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1 Acuerdo N° 318 En la ciudad de Rosario, a los 5 días del mes de Setiembre de dos mil once, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, Ariel Carlos Ariza y María Mercedes Serra, para dictar sentencia en los autos caratulados “OREGA, Estrella Sonia y otros contra BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS S.A. sobre Demanda de cumplimiento de contrato” (Expte. Nº 491/2010), provenientes del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 6 de Rosario, elevados para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo número 1.616 de fecha 25 de junio de 2010, dictado en suplencia por la jueza titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 4 de Rosario por vacancia en la titularidad del tribunal de origen. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida? Segunda: En su caso, ¿es ella justa? Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión

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Acuerdo N° 318 En la ciudad de Rosario, a los 5 días del mes de Setiembre de dos mil once, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, Ariel Carlos Ariza y María Mercedes Serra, para dictar sentencia en los autos caratulados “OREGA, Estrella Sonia y otros contra BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS S.A. sobre Demanda de cumplimiento de contrato” (Expte. Nº 491/2010), provenientes del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 6 de Rosario, elevados para resolver los recursos de nulidad y de apelación interpuestos contra el fallo número 1.616 de fecha 25 de junio de 2010, dictado en suplencia por la jueza titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 4 de Rosario por vacancia en la titularidad del tribunal de origen.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?Segunda: En su caso, ¿es ella justa?Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?Correspondiendo votar en primer término al señor

vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión

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dijo:El recurso de nulidad interpuesto a foja 316 no ha

sido mantenido autónomamente en esta instancia. Las críticas que la recurrente enuncia refieren a vicios in iudicando y no a vicios in procedendo y pueden obtener adecuada respuesta al tratarse el recurso de apelación. Por ello y no advirtiéndose irregularidades en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio, corresponde su desestimación.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota en el mismo sentido.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en tercer término, y esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:

1. Mediante la sentencia recurrida (fs.303/309), la sentenciante de grado rechazó la demanda

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interpuesta por Estrella Sonia Orega, Nadina Sonia Mendicino y Mauro Ariel Mendicino contra Berkley International Seguros S.A., imponiendo las costas a los perdidosos. Para así decidir, la sentenciante destacó ante todo que no se encontraba controvertido en autos que entre el fallecido cónyuge y padre de los accionantes -declarados herederos de aquél- y la demandada se había celebrado un contrato de seguro mediante el cual la aseguradora demandada se obligaba a mantener indemne al asegurado por el eventual robo -entre otros riesgos, a saber, responsabilidad civil hacia terceros, accidentes e incendio- de un automotor Renault 19, modelo 1995, dominio ABP 980. Luego de señalar que la Ley de Seguros no contiene directivas hermenéuticas y más allá de los aportes realizados en tal sentido por la Ley de Defensa del Consumidor en materia de contratos por adhesión a condiciones generales, aplicables al contrato de seguro, resaltó que éste es un negocio que descansa sobre la buena fe, remarcando que tal principio general ha de guiar el comportamiento de las partes tanto en las instancias previas a la celebración como en la etapa de ejecución, engendrando una serie de deberes secundarios que hacen prevalecer la lealtad, la coherencia y la consideración, tanto en el ejercicio

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de sus derechos como en la concreción de las cargas emergentes del contrato. Por otro lado, recalcó la importancia de la determinación del riesgo y la función que ella cumple en el contrato, indicando que la enumeración de los riesgos y la extensión de la cobertura debe apreciarse literal, restrictiva o limitativamente, no siendo admisible la interpretación analógica ni extensiva de la póliza en cuanto al riesgo asegurado pues lo contrario produciría un grave desequilibrio en el conjunto de las obligaciones. Desde tal perspectiva, y poniendo de relieve que lo discutido en el sub lite era la configuración misma del siniestro de robo invocado, anticipó que la suerte del reclamo quedaba librada a la prueba de que el siniestro se hubiese producido en condiciones tales que importasen su inclusión dentro de los riesgos cubiertos por la aseguradora. En tal sentido indicó que en sede penal la aquí demandante direccionó infructuosamente las actuaciones hacia la investigación de un posible delito defraudatorio con una concreta imputación a quien fuera la concubina de su esposo, María Isabel Chiavassa, quien finalmente resultó sobreseída en dicha causa, y que fue recién entonces que la denunciante solicitó el “cambio de carátula” en orden a que se investigara la posible

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comisión de un delito de robo aclarando que desconocía la identidad de las personas que pudieran haber sustraído el rodado, petición que fue proveída por la jueza de instrucción actuante en el sentido de tomar razón de ello en los registros del juzgado y reservar las actuaciones hasta su oportunidad, peticionando la fiscalía su remisión a la oficina de causas con imputados ignorados, ignorándose la suerte de tal solicitud. Remarcó entonces la jueza que existía una total incertidumbre en torno a la eventual prosecución de una causa penal por el supuesto robo del vehículo asegurado y así como con respecto al estado de las actuaciones. Agregó que tampoco echaban luz sobre la cuestión las medidas de aseguramiento de bienes practicadas. En resumen, juzgó que no se hallaba demostrado que la desaparición del vehículo hubiese ocurrido en el contexto de una acción delictiva que pudiera reputarse cubierta por el seguro contratado, resultando legítima frente a tal orfandad probatoria la resistencia de la aseguradora demandada a pagar la indemnización reclamada por no estar acreditado el acaecimiento del siniestro. Resaltó que la propia ley 17.418 impone al tomador, o en su caso a sus derechohabientes, además de la denuncia del siniestro, la carga de brindar toda la información necesaria para

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verificar el siniestro o la extensión de la prestación a cargo del asegurador a fin de permitirle las indagaciones necesarias a tal fin. Especificó que si bien no puede exigirse la prueba acabada y terminante del siniestro, al menos deben acreditarse circunstancias que racionalmente conduzcan a formar convicción bastante seria de que el hecho existió realmente, y concluyó que las constancias arrimadas por la accionante no permitían formar tal convicción, déficit que consideró no superable por la sola calidad de consumidor o débil jurídico de aquélla, añadiendo que por tal razón resultaba inconducente abordar las restantes cuestiones planteadas por las partes.

