente ligadas entre s. De este modo se puede sealar que utilizando la prueba (medio de prueba) en la prueba (oportunidad procesal) se tiene que probar (accin o acto de acreditar) para que se d un hecho por probado (resultado).

Respecto de cual es la acepcin correcta o la esencia de la prueba se nos ha sealado que en la prueba se produce un fenmeno similar al que tiene lugar, por ejemplo, en el mbito del periodismo. El periodista antes de publicar una determinada noticia que se traduce en una serie de afirmaciones- debe contrastarla, es decir, debe verificar su exactitud, para lo cual acudir a otra serie de vas o fuentes distintas de las que acudi inicialmente que confirmen esa noticia, y nicamente cuando la comparacin entre los resultados obtenidos por estas vas distintas sea positivo dar la luz verde a la publicacin de la noticia. Podemos decir, como conclusin, que la prueba procesal es la verificacin o comprobacin que realiza el Juez mediante la comparacin de afirmaciones.

Aunque hemos dicho que la prueba procesal es una manifestacin de la prueba genrica presenta, sin embargo, una seria de caractersticas propias frente a esta ltima, pero en ningn caso tienen entidad suficiente para desvirtuar su naturaleza.

La consideracin de la prueba procesal como actividad de verificacin mediante comparacin permite determinar el mecanismo de funcionamiento de la prueba, es decir, su esencia o naturaleza. Es exclusivamente al Juez a quien le corresponde realizar esta actividad de verificacin mediante comparacin. Las partes colaborarn en dicha actividad aportando las fuentes de prueba al proceso, proponiendo la prctica de concretos medios de prueba, e interviniendo en su prctica, pero es nicamente al Juzgador a quien, con posterioridad a su realizacin de dichos actos procesales, le corresponde la tarea de verificar la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes, comparando estas ltimas con las que resulten de los medios de prueba una vez depuradas o valoradas a la luz de las mximas de la experiencia.

Por otra parte, su configuracin como actividad de verificacin es propia no slo del proceso civil sino, tambin, del proceso penal. Su naturaleza es la misma con independencia del proceso en que tenga lugar. Su estudio debe realizarse dentro de la Teora General del Proceso como institucin bsica y fundamental, de naturaleza inmodificable y sujeta a unos principios generales. Su conceptuacin como actividad de verificacin nos permite elaborar una nocin de prueba vlida para todo tipo de procesos, cualquiera sea los principios en que se inspiren.

PREGUNTAS:

1.- Explique respecto de cuales elementos del conflicto es necesaria la prueba y porque motivos.

2.- Cual de las definiciones que se dan de la prueba considera que describe en mejor forma su funcin y es posible de ser aplicada respecto de cualquier proceso.

3.- De acuerdo a la funcin que cumple la prueba, piensa que es lgicamente posible tener una nocin distinta de ella para un proceso civil y penal.

4.- Cual cree Ud. que es papel que le corresponde a las partes y al tribunal en un proceso en relacin con los problemas de la prueba. (Concepto de prueba, objeto de la prueba, la carga de la prueba, procedimiento probatorio y valoracin de la prueba.

5.- Cual de las acepciones de la prueba considera que es la que debe ser empleada para describir la funcin que cumple en relacin con la solucin del conflicto promovido en un proceso.

6.- Considera lgico que la investigacin en el nuevo proceso penal que realiza el Fiscal nunca sea considerada como antecedente probatorio.

7.- Como explica que el sobreseimiento definitivo se pueda pronunciar al termino de la investigacin formalizada y antes del juicio oral en el nuevo proceso penal, con el mrito de los antecedentes de la investigacin que no revisten carcter probatorio.

8.- Considera Ud. que es posible sostener en nuestro pas, que los antecedentes del Sumario Criminal del procedimiento por crimen o simple delito de accin penal pblica no revisten un carcter probatorio.

CAPITULO II. EVOLUCION HISTORICA DE LA PRUEBA.

El desarrollo histrico de esta materia se puede enfocar desde dos puntos de vista:

a. Desde los elementos o factores que inciden en el sistema probatorio para la apreciacin de los hechos; y

b. Desde los principales procesos - tipos que han existido.

Como premisa debemos advertir que esta materia se encuentra ms vinculada al proceso penal que al proceso civil.

1. FACTORES QUE INCIDEN EN EL SISTEMA PROBATORIO EN LA APRECIACION DE LOS HECHOS.

De acuerdo a esta perspectiva, y fundamentalmente en relacin con el proceso penal, es posible distinguir cinco etapas: tnica, religosa, legal, sentimental y cientfica. A continuacin realizaremos una breve descripcin de cada una de ellas.

a. Etapa tnica o primitiva

En esta fase, que corresponde a la "de las sociedades primitivas, las pruebas quedaban abandonadas al empirismo de las impresiones personales, y cuya forma tpica de procedimiento estaba constituida por el delito flagrante. Las pruebas se encontraban entregadas fundamentalmente a las impresiones personales. Lo que constituye la prueba es, especialmente, el delito flagrante.

