Abandono de la condicin de postor (*)

Abandono de la condicin de postor (*)

(*) Esta Jurisprudencia se public en el Tomo N 18 de Dilogo con la Jurisprudencia

Declaran infundada impugnacin relativa a concurso pblico convocado por ESSALUD para contratar servicio de lavado y vestuario hospitalario por haber abandonado el impugnante su condicin de postor al solicitar la devolucin de su propuesta econmica.

Resolucin 247-99.TC-S1

(Publicada el 22 de diciembre de 1999)

Lima, 15 de diciembre de 1999

Visto en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del 15.12.99, el Expediente N 386/99.TC referente al recurso de revisin interpuesto por la empresa INDUSTRIAL WASH S.R.LTDA., relacionado con su reclamo sobre otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico N 154-ESSALUD-99, convocado por el Seguro Social de Salud - ESSALUD, para contratar el servicio de lavado de ropa y vestuario hospitalario para el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins.

CONSIDERANDO:

Que, el 3.11.99, se llev a efecto el acto pblico de presentacin de propuesta y el 8.11.99, el acto pblico de adjudicacin de la Buena Pro del proceso en referencia, donde el Comit Especial, despus de dar lectura a los cuadros comparativos de la evaluacin tcnica y verificar los precintos de seguridad en la caja que contena las propuestas econmicas, procedi a devolver estas ltimas, sin abrir, a los postores descalificados en la evaluacin tcnica, las empresas Servicios Integrados de Limpieza S.A., Industrial Wash S.R.Ltda. y Jean Service S.A.C., adjudicando luego de la respectiva evaluacin, la Buena Pro de los tems 1 y 3 al postor Lava Quick Express S.A., y del tem 2 al postor Centro Mdico Naval - CMST:

Que, en el documento denominado "Presentacin de comentarios o consultas al acto pblico", se advierte que el postor Industrial Wash S.R.Ltda., por haber sido desestimada su propuesta, solicita por escrito, la devolucin de su sobre econmico;

Que, el 12.11.99, el mencionado postor interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro, manifestando que su representada cumple a cabalidad con la experiencia, capacidad instalada y humana para cubrir el servicio convocado, acotado que tiene una capacidad industrial para procesar 17,000 Kg. diarios de ropa, utilizando detergentes y otros insumos de buena calidad, precisando que la Comisin, al hacer la inspeccin ocular del inmueble y verificacin de maquinarias, anteriormente no tuvo ninguna objecin, tal es as que desde hace cinco aos su representada ha obtenido la Buena Pro, y prestado sus servicios a la Entidad demostrando eficiencia, responsabilidad y puntualidad, por lo que solicita se reconsidere la decisin de excluirlo del concurso en referencia;

Que, mediante Carta N 1296-SG-ESSALUD 1999 de 15.11.99, notificada el 16.11.99, la Entidad otorg a la empresa reclamante un plazo de 48 horas para que cumpla con adjuntar la garanta correspondiente a su recurso de apelacin, requerimiento que dicho postor subsan el 18.11.99;

Que, por Resolucin de Gerencia General N 1078-GG-ESSALUD-99 notificada en la fecha, la Entidad declar infundado el recurso de apelacin antes reseado, considerando entre otros aspectos que segn las Bases del Concurso, el servicio a contratar debe cumplir con la distribucin adecuada de la Planta (Lay out) que el postor recurrente no cumple, ya que se verific la existencia de una sola puerta y un solo pasadizo de ingreso, utilizados para el ingreso y la salida de la ropa es decir sucia y limpia, concluyndose que, para ingresar a la Planta con la ropa sucia, necesariamente se tiene que pasar frente al rea de clasificacin de ropa limpia, lo que implica una amenaza de propagacin de infecciones y, de otro lado, que la informacin de la oferta tcnica del postor impugnante, respecto a la capacidad de equipos, difiere de la verificacin e informacin proporcionada por lo Ingenieros de Planta de la empresa;

Que, el 30.11.99, el postor interpuso recurso de revisin contra la resolucin antes glosada, reiterando lo expresado en su apelatorio, y agregando que en las Bases slo se estableci "Distribucin de Planta", mas no su distribucin adecuada (Lay out), que recin se menciona en la resolucin impugnada, no existiendo pautas ni normas sobre cmo deben ser distribuidas dichas Plantas, indicando, asimismo, ser falso que su local tenga una sola puerta de acceso, ya que cuenta con dos puertas; un portn de ingreso y salida de autos, y un portn de separacin de reas interno, el cual separa el rea de ropa limpia del resto de la Planta, aclarando finalmente que sus Ingenieros de Planta forman parte del equipo tcnico que elabor la documentacin presentada en el concurso, por lo que mal podran haber informado que la maquinaria no corresponda a la ofertada en su propuesta, por todo lo cual solicita que su recurso de revisin sea declarado fundado;

Que, del examen de autos se advierte que el postor, en el acto pblico de otorgamiento de la Buena Pro, solicit expresamente la devolucin de su propuesta econmica sin que sta hubiere sido abierta, no habiendo formulado observacin alguna, siendo que el Art. 73 del D.S. N 039.98.PCM claramente establece que, si los documentos presentados no cumplen con las bases, sern devueltos al postor, salvo que ste exprese su disconformidad, en cuyo caso se anotar tal circunstancia en el acta y el notario o juez de paz autenticar una copia de la propuesta, la cual mantendr en su poder, cosa que no ha sucedido en el presente caso, por el contrario, consta la solicitud expresa del postor respecto a la devolucin del sobre conteniendo su propuesta econmica, perdiendo en dicho momento su opcin a interponer impugnacin alguna;

Que, en consecuencia, habiendo abandonado su condicin de postor desde el momento de retirar su propuesta econmica del concurso en referencia, por lo que bajo ningn punto de vista sera procedente retrotraer el proceso a dicho estado, el recurso de revisin deviene en infundado;

Que, la presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto en el Inc. 6) del Art. 1 del D.S. N 018.97.PCM del 18.4.97;

Que, de conformidad con las facultades concedidas por el Ttulo V de la Ley N 26850 y los Arts 8 y 9 del D.S. N 047.98.PCM, los antecedentes, y luego de agotado el correspondiente debate;

SE RESUELVE:

1.Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por la empresa INDUSTRIAL WASH S.R.LTDA., relacionado con su reclamo sobre otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico N 154-ESSALUD-99.

2.Ejecutar la garanta recaudada por la citada empresa recurrente, conforme a lo dispuesto en el Art. 128 del D.S. N 039.98.PCM.

3.Devolver a la Entidad Convocante los antecedentes administrativos remitidos, para los fines legales consiguientes.

Regstrese, comunquese y publquese.

SS. ASTETE WILLIS, VARGAS GONZALES, JESSEN ROJAS

Accin Contencioso Administrativa: Objeto

El objeto de las acciones contenciosos administrativas consiste en que el rgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o ineficacia de la resolucin administrativa impugnada, determinando si al expedirla se ha incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la legislacin, de ser ello as, se ordenar que la autoridad administrativa proceda a expedir una nueva resolucin con arreglo a ley.

EXPEDIENTE N 319-99

DICTAMEN N 1245-99-MP-FN-FSCA

SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

LIMA

Seor Presidente:

INDECOPI interpone a fojas 126 Recurso de Apelacin de la sentencia de vista de fojas 111, expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica con fecha 4 de diciembre de 1998, que declara fundada la demanda interpuesta por doa Luca Margarita Reyes Dulanto contra el recurrente y don Oscar Prez Salas, sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa.

De autos se tiene que es materia del presente proceso se declare la invalidez de la Resolucin N 1113-96-INDECOPI/TRI de 28 de junio de 1996, que, revocando la Resolucin N 3535-96-INDECOPI/OSD de 21 de marzo de 1996, declara fundada la observacin presentada por Oscar Prez Salas y deniega el registro de la marca de producto constituida por la denominacin MARGARITA REYES, las iniciales MR dentro de una estrella de cinco puntas encerradas por un crculo y la representacin de cinco estrellas, solicitada por la hoy accionante para distinguir preparaciones para blanquear, limpiar, pulir, jabones, perfumera, champ y afines de la Clase 03 de la Nomenclatura Oficial.

Del anlisis comparativo entre la marca solicitada a registro y la registrada a favor del co-emplazado, constituida por la denominacin BIANQUITA en letras de color negro y figura de crculos de color rojo para distinguir los mismos productos, de acuerdo a los criterios establecidos en los artculos 131, 132, 133 y 134 del D. Leg. N 823, vigente a la fecha de expedicin de la resolucin impugnada, se tiene que los signos no resultan confundibles respecto al rigen empresarial de los productos, pues no existe semejanza visual, fontica ni conceptual entre ellas; que, siendo as, la marca solicitada a registro no se encuentra incursa en los impedimentos previstos en el artculo 83, inciso a), de la Decisin 344 y el artculo 130, inciso a), del citado Decreto Legislativo, por lo que, no ajustndose a ley la resolucin impugnada, debe ampararse la pretensin de la accionante.

Cabe sealar adicionalmente que, estando a que el artculo 43 del D.S. N 02-94-JUS establece causales de nulidad de resoluciones vinculadas a aspectos de forma (incisos a) y c) y a aspectos de fondo (inciso b)), la accin contencioso administrativa, cuya finalidad es precisamente la declaracin de invalidez e ineficacia de las resoluciones administrativas, conforme a lo dispuesto en el artculo 540 del Cdigo Procesal Civil, faculta al Poder Judicial al anlisis de fondo de las resoluciones expedidas por el INDECOPI para efectos de determinar su invalidez e ineficacia, no siendo consecuencia de ello la emisin de una nueva resolucin por parte de la autoridad administrativa.

En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se CONFIRME la recurrida.

Lima, 14 de julio de 1999.

Dra. NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo.