2. Contra el fallo interpusieron recurso de apelación los demandantes (a fs.316, concedido a fs.321). Radicada la causa en esta Sala, los apelantes expresaron sus agravios a fojas 353/356. Se quejan los apelantes, en primer lugar, por el rechazo de la existencia del siniestro con base en la circunstancia de que aquéllos formularon una denuncia de desaparición del vehículo y no de robo cuando era éste el riesgo cubierto. Recuerdan lo narrado en el alegato en el sentido de que la situación fáctica invocada -consistente en el hecho de que su causante, titular del dominio y en ejercicio de la guarda del

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rodado, no convivía ellos- les impedía afirmar y/o aseverar y/o calificar el motivo de la desaparición del vehículo. Además, destacan que la denuncia penal de la desaparición del rodado asegurado fue formulada a fin de que se investigara la comisión de delitos, incluido el de robo. Aseveran que el juzgado penal caratuló y direccionó la investigación como “retención indebida – estafa” y, luego de realizadas las investigaciones pertinentes y en atención a la ausencia de indicios de comisión de un delito, dictó el sobreseimiento de la imputada inicialmente como apropiadora del vehículo. Continúan diciendo que a raíz de ello y dado que el rodado permanecía desaparecido y con orden de secuestro, solicitaron que se continuara la investigación relativa al delito de sustracción o robo, solicitud que, según afirman, fue recibida favorablemente por la fiscalía interviniente en el entendimiento de que existían en la causa constancias que daban lugar al “cambio de carátula” y a la continuación de la investigación. Sostienen que tanto la fiscalía como el juzgado penal interviniente, ante la denuncia de desaparición, iniciaron una investigación en cierta dirección (retención indebida) y luego concluyeron en la inexistencia de dicho delito. Remarcan que, dada la falta de custodia y

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posesión del vehículo por parte de los causahabientes, circunstancia que les impedía conocer si el vehículo en realidad había sido robado, lo correcto era denunciar su desaparición, y esgrimen que no puede interpretarse dicho acto de buena fe como prueba de la inexistencia del siniestro, sino que debieron profundizarse y analizarse las investigaciones que llevaron al juzgado penal a descartar delitos no cubiertos por la póliza enfocándose en uno sí cubierto, el de robo. Expresan que si hubiesen denunciado el robo del vehículo y luego éste hubiese aparecido en poder de la concubina del causante les habrían imputado el delito de falsa denuncia y hasta se podría haber interpretado que lo hacían para defraudar a la aseguradora. Se preguntan si su buena fe evidenciada al solicitar la investigación de un hecho sin determinar un delito concreto debe ser sancionada con la pérdida del valor del rodado. Alegan que la buena fe ha sido su conducta constante y que ello se refleja en todas las medidas concretadas en primera instancia tendientes a lograr la localización del vehículo, de lo cual se habría puesto en conocimiento a la aseguradora, brindándole toda la información a su alcance. Expresan que formularon la denuncia pertinente según constancia de foja 173,

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recibida por la aseguradora, y que presentaron luego los certificados y notas obrantes a fojas 174 y 175 a requerimiento de la compañía, la cual, dicen, en ningún momento rechazó el siniestro. Agregan que la aseguradora requirió la documentación original del vehículo (título automotor y cédula verde) para realizar el pago pero que obviamente no contaban con dicha documentación por la situación denunciada. Expresan que, según surge de fojas 227, el Registro de la Propiedad del Automotor no entregó el título original del rodado debido a irregularidades de dicha repartición ajenas a los apelantes, lo que habría significado una nueva traba para obtener una respuesta favorable de la compañía aseguradora. Aducen que el a quo, al considerar que los demandantes no lograron probar el siniestro, puso a su cargo una prueba de imposible cumplimiento, preguntándose cómo podrían hacerse de la documentación requerida si no convivían con su causante y además el Registro informó que dicha documentación no se hallaba en el legajo respectivo. Cuestionan que se les exija a los herederos que investiguen el delito de robo, poniéndolos en situación de desventaja frente a la compañía de seguros, cuando fue la justicia penal la que luego de desechar la posibilidad de un delito de

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retención indebida comenzó la investigación de un posible hecho de robo enviando la causa a la secretaría de imputados desconocidos. Aseveran que el rodado fue robado y la aseguradora no ha cubierto el siniestro, y se preguntan quién debe soportar la inactividad policial, la investigación judicial errada y tardía y la imposibilidad de recuperar el rodado. Manifiestan haber realizado y probado todo lo que se encontraba a su alcance, no correspondiendo exigirles una prueba imposible. Citan en apoyo de su postura doctrina y jurisprudencia en torno a la elasticidad de la carga de la prueba del siniestro exigible al asegurado, y en tal sentido sostienen que en el caso puede tenerse por probado el hecho del robo invocado, tornándose exigible la cobertura contratada, destacando como elementos relevantes y no valorados adecuadamente por el a quo: la promoción de una medida cautelar según expediente caratulado “Orega, Sonia E. s/ Medida cautelar”; la denuncia penal formulada ante la desaparición del rodado en orden a la investigación de la comisión de delitos incluyendo el de robo; el anoticiamiento a la aseguradora demandada acerca de la desaparición del automotor; el reclamo extrajudicial dirigido a la compañía accionada acompañando la certificación expedida por el juzgado penal

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interviniente. Esgrimen que tales probanzas deben ponderarse como el máximo esfuerzo realizado por la parte débil del contrato que, sobre la base de la buena fe, ha de llevar a la seria convicción de la existencia del robo y la consecuente obligación de cobertura. En segundo lugar, dicen causarles agravio que la a quo haya prescindido de la aplicación del artículo 56 de la ley 17.418. Entienden que en el caso la aseguradora no se pronunció oportunamente acerca del derecho del asegurado ni rechazó el siniestro, quedando el mismo aceptado tácitamente, extremo que afirman ignorado por la sentenciante de primera instancia. Agregan que la actitud de “no rechazo” del siniestro por parte de la aseguradora es concordante con la no utilización de las facultades conferidas por el artículo 46 de la misma ley.