B. Etapa religiosa o mstica

Se confunde con el proceso germano. Para los efectos de resolver un asunto se establece como nico medio a las pruebas de dios u ordalas, siendo la divinidad quien resuelve el asunto y decide acerca de quien tiene la razn.

En ella se invocaba el juicio de Dios o de los dioses y se utilizaban las ordalas, probanzas diversas, que constituan en cierto modo, las peritaciones divino-legales del pasado .

No se persegua la verdad real o material, como suele decirse, sino un convencimiento puramente formal: el que resultara del proceso, merced a esos medios artificiales y por lo general absurdos, basados en las creencias de una intervencin de la Divinidad, o en la justicia de Dios para los casos particulares. As surgieron las ordalas, los duelos judiciales y los juicios de dios, lo mismo que las pruebas del agua y del fuego. Este sistema perdur hasta muy entrada la Edad Media, en casi todos los pueblos de Europa, y correspondi al derecho cannico la misin de combatirlo y eliminarlo.

Con razn dijo Jeremas Bentham que los procedimientos eran un juego de azar o escenas de juglera, y en vez de lgicos existan exorcistas y verdugos; el hombre vigoroso poda defender cien injusticias, con el hierro en la mano, Y Tarde los califica de "peritaciones divino- legales del pasado

"Muy usada fue la ordala por el fierro al rojo: el paciente deba coger con una mano desnuda un hierro candente. Si la quemadura era benigna, quedaba fuera de sospecha. El agua o aceite hirviendo eran tambin de uso frecuente: se colocaba un objeto en el fondo de un tiesto lleno de agua o aceite en ebullicin: el sospechoso deba introducir all una mano y el grado de intensidad de la quemadura indicaba su culpabilidad o su inocencia. En la ordala llamada de la cruz, dos sospechosos eran puestos de pie, uno frente al otro, con los brazos extendidos. El que primero bajaba un brazo era declarado culpable. Estas pruebas colocaban al sospechoso en una situacin muy precaria en que slo el azar poda salvarle, acaso en el cual la mentalidad de aquellos pueblos primitivos crea ver el efecto de fuerzas sobrenaturales.

"En Francia se us mucho tiempo una ordala, en caso de asesinato, que consista en llevar a todos los sospechosos a que palparan el cuerpo de la vctima, colocado en un fretro. Si el cadver era tocado por el asesino, deban escapar de l algunas gotas de sangre. Esta prueba actuaba sobre la imaginacin de la gente.

c. Etapa legal.

"El derecho cannico se impone definitivamente. Como un apreciable avance en la cultura jurdica, a pesar de estar dominado por el criterio de la regulacin detallada de los medios de prueba y su apreciacin previa, que para esa poca fue quizs indispensable en la lucha contra los sistemas msticos oprobiosos que regan en toda Europa; se trat de darle una base jurdica al proceso, y la ignorancia e impreparacin de los jueces hizo aconsejable la predeterminacin por el legislador eclesistico primero, y luego por el civil, de todo un sistema probatorio. Los papas dan instrucciones detalladas para el proceso cannico y los canonistas elaboran muchas reglas sobre pruebas, guiados por el mtodo escolstico, utilizando las tradiciones romanas, especialmente el derecho justinianeo, pero mezclando en ocasiones principios tomados de la Biblia, como en el caso del nmero de testigos necesarios para formar la conviccin.

Por obra de los glosadores se establecen las reglas de la carga de la prueba en el proceso civil, sobre los principios romanos que la hacan gravitar sobre el demandante en cuanto a los hechos afirmados en su demanda, pero la imponan al demandado respecto de sus excepciones. Se introduce en general la lgica al proceso.

El imperio del sistema legal de la prueba fue absoluto, en lo civil y lo penal, y tanto en las legislaciones como en la doctrina, hasta las postrimeras del siglo XVIII, poca en que surgi una corriente jurdica renovadora, encabezada por el marqus Beccaria .

La etapa legal se caracteriza porque la valorizacin nace concretamente de la voluntad del Estado. Es un sistema en el cual se establecen los hechos que quedan excluidos de la prueba, los medios de prueba a utilizarse, la forma en que ellos deben hacerse valer y, sobre todo, el valor probatorio que a esos elementos de conviccin debe darles el juez. Para dictar sentencia deben los jueces someterse a las leyes probatorias siendo nula la resolucin que as no lo haga. Este es el sistema de la prueba legal o tasada.

En esta etapa de la prueba legal, la "ley no slo fija los medios de prueba, sino adems el grado de fuerza de cada uno; y en la cual se considera la confesin como la reina de las pruebas, de manera que se hacen esfuerzos por obtenerla a toda costa, por la tortura o la question (tormento) cuando as era requerido."