A.C.A. N 319-99

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Sala de Derecho Constitucional y Social

Lima, nueve de mayo del dos mil.-

VISTOS; con el acompaado; de conformidad con el dictamen de la seora Fiscal; y CONSIDERANDO: Primero.- que, el objeto de las acciones contenciosos administrativas consiste en que el rgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o ineficacia de la o de las resoluciones impugnadas, determinando si al expedirlas se ha incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la legislacin, y de ser ello as, se ordenar que la autoridad administrativa proceda a expedir una nueva resolucin con arreglo a Ley; Segundo.- que, en el presente caso existe una resolucin dictada por la entidad demandada que al recobrar su validez por la declaratoria de nulidad de la resolucin impugnada hace innecesario que la autoridad administrativa emita una nueva resolucin; Tercero.- que, habindose declarado la nulidad de una resolucin, no es posible jurdicamente modificarla o reformarla; por estas razones: CONFIRMARON la sentencia de vista de fojas ciento once, su fecha cuatro de diciembre de mil novecientos noventiocho, en el extremo que declara FUNDADA la demanda de fojas diez, y en consecuencia NULA la resolucin mil ciento trece - noventisis - INDECOPI/TRI, expedida por el Tribunal de INDECOPI el veintiocho de junio de mil novecientos noventisis, y la REVOCARON en el extremo que dispone la reforma de la citada resolucin; ORDENARON que la entidad demandada proceda a la inscripcin de la marca de producto solicitada por la actora en el Registro de Marcas de Producto de la Propiedad Industrial, conforme se dispone en la Resolucin nmero tres mil quinientos treinticinco - noventisis - INDECOPI/OSD de fecha veintiuno de marzo de mil novecientos noventisis, cuya validez y vigencia queda restablecida en virtud de la presente sentencia; en los seguidos por doa Luca Reyes Dulanto, contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual - INDECOPI y otro, sobre Accin Contencioso Administrativa; y los devolvieron.

SS. BUENDIA G. ALMEIDA P. SEMINARIO V. ZEGARRA Z. OLIVARES S.

Se publico conforme a ley.

GUSTAVO DIAZ LA ROSA,

Secretario (e) de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia.

Actividad pesquera de mayor escala en zona protegida: Causal de sancin administrativa

Ser sancionado con multa aquel que realice actividad pesquera de mayor escala, destinada al consumo humano directo o indirecto, en la zona del litoral peruano comprendida entre las cero y cinco millas marinas, establecida como zona de proteccin de la flora y fauna existente en ella, y en la que slo se permite la pesca artesanal de menor escala; constituyendo dicho acto una infraccin en contra de lo establecido por el artculo 76, inciso 2, de la Ley General de Pesca.

Resolucin N 069-2002-PRODUCE-DINSECOVI

RESOLUCION DIRECTORAL N 069-2002-PRODUCE-DINSECOVI

Lima, 29 de agosto de 2002

Visto el Informe N 159-03-A-2001-PE/DINSECOVI de fecha 27 de diciembre del 2001 y el Informe Legal N 070-2002-PRO/DINSECOVI-Dsvs del 13 de agosto del 2002.

CONSIDERANDO:

Que el artculo 77 de la Ley General de Pesca, promulgada por Decreto Ley N 25977, establece que constituye infraccin toda accin u omisin que contravenga o incumpla alguna de las normas contenidas en dicha Ley, su Reglamento o dems disposiciones sobre la materia;

Que el Decreto Supremo N 017-92-PE de fecha 18 de setiembre de 1992, declar la zona adyacente a la costa comprendida entre las cero y cinco millas, como zona de proteccin de flora y fauna existente en ella, prohibindose en la zona mencionada el desarrollo de las actividades de pesca para consumo humano directo o indirecto con redes de cerco y aparejos que modifiquen las condiciones bioecolgicas del medio marino;

Que el artculo 63.1 del Decreto Supremo N 012-2001-PE seala que la zona adyacente a la costa, comprendida entre las cero y cinco millas marinas, est reservada para el desarrollo de la actividad pesquera artesanal y de menor escala conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N 017-92-PE;

Que de las investigaciones efectuadas, se ha determinado que con fecha 13 de diciembre de 2001, la embarcacin pesquera MAR DEL SUR de matrcula N CO-6526-CM, de propiedad de JOS RAL PINGO ANTN, extrajo 11,695 TM del recurso hidrobiolgico anchoveta, dentro de las cinco millas de la lnea de la costa, contraviniendo lo establecido en el Decreto Supremo N 017-92-PE, en concordancia con el artculo 63.1 del Reglamento de la Ley General de Pesca, lo que constituye infraccin a lo dispuesto en el incisos 2. del artculo 76 de la Ley General de Pesca;

Que el seor JOS RAL PINGO ANTN no ha presentado sus descargos no obstante haber sido debidamente notificado para tal efecto;

Que debe sealarse que de acuerdo a los Informes N 809-01-PE/Dsvs-sisesat y 073-02-PROD/Dsvs-sisesat de fechas 14 de diciembre del 2001 y 13 de agosto del 2002, la embarcacin MAR DEL SUR, el da 13 de diciembre del 2001, entre las 01:44 y 04:00 horas (hora local) present velocidades de pesca dentro de las cinco millas marinas; asimismo teniendo en consideracin el reporte de pesaje de tolva N 174 de la empresa Corporacin Pesquera Inca S.A. se determina que la embarcacin citada descarg entre las 10.56 y las 11.17 horas del da citado un total de 11,695 TM del recurso anchoveta, producto de la faenas de pesca de ese da efectuadas dentro de las cinco millas de la lnea de la costa;

De conformidad con lo establecido en el artculo 2 del Decreto Supremo N 008-2002-PE, y en uso de las facultades conferidas por el literal a) del artculo 147 del Reglamento de la Ley General de Pesca aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PE;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- Sancionar a JOS RAL PINGO ANTN, armador de la embarcacin pesquera MAR DEL SUR de matrcula N CO-6526-CM, con una multa ascendente a 2,34 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por haber infringido lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 76 de la Ley General de Pesca.

Artculo 2.- Para los fines de determinar el monto de la multa se considerar la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) que est vigente al momento de hacerse efectivo el pago de la misma, conforme a lo estipulado en el artculo 137 del Reglamento de la Ley General de Pesca aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PE.

Artculo 3.- El importe de la multa impuesta deber ser abonado en el Banco de la Nacin, Cuenta Corriente N 0000-296252 MINISTERIO DE LA PRODUCCION, debiendo acreditar el correspondiente depsito ante la Direccin Nacional de Seguimiento Control y Vigilancia, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la fecha de publicada o notificada la presente Resolucin o de acuerdo a las facilidades de pago que el titular de la sancin opte por escoger conforme a lo dispuesto en la Resolucin Ministerial N 253-2002-PE, caso contrario, de no existir impugnacin en trmite, se proceder a iniciar el cobro coactivo de la deuda.

Regstrese y comunquese.

GLADYS LILIANA ROCHA FREYRE

Directora Nacional de Seguimiento,

Control y Vigilancia

Actividades de procesamiento y abastecimiento con recursos hidrobiolgicos declarados en veda: Causal de sancin administrativa

Ser sancionada con multa la empresa que realice el procesamiento industrial de recursos hidrobiolgicos y el abastecimiento de los mercados de distribucin para el consumo humano directo, tratndose de recursos cuya extraccin, procesamiento y distribucin se encuentren prohibidos temporalmente, implicando sendas infraccines a los incisos 1 y 3 del artculo 76 de la Ley General de Pesca, debiendo aplicarse por lo tanto, y en conformidad con lo dispuesto por el numeral 6 del artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la sancin ms grave.

Resolucin N 072-2002-PRODUCE-DINSECOVI

RESOLUCION DIRECTORAL N 072-2002-PRODUCE-DINSECOVI

Lima, 2 de setiembre de 2002

Visto el Informe Ejecutivo N 016-99-PE/DNPP de fecha 28 de setiembre de 1999 y el Informe Legal N 742-2002-PE/DINSECOVI-Dsvs, de fecha 1 de julio del 2002.

CONSIDERANDO:

Que el artculo 77 de la Ley General de Pesca, promulgada por Decreto Ley N 25977, establece que constituye infraccin toda accin u omisin que contravenga o incumpla alguna de las normas contenidas en dicha Ley, su Reglamento o dems disposiciones sobre la materia;

Que de las investigaciones efectuadas, se ha determinado que con fecha 25 de setiembre de 1999, en el establecimiento industrial pesquero de propiedad de la empresa ERIKA INDUSTRIAL S.A., se constat el procesamiento de 08 TM del recurso sardina entera, en una planta de enlatado sin contar con la licencia de operacin correspondientes, encontrndose el citado recurso en veda, segn lo establecido en la Resolucin Ministerial N 036-99-PE, por lo que habra infringido los numerales 1. y 3. del artculo 76 de la Ley General de Pesca;

Que mediante el escrito con registro N 5517003 de fecha 5 de octubre de 1999 el seor Germn La Rosa Felices, en su calidad de Gerente General de la empresa ERIKA INDUSTRIAL S.R.L., present los descargos argumentado que apremiados por la necesidad de poner en operacin la planta de enlatado, necesitaban efectuar pruebas de funcionamiento de maquinarias y equipos por la difcil situacin econmica que atraviesan; que el da 25 de setiembre de 1999, la planta se encontraba procesando sardina, argumentando que con registro N CE-098003 de fecha 4 de junio de 1999 solicit licencia de funcionamiento a la Direccin Nacional de Procesamiento Pesquero, pidiendo adems autorizacin para ponerla en funcionamiento el da 16 de julio de 1999;

Que mediante la Resolucin Ministerial N 036-99-PE de fecha 26 de enero de 1999, se suspendieron las actividades de extraccin y procesamiento del recurso sardina a partir de las 00:00 horas del 28 de enero, en la zona comprendida desde el extremo norte del dominio martimo hasta el paralelo 16 Latitud Sur, disponiendo la vigencia de la Resolucin Ministerial N 409-98-PE;

Que a travs de la Resolucin Ministerial N 409-98-PE de fecha 25 de agosto de 1998, se estableci el Rgimen de Abastecimiento Permanente a la Industria Conservera, Congeladora y de Curados y otras de consumo humano directo programa que dentro de sus requisitos de acceso estableca que las plantas de procesamiento deban contar con licencia de operacin vigente;

Que de la informacin que obra en poder de la Administracin se ha verificado que mediante Resolucin Directoral N 048-2000-PE/DNPP del 13 de junio del 2000, se otorg a ERIKA INDUSTRIAL S.R.L. licencia de operacin de una planta de enlatado para el procesamiento de productos hidrobiolgicos y que en el momento de la ocurrencia (25.09.99) la planta slo contaba con la autorizacin para la instalacin de la lnea de enlatado segn la Resolucin Directoral N 038-99-PE/DNPP de fecha 14 de abril de 1999; que en tal sentido, al no contar con licencia de operacin vigente no poda acceder al Programa de Abastecimiento para la Industria Pesquera por lo que al constatarse el procesamiento de sardina en una planta de enlatado sin derecho administrativo otorgado habra incurrido en los ilcitos administrativos contenidos en los numerales 1. y 3. del artculo 76 de la Ley General de Pesca;

Que considerando que las acciones realizadas por la ERIKA INDUSTRIAL S.R.L., constituyen concurso de infracciones, en aplicacin de lo dispuesto en el numeral 6. del artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, la sancin a imponerse corresponde a la de mayor gravedad;

En uso de las facultades conferidas por el literal a. del artculo 147 del Reglamento de la Ley General de Pesca aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PE y lo establecido en el numeral 2. del artculo 3 de la Escala de Multas aprobada por Resolucin Ministerial N 080-99-PE, cuyas disposiciones se mantiene vigentes en virtud de la Resolucin Ministerial N 251-2001-PE;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- Sancionar a la empresa ERIKA INDUSTRIAL S.R.L., con una multa ascendente a 1,2 Unidades Impositivas Tributarias por haber infringido lo dispuesto en el numeral 3. del artculo 76 de la Ley General de Pesca.