Los agravios fueron respondidos por la demandada, quien postuló su rechazo (fs.359/360). Consentida la providencia de autos (fs.364), quedaron los presentes en condiciones de dictar resolución.

3. No hubo impugnación al relato de los antecedentes de la causa que contiene la sentencia de grado, razón por la cual se hace la remisión correspondiente en este acto.

4. Por una razón de orden lógico se comenzará

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por la segunda de las quejas vertidas por los apelantes, relativa a la omisión de la sentenciante de considerar la aceptación tácita del siniestro por aplicación del artículo 56 de la ley 17.418.

El planteo no merece recepción toda vez que se trata de un capítulo o argumento ex novo, no propuesto en la instancia de grado. Cabe poner de resalto que la Cámara no es órgano de creación sino de revisión del pensamiento judicial anterior, por lo que no pueden en la segunda instancia proponerse capítulos no propuestos al conocimiento del juez precedente (art. 246, C.P.C.C.). Aceptar un criterio distinto importaría la afectación al principio de congruencia. Por lo demás, luego de trabada la litis no puede cambiarse la causa de la pretensión (arts.130 y 135 del C.P.C.C.; CCCRos, Sala III, Juris 40-241; C.S.J.S.F., Juris 1-596). En ese orden de ideas, se entiende por causa petendi el hecho jurídico que sirve de base a la pretensión y constituye un título que comprende dos cursos: la concreta afirmación de los hechos relevantes para el interés del actor y la afirmación de su coincidencia o enunciado en la norma jurídica, siendo la razón de la pretensión. La afirmación de los hechos de la demanda es una verdadera carga para el actor y constituye un

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presupuesto procesal exigible de oficio. Su notable importancia radica en que lo que escapa a dicha carga no habrá de ser materia de contradictorio ni de prueba o de la sentencia (art.243, C.P.C.C.; C.S.J.S.F., Juris 51-82; CCCSF, Sala I, Zeus 6-J-111; CCCRos, Sala I, Juris 40-102). En el sub iudice, el extremo de que se habría producido la aceptación tácita del siniestro por no haberse pronunciado oportunamente la aseguradora acerca del derecho del asegurado en los términos del artículo 56 de la ley 17.418 no fue esgrimido en el escrito de demanda.

Sin perjuicio de lo anterior, suficiente para el rechazo del agravio, y por toda eventualidad, en el supuesto meramente hipotético de que pudiera considerarse oportuna y adecuadamente introducida la cuestión mediante la sola mención en la demanda de que “hasta el día de hoy la aseguradora ha faltado a su compromiso contractual y se ha mantenido en silencio

pese a estar en conocimiento de la verificación del

siniestro que hace nacer su obligación de indemnizar” (fs.178 vta.), lo cierto es que fueron los propios accionantes quienes previamente, en su relato fáctico expuesto en dicho escrito inicial, expresaron que una vez formulado extrajudicialmente el reclamo de cobertura a la compañía de seguros, ésta requirió la

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presentación de la denuncia penal del robo, agregando que mantuvieron intercambios telefónicos con el abogado de la aseguradora sin obtener una respuesta positiva (v. fs.178 vta.). Es decir, del propio relato de los demandantes se desprende que, formulado el reclamo de cobertura, la compañía no sólo no se mantuvo en silencio ni aceptó la existencia del siniestro sino que, conforme lo previsto en los párrafos 2° y 3° del artículo 46 de la Ley de Seguros, requirió a los derechohabientes del asegurado el suministro de documentación e información complementaria a los fines de verificar el siniestro, requerimiento que en el caso no ha sido tildado de inconducente o irrazonable ni así lo juzga el tribunal, quedando entonces en suspenso el plazo del artículo 56 para que la aseguradora se pronunciara, ya que no se ha afirmado ni probado en autos la satisfacción de dichas cargas complementarias ni respuesta alguna por parte de los requeridos, quienes recién al demandar se limitaron a decir que, pese a haber intentado denunciar el robo, resultó un impedimento la denuncia formulada anteriormente y que devino en la instrucción del sumario por una eventual defraudación (v. fs.178 vta.), extremo que, por lo demás, no aparece acreditado pues de las constancias

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arrimadas sólo se advierte que la denunciante intentó un mero cambio de calificación de los hechos denunciados primigeniamente y no una nueva denuncia en los términos regulados en los artículos 177 y siguientes del Código Procesal Penal por entonces vigente en la Provincia (ley 6.740 y modif.).

A mayor exposición, conforme a las constancias de la causa, en enero de 2002 la codemandante Estrella Sonia Orega denunció en sede penal los hechos que rodearon a la desaparición del rodado considerando que podrían encontrarse tipificados en los artículos 172 y siguientes del Código Penal (fs.6/8); en febrero de 2002 comunicó a la aseguradora la desaparición del rodado y el inicio de actuaciones penales por defraudación solicitando en virtud de ello la terminación del contrato de seguro, sin reclamar cobertura de siniestro alguno (v. nota de fs.173); el 15.03.2002 la codemandante, en su calidad de denunciante del hecho en sede penal, tomó conocimiento de la declaración informativa prestada por quien devino imputada y, en consecuencia, solicitó que se cambiara la carátula del sumario y se orientara la investigación en dirección a la posible comisión por terceros desconocidos de los delitos de robo y/o hurto (según consta a fs.34 de las copias certificadas del

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sumario penal caratulado “Chiavassa, María Isabel s. Estafa – Retención indebida” tramitado por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instrucción N° 5, elevados con los presentes y que tengo a la vista), petición a la que se opuso la fiscalía (fs.35 de dichas constancias); el 04.11.2003 Orega quedó notificada del sobreseimiento de la imputada y solicitó nuevamente que se investigara un posible robo y el “cambio de carátula” (fs.148 de los presentes), a lo que esta vez la fiscalía no se opuso (fs.149 vta.); y recién el 10.12.2003 los causahabientes del asegurado comunicaron a la aseguradora lo que ellos consideraron como el acaecimiento del siniestro y reclamaron la efectivización de la cobertura, acompañando a tal fin una certificación extendida por el actuario de sede penal el día 01.12.2003 relativa a la continuación de la investigación de la “desaparición” del rodado pese al sobreseimiento de la imputada en la causa por retención indebida (v. nota de foja 174/175). Es decir, comunicaron a la aseguradora su posición atinente al acaecimiento del siniestro cuando ya se hallaba holgadamente vencido el plazo de tres días previsto en el párrafo 1° del artículo 46 de la ley 17.418, computados desde que comenzaron a sospechar la

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posibilidad de un robo cuando solicitaron, en dos oportunidades, la orientación de la investigación penal en tal sentido -cualquiera sea la fecha que se tome-, sin haber acreditado caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o negligencia en orden a justificar el retardo.