"La historia como observa Carrara refirindose a la tortura, mostr que con este medio la culpabilidad y la inocencia dependan del coraje y de la dureza de los nervios del procesado. La humanidad se rebel contra un mtodo atroz que estropeaba a los hombres por una mera sospecha. Y una de las ms bellas conquistas de la cual la sociedad moderna puede enorgullecerse, fue aquella que termin por condenar al fuego todos aquellos armamentos de una justicia insana y feroz.

"Y fue necesario todo el genio de Voltaire y de Beccaria para hacer comprender el absurdo de semejante procedimiento. Merced a las obras de estos dos grandes apstoles de la justicia, la tortura fue finalmente abolida y el proceso penal pas a su cuarta fase.

d. Etapa sentimental

Se llama "etapa sentimental" porque pasa de una prueba legal o tasada rgida a un sistema de apreciacin judicial libre de acuerdo a la ntima conviccin del juez, el que no se encuentra ligado por las leyes reguladoras de la prueba para la apreciacin de los hechos.

En esta etapa nace la institucin de los "Jurados", los que se incorporan principalmente al proceso penal. Los jurados van a ser jueces iletrados y accidentales, los que, una vez emitidos sus juicios o resoluciones sobre los hechos, quedan liberados de toda responsabilidad.

Existe una apertura hacia el sistema de la libre conviccin. Adems, se institucionaliza el sistema de los jurados, los cuales, siendo representantes de la sociedad, son los que ms pueden influenciarse en la parte sentimental en la apreciacin de los hechos, o sea, se pueden manejar con mayor facilidad las emociones, no as la racionalidad.

e. Etapa Cientfica

Es la fase del "provenir, cuya prueba por excelencia la proporciona la labor pericial y que no pretende tan slo establecer los hechos delictivos, sino explicarlos asimismo, de modo metdico, mediante resultados experimentales. En cierta medida, la practica judicial ha entrado ya en esta ltima fase, al utilizar medios cientficos para el descubrimiento e identificacin de los delincuentes y por recurrir a los laboratorios de la polica (all donde existen) o a los peritos (mdicos, qumicos y otros), cuantas veces hay que realizar investigaciones tcnicas. Pero eso permanece limitado, y vuelve a plantearse siempre la cuestin de saber cul es la manera ms general de que el examen de las pruebas se convierta en ms cientfico.

"La ciencia exige calma y, adems, elementos de laboratorio; pero al menos puede penetrar en la justicia por su espritu y sus mtodos. No se tratara de reemplazar a los jueces por los peritos como podran hacerlo creer las exageraciones de los tericos de la escuela positivista italiana; peritos y jueces tienen que desempear papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente tcnico y limitado; el otro, superlativamente variado, comprensivo de cualquier delito o de toda infraccin. El juez tiene un dominio propio, el de la aplicacin del Derecho, y est profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fciles, y para las cuales puede carecer por completo de preparacin; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido comn."

De acuerdo con ello, en torno a los hechos se va a realizar una labor pericial de carcter experimental para los efectos de ilustrar al juez desde el punto de vista cientfico la forma y las causas que podrn haber generado su acaecimiento.

En esta etapa no se establece el sistema de la libre conviccin, sino que se otorga una primaca absoluta a los mtodos cientficos. Se pretende que los hechos tengan la posibilidad de ser verificados a travs de la utilizacin de medios empricos que lleven a la certeza.

Debemos tener presente que en la prctica es casi imposible llegar a aplicar este sistema por cuanto la ciencia no ha alcanzado su mximo desarrollo y adems no se encuentra ella a disposicin de los jueces en todos los lugares.

Dentro del ordenamiento jurdico nacional su pueden citar como ejemplos de la aplicacin de esta etapa: la prueba de autopsia en los casos de homicidio, aborto y suicidio (arts 121 y sgtes del C.P.P.), la alcoholemia en los delitos de manejo en estado de ebriedad; el informe que el comandante de bomberos debe realizar en la investigacin de las causas de un incendio (arts. 155 del C.P.P. y 30 y sgte. del DFL 251 de 20 de mayo de 1931, sobre Compaas de Seguros), a fin de determinar la posible responsabilidad penal, etc.

Especial importancia reviste en materia civil las pruebas periciales de carcter biolgico que se ha incorporado por nuestra legislacin en los juicios de investigacin de paternidad y maternidad, la cual se contempla en el nuevo artculo 199 del Cdigo Civil introducido por la Ley 19.585, la que comenz a regir el 26 de Octubre de 1999 de conformidad a lo establecido en artculo 9 de esa ley.

Al efecto, el artculo 199 del Cdigo Civil establece que "las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial biolgico.

La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico configura una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil

En cuanto a la ponderacin de las pruebas biolgicas, se establece en el artculo 201 del Cdigo Civil, que "la posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso que haya contradiccin entre unas y otras.

"Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar las regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico."

2. LA PRUEBA ANALIZADA A TRAVES DE LOS DISTINTOS PROCESOS-TIPOS

Estos son:

a. El Proceso Romano

En el sistema romano, durante la Repblica, corresponda a la Asamblea del Pueblo colegiado emita su decisin a travs del voto de sus miembros y, para ello, tomaba en consideracin tanto los hechos como los antecedentes personales del acusado.

Durante la Repblica exista, entonces, un sistema de Libre Conviccin, en el cual la Asamblea poda fallar teniendo en consideracin incluso hechos externos al asunto debatido.

Con posterioridad aparecen, en reemplazo de esta Asamblea del Pueblo, los Jueces Populares quienes tambin juzgaban de acuerdo al convencimiento interno que se formaban acerca de los hechos. En otras palabras, se mantiene la libre conviccin pasando ahora la decisin de un tribunal colegiado a un tribunal unipersonal.

En la poca del Bajo Imperio se va regulando el sistema de la libre conviccin fundamentalmente a travs de la exclusin de determinados medios de prueba y del establecimiento de un rgimen para el examen de los testigos. En todo caso, durante esta etapa todava no existe un sistema creado en torno a la apreciacin de la prueba.

En el procedimiento romano existe la institucin de la absolucin de la instancia, institucin que permite al juez no llegar a fallar un asunto cuando no se forme la conviccin acerca de los hechos. Esta institucin se aplica, fundamentalmente, en materia civil.

La aplicacin de la absolucin de la instancia supone el sistema probatorio de la libre conviccin.

Durante el bajo Imperio van apareciendo algunas normas especficas en torno a la prueba siendo fundamental el Rescripto de Adriano, documento en el cual su establecan, no con carcter imperativo sino que meramente recomendativo, una serie de normas acerca del nmero y calidad de los testigos.

Durante toda la evolucin que se aprecia en Roma existe sistema de libre conviccin, el que supone la aplicacin de principios formativos de procedimiento de la oralidad, de publicidad y de la inmediacin.

Tambin, dentro de este sistema, es necesaria la identidad entre el juez sustanciador y el juez sentenciador y dada la necesidad de dicha identidad los procesos deban ser breves y rpidos, recogindose as el Principio de la Concentracin.

b. El Proceso Germnico.

"Contemporneamente, el proceso germnico tiene su vigencia en los pueblos del norte de Europa, no alcanzados por la conquista romana (recordemos la derrota sufrida por el cnsul Varo a manos de los germanos de Herminio en el intento del primero de conquistar los territorios del Rin al Alba por rdenes del emperador Csar Augusto). Con caracteres enteramente diferentes al proceso de tipo romano, el proceso germnico satisfizo las necesidades espirituales y materiales de los pueblos nrdicos",

El proceso germnico se caracteriza por lo siguiente.

1 El Poder-Deber que es la Jurisdiccin no se encuentra radicado en manos particulares ni en las del Estado sino que reside en la divinidad;

2 El proceso germnico es concebido como una invitacin o solicitud para que la divinidad manifieste su decisin a travs de signos inequvocos;

3 La decisin de la divinidad acerca del conflicto se obtiene a travs de la ORDALIA O JUICIO DE DIOS, constituyendo lo que el Profesor Paills denomina "prueba irracionales".

4 Exista la institucin de los "conjugadores", stos eran integrantes del grupo social ms cercano a una de las partes que concurran al proceso a jurar globalmente que esa parte tena la razn.

Los conjugadores no eran ms que personas que concurran al proceso a prestar un apoyo indiscriminado a la parte que los presentaba.

En la actualidad los conjugadores no se dan en ningn proceso, pero, en cierta forma, constituyen un antecedente de la prueba de testigos.

5 En consecuencia, la prueba se confunde con la decisin. En el proceso germnico la prueba consiste en la ordala y quien la soporta va a ganar el juicio.

Como consecuencia de la identificacin entre ordala y fallo es imposible distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho.

6 El proceso germnico es un sistema de prueba legal, en el sentido de que las ordalas se encuentran preestablecidas y que el tribunal no puede apartarse de ellas para resolver el conflicto.

c. El proceso Romano-Cannico

Su generacin se produce alrededor del siglo XII. Este proceso recibe influencias de los procesos romano y germnico, dependiendo la mayor influencia de uno u otro sistema del lugar y del tiempo de aplicacin.

En el proceso Romano-Cannico existe un predominio de la prueba legal por sobre la de la libre conviccin. Existe un sistema probatorio en el cual se da un valor probatorio en forma anticipada cada elemento de conviccin.

Se comienza a distinguir entre prueba plena y prueba semi-plena, establecindose adems un conjunto de normas complejas para obtener la transformacin de las pruebas sem-plenas en pruebas plenas.

Al predominar en el proceso romano-cannico la prueba legal sobre la libre conviccin nace en forma absoluta el principio de la Escrituracin.

