*UOHSX008TEWB* UOHSX008TEWB

PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ

Č. j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř Brno 22. listopadu 2016

V řízení o rozkladu ze dne 6. 5. 2016, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který byl následně doplněn podáním ze dne 24. 5. 2016, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 25. 5. 2016, jejž podal navrhovatel –

NRG provoz tepelných zdrojů s.r.o., IČO 25475681, se sídlem Na Pile 1109/3, 400 03 Ústí nad Labem – Střekov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 3. 2016 JUDr. Filipem Štípkem, advokátem, se sídlem Hradiště 96/6, 400 01 Ústí nad Labem – Ústí nad Labem – centrum,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. 4. 2016, č. j. ÚOHS-S0150/2016/VZ-17983/2016/532/ZČa, vydanému ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

město Bohušovice nad Ohří, IČO 00263362, se sídlem Husovo náměstí 42, 411 56 Bohušovice nad Ohří,

učiněných v koncesním řízení „Provozování tepelného hospodářství pro veřejnou potřebu ve městě Bohušovice nad Ohří“, zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 16. 12. 2015, kde dalším účastníkem řízení je vybraný uchazeč –

EKOENERGY MORAVIA s.r.o., IČO 29285780, se sídlem Nádražní 1000, 696 03 Dubňany,

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

2

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0150/2016/VZ-17983/2016/532/ZČa ze dne 26. 4. 2016

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I. Koncesní řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Město Bohušovice nad Ohří, IČO 00263362, se sídlem Husovo náměstí 42, 411 56 Bohušovice nad Ohří (dále jen „zadavatel“), zahájilo na základě výzvy k podání nabídek ze dne 16. 12. 2015 koncesní řízení s názvem „Provozování tepelného hospodářství pro veřejnou potřebu ve městě Bohušovice nad Ohří“ (dále jen „koncesní řízení“), a to za účelem uzavření „koncesní smlouvy malého rozsahu“ na dobu od 1. 2. 2016 do 30. 6. 2019. Předmětem koncesního řízení je podle bodu 2 „Název a popis předmětu koncesní smlouvy“ výzvy „výběr provozovatele tepelného hospodářství ve městě Bohušovice nad Ohří s uzavřením koncesní smlouvy na dobu od 1. 2. 2016 do 30. 6. 2019. Předmětem koncesní smlouvy je zajištění plynulého a bezpečného provozování tepelného hospodářství a dodávek tepla v souladu se Smlouvou o provozování tepelného hospodářství pro veřejnou potřebu ve městě Bohušovice nad Ohří“. Vzhledem k tomu, že předpokládaný příjem koncesionáře má činit méně než 20.000.000 Kč bez DPH, nemusel zadavatel postupovat v souladu s § 5 odst. 2 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „koncesní zákon“) podle části druhé koncesního zákona.

2. Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 11. 2. 2016 o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče – EKOENERGY MORAVIA s.r.o., IČO 29285780, se sídlem Nádražní 1000, 696 03 Dubňany (dále jen „vybraný uchazeč“), podal navrhovatel – NRG provoz tepelných zdrojů s.r.o., IČO 25475681, se sídlem Na Pile 1109/3 400 03 Ústí nad Labem – Střekov (dále jen „navrhovatel“), námitky, jímž zadavatel rozhodnutím ze dne 2. 3. 2016 nevyhověl.

3. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

3

pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakožto orgánu příslušnému podle ustanovení § 24 koncesního zákona, návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 10. 3. 2016, který Úřad obdržel téhož dne. Tímto dnem tak bylo podle § 24a koncesního zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

II. Napadené rozhodnutí

4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0150/2016/VZ-17983/2016/532/ZČa ze dne 26. 4. 2016 (dále jen „napadené rozhodnutí“), v němž prostřednictvím výroku I. podle § 24f písm. d) koncesního zákona zastavil správní řízení v části návrhu navrhovatele směřující proti neoprávněnému postupu zadavatele dle § 5 odst. 2 koncesního zákona, neboť návrh nebyl v této části podán oprávněnou osobou. Výrokem II. Úřad podle § 25 odst. 4 písm. a) koncesního zákona návrh navrhovatele ve zbývajících částech zamítl, jelikož nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 25 odst. 1 koncesního zákona.