Artculo 2.- Para los fines de determinar el monto de la multa impuesta, se tomar en consideracin la Unidad Impositiva tributaria (UIT) que este vigente al momento de hacer efectivo el pago de la misma, conforme a lo estipulado en el artculo 137 del Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PE.

Artculo 3.- El importe de la multa impuesta deber ser abonado en el Banco de la Nacin, Cuenta Corriente N 00-000-282723 MINISTERIO DE PESQUERIA, debiendo acreditar el correspondiente depsito ante la Direccin Nacional de Seguimiento, Control y Vigilancia, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la fecha de publicada o notificada la presente Resolucin, de acuerdo a las facilidades de pago que el titular de la sancin opte por escoger conforme lo dispuesto en los artculos 1 y 6 de la Resolucin Ministerial N 201-2001-PE, caso contrario de no existir impugnacin en trmite, se proceder a iniciar el cobro coactivo de la deuda.

Artculo 4.- Transcrbase la presente Resolucin Directoral a la Oficina General de Administracin para los fines a que haya lugar.

Regstrese y comunquese.

GLADYS LILIANA ROCHA FREYRE

Directora Nacional de Seguimiento

Control y Vigilancia

Acto administrativo: Efectos

Todo acto administrativo ser vlido y surtir todos sus efectos, mientras la autoridad administrativa o judicial no declare su nulidad o disponga su supensin, de conformidad con los establecido por los artculos 9 y 92 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIN EN ENERGA OSINERG N 083-2004-OS-GG

Lima, 26 de enero de 2004

VISTO:

El recurso de reconsideracin interpuesto por el concesionario EDECAETE S.A. (en adelante EDECAETE), contra la Resolucin de Gerencia General OSINERG N 648-2003-OS/GG de fecha 17 de octubre de 2003.

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

1.1 Mediante Resolucin de Gerencia General OSINERG N 648-2003-OS/GG del 17 de octubre de 2003 se mult a EDECAETE con 1 UIT por incumplimiento de la Resolucin N 0819-2003-OS/JARU que le ordenaba refacturar la cuenta del suministro N 01005515.

1.2 El 5 de noviembre de 2003, EDECAETE interpuso recurso de reconsideracin contra la Resolucin de Gerencia General OSINERG N 648-2003-OS/GG.

2. FUNDAMENTOS DE LA RECONSIDERACIN

EDECAETE, sustenta su recurso de reconsideracin en los siguientes argumentos:

2.1 Segn EDECAETE, la Resolucin N 0819-2003-OS/JARU emitida por la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios se basa en una interpretacin incorrecta del artculo 176 del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas, aprobado por el Decreto Supremo N 009-93-EM, la cual desnaturaliza el sentido de la norma.

2.2 OSINERG debe tener en cuenta el pronunciamiento contenido en posteriores resoluciones de la JARU, tales como las Resoluciones Ns. 3529-2003-OS/JARU, 3613-2003-OS/JARU, 3722-2003-OS/JARU, 3811-2003-OS/JARU y 3814-2003-OS/JARU sobre el tema del cobro de intereses compensatorios y moratorios y en el cual se establece que el cobro realizado por dichos conceptos por los concesionarios del servicio pblico de electricidad se ajusta a lo previsto en el texto del artculo 176 del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas, por lo que EDECAETE considera que la Resolucin N 0819-2003-OS/JARU no se emiti de acuerdo a ley, lo cual habra quedado demostrado con las resoluciones mencionadas inicialmente.

3. ANLISIS

3.1 El recurso de reconsideracin ha sido presentado cumpliendo con los requisitos formales que se exigen en los artculos 206, 207.2 y 208 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, por lo que es pertinente la evaluacin de los fundamentos de hecho y de derecho del mismo.

3.2 La Resolucin de Gerencia General OSINERG N 648-2003-OS/GG fue emitida como consecuencia del incumplimiento de la Resolucin de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios OSINERG N 0819-2003-OS/JARU por parte de EDECAETE, por lo que la materia en discusin en el presente procedimiento administrativo sancionador slo se circunscribe a comprobar el cumplimiento o no de lo ordenado por la JARU.

3.3 As mismo, debe tenerse presente que la JARU ya se ha pronunciado, como ltima instancia administrativa, sobre la aplicacin del artculo 176 del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas dentro de un procedimiento de reclamacin de usuarios del servicio pblico de electricidad, iniciado por la empresa WESTERN COTTON S.A. contra EDECAETE, por lo que no corresponde discutir nuevamente dicha materia en sede administrativa y menos an dentro de un procedimiento sancionador que tiene como fundamento exclusivamente el incumplimiento de una decisin de la administracin.

3.4 Respecto al posterior pronunciamiento de la JARU contenido en las Resoluciones Ns. 3529-2003-OS/JARU, 3613-2003-OS/JARU, 3722-2003-OS/JARU, 3811-2003-OS/JARU y 3814-2003-OS/JARU, debemos precisar que ste no modifica, revoca o anula la Resolucin N 0819-2003-OS/JARU la cual se mantiene plenamente vigente, no siendo materia de este procedimiento determinar su validez o eficacia.

3.5 En cuanto a lo manifestado por el concesionario, referido a que se debe dejar sin efecto la Resolucin de Gerencia General OSINERG N 648-2003-OS/GG, es necesario indicar que el artculo 192 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que los actos administrativos tendrn carcter ejecutorio, salvo disposicin legal expresa en contrario, mandato judicial o que estn sujetos a condicin o plazo conforme a ley.

3.6 En el mismo sentido, el artculo 9 de la citada Ley, dispone que todo acto administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.

3.7 Por su parte, el segundo prrafo del artculo 98 del Reglamento General del OSINERG, aprobado mediante Decreto Supremo N 054-2001-PCM, dispone que se suspender la ejecucin de lo resuelto por un rgano de OSINERG slo cuando el superior jerrquico de dicho rgano o el Poder Judicial, de ser el caso, dispusieran expresamente la suspensin de los efectos de la resolucin o decisin impugnada.

3.8 Por lo expuesto, al no existir mandato judicial alguno que determine expresamente la suspensin de los efectos de esta Resolucin ni decisin administrativa que declare su nulidad, se concluye que subsisten las causales que originaron el inicio y determinacin de la multa.

De conformidad con el inciso c) del artculo 13 de la Ley N 26734, Ley de Creacin de OSINERG; as como los incisos p) y q) del artculo 65 del Reglamento General de OSINERG, aprobado por Decreto Supremo N 054-2001-PCM.

Con la opinin favorable de la Gerencia Legal;

SE RESUELVE:

Artculo nico.- Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideracin interpuesto por el concesionario EDECAETE S.A. contra la Resolucin de Gerencia General N 648-2003-OS/GG, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolucin.

EDWIN QUINTANILLA ACOSTA

Gerente General

Actos administrativos impugnables

El artculo 206, numeral 2, de la Ley del Procedimiento Administrtativo General dispone slo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin a los restantes actos de trmite deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que ponga fin al procedimiento y podrn impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.

RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL N 013-2004-SUNASS-GG

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SERVICIOS DE SANEAMIENTO

Lima, 27 de febrero de 2004

VISTO:

El Expediente N 009-2003-GSF correspondiente al procedimiento sancionador iniciado de oficio contra Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima Sociedad Annima -en adelante SEDAPAL-.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. El 27 de octubre de 2000 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Resolucin N 228-2000-SUNASS que, entre otros, aprob:

i) Las frmulas tarifarias aplicables a SEDAPAL para el perodo comprendido de noviembre de 2000 a octubre de 2005.

ii) Las metas de cobertura y calidad del servicio, as como las de eficiencia en la gestin empresarial, que SEDAPAL debe alcanzar para el mismo perodo.

1.2. El 14 de abril de 2002 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Resolucin N 013-2002-SUNASSCD que, entre otros, dispuso:

i) Autorizar un incremento tarifario a SEDAPAL de 2,8%.

ii) Modificar las siguientes metas de cobertura y calidad del servicio establecidas en la Resolucin N 228-2000-SUNASS para el perodo 2002 a 2005:

a) ndice de micromedicin.

b) Promedio de horas de servicio.

c) Proporcin de la poblacin con menos de 6 horas de servicio.

d) Presin promedio del servicio.

e) Proporcin de la poblacin con menos de 10 metros de columna de agua.

f) Cobertura de agua potable.

iii) Modificar las siguientes metas de eficiencia en la gestin empresarial establecidas en la Resolucin N 228-2000-SUNASS para el perodo 2002 a 2005:

a) Inversiones.

b) Agua no facturada (no contabilizada).

1.3. Mediante Informe N 056-2003/SUNASS-120, la Gerencia de Supervisin y Fiscalizacin de la SUNASS inform a esta Gerencia que, luego de la evaluacin de la informacin proporcionada por SEDAPAL, se conclua que esta empresa haba incumplido diez de las metas de gestin previstas para el ao 2002, referidas a la cobertura y calidad del servicio, as como a la eficiencia en la gestin empresarial.