La razn por la cual se establece el antedicho principio formativo radica en el hecho de que para el tribunal es ms fcil el examen de las pruebas para darles el valor probatorio que establece la ley si ellas constan por escrito y, dado que la mayora de las pruebas dentro de este sistema constan por escrito, no desaparece pero carece de la importancia que tuvo el Principio de la identidad legal del tribunal (juez-sustanciador y Juez sentenciador).

El principio de la Inmediacin va a pasar a segundo plano, e igual cosa ocurre con el Principio de la Publicidad.

A partir de los siglos XIX y XX los sistemas se van transformando e incorporndose otros distintos sistemas procesales.

A partir de la centuria pasada se pretende que el Juez se vincule a los hechos fundamentales a travs de la utilizacin mtodos cientficos y, de esta manera, se va desarrollando y extendiendo la prueba pericial, en especial en materia penal.

En ese siglo, tanto la Jurisdiccin como el Proceso, pasan a tener un carcter de institucin pblica en el cual el Juez adquiere el papel de actualizador de la voluntad abstracta de la ley. Al tener este papel el juez deja ya de depender de otras consideraciones externas al proceso para la determinacin de los hechos.

A partir del siglo XIX, por la lucha dada por el liberalismo, recuperan importancia los Principios de oralidad y de la Publicidad, fundamentalmente en el Cdigo Procedimiento Civil de Francia. Influyen decisivamente en la recuperacin de estos principios de orientacin que al estudio Derecho da la "Escuela Histrica del Derecho" y su fundador, Von Savigny, los cuales pretenden volver a los principios imperantes en el antiguo Derecho Romano.

En materia probatoria penal se pretende sustraer al Juez en los procesos modernos de las limitaciones que le imponen las normas reguladoras de la prueba.

En los sistemas probatorios modernos aparece el sistema probatorio de la Sana Crtica, el cual se basa en las reglas de la lgica y en las mximas de la experiencia. Este sistema ha sido aceptado por numerosas legislaciones en la apreciacin de determinadas pruebas, siendo el que ha sido recogido en nuestro nuevo sistema procesal penal.

Para el futuro, se nos ha sealado que debe contemplarse una extensin del mbito del tema probatorio en el proceso penal, los que son necesarios para lograr una verdadera resocializacin del imputado y una efectiva reparacin de la vctima.

PREGUNTAS.

1. Cuales formativos del procedimiento caracterizan a los diversos periodos histricos.

2.- En la etapa cientfica, cual sistema de apreciacin de la prueba debe ser utilizado.

CAPITULO III. LOS GRADOS DE CONOCIMIENTO Y LA PRUEBA.

1. ENUMERACION.

Para los efectos de que el Juez puede llegar al resultado de dar por establecida la existencia de un hecho debe pasar por diversos estados de conocimiento respecto de ellos. Si nos colocamos en la posicin del Juez respecto de los hechos nos vamos a encontrar con que la prueba (mtodo) pasa por distintas etapas al igual que la Jurisdiccin (conocimiento, prueba y fallo), para lo cual:

1 Debe saber cules son los hechos que se van a acreditar; y

2 Dichos hechos deben ser probados, dado que slo una vez conocidos y determinados, podr basado en ellos dictar el juez una sentencia definitiva.

En relacin con el estado de conocimiento del Juez respecto de los hechos pueden distinguirse las siguientes etapas.

a. Ignorancia acerca de los hechos;

b. Duda o credibilidad;

c. Probabilidad de certeza;

d. Certeza; y

e. Conviccin.

Para que pueda entenderse lo anterior es menester colocarse en la posicin del tribunal. Debemos tener en claro que el tribunal busca alcanzar la verdad acerca de determinados hechos y esta verdad buscada en el proceso, se ha clasificado en verdad material o real y en verdad formal.

Podemos decir que el Juez, a travs del proceso, busca la verdad material o real cuando existe una investigacin tiende a alcanzar la verdad autntica acerca de cmo los hechos han acaecido, debiendo esta bsqueda hacerse por el tribunal tanto fuera como dentro del expediente, independientemente de la conducta asumida por las partes respecto de los hechos.

En cambio, nos encontramos en una bsqueda de la verdad formal cuando ella se extrae por el tribunal nicamente del expediente conformado por la actividad que las partes han realizado.- El tribunal asume un papel de espectador respecto de la actividad probatoria, la que se radica fundamentalmente en las partes. .

De acuerdo con ello, "un proceso dominado absolutamente por el principio de aportacin producira la grave consecuencia de que el Juez tendra que fallar con arreglo al material fctico y prueba presentada por las partes. Surgira as del proceso una verdad formal, en contraposicin a la verdad material o histrica, a la que tan slo podra llegarse mediante el principio de investigacin oficial."