5. K výroku I. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že po posouzení navrhovatelovy námitky má za to, že jde o námitku, jež směřuje proti zadávacím podmínkám ve smyslu § 17 písm. l) zákona, resp. podmínkám koncesního řízení, neboť skutečnost, že zadavatel hodlá uzavřít koncesní smlouvu malého rozsahu, byla uvedena již ve výzvě a tvořila tak vymezení předmětu koncesní smlouvy, s ohledem na což tak mohl navrhovatel předmětnou námitku podat nejpozději dne 25. 1. 2016. Z dokumentace koncesního řízení je však dle Úřadu evidentní, že navrhovatel do tohoto data námitky proti podmínkám koncesního řízení zadavateli nepodal, když je doručil zadavateli až dne 22. 2. 2016. Na základě této skutečnosti Úřad uzavřel, že navrhovatel nesplnil podmínku ve smyslu § 110 odst. 7 zákona pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, a to když nepodal zadavateli v téže věci řádně a včas námitky, pročež návrh nebyl v této části podán oprávněnou osobou, což mělo za následek zastavení správního řízení v dané části návrhu.

6. Poté, co Úřad usoudil, že byl oprávněn přezkoumat postup zadavatele pouze z hlediska dodržení základních zásad koncesního řízení, přistoupil k posouzení návrhu v jednotlivých jeho částech. K otázce porušení základních zásad koncesního řízení při posuzování splnění profesních kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče Úřad po zhodnocení koncesní dokumentace uvedl, že námitka navrhovatele, že vybraný uchazeč nedoložil podnikatelské oprávnění v předmětu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny“, je zcela irelevantní, neboť vybraný uchazeč takovou povinnost, vzhledem k zadavatelem nastaveným podmínkám neměl, tudíž nesplnění takové povinnosti nemohlo jít k tíži vybraného uchazeče. Úřad nepřisvědčil ani námitce navrhovatele ohledně chybějící hodnoty nabídkové ceny nájemného za roční pronájem nebytových prostor, neboť z nabídky vybraného uchazeče a jejích příloh je zcela seznatelné, že žádné relevantní hodnoty v ní neabsentují, stejně jako námitce, že vybraný uchazeč nesplnil podmínky koncesního řízení stanovené v článcích 3.1.3.

1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího

řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek se nepoužije s ohledem na ustanovení § 273 odst. 1 tohoto zákona.

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

4

a 3.1.4. návrhu koncesní smlouvy, když se nejednalo o podmínky koncesního řízení, nýbrž obchodní podmínky, které úřad nemá pravomoc posuzovat, pokud tyto žádným způsobem nenarušují průběh koncesního řízení. V napadeném rozhodnutí se Úřad vyjadřoval též k tvrzenému porušení § 30 koncesního zákona, podle nějž je k uzavření koncesní smlouvy třeba vyžádat si předchozí stanovisko Ministerstva financí. Úřad však v této souvislosti dovodil, že dikce jmenovaného ustanovení byla naplněna, neboť žádný právní předpis nestanoví konkrétní fázi koncesního řízení, v níž je zadavatel povinen opatřit si předmětné stanovisko, pročež se nelze ztotožnit s navrhovatelem, že tak měl zadavatel učinit již po obdržení nabídek.

III. Námitky rozkladu

7. Dne 6. 5. 2016 obdržel Úřad blanketní rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 26. 4. 2016. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě. Podáním ze dne 24. 5. 2016, doručeném Úřadu dne 25. 5. 2016, navrhovatel rozklad doplnil.

8. Navrhovatel rozkladem napadá oba výroky napadeného rozhodnutí, což odůvodňuje následovně. Přestože si je navrhovatel vědom toho, že nepodával námitky proti podmínkám koncesního řízení podle § 110 odst. 7 zákona, trvá na tom, že institut těchto námitek je určen výlučně k napadání samotných podmínek řízení vymezených zadavatelem v koncesní dokumentaci, tedy zejména podmínek realizace samotné zakázky, nikoliv k napadení skutečnosti, podle jakého právního předpisu je řízení zadáno. Pokud by dle navrhovatelova přesvědčení byla zakázka zadána podle nepřiléhavého právního předpisu, způsobilo by to neodstranitelnou a nezhojitelnou vadu celého zadávacího/koncesního řízení, k níž je nutno přihlédnout (potažmo ji napadnout) v jakékoliv fázi zadávacího/koncesního řízení. K tomu navrhovatel dodává úvahu ad absurdum, podle níž by, nazíráno na danou otázkou optikou Úřadu, bylo možné platně zadat zakázku příkladmo podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, pokud žádný z účastníků nevznese proti zadávacím podmínkám, které takový režim vytýčily, včasné námitky. V dalším odkazuje navrhovatel na svou argumentaci, dotýkající se předmětné otázky, obsaženou v návrhu na zahájení správního řízení před Úřadem.