1.4. Por Resolucin N 044-2003-SUNASS-GG, sobre la base del Informe N 056-2003/SUNASS-120, esta Gerencia inici a SEDAPAL un procedimiento administrativo sancionador a fin de investigar si dicha empresa haba incumplido las metas de gestin previstas para el ao 2002, que a continuacin se sealan:

i) Metas de cobertura y calidad del servicio previstas para el ao 2002 presuntamente incumplidas:

a) Volumen tratado de descarga.

b) Cobertura de agua potable.

c) Promedio de horas de servicios de agua potable.

d) ndice de micromedicin.

ii) Metas de eficiencia en la gestin empresarial previstas para el ao 2002 presuntamente incumplidas:

a) Agua no contabilizada.

b) Costo operativo promedio de agua potable y alcantarillado.

c) Nivel de morosidad.

d) Relacin de trabajo.

e) Total de Inversin.

f) Inversiones con Recursos Propios.

1.5. SEDAPAL present sus descargos pronuncindose sobre cada uno de los incumplimientos que se le ha imputado. Cada uno de sus argumentos son materia de anlisis en el numeral III de la presente resolucin. Asimismo, cabe sealar que SEDAPAL ha solicitado que se declare nula la Resolucin N 044-2003-SUNASS-GG que dio inicio al presente procedimiento sancionador por supuestamente haber incurrido en tres causales de nulidad.

II. CUESTIONES EN DISCUSIN

2.1. Determinar si procede la interposicin de recurso de apelacin contra la Resolucin N 044-2003-SUNASSGG.

2.2. Determinar si SEDAPAL ha incumplido las metas de gestin sealadas en el numeral 1.4. de la presente resolucin y, en consecuencia, ha incurrido en la infraccin tipificada en el artculo 34 inciso g del Reglamento de la Ley General de la SUNASS1, concordado con el artculo 134 y 135 del Reglamento de la Ley General de Servicios de Saneamiento2.

2.3. De comprobarse el incumplimiento por parte de SEDAPAL de las metas de gestin sealadas en el numeral 1.4. de la presente resolucin, determinar la sancin que corresponde imponerle.

3. ANLISIS

3.1. SOBRE EL RECURSO DE APELACIN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIN QUE INICIA UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

SEDAPAL a travs de un recurso de apelacin ha solicitado la nulidad de la Resolucin No. 044-2003-SUNASS-GG mediante la cual esta Gerencia dio inicio al procedimiento administrativo sancionador.

Si bien el artculo 11 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N 27444 dispone que la nulidad de los actos administrativos se plantean por medio de los recursos administrativos previstos, entre los que se encuentran el de apelacin, el artculo 206 numeral 2 de la misma ley seala lo siguiente:

Slo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin. La contradiccin a los restantes actos de trmite deber alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que ponga fin al procedimiento y podrn impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.

De acuerdo con la norma citada, la Resolucin N 044- 2003-SUNASS-GG no es impugnable, ya que no pone fin a una instancia, no determina la imposibilidad de continuar con un procedimiento ni genera indefensin. Por el contrario, con esta resolucin se inform a SEDAPAL que la SUNASS iba a ejercitar una facultad legalmente conferida: la fiscalizadora y sancionadora, dndole a la referida empresa prestadora la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, como en efecto lo hace con la presentacin de sus descargos.

Dado que el recurso de apelacin interpuesto por SEDAPALes improcedente, no corresponde pronunciarse sobre las causales de nulidad que alega la referida empresa.

3.2 SOBRE EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LAS METAS DE GESTIN PREVISTAS PARA EL AO 2002

3.2.1. Metas de gestin establecidas para el quinquenio 2001-2005 mediante las Resoluciones N 228-2000-SUNASS y N 013-2002-SUNASS-CD

SEDAPAL manifiesta que las metas de gestin que le han sido asignadas por la SUNASS a travs de las Resoluciones Ns. 228-2000-SUNASS y 013-2002-SUNASS-CD resultan inviables dado que sus ingresos no le permiten cumplirlas.

Como hemos mencionado anteriormente, las Resoluciones Ns. 228-2000-SUNASS-CD y 013-2002-SUNASS-CD establecen las metas de gestin que SEDAPAL debe cumplir en cada uno de los aos comprendidos en el perodo 2001-2005. Estas metas de gestin son los compromisos a los que se obligan las empresas prestadoras al aprobarse sus frmulas tarifarias, ya que existe una correspondencia de stas con aqullas, y abarcan las metas de cobertura y calidad del servicio y las de eficiencia en la gestin empresarial, tal como lo dispone el numeral 9 de la Directiva para la Formulacin de los Planes Maestros de las Entidades Prestadoras de los Servicios de Saneamiento, aprobada por Resolucin de Superintendencia N 179-96-PRES-VMI-SUNASS3.

En efecto, la relacin entre las metas de gestin y las tarifas del servicio de saneamiento se aprecia claramente en el proceso de formacin de estas ltimas. As, tenemos que las tarifas de las empresas prestadoras de servicios de saneamiento se establecen a travs de frmulas tarifarias para perodos quinquenales, frmulas que a su vez tienen como sustento un plan maestro de desarrollo elaborado por la propia empresa, el cual obligatoriamente debe prever las metas de gestin que debe cumplir.

SEDAPAL no puede justificar el incumplimiento de las metas aduciendo que los niveles de stas son inviables, ya que tuvo la oportunidad de impugnar los actos administrativos que las establecieron y, sin embargo, no lo hizo.

Al respecto, sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que las metas establecidas por la Resolucin 013-2002-SUNASS-CD coinciden exactamente con la propuesta realizada por la propia SEDAPAL mediante Cartas Ns. 663-2001-GG y N 791-2001-GG, por lo cual no puede manifestarse ahora en desacuerdo con ellas.

3.2.2. Metodologa utilizada por la SUNASS para evaluar el cumplimiento de sus metas de gestin.

SEDAPAL sostiene que el mtodo desarrollado por la SUNASS para la evaluacin del cumplimiento de metas no le fue comunicado, lo cual constituira una omisin insubsanable dentro de un debido procedimiento administrativo, en tanto limita el ejercicio de su derecho a contradiccin.

Esta afirmacin resulta desvirtuada con los cargos de notificacin de cada uno de los informes trimestrales de evaluacin de la Gerencia de Supervisin y Fiscalizacin, ya que en todos ellos se ha utilizado la misma metodologa, nica aplicable para la verificacin del cumplimiento de las metas de gestin4. En dichos informes, como es de conocimiento de SEDAPAL, aparece la frmula de evaluacin para cada una de las metas.

Cabe destacar que la SUNASS ha evaluado el cumplimiento de las metas de gestin del ao 2002 con la misma metodologa con la que lo hizo respecto de las metas de gestin del ao 2001.

3.2.3 Metas de gestin establecidas para SEDAPAL cuyo incumplimiento le ha sido imputado

A) INCUMPLIMIENTO DE LAS METAS DE COBERTURA Y CALIDAD DEL SERVICIO

A.1. Volumen tratado de descarga

El volumen tratado de descarga est referido a las aguas servidas que son tratadas antes de ser arrojadas al mar para reducir los efectos de la contaminacin ambiental.

Resultado

Ao 2001Meta programada

ao 2002Resultado

Ao 2002

5,0%De las aguas servidas que

son arrojadas al mar, el

13% deban ser tratadas5,45%

SEDAPAL justifica su incumplimiento en:

i) La oposicin de la Municipalidad de Lurn para la operacin de la plantas de tratamiento de desages de San Bartolo y Huscar; y,

ii) Las metas programadas consideran plantas de tratamiento de desages que actualmente no operan en toda su capacidad, como es el caso de las plantas de Puente Piedra, San Juan, San Bartolo y Huscar.

Con relacin al primer argumento, la oposicin de la Municipalidad de Lurn no est bajo el control de SEDAPAL, por lo que el retraso en las obras no le es atribuible en su totalidad. En consecuencia, lo expuesto resulta un atenuante para esta empresa prestadora.

Respecto del segundo argumento, cabe indicar que la meta no ha sido programada considerando que las plantas de tratamiento de desages operaran al 100% de su capacidad. De haber sido as la meta programada hubiese ascendido a 32% y no a 13%, con lo cual queda desvirtuada esta afirmacin de SEDAPAL.

Asimismo, de acuerdo con la informacin proporcionada por la propia SEDAPAL mediante Carta N 003-2003-GDI, la planta de tratamiento de desages de San Juan no se encontraba operativa por problemas en los aereadores, lo cual es de estricta responsabilidad de SEDAPAL.

Se estima que el incumplimiento de esta meta signific que aproximadamente 39 millones de metros cbicos de aguas servidas no fueran tratadas antes de su descarga al mar.

A.2. Cobertura de agua potable

La cobertura de agua potable est dada por el porcentaje de poblacin que se encuentra en el rea administrada por SEDAPAL y que cuenta con el servicio de agua potable5.

Resultado

Ao 2001Meta programada

ao 2002Resultado

Ao 2002

87%El 89% de la poblacin

dentro del rea administrada

por SEDAPAL deba contar con

el servicio de agua potable.87,9%

SEDAPAL sostiene que el incumplimiento de esta meta se debi a retrasos en la ejecucin de proyectos de ampliacin de cobertura por problemas de saneamiento fsico legal de terrenos, demora en las obras complementarias ejecutadas por los pobladores, reformulacin de planos de lotizacin y aprobacin por parte de la COFOPRI y en la demora por parte de los pobladores en el trmite ante el Registro Predial Urbano.

Al respecto, es preciso indicar que si bien algunos de los factores sealados por SEDAPAL debieron ser previstos por dicha empresa porque es sta la responsable de la planificacin y ejecucin de los proyectos de ampliacin, tambin debe considerarse que SEDAPAL no tiene control sobre la actuacin de otras entidades por lo que este argumento debe tomarse como un atenuante del incumplimiento.

El incumplimiento de esta meta signific que 84 000 habitantes a los que estaba previsto brindarles el servicio de agua potable durante el ao 2002 no fueron atendidos con ste.

A.3. Promedio de horas de servicio de agua potable

El promedio de horas de servicio est referido al nmero de horas diarias de servicio que SEDAPAL suministra a sus usuarios.

Resultado

Ao 2001Meta programada

ao 2002Resultado

Ao 2002

20 horas/

diarias

promedioSEDAPAL deba

suministrar

22 horas/diarias

promedio entre todos

sus usuarios.20,4 horas/

diarias

promedio

SEDAPAL sostiene que su incumplimiento est justificado en:

i) El menor volumen de agua producida por un manejo ms racional del abastecimiento a la ciudad.

ii) Algunos grupos de usuarios habran solicitado que no se les incremente el horario de abastecimiento a fin de que no se incremente el monto de la facturacin por el servicio, en tanto les correspondera una mayor asignacin de consumo6.

iii) Los bajos niveles de instalacin de medidores de consumo de agua potable.