Sin embargo, debemos tener presente que la moderna doctrina postula que "desterremos del concepto de prueba el trmino verdad. La finalidad de la prueba no es el logro de la verdad, sino el convencimiento del Juez en torno a la exactitud de las afirmaciones realizadas en el proceso. La finalidad de la prueba debe ser objetivo procesalmente realizable, y resulta obvio que ste no puede identificarse con la verdad.

"En la actualidad, la doctrina mayoritaria viene afirmando que el fin de la prueba consiste en el logro del convencimiento del juez. La prueba habr conseguido su fin cuando el juez obtenga dicho convencimiento sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos realizados en el proceso."

Sin perjuicio de lo anterior, debemos hacer presente que ltimamente se ha sostenido que si una justicia penal completamente con verdad constituye una utopa, una justicia penal completamente sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad.De acuerdo con ello, se seala que en el proceso se debe establecer la verdad, pero caracterizada esta en el plano semntico como correspondencia slo por lo que sabemos y de forma aproximativa: la coherencia, para afirmar que la tesis avanzada est confirmada y/o no refutada por una o varias pruebas recogidas y por una o varias interpretaciones jurdicas de otras normas y que, por tanto es verdadera respecto del conjunto de conocimientos que disponemos; y la aceptabilidad justificada, para afirmar que tal conjunto , incluida la tesis avanzada, es ms satisfactorio o plausiblemente verdadero que cualquier otro a causa de su mayor capacidad explicativa. No es intil adems poner de relieve vistas las acusaciones de las que se ha hecho objeto a la verdad semntica por algunos post empiristas- que esta concepcin es la nica que se acomoda a una actividad epistemolgica no dogmtica: as como permite pensar que una teora podra ser falsa incluso si fuera perfectamente coherente y aceptada por todos como verdadera ( o verdadera aunque no compartida por nadie y en contraste con otras tesis experimentadas con xito) , igualmente permite sostener la hiptesis de que un imputado podra ser inocente ( o culpable) aunque tal hiptesis haya sido rechazada en todas las instancias de un proceso y est en contraste con todas las pruebas disponibles.

2. DESARROLLO DE LOS GRADOS DE CONOCIMIENTO Y CLASES DE CERTEZA

A. IGNORANCIA.

Es el estado primario, que se caracteriza por el absoluto desconocimiento del hecho que se va a investigar, del hecho que se va a probar.

En el procedimiento civil, por regla general, el estado de ignorancia del tribunal se mantiene hasta la dictacin de la resolucin que recibe la causa a prueba. En la prctica, por regla general, los tribunales proveen los escritos por la suma de ellos y no por su contenido.

El tribunal va a salir del estado de ignorancia cuando debe leer y analizar todos los escritos presentados en la etapa de discusin del juicio para determinar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que debe establecer en la resolucin que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario. A partir de la reforma al Cdigo de Procedimiento Civil que introdujo el tramite de la conciliacin obligatoria como etapa previa a la recepcin de la causa a prueba, debemos entender que la ignorancia respecto de los hechos debera cesar una vez terminado el periodo de discusin, puesto que el juez debe estudiar los escritos que conforman esa etapa para promover las bases de solucin del conflicto a travs de la conciliacin.

En el antiguo proceso penal, por el contrario, el estado de ignorancia acerca de los hechos cesa en el momento en que el tribunal dicta la resolucin que ordena instruir sumario("instryase sumario"), puesto que a partir de ese instante debe ordenar las diligencias para los efectos de determinar la existencia de los hechos que se afirman en la querella o denuncia. En el nuevo proceso penal, el juez de garanta no investiga y solo toma conocimiento de los hechos para los efectos de controlar que concurran los supuestos que le permitan autorizar la realizacin de determinadas diligencias por parte de los fiscales que importen una privacin, restriccin o perturbacin del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura al imputado o terceros. ( arts 3 y 9 del NCPP). Los miembros del tribunal de juicio oral no pueden haber tenido conocimiento con anterioridad en los hechos y slo pueden adquirir dicho conocimiento durante el desarrollo del juicio oral, dado que si hubieren intervenido con anterioridad como fiscal, defensor, o como juez de garanta en el mismo procedimiento se encontraran afectados por una causal de implicancia conforme a lo previsto en el artculo 195 del C.O.T.

B. DUDA

Este estado su produce toda vez que frente a una circunstancia determinada concurren motivos que llevan hacia la afirmacin de esa circunstancia y motivos que llevan hacia su negacin.

Si los motivos o factores negativos son mayores que los afirmativos, la circunstancia se considerar improbable.

Si los factores negativos son iguales que los afirmativos entramos un la etapa de credibilidad del aserto.

Si los factores negativos son menores que los afirmativos la circunstancia ser probable.

De acuerdo con lo expresado, la etapa de duda puede convertirse un estado de improbabilidad, de credibilidad o de probabilidad, segn sea el anlisis que el tribunal haga de los factores negativos y afirmativos que concurren respecto de la existencia de un hecho.