9. Další okruh rozkladové argumentace se dotýká údajně nesprávně vyhodnocené problematiky (ne)dostatečných podnikatelských oprávnění vybraného uchazeče k plnění předmětu koncesního řízení. Navrhovatel se na rozdíl od Úřadu domnívá, že vybraný uchazeč zadavatelem požadované profesní kvalifikační předpoklady nesplnil, neboť tento nedisponuje podnikatelským oprávněním k provádění revizí tepelného hospodářství (jak vyplývá z výpisu z živnostenského rejstříku), přestože je to jedna s činností, k níž by se vybraný uchazeč koncesní smlouvou zavázal. Protože tedy vybraný uchazeč nedisponuje podnikatelským oprávněním „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny“ a nemůže podle koncesní dokumentace plnit ani prostřednictvím subdodavatele, pak není vůbec schopen plnit podmínky navrhované koncesní smlouvy. Závěry Úřadu k této otázce jsou pak dle navrhovatele tendenční a nezohledňující prostý fakt, že vybraný uchazeč předmětnou podmínku z formálního hlediska nesplnil.

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

5

Závěr rozkladu

10. S ohledem na skutečnosti uvedené v rozkladu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, případně aby jej změnil a vyhověl původnímu návrhu navrhovatele.

IV. Řízení o rozkladu

11. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Vyjádření vybraného uchazeče k rozkladu navrhovatele

12. Vybraný uchazeč poskytl k podanému rozkladu své vyjádření ze dne 3. 6. 2016, v němž uvedl, že zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů nezná živnost na „provádění revizí tepelného hospodářství“. Tato formulace zakotvená v koncesní smlouvě ve vztahu k zákazu subdodávek měla dle vybraného uchazeče znamenat revidování kompletního majetku tepelného hospodářství, nikoliv revize plynových zařízení, tlakových nádob, elektrozařízení, hromosvodů atd.

Stanovisko předsedy Úřadu

13. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu navrhovatele a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

14. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je uvedeno v jeho výrocích, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

15. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení, případně změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

16. Nejprve konstatuji, že rozklad nepřináší žádnou novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné dospět k odlišnému posouzení věci samé, neboť obsahuje převážně argumenty, které již byly vzneseny ve správním řízení prvního stupně, přičemž Úřad se s nimi vyčerpávajícím způsobem vypořádal v napadeném rozhodnutí.

17. Co se týče prvního okruhu rozkladových námitek, blíže formulovaných v bodě 8. tohoto rozhodnutí, je třeba říci, že není evidentního sporu o tom, že navrhovatel nebrojil proti podmínkám koncesního řízení ve smyslu § 110 odst. 3 zákona, přičemž tento „nedostatek“ připouští sám navrhovatel v textu doplnění rozkladu, když si je vědom toho, že u zadavatele napadal až výběr nejvhodnější nabídky. Přesto považuji za vhodné se pro úplnost nejdříve vypořádat s otázkou, zda námitky navrhovatele, dotýkající se otázky oprávněnosti užití úpravy koncesního zákona v předmětném koncesním řízení, směřovaly vůči podmínkám koncesního řízení nebo proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