Sin embargo, los argumentos expuestos por SEDAPAL no justifican el incumplimiento de la meta programada respecto del promedio de horas de servicio de agua potable, por las siguientes razones:

i) SEDAPAL no ha explicado en su escrito de descargo de qu manera un manejo ms racional del abastecimiento de agua potable a la ciudad le impide brindar ms horas de servicio a los usuarios que cuentan con este servicio slo por horas.

No es aceptable que un manejo ms racional del abastecimiento implique disminuir las horas de suministro del servicio a la poblacin. Por el contrario, dicha racionalidad debera traducirse en una menor cantidad de desperdicio de agua potable y un uso ms eficiente del recurso.

ii) La solicitud de los usuarios de los Asentamientos Humanos Huscar y Enrique Montenegro en San Juan de Lurigancho de no incrementar el nmero de horas de abastecimiento podra ser considerado como atenuante. Sin embargo, cabe indicar que SEDAPAL no ha precisado el impacto real y concreto de este hecho sobre el cumplimiento de la meta objeto de anlisis.

Es pertinente indicar que el incremento en el horario de abastecimiento no necesariamente implica el incremento de la facturacin. En efecto, la Resolucin N 013-2002-SUNASS-CD, ha establecido la siguiente Asignacin de Consumo para SEDAPAL -aplicable a los usuarios cuyos predios no cuentan con medidor-:

CATEGORA7 a 24

horas diarias

m3/mes4 a 6

horas diarias

m3/mesHasta 3

horas diarias

m3/mes

Domstico I7302517

Domstico II8211815

Social1274

Comercial,

Industrial y

Estatal181510

Del cuadro se desprende de manera clara que el aumento de horas de servicio no necesariamente significaba un aumento del monto a pagar por el usuario, ya que dicho incremento podra darse dentro de un mismo rango.

iii) SEDAPAL no explica de qu manera el reducido nmero de medidores instalados justifica el incumplimiento de la meta materia de anlisis. No obstante, cabe indicar que el hecho que no se hayan instalado los instrumentos de medicin es exclusiva responsabilidad de SEDAPAL, que no ha planificado de manera adecuada los procesos de seleccin para la adquisicin de los mencionados equipos.

A.4. ndice de micromedicin

El ndice de micromedicin se encuentra referido al porcentaje de conexiones de agua potable que cuentan con medidor operativo.

Resultado

Ao 2001Meta programada

ao 2002Resultado

Ao 2002

68%El 72%

de los usuarios de

SEDAPAL deban

tener instalado un

medidor de consumo

de agua potable66,9%

SEDAPAL seala como las principales causas del incumplimiento de esta meta las siguientes:

i) El retraso en el proceso de adquisicin de los medidores, el cual manifiesta haber tratado de corregir con un programa urgente de reposicin masiva de medidores pero que tambin hubo retrasos del contratista y

ii) El elevado nmero de medidores objeto de vandalismo o robados.

Sobre el primer argumento es preciso reiterar que SEDAPAL debe planificar adecuadamente sus procesos de seleccin, por lo cual no constituye una justificacin vlida del incumplimiento de la meta materia de anlisis aducir que la presentacin por parte de los postores de consultas u observaciones sobre las bases que rigen los referidos procesos ha retrasado el proceso de adquisicin de los medidores a que estaba obligada. Al respecto, cabe sealar que los plazos de duracin de los procesos de seleccin y de presentacin de consultas u observaciones sobre las bases estn expresamente previstos en la ley. Por lo dems, debe indicarse que, conforme con la informacin proporcionada por la propia SEDAPAL en sus descargos, la Licitacin Pblica Nacional N 008-2001-SEDAPAL fue convocada en setiembre de 2001 y declarada desierta en enero de 2002 y la Licitacin Pblica Internacional N 001-2002-SEDAPAL fue convocada en mayo de 2002 y concluy en marzo de 2003, con lo que se hace evidente que no hubo una debida planificacin9.

Con relacin al segundo argumento, si bien 8 155 medidores robados o materia de vandalismo correspondientes al Centro de Servicios de Surquillo resulta ser un atenuante del incumplimiento de la meta objeto de anlisis, SEDAPAL no ha acreditado que problemas de similar magnitud se repitan en los dems centros de servicios.

El incumplimiento de esta meta ha ocasionado que SEDAPAL dejara de instalar 49 590 medidores de consumo de agua potable, lo que a su vez trajo como consecuencia que a igual nmero de usuarios se les siga cobrando el servicio sobre la base de asignaciones de consumo y no por el volumen realmente consumido. Este ltimo puede beneficiar a los usuarios que consumen un mayor volumen de agua potable del que les ha sido asignado como consumo, pero perjudica directamente a SEDAPAL.

B) INCUMPLIMIENTO DE LAS METAS DE EFICIENCIA EN LA GESTIN EMPRESARIAL

B.1 Agua potable no facturada (agua no contabilizada)

El agua potable no facturada est definida como el porcentaje de agua producida por SEDAPAL pero que no es facturada debido a prdidas, fugas en el sistema de distribucin, errores en la micromedicin, conexiones clandestinas o agua utilizada para lavado de filtros, purga de redes y lavado de reservorios.

Resultado

Ao 2001Meta programada

ao 2002Resultado

Ao 2002

42%Reducir al 38% el nivel de

agua potable producida por

SEDAPAL pero que no es

facturada39,8%

SEDAPAL seala en sus descargos como las principales causas del incumplimiento de esta meta las siguientes:

i) El menor volumen facturado de agua potable durante el ao 2002 por la disminucin en los consumos por parte de los usuarios con medidor.

ii) El incremento del nmero de medidores con lectura no confiable.

iii) El incremento de conexiones irregulares, especialmente en parques y jardines.

iv) El uso irregular del servicio por violacin del cierre de la conexin dispuesto por la empresa prestadora.

Con relacin al primer argumento debemos sealar que, de acuerdo con la informacin proporcionada por la propia SEDAPAL, el nmero de conexiones con medidor ha aumentado entre el ao 2001 y el 2002 en slo 0,03%, mientras que el incremento en el volumen de agua facturada a los usuarios con medidor es de 5,42%. Por tanto, queda desvirtuado que la menor facturacin de agua potable se deba a que los usuarios con medidor estn consumiendo menos.

Con relacin al segundo argumento es preciso indicar que el mal funcionamiento de los medidores de consumo de agua potable instalados en los predios de los usuarios es de estricta responsabilidad de la empresa prestadora, por lo cual el incremento del nmero de medidores con lectura no confiable, es decir, inoperativos (por subregistro), no resulta una justificacin vlida del incumplimiento de esta meta.

En cuanto a los dos argumentos finales, si bien podran ser considerados como atenuantes, SEDAPAL no ha informado adecuadamente el impacto de stos sobre el cumplimiento de la meta materia de anlisis.

El incumplimiento de esta meta trajo como consecuencia que no se facturaran 11 682 414 m3 de agua potable, lo cual perjudica a la propia empresa prestadora.

B.2. Costo operativo promedio por agua potable y alcantarillado

El costo operativo promedio se obtiene de la siguiente operacin:

costo total del servicio

depreciacin

+

+

gastos de venta

-

provisin de cobranza dudosa

+

gastos de administracin

volumen total facturado de agua potable

Resultado

Ao 2001Meta programada

ao 2002Resultado

Ao 2002

S/. 0,58El costo de producir un

metro cbico de agua

potable, su evacuacin

a travs del alcantarillado

y su tratamiento deba

ser de S/. 0,63S/. 0,66

SEDAPAL indica que la meta programada para el ao 2002 se expres en soles del ao 1999, de acuerdo con el Anexo N 3 de la Resolucin N 228-2000-SUNASS, por lo que debido a la inflacin ocurrida en los aos 2000, 2001 y 2002 la cifra alcanzada equivale a la programada como meta.

La afirmacin de SEDAPAL es incorrecta, ya que conforme consta en la Resolucin N 013-2002-SUNASS-CD la meta establecida para el ao 2002 est expresada a precios del ao 2001. Adicionalmente, cabe indicar que el ndice promedio de precios al por mayor del ao 2001 fue de 153.52 y del ao 2002 de 153.14, es decir, disminuy en 0.25%, con lo cual no resulta vlido este argumento de SEDAPAL.

B.3 Nivel de morosidad

El nivel de morosidad se obtiene al efectuar la siguiente operacin:

Total de cuentas por cobrar comerciales

Facturacin mensual promedio

Resultado

Ao 2001Meta programada

ao 2002Resultado

Ao 2002

2,9 mesesReducir a

2,3 meses

el plazo de morosidad2,6 meses

Entre las causas que motivaron el incumplimiento de esta meta, SEDAPAL enumera las siguientes:

i) Alto porcentaje de imposibilidad de cierre debido a servicios tapados, predios no ubicados, impedimentos temporales, zonas peligrosas y reclamos.

ii) Habilitaciones urbanas con altos ndices de extrema pobreza

iii) Reclamos masivos en varios asentamientos humanos.

iv) Ley de Proteccin al Consumidor que restringe las acciones de cobranza coercitiva que antes eran utilizadas.

v) Limitaciones en la ejecucin de cobranza judicial por restricciones legales dada su condicin de empresa prestadora de un servicio pblico.

vi) Incumplimiento de plazos por parte de la SUNASS en la atencin de reclamos, lo cual da lugar a que se mantengan importantes saldos deudores sin poder ejercer las acciones de cobranza.

vii) Imposibilidad de imponer sanciones por infracciones al Reglamento de Prestacin de Servicios, como son las violaciones a los cierres, el abastecimiento irregular, etc.

viii) Imposibilidad de suspender el servicio si los usuarios mantienen un recibo impago por mucho tiempo, ya que la norma establece que deben ser dos recibos consecutivos.

ix) Lentitud de los procedimientos concursales en los cuales SEDAPAL es acreedor y su poco favorable orden de prelacin.

x) Imposibilidad de tomar medidas cautelares con la deuda generada por los municipios que representan un porcentaje importante de la cartera deudora.