5. Con relación a la queja dirigida contra la valoración efectuada en el fallo en torno a la prueba del siniestro, los recurrentes se han limitado en esta Alzada a reiterar los argumentos que expusieron en la instancia anterior al demandar y al alegar, sin rebatir ni hacerse cargo de las consideraciones en las que se sustentó el fallo apelado, no satisfaciéndose por lo tanto el recaudo impuesto por el artículo 365 del Código Procesal. Es doctrina admitida por esta Sala que si bien la expresión de agravios no está sujeta a formas sacramentales, tampoco importa una simple fórmula, puesto que tal recurso no constituye solamente un medio de someter el proceso al parecer de otro tribunal sino que, para dar por cumplida la carga procesal contenida en el artículo 365 del Código Procesal, es menester que quien recurre presente una crítica razonada que refute seriamente los puntos de la sentencia en los cuales el a quo basó su pronunciamiento, indicando concretamente, con claridad

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y precisión, los argumentos que considera erróneos o injustos, rebatiendo los fundamentos esenciales que sirven de sustento a la decisión atacada. En esa tarea, el interesado debe poner de resalto los errores de hecho o de derecho que contiene el pronunciamiento en crisis, cuestiones que deben formularse de modo autosuficiente, esto es, que la sola lectura del memorial permita inferir al tribunal de alzada que la decisión impugnada incurre en defectos in iudicando de magnitud tal que la hacen injusta (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1987, T.III, p.1218/1220; BARACAT, Edgar, en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y

jurisprudencial, dir. Jorge W. Peyrano, coord. Roberto Vázquez Ferreyra, Juris, 1997, T.2, p.145/155, y sus citas). Por eso, como en el caso ocurre, la mera reiteración en la expresión de agravios de los argumentos expuestos en la instancia anterior, tanto en la demanda como en el alegato, desestimados por el juez de grado, no satisface las exigencias del artículo 365 del Código Procesal a fin de tener a la expresión de agravios por correctamente formulada.

Sin dar por superado lo anterior y más allá del

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inveterado criterio que postula que los jueces no están obligados a ponderar todas y cada una de las pruebas producidas sino sólo aquéllas que se estimen conducentes para la resolución del pleito (C.S.J.N., Fallos: 272:225, 278:271, 274:113, 280:320, entre otros), se advierte que la argumentación de los apelantes, en función de la cual intentan imponer su propia valoración de las probanzas de la causa, no logra persuadir que el criterio de la magistrada anterior haya sido equivocado.

5.1. Es que, no habiendo discrepancias en lo relativo a la titularidad del rodado en cabeza de Miguel Antonio Mendicino (v. informe del R.N.P.A. de fs.226/228), el seguro de automotor contratado por éste con la demandada según póliza de fojas 211/216 por el riesgo de robo entre otros, y la legitimación de los accionantes en su calidad de herederos de Mendicino por el fallecimiento de éste ocurrido el 02.10.2001 (según declaratoria obrante en copia a fs.10, dictada en los autos “Mendicino, Miguel A. s. Declaratoria de Herederos”, Expte. N° 1601/01 del Juzgado de Primera Instancia de Distrito N° 14, cuyos originales tengo a la vista por haber sido elevados con presentes), y estando en discusión el acaecimiento mismo del siniestro, la posición de la doctrina y de

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la jurisprudencia en torno a la carga de la prueba es clara y coincidente: la carga de la prueba del siniestro se halla sometida a los principios generales, de manera tal que si lo que se controvierte es la existencia misma del evento dañoso, será el asegurado quien deba soportar la carga por ser quien afirme su existencia (STIGLITZ, Rubén S., Derecho de Seguros, 5ta. ed., La Ley, 2008, T.I, p.299/300; v. tb. CNCom, Sala B, 22.12.1995, L.L. 1996-B-573; CNCom, Sala C, E.D. 12-673); es el asegurado quien debe probar que el siniestro efectivamente se produjo y que el mismo se encuadra dentro del estado de riesgo previsto por la póliza (cfr. LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo, Contrato de seguro: la prueba del siniestro, L.L. 2002-E-1009); el asegurado debe probar que se produjo el siniestro y que fue causado dentro del estado de riesgo contratado, es decir, acreditará que el hecho acaecido se halla dentro de la garantía pactada (HALPERÍN, Isaac, BARBATO, Nicolás H., Seguros, 3ra. ed., Depalma, 2003, p.956; HALPERÍN – MORANDI, Seguros, T.II, p.837, n° 4); la prueba del acaecimiento del siniestro respecto de la cosa asegurada y el daño producido en su consecuencia queda a cargo del asegurado, debiendo demostrar que el siniestro es el previsto en la póliza, que se produjo

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durante su vigencia y que el interés asegurado se vio afectado por dicho acontecimiento (cfr. MEILIJ – BARBATO, Derecho de Seguros, p.272, n° 356).

Acerca de los alcances de la prueba que ha de aportar el asegurado para demostrar el siniestro, también la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que si bien no le es exigible al asegurado que demuestre la “verdad absoluta”, sí es necesario el aporte de elementos en orden a construir una “verdad formal”, es decir, aquella que permite considerar como probado un hecho cuando su existencia es lo suficientemente probable como para autorizar a obrar como si existiera realmente (LÓPEZ SAAVEDRA, ob. cit.), bastando entonces con que el asegurado pruebe la verosimilitud de los extremos invocados (HALPERÍN, BARBATO, ob. cit., p.956).