6

Navrhovatel dne 22. 2. 2016 doručil zadavateli své námitky nazvané jako „Námitky stěžovatele proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 11. 2. 2016“. Přestože navrhovatel své podání formálně označil jako směřující vůči rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, Úřad z obsahu samotného podání vyvodil, že námitka spočívající v oprávněnosti užití úpravy koncesního zákona v předmětném koncesním řízení ze své povahy směřuje do podmínek koncesního řízení. Proto je třeba posoudit otázku, zda obsah námitek navrhovatele v části směřující proti neoprávněnému postupu zadavatele podle § 5 odst. 2 koncesního zákona směřoval co do podmínek koncesního řízení, anebo zda napadal rovněž rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zde je totiž třeba říci, že přestože ustanovení § 110 odst. 3 zákona jednoznačně stanovuje lhůtu, do kdy je stěžovatel oprávněn podat námitky proti zadávacím podmínkám, resp. podmínkám koncesního řízení (tj. nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek) tak, aby bylo zamezeno potenciálně možným obstrukcím spočívajícím v přezkumu námitek, jež mohly být stěžovatelem uplatněny dříve, a dále aby bylo zefektivněno zadávací (koncesní) řízení, současně soudní judikatura dovodila, že uvedené omezení se neuplatňuje absolutně. Jinými slovy, z judikatury Nejvyššího správního soudu, příkladmo z rozsudku sp. zn. 5 Afs 75/2009 ze dne 6. 11. 2009, vyplývá, že může nastat situace, kdy navrhovatel oprávněně brojí proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky na základě argumentace směřující proti zadávacím podmínkám. Dle závěrů rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 67/2010 ze dne 25. 1. 2011 je však třeba rozlišovat situace, kdy „podle okolností konkrétního případu lze po uchazeči spravedlivě požadovat, aby napadl zákonnost zadávacích podmínek, neboť si této nezákonnosti mohl a měl být vědom, od případů, kdy se tato nezákonnost skutečně vyjeví až při hodnocení jednotlivých nabídek. Jde tak o odlišení případů protizákonných zadávacích podmínek per se od podmínek, které samy o sobě protizákonné být nemusí, nicméně tato protizákonnost se projeví až jejich aplikací“. Námitky proti výběru nejvhodnější nabídky, jež ve svém důsledku směřují proti vymezení zadávacích podmínek, resp. podmínek koncesního řízení (tedy námitky podané po uplynutí 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek), tak lze podat toliko tehdy, pokud se nejasnost či nezákonnost zadávacích podmínek (podmínek koncesního řízení) projevila až při výběru nejvhodnější nabídky v zadávacím (zde koncesním) řízení. Zdůrazňuji však, že právě uvedené závěry Nejvyššího správního soudu představují výjimku z obecného pravidla podle § 110 odst. 3 zákona a jako takové se tedy uplatní pouze, pokud jsou pro aplikaci takové výjimky dány v konkrétním případě důvody.

18. Úřad v bodech 46. až 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí poměrně podrobně hodnotil a rozvedl, proč je námitka navrhovatele brojící proti užití úpravy koncesního zákona v předmětném koncesním řízení opožděná, resp. z relevantních skutečností zachycených v dokumentaci koncesního řízení dovodil, že předmětná námitka je námitkou směřující proti podmínkám koncesního řízení, tato nebyla podána ve lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona, pročež navrhovatel neměl aktivní legitimaci k podání návrhu u Úřadu. Navrhovatelovy námitky tedy Úřad posoudil z hlediska jejich obsahu, a tedy i z pohledu, vůči čemu fakticky směřují. Po tomto vyhodnocení Úřad učinil správný závěr, že se jedná o námitku směřující co do podmínek koncesního řízení. K tomu, s ohledem na výše formulované závěry, mohu nad rámec úvah vyplývajících z napadeného rozhodnutí uvést, že námitka navrhovatele týkající se údajně neoprávněného postupu zadavatele podle § 5 odst. 2 koncesního zákona, není takového charakteru, u níž by se nezákonnost či nejednoznačnost projevila až při

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

7

hodnocení nabídek, neboť skutečnost, že zadavatel hodlá zadávat zakázku v koncesním řízení, jednoznačně vyplývala z textu výzvy k podání nabídek ze dne 16. 12. 2015, tedy od samého počátku koncesního řízení bylo zřejmé, podle jakého právního předpisu zadavatel předmět plnění poptává. Tato okolnost se tedy vzhledem ke své povaze nemohla projevit až ve fázi výběru nejvhodnější nabídky, proto i ve vztahu k tomuto zjištění je třeba konstatovat, že předmětnou námitku navrhovatel nevznesl řádně a včas.