Es necesario dejar constancia que SEDAPAL no ha fundamentado los argumentos antes sealados, es decir, no ha acreditado cmo cada uno de estos le ha impedido cumplir con la meta materia de anlisis, por lo que esta Gerencia no tiene la posibilidad de verificar la verosimilitud de sus argumentos y confirmar si explican el incumplimiento de la meta. Lo que s corresponde sealar es que la empresa prestadora est obligada a tener un manejo eficiente, y al respecto la reduccin de la morosidad es uno de los principales criterios de evaluacin.

Es indudable que existen dificultades de distinta ndole para llevar a cabo el cierre del servicio y algunas podran ser consideradas como atenuantes si SEDAPAL hubiese proporcionado mayor informacin. Empero, corresponde a la empresa prestadora demostrar el impacto de estos problemas y las acciones adoptadas para solucionarlos.

Tambin es pertinente sealar que las disposiciones legales que establecen que el corte del servicio procede cuando se adeudan dos meses de servicio, son anteriores a la elaboracin por parte de SEDAPAL de su plan maestro, a la aprobacin de ste a cargo de la SUNASS y al establecimiento de las metas de gestin. Asimismo, es importante indicar que la modificacin de la Ley de Proteccin al Consumidor dispuesta por la Ley N 27598, no prohbe utilizar mtodos de cobranza sino slo de aquellos que afecten la buena reputacin del usuario, la privacidad del hogar, sus actividades laborales o su imagen ante terceros.

Por otro lado, SEDAPAL arguye que la demora por parte del Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios (TRASS) sera una de las causas por las cuales su ndice de morosidad no ha disminuido. Sin embargo, no seala cifra alguna que sustente este argumento. Lo que s es posible comparar es el nmero total de clientes de SEDAPAL durante el ao 2002 (1 323 246) con el nmero de recursos de apelacin resueltos por el TRASS fuera del plazo de 30 das hbiles (4 366), lo que da como resultado que slo al 0,33% del total de clientes de SEDAPAL en el ao 2002 se les resolvi su recurso de apelacin fuera de plazo. En consecuencia, el impacto de la demora del TRASS en la morosidad de los clientes de SEDAPAL es manifiestamente mnimo.

Finalmente, es cierto que el desarrollo de los procedimientos concursales no est bajo el control de SEDAPAL y que su orden de prelacin la coloca en una situacin de desventaja frente a otros acreedores. Sin embargo, nuevamente SEDAPAL no ha proporcionado informacin suficiente que permita verificar el nmero y estado de los procedimientos, montos de sus acreencias, etc, a fin de determinar hasta qu punto resulta un atenuante de su incumplimiento.

B.4. Relacin de trabajo

La relacin de trabajo se obtiene de efectuar la siguiente operacin:

Costo operativo total-

depreciacin

+

provisin de cobranza dudosa

Ingresos operacionales totales

Resultado

Ao 2001Meta programada

ao 2002Resultado

Ao 2002

65%Por cada nuevo sol de

ingreso de SEDAPAL

slo el 49% deba

destinarse a cubrir el

costo operativoEl 67% de cada nuevo

sol de ingreso de

SEDAPAL se destina a

cubrir costo operativo

El objetivo de esta meta es generar eficiencia en la empresa prestadora, de manera tal que para el ao 2002, por ejemplo, de cada S/. 100 de ingreso slo S/. 49 debieron destinarse a cubrir los costos operativos (costo de venta, gastos administrativos y gasto de venta) a fin que la mayor cantidad de los ingresos fueran empleados en inversiones en infraestructura, ampliacin de cobertura, etc.

SEDAPAL seala en sus descargos que la meta establecida correspondi a un nivel de ingresos y costos operativos propuestos en su plan financiero, que consideraba una propuesta de reestructuracin tarifaria con incrementos mayores a los que finalmente la SUNASS aprob con Resolucin de Superintendencia N 228-2000-SUNASS, por lo cual considera que dicha meta no constituye un elemento referencial vlido.

Como se ha sealado en el numeral 3.2.1. de la presente resolucin no es posible que SEDAPAL pretenda cuestionar extemporneamente en este procedimiento administrativo sancionador la validez de una disposicin reguladora dictada por la SUNASS en ejercicio de sus funciones.

Es preciso resaltar que en el ao 2002, SEDAPAL no slo ha incumplido con la meta referida a la relacin de trabajo sino que ha retrocedido en comparacin con el resultado obtenido el ao anterior.

B.5. Inversiones

Las metas Total de Inversin e Inversin con Recursos Propios estn referidas al importe invertido para la mejora de la prestacin de los servicios de agua potable y alcantarillado.

Meta programada

ao 2002Resultado

ao 2002

Total de

InversionesS/. 306 993 000S/. 264 421 000

Inversin con

Recursos propiosS/. 117 000 000S/. 106 755 000

SEDAPAL manifiesta que no ha podido cumplir con las inversiones previstas debido a los retrasos en los procesos de seleccin y contratacin y a los procedimientos previstos en la Ley del Sistema Nacional de Inversin Pblica y su reglamento. Asimismo, SEDAPAL seala que los ingresos destinados a inversiones no utilizados se encuentran en el fondo intangible establecido por la Resolucin N 013-2002-SUNASS-CD, que a fines del ao 2002 ascenda a S/. 52 700 000.

Con relacin al retraso que ocasionan los procedimientos administrativos, es preciso indicar que los plazos e instancias de stos se encuentran expresamente sealados en el ordenamiento jurdico vigente y, por tanto, son previsibles y debieron ser adecuadamente planificados.

Cabe mencionar que mediante Resolucin N 013-2002-SUNASS-CD del Consejo Directivo de la SUNASS estableci que el monto incluido en el clculo tarifario por concepto de inversin con recursos propios se constitua en un fondo intangible que no podra ser utilizado para otros fines, debiendo SEDAPAL para tal efecto destinar el 31% de sus ingresos operativos a dicho fondo10.

En otras palabras, la tarifa que pagan los usuarios tiene un componente destinado a financiar inversiones que tiene que realizar SEDAPAL. En este sentido, el Fondo Intangible se constituy para garantizar que el dinero previsto para inversiones no tenga un fin distinto al establecido al determinar la tarifa.

Es relevante sealar que el objetivo tarifario de destinar un porcentaje de los ingresos de SEDAPAL al Fondo Intangible no es incrementar ste sino hacer inversiones destinadas a obras de infraestructura, ampliacin de cobertura, etc.

3.2.4. Supuesta falta de penalidades por el incumplimiento de las metas de gestin

SEDAPAL seala que en las Resoluciones Ns. 228-2000 y 013-2002-SUNASS-CD no se han previsto penalidades por el incumplimiento de metas en ellas establecidas, lo cual indican que ha sido tambin indicado en el Informe Final de Evaluacin del Incremento de Tarifas de SEDAPAL.

Al respecto, es preciso diferenciar una evaluacin tcnica realizada con ocasin de la solicitud de incremento tarifario presentada por SEDAPAL y las facultades supervisora, fiscalizadora y sancionadora, legalmente conferidas, de la SUNASS. Asimismo, cabe sealar que las sanciones que la SUNASS se encuentra facultada a imponer se encuentran expresamente sealadas en el artculo 14 de la Ley General de la SUNASS Ley N 2628411.

3.3. SOBRE LA DETERMINACIN DE LA SANCIN

3.3.1 Infraccin cometida

El artculo 34 inciso g) del Reglamento de la Ley General de la SUNASS tipifica como infraccin sancionable con multa la transgresin de las normas relacionadas con los servicios de saneamiento. En tal sentido, el artculo 134 del Reglamento de la Ley General de los Servicios de Saneamiento dispone que las empresas prestadoras estn obligadas a cumplir las metas de gestin que la SUNASS establezca, reiterando el artculo 135 del ltimo reglamento mencionado que la SUNASS sancionar el incumplimiento de las referidas metas de gestin12.

En ejercicio de su facultad supervisora, esta Gerencia ha verificado que SEDAPAL ha incumplido las siguientes metas de gestin:

Metas de cobertura y calidad

del servicio INCUMPLIDAS

Ao 2002Metas de eficiencia en la gestin

empresarial INCUMPLIDAS

ao 2002

1. Volumen tratado de descarga1. Agua no contabilizada

2. Cobertura de agua potable2. Costo operativo promedio

3. Promedio de horas de Servicio3. Nivel de morosidad

4. ndice de micromedicin4. Relacin de trabajo

5. Total de inversin

6. Inversin con recursos propios

3.3.2 Sancin que corresponde imponer

El artculo 36 del Reglamento General de la SUNASS faculta a este organismo regulador para ejercer su funcin sancionadora, en primera instancia administrativa, a travs de la Gerencia General13.

El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General -Ley N 27444- dispone que la autoridad administrativa debe regir su actuacin por los principios generales del procedimiento administrativo, entre los cuales se encuentra el Principio de Razonabilidad, segn el cual Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.

Asimismo, de acuerdo con el artculo 230 numeral 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, norma aplicable especficamente para los procedimientos sancionadores, Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la infraccin as como que la determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de la infraccin.

Tomando en consideracin las normas antes expuestas, a efectos de graduar la multa a imponer a SEDAPAL, corresponde evaluar que esta empresa prestadora conoca las metas de gestin que estaba obligado a cumplir. Sin embargo, se han apreciado circunstancias que atenan la responsabilidad de SEDAPAL en el incumplimiento de las referidas metas, las cuales se han expuesto a lo largo de la presente resolucin. Asimismo, no se ha evidenciado que el incumplimiento por parte de SEDAPAL haya sido deliberado. Finalmente, debe considerarse que SEDAPAL ha mostrado una actitud colaboradora durante la tramitacin del presente procedimiento y que es la primera vez que se inicia un procedimiento administrativo sancionador contra SEDAPAL por incumplimiento de las metas de gestin.

Por lo expuesto, corresponde sancionar a SEDAPAL con una multa ascendente a 37 Unidades Impositivas Tributarias14, monto que est por debajo del lmite legal15.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 39 del Reglamento General de la SUNASS16, esta Superintendencia llevar un registro de las sanciones aplicadas, con la finalidad de mantener informado al pblico y detectar los casos de reincidencia. En este sentido, debe inscribirse la sancin impuesta a SEDAPAL en el Registro de Sanciones de la SUNASS.

Cabe precisar que al no estar determinado legalmente el destino especfico de las multas que imponga la SUNASS por infracciones relacionadas con la prestacin de los servicios de saneamiento, stas debern derivarse al Tesoro Pblico.