En ese orden de ideas, y específicamente en materia de seguros contra el riesgo de robo, se ha señalado que las particulares circunstancias en que suelen tener lugar este tipo de siniestros, en momentos en que no hay testigos u otras pruebas directas, hacen que exigirlas importe en muchos casos requerir una demostración prácticamente imposible, y por ello la prueba que el asegurado produzca se debe evaluar con relación a las características de cada

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siniestro y a las posibilidades de ser aportadas cuando no sea posible una demostración directa, analizándose también la verosimilitud de lo denunciado atento al contexto fáctico de cada caso (HALPERÍN, BARBATO, ob. cit., p.963/964; HALPERÍN, Isaac, Jurisprudencia sobre seguros, R.D.C.O., 1971, sum. 6; CNCom, Sala B, 26.03.1971, J.A. 11-1971-155; CNCom, Sala B, 20.12.1963, E.D. 7-800; CNCom, Sala C, L.L. 110-637). Por tal motivo también se ha considerado que exigir en los seguros de robo o hurto una prueba acabada y terminante implica no sólo ir contra la naturaleza de las cosas sino tornar poco menos que imposible, en la práctica, la indemnización al asegurado, haciendo ilusorio el fin de la institución asegurativa (CNCom, Sala C, 25.03.1971, E.D. 12-673; CNCom, Sala A, 17.03.1966, E.D. 12-265). Así, nuestros tribunales han resuelto que en el contrato de seguro contra robo el criterio para la valorización de la prueba no debe ser estricto o riguroso ya que exigir la prueba directa y cabal del robo importaría en muchos casos imponer una demostración de hechos prácticamente imposible (v. LÓPEZ SAAVEDRA, ob. cit., y sus citas).

Ahora bien y conforme lo señalado ut supra, para tener por configurado el robo es necesario al menos el

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aporte de prueba indirecta, la cual surge de acreditar circunstancias que racionalmente conduzcan a formar convicción bastante seria de que el hecho siniestral existió realmente, siendo admisible que se acredite el robo por medio de presunciones que luzcan suficientes para hacerlo verosímil (cfr. LÓPEZ SAAVEDRA, ob. cit.; HALPERÍN, BARBATO, ob. cit., p.963/964; CNCom, Sala A, E.D. 27-28). Incluso puede acontecer que el asegurado haya acreditado la existencia de un siniestro, pero que no haya probado que el mismo sea la realización del riesgo contratado, supuesto en el cual no habrá quedado demostrada la producción de un siniestro amparado, correspondiendo desestimar el reclamo (STIGLITZ, ob. cit., T.I, p.300/301). Es que, como bien fue señalado por la sentenciante de grado, el asegurador sólo se halla obligado a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto (art. 1, ley 17.418) en el marco de un riesgo debidamente determiando y, por ello, la enumeración de los riesgos y la extensión de la cobertura debe apreciarse literal, restrictiva o limitativamente, por lo que no es admisible la interpretación analógica ni extensiva de la póliza para determinar (ampliar o restringir) el riesgo asegurado, dado que ampliar la garantía asegurativa produciría un grave desequilibrio

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en el conjunto de sus obligaciones, específicamente en la necesaria relación de equivalencia entre riesgo y prima, reservándose la directiva de interpretación en el sentido más favorable al consumidor asegurado (art. 37, ley 24.240) para los supuestos en que la redacción de las cláusulas predispuestas por el asegurador, por su ambigüedad, ofrezcan dudas en punto a la extensión de la garantía, trasladándose al asegurador predisponente las consecuencias que deriven de la imprecisión o vaguedad empleados en el lenguaje y en los conceptos (STIGLITZ, ob. cit., p.245/247, y sus numerosas citas jurisprudenciales).

5.2. Desde tales coordenadas se advierte que, pese al esfuerzo argumental desplegado, los apelantes no lograron demostrar que la alegada desaparición del rodado fuese la realización del riesgo contratado, esto es, que hubiese ocurrido en circunstancias de un robo, extremo éste sobre el cual no se ha aportado prueba siquiera indiciaria.

En efecto, en cuanto al hecho siniestral en sí mismo no se han aportado más elementos que los obrantes en el sumario penal tramitado por ante el Juzgado de Distrito en lo Penal de Instrucción N° 5 de Rosario (obrante en fotocopias a fs.4/155 y cuyas copias certificadas por el actuario fueron

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elevadas con los presentes y tengo a la vista).Así tenemos que, según la denuncia penal

formulada en enero de 2002 por Estrella Sonia Orega ante la fiscalía de turno (fs.7/8), el propietario y poseedor del automotor en cuestión era su cónyuge Miguel Antonio Mendicino, de quien se habría encontrado separada de hecho siendo que este último convivía con María Isabel Chiavassa en un departamento de calle Paraguay número 1379, hasta que, fallecido aquél en octubre de 2001 y luego de una serie de tratativas y desencuentros con Chiavassa en torno a la promesa de entrega del rodado y documentación respectiva a los herederos del difunto, la denunciante habría descubierto que la concubina se había mudado de domicilio, desapareciendo también el rodado que se encontraba guardado en la cochera de ese edificio y desconociéndose su paradero, por lo que solicitó que la justicia penal investigara la posible comisión de delitos tipificados en los artículos 172, siguientes y concordantes del Código Penal.

Paralelamente, en febrero de 2002, la denunciante comunicó dicha situación a la aseguradora demandada, en virtud de lo cual solicitó que se diera de baja al contrato de seguro cuya prima dijo venir pagando (fs.173).

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Iniciadas entonces las actuaciones penales, fue citada a prestar declaración informativa María Isabel Chiavassa, quien dijo no retener ni haber retenido el automóvil, que lo tuvo Mendicino durante el tiempo que vivió con ella desconociendo qué ocurrió con el mismo con posterioridad a su muerte (fs.22). Declaró también Leonardo Juárez, quien dijo haber sido amigo de Miguel Mendicino, exponiendo que éste guardaba el automóvil de marras en la cochera del departamento en el que convivía con Chiavassa, desconociendo quién lo tenía. Relató que a la muerte de Mendicino accedió a ayudar a su hijo Mauro con los trámites de la defunción y que asimismo le aconsejó a éste y a Chiavassa que vendieran rápidamente el auto y se repartieran el producido por mitades. Dijo que vio por última vez al automóvil aproximadamente dos meses antes del fallecimiento de Mendicino, cuando éste lo alcanzó hasta su casa, y que después de su muerte no lo volvió a ver, desconociendo qué hicieron con el mismo el hijo de aquél -Mauro- y Chiavassa (según consta a fs.33 de las copias certificadas del sumario penal que tengo a la vista).