19. Pokud tedy mohl navrhovatel proti namítané skutečnosti spočívající v údajně neoprávněném postupu zadavatele podle § 5 odst. 2 koncesního zákona brojit již v době, kdy se seznámil s dokumentací koncesního řízení, resp. výzvou k podání nabídek ze dne 16. 12. 2015, avšak tak neučinil, což mělo v právě posuzovaném případě za následek opožděnost předmětné námitky obsahově směřující proti podmínkám koncesního řízení, je třeba konstatovat, že se navrhovatel sám připravil o možnost obrany svých práv. Ustanovení § 110 zákona, jak na něj odkazuje § 12 odst. 3 koncesního zákona, stanoví určitou posloupnost pro uplatnění jednotlivých tvrzení proti průběhu zadávacího, resp. v tomto případě koncesního, řízení odpovídající jednotlivým fázím koncesního (zadávacího) řízení. Ze spojení chronologické hierarchie jednotlivých námitek a lhůt pro jejich podání tak de facto plyne jistá koncentrace námitkových řízení. K významu systematiky uspořádání jednotlivých těchto institutů zákona se vyjádřil i Nejvyšší správní soud, a to v rozsudku č. j. 2 Afs 67/2010 – 105 ze dne 25. 11. 2014, v němž uvedl, že „koncepce citovaných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí. Jde o to, že celý tento proces musí být nejen maximálně transparentní a férový, nýbrž také efektivní a zamezující zbytečným obstrukcím a opakovanému přezkumu stejných námitek, které mohly být daleko smysluplněji uplatněny dříve. Pokud tedy měl stěžovatel za to, že v zadávací dokumentaci nebyl způsob hodnocení nabídek v rámci jednotlivých kritérií vymezen dostatečně, měl proti tomu brojit již v této fázi řízení.“ Přestože se citovaný rozsudek vztahuje k zákonu, je nepochybné, že obecné závěry v něm uvedené sumarizují smysl institutu námitek, jejichžto úprava vztahující se k jejich podání se uplatní i v případě koncesního řízení vedeného dle koncesního zákona. Proto mám za to, že citované závěry dotýkající se smyslu institutu námitek ve své obecnosti přiléhavě dopadají i na právě posuzovaný případ.

20. V této souvislosti a v návaznosti na uvedené považuji za vhodné dále říci, že aktivní legitimace navrhovatele k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je odvislá od jeho předchozí procesní aktivity v námitkovém řízení, jež musí dle ustanovení § 110 odst. 7 zákona obligatorně proběhnout, má-li navrhovatel zájem u Úřadu zahájit v takové věci návrhové správní řízení. V opačném případě mu procesní aktivní legitimace nesvědčí a jeho návrh nemůže být shledán Úřadem jako oprávněný (pominu-li tedy již výše řešenou otázku výjimky judikované Nejvyšším správním soudem z pravidla vyplývajícího z § 110 odst. 3 zákona). K tomu upozorňuji, že tím není dotčena možnost, bude-li mít Úřad sám důvodné podezření, že došlo k porušení relevantního zákona, zahájit ve věci správní řízení ex officio, jak judikoval Krajský soudu v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 83/2008-98 ze dne 24. 11. 2010. S ohledem na právě uvedené proto navrhovatelovu úvahu ohledně platného zadání zakázky podle zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, nebude-li takový

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

8

postup napaden námitkami, považuji za zcela lichou a nezohledňující výše formulovanou možnost Úřadu zahájit správní řízení z moci úřední.

21. Nemohu se ztotožnit ani s přesvědčením navrhovatele, že institut námitek podle § 110 odst. 3 zákona je určen výlučně k napadení samotných podmínek řízení vymezených zadavatelem v zadávací (koncesní) dokumentaci, nikoliv k napadení skutečnosti, podle jakého právního předpisu je řízení zadáno, neboť mám za to, že Úřad správně usoudil, že námitka navrhovatele týkající se údajného neoprávněného postupu zadavatele podle § 5 odst. 2 koncesního zákona, je námitkou, která směřuje proti podmínkám koncesního řízení. Zadávací podmínky (potažmo i podmínky koncesního řízení) definuje zákon v § 17 písm. l), a to tak, že jimi označuje veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. Stanovení zadávacích podmínek tedy představuje určité odhodlání zadavatele zadat zakázku osobě, která pro realizaci předmětu veřejné zakázky připadá v úvahu, za podmínky, že tato osoba splní určité povinnosti či za její účasti dojde k naplnění určitých okolností. Při aplikaci daných závěrů na právě posuzovaný případ lze říci, že požadavkem zadavatele bylo mimo jiné uzavření koncesní smlouvy malého rozsahu, jejímž předmětem bude zajištění plynulého a bezpečného provozování tepelného hospodářství a dodávek tepla. Skutečnost, že zadavatel hodlá uzavřít koncesní smlouvu malého rozsahu, a to v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona, byla prokazatelně uvedena již ve výzvě a tvořila tak, dle dikce koncesního zákona, vymezení předmětu koncesní smlouvy. Proto je dle mého názoru nepochybně možné takový požadavek označit za zadávací (koncesní) podmínku ve smyslu § 17 písm. l) zákona.