En uso de las facultades conferidas por el artculo 36 del Decreto Supremo N 017-2001-PCM;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- Declarar IMPROCENTE el recurso de apelacin interpuesto contra la Resolucin N 044-2003-SUNASS-GG.

Artculo 2.- Declarar RESPONSABLE a Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima SEDAPAL de la infraccin tipificada en el artculo 34 inciso g) del Reglamento de la Ley General de la SUNASS y, en consecuencia, se le sanciona con una multa de 37 Unidades Impositivas Tributarias.

Artculo 3.- Encargar a la Gerencia de Supervisin y Fiscalizacin el registro de la infraccin cometida por Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima SEDAPAL.

Regstrese, notifquese y publquese.

JOS LUIS BONIFAZ FERNNDEZ

Gerente General

Actos administrativos preparatorios: Inimpugnabilidad

La resolucin administrativa por medio de la cual se autoriza la interposicin de las acciones judiciales pertinentes contra servidores que han cometido actos ilcitos, constituye un acto de administracin preparatorio, emitido con el fin de hacer posible la accin judicial posterior. En tal sentido, no podr impugnarse un acto de dicha naturaleza por no tratarse de un acto administrativo, contra los que s procede el recurso administrativo.

RESOLUCIN MINISTERIAL N 332-2001-PRES

Lima, 13 de setiembre del 2001

Visto el escrito de nulidad presentado el 31 de agosto de 2001, por el ex Jefe del Departamento de Finanzas del FONCODES, Julio Enrique del guila Nez del Arco contra la Resolucin Ministerial N 291-2001-PRES; y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolucin Ministerial N 291-2001-PRES, publicada el 22 de agosto de 2001, se autoriz al Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo Social -FONCODES, a interponer las acciones judiciales pertinentes contra los ex funcionarios sealados en el Informe Especial N 002-2001-FONCODES/GAI;

Que, mediante el escrito de Visto el recurrente pretende que se declare la nulidad de la Resolucin Ministerial N 291-2001-PRES que como se expresa, se concreta a ser una autorizacin para que el Procurador Pblico del FONCODES proceda segn sus atribuciones y conforme los alcances del Informe Especial N 002-2001-FONCODES/GAI;

Que, de acuerdo al Artculo 5 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS, frente a los actos administrativos que supone violan, desconocen o lesionan un derecho o un inters legtimo y directo, procede la interposicin de una reclamacin para que se revoque o modifique el acto impugnatorio y se suspendan sus efectos, considerndose como tales a aquellas actuaciones pblicas que deciden de modo directo sobre intereses, obligaciones o derechos de los particulares;

Que, no toda actividad de la administracin pblica configura un acto administrativo, sino que tambin existen actos de administracin que conforman los procedimientos internos del Estado, constituidos por aquellas actuaciones dirigidas a la propia administracin o dependencias para que activen sus funciones y competencias por cuya razn al no estar dirigidos a los particulares, no lesionan derechos subjetivos y carecen del carcter de decisin ejecutiva susceptible de causar agravio y por ende el ordenamiento jurdico las sustrae del alcance de las normas del procedimiento administrativo ordinario, conforme lo prescrito en el penltimo prrafo del Artculo 1 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo N 02-94-JUS, siendo por tanto inimpugnables;

Que, en tal sentido, la Resolucin materia de impugnacin, resulta ser un acto de administracin, mediante el cual se dispuso una autorizacin al Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del FONCODES, constituyendo un acto preparatorio que se emite para hacer posible una accin posterior, la de interponer las acciones legales correspondientes, impidiendo nuestro ordenamiento jurdico que se interponga contra dichos actos recurso de impugnacin, por lo que deviene en improcedente lo solicitado por el recurrente;

Que, sin perjuicio de lo expuesto, debemos sealar que la solicitud de nulidad interpuesta no tiene cabida por s misma en el ordenamiento procesal administrativo vigente, en efecto, el Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos es preciso al establecer mediante el Artculo 97 que nicamente son considerados recursos de impugnacin, la reconsideracin, la apelacin y la revisin, mas no la nulidad por s misma, por lo que sta deber tramitarse mediante alguno de los recursos contemplados en la citada norma;

Que, en ese orden de ideas, resulta errado que el sustento de la solicitud presentada por el recurrente se fundamente en el Artculo 43 del Decreto Supremo N 02-94-JUS, en tanto dicha disposicin regula las nulidades de oficio, siguiendo el procedimiento descrito en el Artculo 109 del citado Decreto Supremo, sin que ningn articulado de la norma haga referencia sobre las nulidades de parte;

Con la opinin favorable de la Oficina de Asesora Jurdica; y, De conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 560 - Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Ley N 25556 modificado por el Decreto Ley N 25738, Decreto Supremo N 02-94-JUS - Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de los Procedimientos Administrativos, la Resolucin de Contralora N 183-CG y el Decreto Supremo N 011-2001-PRES;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- Declarar IMPROCEDENTE la nulidad solicitada por el ex Jefe del Departamento de Finanzas del FONCODES, Julio Enrique del guila Nez del Arco contra la Resolucin Ministerial N 291-2001-PRES, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 2.- Transcribir la presente Resolucin Ministerial al interesado y poner en conocimiento la misma y sus antecedentes al Procurador Pblico del FONCODES.

Regstrese, comunquese y publquese.

CARLOS BRUCE

Ministro de la Presidencia

Actos administrativos preparatorios: Inimpugnabilidad

De acuerdo al artculo 16 de la Ley del Sistema Nacional de Control, los informes y/o dictmenes resultado de una accin de control emitidos por cualquier rgano del Sistema tienen la calidad de prueba pre-constituda para la iniciacin de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar; en tal sentido, constituyen actos preparatorios emitidos para hacer posible una accin posterior, la de interponer las acciones legales correspondientes, contra los cuales no proceder recurso impugnativo alguno por tratarse de actos de administracin.

RESOLUCION MINISTERIAL N 319-2001-PRES

Lima, 5 de setiembre de 2001

Visto, el Recurso de Reconsideracin presentado el 15 de agosto de 2001, por los seores Jaime Carpio Camacho, Oscar Ayala Quelopana, Mara Emilia Bahamondes Rosado, Demetrio Percy Fuentes Vera, Juan Jos Alejos Fernndez, contra la Resolucin Ministerial N 252-2001-PRES; y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolucin Ministerial N 252-2001-PRES, publicada el 23 de julio de 2001, se autoriz al Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de la Presidencia, a interponer las acciones legales a que hubiere lugar contra los ex funcionarios mencionados en el Visto de esta Resolucin comprendidos en el Informe Especial N 008-2001-02-0930;

Que, a travs del Recurso de Reconsideracin de Visto, los recurrentes pretenden que se deje sin efecto la Resolucin Ministerial N 252-2001-PRES que como se expresa, se concreta a ser una autorizacin para que el Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de la Presidencia proceda conforme a sus atribuciones;

Que, de acuerdo al Artculo 5 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS, frente a los actos administrativos que supone violan, desconocen o lesionan un derecho o un inters legtimo y directo, procede la interposicin de una reclamacin para que se revoque o modifique el acto impugnado y se suspendan sus efectos, considerndose como tales a aquellas actuaciones pblicas que deciden de modo directo sobre intereses, obligaciones o derechos de los particulares;

Que, no toda actividad de la administracin pblica configura un acto administrativo, sino que tambin existen actos de administracin que conforman los procedimientos internos del Estado, constituidos por aquellas actuaciones dirigidas a la propia administracin o dependencias para que activen sus funciones y competencias por cuya razn al no estar dirigidos a los particulares, no lesionan derechos subjetivos y carecen del carcter de decisin ejecutiva susceptible de causar agravio y por ende el ordenamiento jurdico las sustrae del alcance de las normas del procedimiento administrativo ordinario, conforme lo prescrito en el penltimo prrafo del Artculo 1 del Decreto Supremo N 02-94-JUS, siendo por tanto inimpugnables;

Que, asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso f) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26162 - Ley del Sistema Nacional de Control, los informes y/o dictmenes resultado de una accin de control emitidos por cualquier rgano del Sistema constituyen prueba preconstituida para la iniciacin de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar, por lo que, el Informe a que se hace referencia en el primer considerando, tiene mrito probatorio per se para la interposicin de las acciones penales, civiles o la apertura de procesos disciplinarios o investigatorios segn sea el caso, sin afectar el derecho de defensa;

Que, en tal sentido, la Resolucin materia de impugnacin, resulta ser un acto de administracin, mediante el cual se dispuso una autorizacin al Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Sector, constituyendo un acto preparatorio que se emite para hacer posible una accin posterior, la de interponer las acciones legales correspondientes, impidiendo nuestro ordenamiento jurdico que se interponga contra dichos actos recurso de impugnacin, por lo que deviene en improcedente el Recurso Impugnativo presentado por los recurrentes;

Con la opinin favorable de la Oficina de Asesora Jurdica;

De conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 560 - Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Ley N 25556 modificado por el Decreto Ley N 25738, Decreto Supremo N 02-94-JUS - Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Decreto Ley N 26162, la Resolucin de Contralora N 183-CG y el Decreto Supremo N 011-2001-PRES;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- Declarar IMPROCEDENTE el Recurso de Reconsideracin interpuesto por Jaime Carpio Camacho, Oscar Ayala Quelopana, Mara Emilia Bahamondes Rosado, Demetrio Percy Fuentes Vera, Juan Jos Alejos Fernndez, contra la Resolucin Ministerial N 252-2001-PRES del 16 de julio de 2001, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 2.- Transcribir la presente Resolucin Ministerial a los interesados.

Regstrese, comunquese y publquese.

CARLOS BRUCE

Ministro de la Presidencia

Actos administrativos preparatorios: Inimpugnabilidad

La resolucion administrativa por medio de la cual se instituye un proceso administrativo disciplinario, constituye un acto administrativo preparatorio emitido con el fin de hacer posible un acto posterior. En tal sentido, y tratndose de un acto que no extingue ni modifica una relacin de derecho ni vulnera derecho subjetivo alguno, el mismo no podr ser objeto de impugnacin.