En el momento en que la mente humana llega al establecimiento de lo posible pasamos a la etapa de probabilidad de la certeza.

C. PROBABILIDAD.Este estado o etapa es el perodo de transicin que se produce entre el anlisis de una circunstancia que posee mayora de aspectos afirmativos y el estado subjetivo de haber alcanzado la verdad.

Esta etapa es un periodo intermedio en que, por un lado, el tribunal tiene la sensacin de que la circunstancia investigada est revestida de mayores aspectos afirmativos y, por otro lado, en un plano subjetivo, el tribunal cree haber alcanzado la verdad.

"Conviene distinguir muy bien la probabilidad de la certeza. Hay probabilidad, cuando la razn, apoyndose en motivos graves, tiene por verdadero un hecho, pero slo en el caso de que los motivos poderosos en contrario no hayan completamente desaparecido. Resulta la probabilidad, o de que las pruebas debieran por s mismas establecer la verdad no se presentan a primera vista con condiciones necesarias (p. Ej. Un testigo no ha prestado juramento en forma), o de que, en oposicin a los motivos suministrados por ella, existen otros tambin muy fundados en sentido contrario (p. Ej. un testigo de descargo contradice formalmente las declaraciones de dos testigos de cargo), o de que la conviccin no descansa sino en ciertos datos (p. Ej. No hay en la causa sino simples indicios), que a pesar de su reunin, no son todava bastante poderosos para producir la certeza. En ninguno de estos casos puede tomarse la probabilidad por base de una condena, porque siempre queda lugar a la duda, y la conciencia no puede quedar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la posibilidad de lo contrario."

"En cambio, la probabilidad recobra toda su importancia en el curso del proceso, dirige la instruccin y autoriza plenamente, las graves medidas que es necesario tomar. Sabido es, en efecto que el procedimiento de inquisicin sigue una marcha mesurada y concienzuda, y que, para agravar la suerte del acusado con nuevos rigores, es, ante todo, preciso que estos se justifiquen por el resultado de la informacin que precede. Por eso nunca se decreta la prisin sin que existan graves presunciones."

Adems, debemos recordar que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se ha de pronunciar para resolver el conflicto.

"En el mundo jurdico del proceso es posible diferenciar diversos grados o estadios de conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en "posibilidad, "probabilidad " y "certeza.

"Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este autor- la diferencia es puramente estadstico: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones favorables o contrarias a la hiptesis son equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la afirmacin de un predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.

"El juicio de probabilidad supondra un paso ms ya que mientras la posibilidad vendra a suponer una situacin de equilibrio entre los motivos que concurrentes en mantener una determinada conviccin y los divergentes de la misma, la probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los otros, lo que hace factible que la mente siga prestando ms intensamente atencin al hecho que se halla en trance de conocimiento o el animo propende ms a tenerle como cierto que a desconocerle tal carcter.

"Por ltimo, la certeza, entendida como adhesin subjetiva a la verdad conocida, slo se alcanza una vez que es posible rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hiptesis en cuestin o, desde que stos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una posicin de firmeza ante los hechos objeto del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria.

"Por todo lo expuesto, consideramos que la expresin "juicio de probabilidad y verosimilitud" resulta acertada y til a los efectos de marcar terminolgicamente las diferencias que median entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida cautelar, grado que se identifica segn la clasificacin anteriormente expuesta- con el estadio de la probabilidad y es necesario para poder dictar la resolucin definitiva, que viene identificado con el grado de certeza.

De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sita en la zona intermedia entre la incertidumbre que existe a la iniciacin de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la requerida para la dictacin de la sentencia definitiva.

La medida cautelar podr adoptarse cuando aparezca como jurdicamente aceptable la posicin del solicitante, cuando la situacin jurdica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el rgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensin objeto del proceso es verosmil y por tanto la resolucin del mismo ser previsiblemente favorable al actor.

El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa segn Ludovico Mortara la posibilidad del crdito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresin debe entenderse razonablemente: el "humo"debe ser bastante denso para colorear el buen derecho; un humo tenusimo, lejano, casi imperceptible, sera siempre humo, pero no dara satisfaccin a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que se trata. Discernir la graduacin que conviene, evitar ligerezas peligrosas o exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos daosas, es funcin del magistrado prudente y cuidadoso; una frmula general que se adapte a todos los casos no es posible.

D. CERTEZA.

Es el estado psicolgico en que el sujeto no duda que su representacin mental sobre ciertos hechos corresponde exactamente a la forma cmo en realidad sucedieron. Este estado es psicolgico, en el cual el juez, luego de realizar una serie de investigaciones, llega al convencimiento de que un hecho ha ocurrido de una manera determinada.