22. Na uvedených závěrech nemůže ničehož změnit ani tvrzení navrhovatele, že zadání zakázky podle nepřiléhavého právního předpisu způsobuje neodstranitelnou a nezhojitelnou vadu celého koncesního řízení, k níž je nutno přihlédnout, potažmo ji napadnout, v jakékoliv fázi koncesního řízení. Zákon je v této otázce striktní, když explicitně v § 110 odst. 7 zákona stanoví, že podání včasných a řádných námitek je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Z tohoto pravidla nejsou možné výjimky, kromě případů, na něž zákon pamatuje (viz poslední věta § 110 odst. 7 zákona). Skutečnost, že by eventuálně bylo koncesní řízení zahájeno podle nepřiléhavého právního předpisu, však takovou výjimkou není, pročež tedy nelze nijak zhojit fakt, že z důvodu nepodání včasných a řádných námitek nebyl navrhovatel osobou aktivně legitimovanou k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu v téže věci. Tento, pro navrhovatele nepříznivý závěr nicméně „změkčuje“ skutečnost, že získá-li Úřad sám pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele v koncesním řízení, je oprávněn v této věci zahájit správní řízení z moci úřední.

23. Co se týče odkazu na navrhovatelovu argumentaci prezentovanou v návrhu na zahájení správního řízení, mohu říci, že tato nesměřuje vůči závěrům Úřadu uváděným v napadeném rozhodnutí, neboť obsahuje toliko navrhovatelem konstatované skutečnosti ve vztahu k údajnému neoprávněnému postupu zadavatele podle § 5 odst. 2 koncesního zákona, které však nejsou způsobilé přezkumu, když navrhovatel postrádá aktivní legitimaci k podání návrhu v této věci, a to proto, že nepodal zadavateli řádné a včasné námitky dotýkající se tvrzených pochybení. S ohledem na již uvedené se nemohu s argumentací navrhovatele prezentovanou v jeho návrhu v rámci tohoto rozhodnutí vypořádat.

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

9

24. Další okruh rozkladové argumentace se dotýká údajně nesprávně vyhodnocené problematiky (ne)dostatečných podnikatelských oprávnění vybraného uchazeče k plnění předmětu koncesního řízení. K tomu nejdříve předesílám, že je nutné vzít v úvahu skutečnost, že zadavatel nemusí v souladu s § 5 odst. 2 koncesního zákona postupovat podle druhé části koncesního zákona, činí-li předpokládaný příjem koncesionáře méně než 20.000.000 Kč bez DPH, zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 3a koncesního zákona (tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace). V rámci napadeného rozhodnutí bylo přitom osvědčeno, že se tato výjimka uplatní i v právě řešeném případě. Proto Úřad (a nyní i já) mohl zkoumat postup zadavatele v koncesním řízení pouze z hlediska dodržení zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