En vista de las declaraciones formuladas por Chiavasa y dado que el rodado continuaba sin aparecer, la denunciante Orega solicitó el “cambio de carátula”

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del sumario y que se orientara la investigación en dirección a la posible comisión de los delitos de robo y/o hurto tipificados en los artículos 162, 164, siguientes y concordantes del Código Penal, posiblemente cometidos por terceros desconocidos. Pero corrida vista a la fiscalía, ésta entendió que según las constancias de autos se habría infringido lo dispuesto en el artículo 173 inciso 2 del Código Penal, solicitando la instrucción del sumario, el diligenciamiento de medidas de prueba y la recepción de declaración indagatoria a María Isabel Chiavassa.

Se le recibió declaración testimonial a Alicia Cavallero, letrada apoderada de los demandantes en autos, quien dijo conocer, por dichos de sus representados, la promesa de Chiavassa de entregarles el rodado y su documentación y la posterior imposibilidad de comunicarse con la concubina con la consiguiente frustración de tales tratativas, lo que los habría llevado a promover judicialmente una medida cautelar en orden al secuestro del rodado (autos “Orega, Sonia E. s/ Medida cautelar”, Expte. N° 1780/01 del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 14 de Rosario, incluido en fotocopias en la causa penal, obrantes a fs.87/98, cuyos originales fueron elevados con los presentes y

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tengo a la vista), afirmando que la misma no pudo efectivizarse porque, según le habría dicho el portero del edificio en el que convivían Mendicino y Chiavassa y en cuyas cocheras se encontraba guardado el automóvil, Chiavassa se había mudado mientras que el rodado permaneció algunos días en la cochera hasta que un día no estuvo más, desconociendo qué ocurrió con el mismo o quién se lo llevó (fs.23). Declaró también como testigo el codemandante en autos Mauro Ariel Mendicino, quien dijo que un amigo de su padre llamado Leonardo Juárez, aproximadamente una semana antes del fallecimiento de aquél, le habría sugerido la venta del rodado para pagar las deudas de su causante, a lo que le respondió que lo charlaría con su padre y demás familiares. Agregó que luego de fallecido su padre se dirigió con un amigo suyo llamado Pablo Benito, Chiavassa, una hija de ésta y Juárez, al departamento en el que vivía su padre para firmar cierta documentación relativa al servicio de sepelio, afirmando que en dicho departamento estaban las llaves del vehículo y mencionó que si bien no entró a la cochera, de lejos supuestamente se podía ver el rodado. Dijo también que durante el sepelio Juárez insistió con la venta del automóvil, ya no para pagar deudas de su padre sino para compartir el producido

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con la señora Chiavassa, sin que se arribara a ningún acuerdo. Expresó que a la semana siguiente recibió una llamada de Chiavassa al celular de su novia diciéndole que quería que se llevaran el auto y que como no quería tener ningún inconveniente quería hacerlo bajo la firma de un recibo que le estaba preparando su abogado cuyo teléfono le facilitó. Que se comunicaron con el abogado quien finalmente les dijo que había perdido de vista a Chiavassa y que no supo más del tema. Que Juárez le comentó que Chiavassa se había mudado y que estaba viviendo en un departamento de propiedad de aquél porque no tenía otro lugar. Que siguieron pagando la prima del seguro del auto por temor a que estuviera en circulación (fs.24). Declaró también como testigo Pablo Alberto Benito, amigo de Mauro Ariel Mendicino, quien confirmó los dichos de éste sobre lo ocurrido el día del sepelio, agregando que su amigo le comentó las idas y venidas con respecto a la promesa de Chiavassa sobre la entrega del auto (fs.25). A su turno brindó su testimonio Cristian Marcelo Uviria, portero y único encargado del edificio de calle Paraguay número 1379, quien dijo trabajar allí de lunes a sábado por la mañana encargándose de limpiar la cochera una vez por semana. El testigo recordó que el señor Mendicino tenía

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estacionado en esa cochera el vehículo en cuestión pero que el mismo ya no se encontraba en el lugar. Dijo no poder precisar el día en que desapareció, y que ni siquiera podría asegurar que hubiese desaparecido después de la muerte de Mendicino. Mencionó que, hasta donde él sabía, no tuvo noticia de ningún robo en la cochera del edificio, suponiendo que de haberlo habido tendría que haber visto algún tipo de movimiento policial, pero que jamás escuchó algo así (fs.30). A su turno, la testigo María Eugenia Di Tomaso, pareja de Mauro Mendicino, expuso que en varias oportunidades vio que Miguel Mendicino tenía un Renault 19 blanco y que lo tenía guardado en la cochera del edificio de calle Paraguay, y que la última vez que vio al auto fue a fines de septiembre previo a su fallecimiento, cuando salió a comer junto con Mauro y su padre. Mencionó que después del deceso de Mendicino, Chiavassa la llamó a su teléfono celular diciéndole que el rodado estaba en la cochera del edificio con todos los papeles y que como no quería tener problemas se había hecho asesorar por un abogado que le confeccionaría un recibo para la entrega del auto. Agregó que Mauro se puso en contacto con Chiavassa y con su abogado pero que nadie llamó más (fs.37).

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Se produjeron careos entre María Isabel Chiavassa y María Eugenia Di Tomaso (fs.38) y entre Leonardo Juárez y María Isabel Chiavassa (fs.121), ratificando los careados sus dichos y declaraciones anteriores, manifestando la imputada que no realizó ningún llamado a los aquí demandantes con posterioridad al fallecimiento y que no recordaba haber mantenido conversación alguna sobre el tema del auto.