Resolucin N 231-2001-PROMUDEH

RESOLUCION MINISTERIAL N 231-2001-PROMUDEH

Lima, 7 de junio de 2001

Vistos el Recurso de Apelacin interpuesto por don Luis Hernndez Aparcana contra la Resolucin Presidencial N 113 de fecha 30 de marzo del 2001, expedida por el Instituto Nacional de Bienestar Familiar, Organismo Pblico Descentralizado del Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano;

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolucin Presidencial N 113 del Instituto Nacional de Bienestar Familiar de fecha 30 de marzo del 2001, se instaur proceso administrativo disciplinario a don Luis Hernndez Aparcana entre otros, en mrito al Informe N 005-2000-SBI-OAI "Examen Especial al Area de Tesorera, Ejercicio 1999" de la Sociedad de Beneficencia Pblica de Ica, emitido con fecha 12 de abril del 2000, el cual fuera calificado por la Comisin Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios del INABIF, mediante Informe N 010-2001/INABIF-CEPAD;

Que dentro del trmino de ley el recurrente interpone Recurso de Apelacin argumentando que la accin ha prescrito conforme al Artculo 173 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Pblico, por cuanto el Jefe de la Oficina de Auditora Interna de la Sociedad de Beneficencia Pblica de Ica, como se desprende del Oficio N 017-2000-SBI/OAI de 22 de marzo del 2000, con el cual le comunica de las observaciones emergentes en el marco de la auditora realizada a fin que presente sus descargos, conoci de la existencia de la supuesta comisin de la falta administrativa desde esa fecha, vale decir ms de un ao antes de la apertura del proceso administrativo disciplinario;

Que no obstante, en el presente caso, el recurrente apela la Resolucin Presidencial que instaura el proceso administrativo disciplinario, cuando es criterio uniforme que este tipo de resoluciones no son recurribles al no vulnerar derecho subjetivo alguno, ya que se trata de actos administrativos preparatorios que se emiten para hacer posible un acto posterior, y por tanto no extinguen ni modifican una relacin de derecho y estn orientados a formar la voluntad administrativa del legislador, razn por la cual no lesionan derechos subjetivos y por ende no son impugnables;

Que en consecuencia resulta IMPROCEDENTE el Recurso de Apelacin contra la Resolucin Presidencial N 113 del INABIF, debiendo devolverse los actuados para la conclusin del procedimiento administrativo disciplinario, el cual fuera suspendido respecto del seor Luis Hernndez Aparcana con la interposicin del recurso impugnativo;

Estando a lo opinado por la Oficina General de Asesora Jurdica en el Informe N 114-2001-PROMUDEH/OGAJ;

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 866 - Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano y modificatorias, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 012-98-PROMUDEH y modificatorias, el Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS, modificado por Ley N 26810;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- Declarar IMPROCEDENTE el Recurso de Apelacin interpuesto por don Luis Hernndez Aparcana contra la Resolucin Presidencial N 113 de fecha 30 de marzo del 2001 expedida por el Instituto Nacional de Bienestar Familiar - INABIF, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin, devolviendo los actuados al INABIF para la reanudacin del Proceso Administrativo Disciplinario correspondiente instaurado contra el recurrente.

Artculo 2.- Remitir copia de la presente Resolucin al Instituto Nacional de Bienestar Familiar y al interesado, para los fines consiguientes.

Regstrese, comunquese y publquese.

SUSANA VILLARAN DE LA PUENTE

Ministra de Promocin de la Mujer y

del Desarrollo Humano

Actos de administracin: Inimpugnabilidad

Los actos de administracin estn constitudos por aquellas actuaciones dirigidas a la propia administracin o dependencias para que activen sus funciones y competencias, los cuales, al no estar dirigidos a los particulares, no lesionan derechos subjetivos y carecen del carcter de decisin ejecutiva susceptible de causar agravio; de lo cual resulta su carcter inimpugnable como actos administrativos.

RESOLUCION MINISTERIAL N 165-2001-PRES

Lima, 18 de mayo de 2001

Visto el Recurso de Reconsideracin presentado el 6 de abril de 2001, dentro del trmino de ley, por los seores Csar Sotomayor Sancho Dvila, Nancy Castillo Rodrguez y Cromwell Alva Infante, contra la Resolucin Ministerial N 078-2001-PRES, publicada el 18 de marzo de 2001; y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolucin Ministerial N 078-2001-PRES, publicada el 18 de marzo de 2001, se autoriz al Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de la Presidencia, a interponer las acciones legales a que hubiere lugar contra los ex funcionarios comprendidos en el Informe Especial Legal N 004-2000/PRES-OAI Examen Especial al Programa Nacional de Agua Potable y Alcantarillado - PRONAP;

Que, mediante el Recurso de Reconsideracin de Visto, los recurrentes pretenden que se deje sin efecto la Resolucin Ministerial N 078-2001-PRES que como se expresa, se concreta a ser una autorizacin para que el Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de la Presidencia proceda conforme a sus atribuciones;

Que, de acuerdo al Artculo 5 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS, frente a los actos administrativos que supone violan, desconocen o lesionan un derecho o un inters legtimo y directo, procede la interposicin de una reclamacin para que se revoque o modifique el acto impugnado y se suspendan sus efectos, considerndose como tales a aquellas actuaciones pblicas que deciden de modo directo sobre intereses, obligaciones o derechos de los particulares;

Que, no toda actividad de la administracin pblica configura un acto administrativo, sino que tambin existen actos de administracin que conforman los procedimientos internos del Estado, constituidos por aquellas actuaciones dirigidas a la propia administracin o dependencias para que activen sus funciones y competencias por cuya razn al no estar dirigidos a los particulares, no lesionan derechos subjetivos y carecen del carcter de decisin ejecutiva susceptible de causar agravio y por ende el ordenamiento jurdico las sustrae del alcance de las normas del procedimiento administrativo ordinario, conforme lo prescrito en el penltimo prrafo del Artculo 1 del Decreto Supremo N 02-94-JUS, siendo por tanto inimpugnables;

Que, en tal sentido, la Resolucin materia de impugnacin, resulta ser un acto de administracin, mediante el cual se dispuso una autorizacin al Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Sector, constituyendo un acto preparatorio que se emite para hacer posible una accin posterior, la de interponer las acciones legales correspondientes, impidiendo nuestro ordenamiento jurdico que se interponga contra dichos actos recurso de impugnacin;

Que, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso f) del Artculo 16 del Decreto Ley N 26162 - Ley del Sistema Nacional de Control, los informes y/o dictmenes resultado de una accin de control emitidos por cualquier rgano del Sistema constituyen prueba preconstituida para la iniciacin de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar, por lo que, el Informe Especial Legal a que se hace referencia en el primer considerando, tiene mrito probatorio por s mismo para la interposicin de las acciones penales, civiles o la apertura de procesos disciplinarios o investigatorios segn sea el caso, sin afectar el derecho de defensa, por lo que deviene en improcedente el Recurso Impugnativo presentado por los recurrentes;

Con la opinin favorable de la Oficina de Asesora Jurdica;

De conformidad con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 560 - Ley del Poder Ejecutivo, Decreto Ley N 25556 modificado por el Decreto Ley N 25738, Decreto Supremo N 02-94-JUS - Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de los Procedimientos Administrativos, Decreto Ley N 26162, y la Resolucin de Contralora N 183-CG;

SE RESUELVE:

Artculo 1.- Declarar IMPROCEDENTE el Recurso de Reconsideracin interpuesto por Csar Sotomayor Sancho Dvila, Nancy Castillo Rodrguez y Cromwell Alva Infante contra la Resolucin Ministerial N 078-2001-PRES del 12 de marzo de 2001, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.

Artculo 2.- Transcribir la presente Resolucin Ministerial al interesado.

Regstrese, comunquese y publquese.

EMILIO NAVARRO CASTAEDA

Ministro de la Presidencia

Actos de administracin: Inimpugnabilidad

No son actos administrativos, los actos de administracin interna de las entidades destinadas a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios, los cuales sern regulados por cada entidad; as como los comportamientos o actividades materiales de cada entidad. En tal sentido, no sern actos administrativos aquellos que se agotan en el mbito interno de la propia administracin, por lo que no sern suceptibles de ser impugnados en la va destinada exclusivamente a la impugnacin de los actos administrativos.

Resolucin N 1510-2003-IN-1701

RESOLUCIN MINISTERIAL N 1510-2003-IN-1701

Lima, 1 de setiembre del 2003

Visto, el pedido de Nulidad del Acto Administrativo interpuesto por la EVP. FORZA S.A. SEGURIDAD PRIVADA, presentada por su Representante Legal Sr. Luis Lujn MIANO LUZURIAGA, contra el Oficio N 8586-2003-IN-1704/1.1 del 15.MAY.2003.

CONSIDERANDO:

Que, mediante Oficio N 8586-2003-IN-1704/1.1 del 15.MAY.2003, la Direccin de Control de Servicio de Seguridad Privada, comunica al Representante Legal de la EVP. FORZA S.A. SEGURIDAD PRIVADA, que habindose constatado que el personal que labora para su empresa viene prestando servicios de seguridad privada haciendo uso de uniforme distinto al autorizado, por lo que lo conmina para que en un plazo de quince (15) das se adece a la normatividad legal vigente;

Que, con escrito de fecha 12.JUN.2003, el recurrente solicita se declare de oficio la nulidad del Oficio N 8586-2003-IN-1704/1.1 del 15.MAY.2003, y como consecuencia de ello se deje sin efecto la obligacin de usar uniforme nico en los puestos de seguridad especializada, sustentando el hecho que el Oficio cuya nulidad solicita constituye un acto administrativo preceptuado en el numeral 1.1 del Art. 1 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

Que, conforme lo menciona la EVP. el acto administrativo es la declaracin de la entidad que, en el marco de normas de derecho pblico, est destinada a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta, tambin es cierto que no son actos administrativos, los actos de administracin interna de las entidades destinadas a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios, siendo regulados por cada entidad con sujecin a las disposiciones del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, y los comportamientos y actividades materiales de las entidades;

Que, no son actos administrativos, los actos que se agotan en el mbito interno de la propia administracin, son actos del poder pblico, pero que por su alcance no requieren ser recubiertos de las garantas y recelos de la externa, y como tal se orienta exclusivamente a la bsqueda de la eficacia de los resultados de la gestin pblica conforme se establece en el numeral 1.2 del Art. 1 de la Ley N 27444, as como el caso del Oficio N 8586 cuya nulidad se solicita, mxime si los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernen por medio de los recursos administrativos, conforme lo dispone el numeral 11.1 del Art. 11 de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

Estando a lo opinado por la Oficina General de Asesora Jurdica del Ministerio del Interior; en su Informe N 3988-2003-IN/0203 del 21.JUL.2003;

SE RESUELVE:

Artculo nico.- Declarar INAD