25. K tomuto okruhu rozkladových námitek úvodem konstatuji, že Úřad nebyl povinen zkoumat, zda k plnění předmětu koncesního řízení musí vybraný uchazeč disponovat podnikatelským oprávněním v předmětu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny“, jak rozvedeno níže, nýbrž byl povinen zabývat se otázkou, zda vybraný uchazeč prokázal profesní kvalifikaci v rozsahu požadavků zadavatele, resp. zda zadavatel dodržel veškeré základní zásady koncesního řízení při posuzování splnění profesních kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče. V tomto kontextu je pro posouzení předmětné problematiky třeba říci, že zadavatel výše jmenovaná oprávnění výslovně nevyžadoval, když ve vztahu k živnostenskému oprávnění určil toliko požadavek na předložení oprávnění v předmětu „výroba tepelné energie a rozvod tepelné energie, nepodléhající licenci realizovaná ze zdrojů tepelné energie s instalovaným výkonem jednoho zdroje nad 50 kW“, které označil za příslušné, resp. odpovídající předmětu plnění. Úřad přitom z koncesní dokumentace dále zjistil, že k prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů bylo nezbytné předložit kopii výpisu z obchodního rejstříku, pokud je v něm dodavatel zapsán, či výpisu z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán, a kopii dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu koncese, tj. příslušné živnostenské oprávnění provozovat tepelné hospodářství, přičemž uchazeč mohl předložit též licenci udělenou podle energetického zákona. Tyto skutečnosti jsou seznatelné z koncesní dokumentace (k tomu viz blíže body 77. až 80. odůvodnění napadeného rozhodnutí) a o jejich obsahu tedy není pochyb. Stejně snadno ověřitelné a jasné jsou též skutečnosti, jež vyplývají z nabídky vybraného uchazeče, a to včetně přiložených dokladů opravňujících vybraného uchazeče podnikat podle zvláštních právních předpisů. Právě tyto přiložené doklady (tedy čestné prohlášení k prokázání kvalifikačních předpokladů, rozhodnutí o udělení licence k předmětu podnikání „výroba tepelné energie“, rozhodnutí o udělení licence k předmětu podnikání „rozvod tepelné energie“, rozhodnutí o udělení koncese na předmět podnikání „výroba tepelné energie a rozvod tepelné energie, nepodléhající licenci realizovaná ze zdrojů tepelné energie s instalovaným výkonem jednoho zdroje nad 50 kW“) jasně osvědčují, že vybraný uchazeč splnil zadavatelem stanovené profesní kvalifikační předpoklady v plném rozsahu, a tudíž nemohl být pro tento důvod oprávněně vyloučen z účasti v koncesním řízení. Na uvedeném nemůže nic změnit ani domněnka navrhovatele, že vybraný uchazeč nedisponuje údajně nutným podnikatelským oprávněním v předmětu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny“, neboť takové požadavky zadavatel v koncesní dokumentaci neurčil, pročež je nemohl ani oprávněně vyžadovat.

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

10

26. Úřad správně vyhodnotil, že jakékoliv případné nedostatky koncesní dokumentace nemohou jít k tíži vybraného uchazeče, resp. k tíži všech účastníků koncesního řízení, neboť za dostatečně kvalitní, jasné, srozumitelné a patřičně odborné zpracování koncesní dokumentace plně odpovídá právě zadavatel, přičemž jeho odpovědnost (jež vyplývá přímo ze zákona) nelze přenášet na uchazeče účastnící se koncesního řízení, potažmo tedy i na vybraného uchazeče. K tomu mohu pro úplnost odkázat na komentářovou literaturu, která se sice vztahuje k postupu podle § 84 zákona, avšak její dále citované závěry lze z logiky věci a pro podporu právě konstatovaného uvést rovněž na tomto místě. Avizovaná odborná (komentářová) literatura tedy uvádí, že „[n]abídka, jež splňuje požadavky stanovené v zadávací dokumentaci, je vždy nabídkou přijatelnou, která nemůže být ze zadávacího řízení v rámci posouzení nabídek vyloučena, a to ani tehdy, zjistí-li zadavatel dodatečně, že zadávací dokumentace neodráží jeho skutečné požadavky. Není-li splněn některý z důvodů pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 84 zákona, může být podle okolností povinen vybrat jednu z takových nabídek a podle ní uzavřít realizační smlouvu, a to přesto, že tato nabídka, odpovídající sice zadávací dokumentaci, neodpovídá jeho skutečným potřebám.“ (Raus, D., Neruda, R.: Zákon o veřejných zakázkách, Komentář, Praha: Linde Praha, a.s., 2007, str. 339). Právě citované závěry převzala za své i soudní judikatura (viz rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 111/2013 – 136 ze dne 14. 12. 2015).