La denunciante acompañó también a la causa penal (fs.31/36) un extracto de la información sumaria promovida por Chiavassa a fin de acreditar su concubinato con el fallecido Mendicino (autos “Chiavassa, María Isabel s. Información Sumaria”, Expte. N° 376/2002 de esta Sala, cuyos originales tengo a la vista por haber sido elevados con presentes), donde la promotora presentó las correspondencias recibidas por el difunto en el domicilio en el que dijo que cohabitaban, entre las cuales se encontrarían unas multas correspondientes al rodado de marras, extremo que, a juicio de la denunciante, habría resultado contradictorio con lo declarado por Chiavassa en el sentido de no tener conocimiento sobre el automóvil. Asimismo, por medio de prueba de informes se agregaron a la causa registros de compañías telefónicas sobre

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comunicaciones cursadas entre los teléfonos de Chiavassa y los de los herederos de Mendicino y sus allegados (fs.65/70, 72/76, 105/109, 113/117).

Con base en tales elementos, la jueza de la instrucción juzgó en mayo de 2003 que no podía emitirse juicio de probabilidad por la comisión del delito de retención indebida con respecto a María Isabel Chiavassa, pero que tampoco se desprendía su ajenidad a los hechos. Agregó que si bien podía inferirse que el vehículo Renault 19 modelo 1995, dominio ABP 980, era de propiedad de Miguel Antonio Mendicino, que lo poseía y lo usaba, por lo menos un tiempo antes de su muerte, también existían serias dudas en orden a determinar el destino de ese bien, ya que en definitiva no podía saberse si fue o no dispuesto por el difunto o por alguien por cuenta del mismo. Dictó, en consecuencia, auto de falta de mérito sin perjuicio de continuar la investigación (fs.141/143). En octubre de 2003, transcurrido el plazo legal de la instrucción sin que se hubieran incorporado nuevos elementos de convicción suficientes para variar la situación de la imputada, se dictó el sobreseimiento de María Isabel Chiavassa en la causa penal (fs.147).

Es así que, en noviembre de 2003, la denunciante,

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habiendo tomado conocimiento del sobreseimiento de Chiavassa respecto de la imputación de apropiación indebida, en atención a no encontrarse indicios de la comisión de dicho delito y a que el vehículo permanecía desaparecido, solicitó nuevamente que se investigara la posible comisión del delito de robo del rodado, aclarando que desconocía la identidad de quien pudiera haberlo sustraído, peticionando asimismo el “cambio de carátula” de la causa en el sentido indicado (fs.148). De la solicitud se corrió vista a la fiscal (fs.149), quien esta vez estimó que podía accederse a lo solicitado (fs.149 vta.), mientras que la defensa de Chiavassa se opuso al “cambio de carátula” y solicitó el archivo de las actuaciones en atención a que el sobreseimiento estaba firme, ejecutoriado y pasado en autoridad de cosa juzgada y de conformidad con el artículo 359 del Código Procesal Penal entonces vigente.

Mientras tanto y por otro lado, en diciembre de 2003, los aquí demandantes reclamaron a la compañía aseguradora demandada la cobertura del siniestro que dijeron ocurrido, acompañando una certificación emitida por el actuario del juzgado penal que informaba el sobreseimiento dictado en la causa por retención indebida y la circunstancia de que se

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continuaba investigando la “desaparición” del rodado en atención a que el mismo no había sido hallado (fs.174/175).

Por último, según surge de la copia certificada acompañada por los demandantes a foja 268, en septiembre de 2007 el juzgado de instrucción dispuso: “Atento lo expuesto por la víctima en relación al no hallazgo del rodado, y la probabilidad de que el mismo

haya sido robado por autores ignorados, tómese razón

en los registros de este Juzgado, reitérese el pedido

de secuestro del mismo y con noticia Fiscal resérvense

las presentes actuaciones hasta su oportunidad”. Notificado el Fiscal, solicitó la remisión a la oficina de causas con imputados ignorados. No hay más elementos que permitan conocer el devenir subsiguiente de tales actuaciones.

5.3. Se comparte entonces la conclusión de la jueza de grado acerca de la insuficiencia de las probanzas arrimadas en orden a tener por probado el hecho en discusión, toda vez que no se han aportado elementos tendientes a esclarecer mínimamente las circunstancias en que se produjo la desaparición del rodado en cuestión.

En efecto, y más allá de los cuestionamientos que pudieran suscitarse en torno al valor a otorgar en

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estos autos a los testimonios prestados en sede penal por los aquí demandantes y por su apoderada letrada, lo cierto es que, a tenor de las pruebas colectadas en la instrucción antes reseñadas, el automóvil era regularmente guardado por su titular, Miguel Antonio Mendicino, en las cocheras del edificio de calle Paraguay número 1379, en uno de cuyos departamentos aquél convivía con su concubina María Isabel Chiavassa, dato que ésta en ningún momento dijo desconocer. El portero de dicho edificio, encargado de la limpieza de las cocheras, advirtió que a partir de cierto día el auto no estuvo más allí, sin poder precisar la fecha en que desapareció ni asegurar que ello hubiese ocurrido después de la muerte de Miguel Antonio Mendicino. El codemandante Mauro Ariel Mendicino expresó que le pareció ver al automóvil en la cochera, desde afuera, el día del velorio de su padre. Ya cuando se enteraron de la desaparición del rodado de ese lugar, los propios codemandantes no denunciaron robo alguno, sino que instaron a la justicia penal para que investigara la posible comisión de delitos defraudatorios y, paralelamente, solicitaron a la compañía aseguradora que diera de baja al seguro contratado sin reclamar cobertura por siniestro alguno. Más aún, en sus declaraciones en

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sede penal pusieron de manifiesto sus sospechas en torno a la concubina de su causante, María Isabel Chiavassa, al endilgarle el incumplimiento de una supuesta promesa de entrega del rodado posterior a la muerte de Mendicino, extremo que no fue probado teniendo en cuenta que mediante los registros de llamadas telefónicas aportados no pudo determinarse quiénes fueron los interlocutores ni el tenor de las conversaciones. Es recién después de haber advertido la escasez de elementos incriminatorios en sede penal que dieran sustento a la imputación de defraudación, que los demandantes intentaron en dos oportunidades cambiar la calificación penal del hecho y encaminar la instrucción hacia un posible robo cometido por terceros desconocidos, hecho éste sobre el cual no se produjo prueba alguna en sede penal ni en estas actuaciones. Al contrario, el testigo Cristian Marcelo Uviria, portero del edificio en cuyas cocheras estuvo guardado el automóvil hasta antes de su desaparición, mencionó que no detectó ningún movimiento extraño en el lugar ni tuvo noticia de robo alguno en esas cocheras. No hay en la causa otros elementos que permitan reconstruir, siquiera a través de indicios, las circunstancias que rodearon a la desaparición del rodado ni, menos aún, que se hubiese tratado de un

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robo.Por lo demás, carecen de relevancia los restantes

elementos en los que los apelantes pretenden sustentar la prueba del siniestro de robo cubierto por el contrato. Es así que la medida cautelar peticionada en orden a obtener el secuestro del rodado no arrojó resultado alguno dado que los peticionantes no la instaron hasta su concreción (v. autos “Orega, Sonia E. s/ Medida cautelar”, que corren por cuerda a los presentes), y el solo hecho de su promoción resulta manifiestamente insuficiente para permitir la adecuada elaboración de un indicio que pueda servir como medio indirecto de prueba hábil para confirmar la hipótesis siniestral. A su vez, en la primigenia denuncia formulada en la fiscalía de turno en orden a que se investigara la posible comisión de delitos defraudatorios, la codemandante Orega no mencionó en modo alguno la eventualidad de un robo, limitándose a proponer “que se investigue la posible comisión de delitos que podrían encontrarse tipificados en

nuestro Código Penal en los artículos 172 siguientes

y concordantes” (v. fs.3 vta.). Por otro lado, la contemporánea notificación a la aseguradora de la desaparición del rodado sólo tuvo por objeto la terminación del vínculo asegurativo y la liberación

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del pago de la prima, sin formulación de reclamo de cobertura por siniestro alguno (v. fs.173). Incluso los posteriores pedidos formulados en sede penal tendientes a la modificación de la calificación penal del hecho denunciado (“cambio de carátula”), solicitando que se investigara la posibilidad de un robo o hurto, aun en el supuesto de que pudieran tenerse como verdaderas denuncias, así como la ulterior comunicación del acaecimiento del siniestro a la compañía aseguradora (fs.174/175), no son sino manifestaciones unilaterales de los derechohabientes del asegurado, insuficientes como tales para tener por probado el hecho siniestral (en sentido similar: CNCom, Sala E, 02.06.2010, RCyS 2011-II-96; CNCom, Sala B, 27.04.2010, “Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. c. Alto Palermo S.A.”, La Ley Online; CNCom, Sala E, 07.09.2007, “Omega Cooperativa de Seguros Limitada c. Carrefour Argentina S.A.”, La Ley Online; CNCom, Sala A, 09.11.2006, “La República Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. c. Carrefour Argentina S.A.”, RCyS 2007-823; CNCom, Sala B, 15.08.2006, “Omega Seguros c. Auchan Argentina S.A.”, La Ley Online). Máxime cuando, mediante los pedidos formulados en sede penal, los interesados no afirmaron la existencia de un robo de manera asertiva,

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con carácter típico y con rasgos de probabilidad o verosimilitud, sino que, de modo meramente conjetural, se refirieron a “la posible comisión de los delitos de robo y/o hurto”, “posiblemente cometidos por

terceros”, “posible comisión del delito de robo” (v. fs.34 y 109 del sumario penal que corre por cuerda en fotocopias certificadas); tampoco la comunicación del acaecimiento del siniestro fue dirigida de modo asertivo a la compañía de seguros, sino elípticamente y por exclusión o descarte, ya que al momento de reclamar la cobertura los demandantes expusieron que “en virtud de que el vehículo no ha aparecido hasta el día de la fecha, y se ha desestimado de plano la

posibilidad de que el mismo haya sido retenido

indebidamente, debe esa Compañía proceder a cubrir la

indemnización prevista en la póliza oportunamente

contratada por el Sr. Mendicino Miguel respecto

del vehículo” (v. fs.174 de los presentes). En tales circunstancias, el cambio operado en la postura adoptada inicialmente por los demandantes en torno a la causa de la desaparición del vehículo configura un argumento de prueba en contra de su pretensión (cfr. PEYRANO, Jorge W., La doctrina de los propios actos en el ámbito del procedimiento civil, en Valoración judicial de la conducta procesal, del Ateneo de

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Estudios del Proceso Civil, dir. Jorge W. Peyrano, coord. Daniel Fernando Acosta, Rubinzal Culzoni, 2005, p.221 y ss.). Resta mencionar que, como bien señaló la a quo sin críticas en esta instancia revisora, si bien en sede penal se accedió finalmente al pedido de la denunciante relativo al cambio de calificación de la causa y de orientar la investigación hacia la posibilidad de un delito de robo cometido por autores ignorados, lo cierto es que no se hizo más que tomarse razón de ello en los registros del Juzgado reiterándose el pedido de secuestro del rodado y reservándose las actuaciones hasta su oportunidad, habiendo peticionado la fiscalía la remisión de la causa a la oficina de imputados ignorados, sin que haya en el sub lite dato alguno acerca del ulterior devenir de la instrucción penal, existiendo una total incertidumbre en torno a la eventual prosecución de una causa penal por el eventual robo del vehículo asegurado.

En resumen, los elementos arrimados resultan insuficientes para conceder verosimilitud a la afirmación del acaecimiento del siniestro en los términos del riesgo contratado, resultando la sentencia de primera instancia ajustada a derecho.

Voto, pues, por la afirmativa.

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Sobre esta segunda cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota por la afirmativa.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri dijo:

En atención al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad y rechazar el recurso de apelación.

Las costas de esta segunda instancia se impondrán a los apelantes vencidos (art.251, C.P.C.C.).

Los honorarios profesionales de alzada se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art.19 ley 6.767).

Así me expido.Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor

Ariza, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en igual forma.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo

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considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Rechazar el recurso de apelación. 3) Imponer las costas de esta segunda instancia a los apelantes. 4) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nº 491/2010).mm.

SILVESTRI

ARIZA SERRA -art.26 ley 10.160-