"Paulatinamente los autores han ido sustituyendo el trmino verdad, como nocin objetiva y ontolgica, por el de certeza, como nocin eminentemente subjetiva, utilizando equivalentes los trminos conviccin o convencimiento judicial y certeza. As mientras la verdad se define como identidad del conocimiento o de la idea con el objeto de ste, es decir, la conformidad de la idea con la cosa (adaequatio rei et mentis, o adaequatio intellectus et rei); la certeza se configura como la manifestacin subjetiva de la verdad. Para ELLERO la certeza es la persuasin de una verdad, esto es, la persuasin de que la idea que nos formamos de una cosa corresponde a la misma. Por consiguiente, la certeza judicial no supone que el Juez se encuentre en posesin de la verdad, sino que cree haberla encontrado. Lo caracterstico de la certeza es la ausencia de toda duda, con lo cual la probabilidad queda excluida, en principio de su concepto, al existir en la misma un componente de duda. En este sentido ELLERO afirmaba que a medida que las dudas aminoran, la probabilidad aumenta; una vez desvanecidas, la certeza surge. Tambin Mittermaier deca que mientras queda una sombra de duda, no puede haber certeza posible para el juez concienzudo.

Debe tenerse presente que el tribunal, en la bsqueda de la verdad, puede incurrir en error y en ese caso la certeza no coincidir con la verdad.

Al respecto se ha sealado, que "en general, la verdad es la conformidad de la nocin ideolgica con la realidad, y la creencia en la percepcin de esa conformidad es la certeza. Por lo tanto, la certeza es el estado subjetivo del espritu, que puede no corresponder a la verdad objetiva. Pero certeza y verdad no siempre coinciden, pues algunas veces estamos ciertos de lo que objetivamente es falso; otras dudamos de lo que es objetivamente verdadero; y la misma verdad que le parece indudable a alguien, en ocasiones le parece dudosa a otro, y hasta falsa a un tercero.

"Mas con lo anterior no se pretende destruir toda relacin entre la mente humana y la realidad exterior, ni fijar un lmite ntido y tajante entre la certeza y la verdad, pues con ello caeramos de lleno en el pirronismo. Admitimos que la certeza surge ordinariamente del influjo de la verdad objetiva; pero afirmamos que aunque por lo comn sale de la verdad, no es la verdad misma, sino simplemente un estado subjetivo, que a las veces, por obra de nuestra imperfeccin, no responde a la verdad objetiva. Sostenemos tambin que la certeza, considerada en su naturaleza intrnseca, consiste en un estado subjetivo del espritu, y por ello debe estudiarse en esa condicin y no confundirla con la realidad exterior.

La verdad o certeza no se encuentra en nuestras manos sino hasta cuando el espritu las percibe; y de las varias facultades del espritu del hombre hay una cuya funcin es indispensable para la percepcin de la verdad, de cualquier naturaleza que sea esta: esta facultad es la inteligencia.

Dentro del concepto de certeza existen diversas clases de ella:

1) Certeza puramente intelectual.

En este caso los medios a travs de los cuales el tribunal puede llegar a ella son dos: la intuicin y la reflexin o razonamiento.

La intuicin es el conocimiento claro, ntimo e instantneo de un hecho o verdad de l sin el auxilio de la razn, tal como si se tuviera a la vista.

En la intuicin, la certeza que es opinin acerca de la verdad, proviene de la percepcin inmediata de ella, y tenemos entonces el caso de la intuicin pura.(certeza intuitiva puramente lgica.

Las reflexin o razonamiento es el conocimiento que se obtiene de la verdad no de un modo inmediato, sino partiendo de una verdad conocida a una desconocida. (certeza reflexiva puramente lgica.

Esta certeza intelectual no existe en forma pura en materia judicial. El Juez jams va a dictar una resolucin aplicando slo la intuicin y la reflexin por cuanto es menester que para ello concurra la certeza fsica.

2) Certeza fsica o sensitiva.

La Certeza fsica o sensitiva es a la que se llega principalmente por obra de los sentidos.

Son verdades sensibles tanto las que en s mismas estn constituidas por un materialidad que no puede percibirse sino mediante los sentidos, y que en particular podran llamarse verdades sensibles materiales, como las que aunque en s mismas son hechos squicos, no pueden percibirse sino mediante la materialidad en que estos se han exteriorizado, ests ltimas podrn llamarse verdades sensibles morales.

"En conformidad con nuestra tesis, estas son las que se deben tener como las nicas especies simples de certeza: la certeza simplemente lgica, que es la creencia en que se posee la verdad, que nos sera revelada solo por la inteligencia; y la certeza simplemente fsica, que es la creencia en que se posee la verdad, revelada por los sentidos, creencia a la cual adhiere accesoriamente la inteligencia por medio de la intuicin de lo percibido.

"Pero estas dos especies simples no siempre estn separadas, sino que a menudo se combinan, caso en el cual tenemos una tercera especie de certeza, la certeza mixta que es la mas frecuente en materia penal. A