27. S ohledem na uvedené je tedy nutno říci, že i pokud by případně bylo k plnění předmětu koncesního řízení třeba dalšího podnikatelského oprávnění, nemá to vliv na skutečnost, že vybraný uchazeč splnil veškeré zadavatelem požadované profesní kvalifikační předpoklady (jak konstatováno výše a dovozeno v napadeném rozhodnutí), a tudíž nebylo na místě vybraného uchazeče z účasti v koncesním řízení vyloučit. Byť to již bylo řečeno v napadeném rozhodnutí, je třeba v této souvislosti zdůraznit též skutečnost, že zadavatel nemůže svévolně v průběhu koncesního řízení rozšiřovat okruh podmínek koncesního řízení, když je těmito podmínkami sám vázán, a to i přesto, že případně neodráží jeho skutečné požadavky. Právě proto musí být zadavatelé při zpracování koncesní dokumentace velmi obezřetní, pečliví a dostatečně erudovaní v problematice související s poptávaným předmětem koncesního řízení. Ve vztahu k právě posuzovanému případu však mohu uzavřít, že zadavatel neprojevil úmysl podmínky koncesního řízení rozšiřovat či jinak doplňovat o navrhovatelem uváděná ani jiná podnikatelská oprávnění, pročež platí závěr, že vybraný uchazeč naplnil veškeré zadavatelem stanovené požadavky na prokázání profesních kvalifikačních předpokladů.

28. Co se týče povinnosti zadavatele dodržet základní zásady koncesního řízení podávané v § 3a koncesního zákona, mohu říci, že se v plné míře ztotožňuji s Úřadem v jeho úvaze, že právě nevyloučením vybraného uchazeče zadavatel dostál předmětným zásadám, a to když nelze uchazeče vyloučit z koncesního řízení z důvodu nesplnění podmínky, která nebyla v koncesní dokumentaci od počátku nastavena. Opačný postup by přitom dozajista atakoval základní zásady koncesního řízení, a to především zásadu transparentnosti koncesního řízení.

29. Ve světle výše předestřené argumentace se námitka navrhovatele, spočívající v tvrzené neschopnosti vybraného uchazeče plnit podmínky koncesní smlouvy, jeví jako irelevantní pro právě posuzované koncesní řízení, neboť jak bylo výše citováno, nabídka splňující požadavky zadavatele explicitně uvedené v zadávací/koncesní dokumentaci musí být ze strany zadavatele akceptována, přestože případně neodpovídá jeho dodatečně zjištěným

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

11

potřebám. Na takový závěr nemůže mít vliv ani skutečnost, že v právním státě, jímž Česká republika bezesporu je, nelze některé činnosti realizovat bez odpovídajícího oprávnění, resp. že případně opomenutý požadavek zadavatele odpovídá povinnosti podle jiného právního předpisu. Úřad tady totiž neposuzoval schopnosti vybraného uchazeče plnit předmět koncesního řízení, nýbrž hodnotil otázku, zda zadavatel neporušil základní zásady koncesního řízení při posuzování splnění profesních kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče.

30. Nad rámec uvedeného podotýkám, že pokud byl navrhovatel přesvědčen, že k plnění předmětu koncesního řízení je obligatorně třeba disponovat podnikatelským oprávněním v předmětu „montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení“ a „montáž, opravy, revize a zkoušky plynových zařízení a plnění nádob plyny“, mohl při absenci takového požadavku v koncesní dokumentaci vznést vůči zadavateli požadavek na dodatečné informace, popřípadě proti tomuto tvrzenému nedostatku brojit námitkami vůči podmínkám koncesního řízení.

31. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí v jeho výrocích a jejich věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona, resp. koncesního zákona. Současně Úřad všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky zamítnutí návrhu navrhovatele, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití. Nelze tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí přisvědčit tvrzení navrhovatele, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného posouzení věci.

Závěr

32. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

33. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Č.j.: ÚOHS-R0128/2016/VZ-46504/2016/323/KKř

12

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. JUDr. Filip Štípek, Hradiště 96/6, 400 01 Ústí nad Labem – Ústí nad Labem – centrum 2. město Bohušovice nad Ohří, Husovo náměstí 42, 411 56 Bohušovice nad Ohří 3. EKOENERGY MORAVIA s.r.o., Nádražní 1000, 696 03 Dubňany Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy