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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE - UFRN
CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO SERIDÓ - CERES
DEPARTAMENTO DE DIREITO - DIR
CAMPUS DE CAICÓ
ALEXANDRE SILVA MELO
A FALTA DE AFETO E O DIREITO DE INDENIZAÇÃO PELOS PAIS
CAICÓ – RN
2016
ALEXANDRE SILVA MELO
A FALTA DE AFETO E O DIREITO DE INDENIZAÇÃO PELOS PAIS
Artigo apresentado ao Departamento de Direito
do Centro de Ensino Superior do Seridó da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte,
como exigência parcial, para obtenção do Grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Me. Dimitre Braga Soares de
Carvalho.
CAICÓ – RN
2016
Catalogação da Publicação na Fonte
Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN
Sistema de Bibliotecas - SISBI
M528f Melo, Alexandre Silva.
A falta de afeto e o direito de indenização pelos pais / Alexandre
Silva Melo. – Caicó, 2016.
37 f.
Orientador: Dimitre Braga Soares de Carvalho.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) –
Centro de Ensino Superior do Seridó. Universidade Federal do Rio
Grande do Norte.
1. Direito de família. 2. Abandono afetivo. 3. Princípio jurídico
da afetividade. 4. Responsabilidade civil. I. Carvalho, Dimitre Braga
Soares de. II. Título.
UFRN/CERES CDU : 347.61
ALEXANDRE SILVA MELO
A FALTA DE AFETO E O DIREITO DE INDENIZAÇÃO PELOS PAIS
Artigo apresentado ao Departamento de Direito
do Centro de Ensino Superior do Seridó da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte,
como exigência parcial, para obtenção do Grau de
Bacharel em Direito.
Aprovado em: ____/____/____
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________________
Prof. Me. Dimitre Braga Soares de Carvalho – UFRN/CERES
Orientador
_______________________________________________________
Prof. Rogério de Araújo Lima – UFRN/CERES
Examinador
________________________________________________________
Prof. Saulo de Medeiros Torres – UFRN/CERES
Examinador
Dedico este artigo a
Tássia, compreensiva experimentadora das minhas ausências, durante o curso de Direito;
Lívia, fruto dos meus mais puros sentimentos, algo de muito amor e pedaço mais nobre do
meu ser, pelas horas que lhes foram tiradas, na elaboração deste artigo, na certeza de que
nossos sonhos se concretizarão, em busca de algo que nos una e plenifique.
AGRADECIMENTOS
Após os percalços do caminho, resta-nos agradecer a todos aqueles que contribuíram
para a concretização deste momento maior. Na impossibilidade de citar todos os nomes, que
ajudaram a tirar “a pedra do caminho”, permitimo-nos destacar:
DEUS, Artífice Maior de todo o conhecimento;
Professor Dimitre Braga Soares de Carvalho, pela proficiente orientação;
Aos demais professores do Curso de Direito do CERES – Campus de Caicó, pela
disponibilidade em transmitir o que há de melhor no conhecimento;
Meus pais, pela paciência e perseverança na educação dos filhos;
Professor Antônio de Lisboa Araújo, pelos sábios conselhos e excelência na revisão
do vernáculo;
Todos aqueles que, direta ou indiretamente, colaboraram para a concretização deste
sonho.
Pelo que só DEUS e nós sabemos, agradeço de todo o coração!
No mundinho habitado pelas crianças, seja quem for a pessoa que as
cria, não há nada que seja percebido com mais clareza, nem sentido
com mais profundidade que uma injustiça.
(CHARLES DICKENS)
RESUMO
O presente trabalho tem como escopo a Responsabilização Civil dos pais – e a condenação ao
pagamento de indenização compensatória – pelo abandono afetivo perpetrado contra os filhos.
Neste intuito, o abandono afetivo será abordado a partir das transformações ocorridas na
sociedade e suas consequências para o ordenamento jurídico, especialmente, sobre as novas
bases da Família Constitucionalizada, pautada pelo Princípio da Dignidade Humana. O
Princípio Jurídico da Afetividade e sua ênfase no Direito de Família serão pontuados. O afeto
será tratado como elemento essencial para o integral desenvolvimento do ser humano, com o
objetivo de demonstrar como sua ausência pode prejudicar o desenvolvimento do indivíduo, a
partir da infância. Por fim, é trazida à discussão a possibilidade de responsabilização civil dos
pais fundamentada no Princípio da Afetividade e sua exigibilidade nas relações familiares.
Palavras-chave: Direito de Família. Abandono Afetivo. Princípio Jurídico da Afetividade.
Responsabilidade Civil.
ABSTRACT
This work is scoped to the Civil Liability of parents - and condemnation to the payment of
compensatory damages - for the affective abandonment perpetrated against children. To this
end, the emotional abandonment is approached from the changes taking place in society and
their consequences for the legal system, especially on the new foundations of the
Constitutionalized Family, guided by the Principle of Human Dignity. The Legal Principle of
Affection and its emphasis on Family Law will be illustrated. Affection will be treated as an
essential element in the integral development of the human being in order to demonstrate how
its absence can harm the development of the individual since childhood. Finally, it is brought
to the discussion the possibility of civil liability of the parents based on the Principle of
Affection and their liability in family relationships.
Keywords: Family Law. Affective Abandonment. Legal Principle of Affection. Civil
Liability.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 9
2 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE – O AFETO NA CIÊNCIA JURÍDICA ................. 10
3 O DEVER DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL ........................................................ 16
4 O ABANDONO AFETIVO E A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS PAIS .......... 21
5 O ABANDONO AFETIVO NA JURISPRUDÊNCIA .................................................... 29
6 CONCLUSÃO .................................................................................................................... 32
REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 34
9
1 INTRODUÇÃO
A família nos dias atuais tem um caráter Eudemonista, pautada pelos Princípios da
Dignidade da Pessoa, da Igualdade, da Proteção Integral da Criança e ao Adolescente e, como
não poderia deixar de ser, pelo Direito ao Relacionamento Familiar.1
Neste contexto, diante da exigibilidade da chamada Paternidade Responsável, observa-
se a busca de indenização compensatória em face de danos que os pais podem causar a seus
filhos. Isto se dá, por diversas vezes, por força de uma conduta imprópria, especialmente,
quando a eles são negados a convivência, os amparos afetivos, moral e psíquico. Tais
condutas, como pretende demonstrar o estudo, acarretariam a violação de direitos próprios da
personalidade, de forma a ferir seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome,
a dignidade, a moral, a reputação social, que per si, justificam a sua gravidade.
A Constituição Federal de 1988 permitiu uma mudança de paradigmas. Sob o manto
do Princípio da Dignidade Humana, muitos Tribunais passaram a reconhecer a relevância do
afeto nas uniões familiares e o valor que lhe deve ser atribuído pelo Direito, para exercer o
seu papel na formação e no desenvolvimento do indivíduo.
Nesta linha de pensamento, partindo do pressuposto de que o afeto é um elemento
imprescindível para todo e qualquer ser humano no seu desenvolvimento pessoal, buscar-se-á
verificar sua exigibilidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Sob uma perspectiva naturalmente jurídica, mas sem olvidar de um olhar voltado para
aquilo que se acredita justo, o presente trabalho abordará, através da Doutrina, das Leis e da
Jurisprudência pertinentes ao assunto, algumas questões relevantes quanto à Responsabilidade
Civil pelo Abandono Afetivo.
Com um viés voltado para o Direito de Família, a Responsabilidade Civil das pessoas
envolvidas na relação familiar será tratada não somente por um plano material, mas
principalmente moral, face à possibilidade de danos de ordem subjetiva, que venham
caracterizar uma violação ao ordenamento jurídico vigente.
Espera-se através deste estudo, ressaltar a importância do afeto nas relações familiares,
representado no mundo jurídico pelo Princípio da Afetividade, como um motus na mudança
1 GROENINGA, Giselle Câmara. Direito à convivência entre pais e filhos: análise interdisciplinar com vistas à
eficácia e sensibilização de suas relações no poder judiciário. 2011. 242 p. Tese (Doutorado em direito) –
Universidade de São Paulo, São Paulo: USP, 2011.
10
de paradigmas e, de forma despretensiosa, como estímulo à reflexão por uma sociedade mais
justa e fraterna, pautada pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
2 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE – O AFETO NA CIÊNCIA JURÍDICA
Apesar da importância da afetividade para o indivíduo e para a sociedade, não se
discutia há algum tempo, sua relevância na área jurídica. De uma maneira ou de outra, os
aspectos patrimoniais sempre tiveram maior destaque na legislação.
A defesa da relevância do afeto torna-se muito importante, não somente para a vida
social. A compreensão deste valor nas relações do Direito de Família leva à conclusão de que
o envolvimento familiar não pode ser considerado somente do ponto de vista patrimonial-
individualista. Há necessidade de ruptura dos paradigmas até agora existentes, para se poder
proclamar, sob a égide jurídica, que o afeto é elemento relevante, a ser observado na
concretização do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.2
Com o advento do Estado Democrático de Direito pela Carta Magna de 1988, a ordem
jurídica constitucional avocou para as relações de Direito Privado, em particular para as
relações de família, a dignidade da pessoa humana como valor central, superando todos os
outros interesses patrimoniais, institucionais, matrimoniais ou ideológicos que pudessem, por
assim dizer, se sobrepor na escolha de princípios ou nas novas técnicas legislativas.3
Juntamente com isso, observou-se uma gradativa alteração da estrutura do modelo
familiar. A relativização das funções de cada membro da família modificou sua disposição
tradicional: pai, mãe e filho, ao primeiro cabendo o comando e a gestão do lar. Outras e
variadas configurações familiares rompem as correntes da família matrimonializada, que não
mais correspondem às relações de fato em que se envolvem as pessoas na época atual.4
Verifica-se que a família contemporânea tem como elemento primordial o indivíduo
que a compõe, a vivenciar, neste núcleo, os sentimentos essenciais à sua estabilidade
emocional e ao desenvolvimento da sua personalidade. Esta é a principal razão pela qual se
enfrenta a dificuldade de a conceituar juridicamente, uma vez que tais aspectos se sobrepõem
à formalidade.
2 ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: considerações para a constituição da dignidade da pessoa
humana. Revista CEJ, Brasília, n. 33, p. 43-53, abr./jun. 2006. 3 TEPEDINO, Gustavo. Clonagem: pessoa e família nas relações do direito civil. Revista CEJ, Brasília, n.16, p.
49-52, jan. /mar. 2002. 4 ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: considerações para a constituição da dignidade da pessoa
humana. Revista CEJ, Brasília, n. 33, p. 43-53, abr./jun. 2006.
11
Diante deste novo contexto, convém destacar estudo de Rodrigo da Cunha Pereira,
que através de uma análise dialética do Direito de Família com a Antropologia e a Psicanálise,
afirma que a família é uma estruturação psíquica e que essa estruturação familiar existe antes
e acima do Direito que a vem regulando e legislando. Esta constante regulação tem “o intuito
de mantê-la para que o indivíduo possa, inclusive, existir como cidadão [...] e trabalhar na
construção de si mesmo, ou seja, na estruturação do ser-sujeito e das relações interpessoais e
sociais, que possibilitam a existência dos ordenamentos jurídicos.”5
Prossegue o autor supracitado mostrando que os novos ideais que surgiram a partir
dessas mudanças levaram ao declínio do patriarcalismo e fizeram aflorar a noção da dignidade
da pessoa humana, que passou a compor a estrutura principiológica das principais
constituições democráticas, em face da Declaração dos Direitos Humanos promulgada pela
Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948.6
Baseado nestas considerações, depreende-se que no contexto dos ideais de liberdade
consolidados por ocasião da Declaração Universal dos Direitos Humanos, está inserida a
liberdade das pessoas de escolherem outras formas diversas de constituição de família, além
daquelas traduzidas em uma sequência codificada.
[...] associada aos ideais de liberdade dos sujeitos, em todos os seus sentidos,
está a necessidade de buscarmos um conceito de família que esteja acima de
conceitos morais, muitas vezes estigmatizantes. Assim, devemos buscar um
conceito de família que possa ser pensado e entendido em qualquer tempo ou
espaço, já que a família sempre foi, é e sempre será a célula básica da
sociedade.7
Neste compasso, compreende-se o alcance das transformações que se deram a partir
do art. 226 da Constituição Federal e seus parágrafos, especialmente o parágrafo 8º, que
assegura a assistência estatal à família na pessoa de cada um dos seus integrantes, conforme
visão prevalente na doutrina sobre a família contemporânea. O parágrafo 7º, do mesmo
dispositivo legal, também merece destaque, por tratar da paternidade responsável,
demonstrando que as mudanças na família, no que tange à seara jurídica, se estenderam às
questões da filiação, cujo tema também se aplica ao Princípio da Afetividade.
No modelo de família hodierna, os filhos deixaram de ser discriminados e adquiriram
igualdade, independentemente do tipo de relação de que advêm, seja esta, relação de
5 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e psicanálise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de
Janeiro: Imago, 2003. p. 157-158. 6 Ibidem, p. 155.
7 Ibidem, p. 155.
12
casamento, adoção ou inseminação artificial. No mesmo caminho dão-se os direitos relativos
à guarda dos filhos após o divórcio.
O Código Civil de 2002, em seu art. 1596, consagra a filiação socioafetiva, encerrando
o paradigma da legitimidade do Código de 1916, que estabelecia a relação entre filiação
legítima e biológica. Desta forma, os filhos legítimos eram biológicos, mas os filhos
biológicos nascidos fora da família matrimonializada não eram considerados legítimos. Este
fato é corroborado pelas palavras da professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
Em tempos passados, à luz do modo anterior de se dizer o direito, o que
efetivamente importava na relação entre pai e filho era a sua valoração
biológica e patrimonial. Com isso se quer dizer que, sem se preocupar com a
linha da afetividade, o Direito e a jurisprudência do passado mais se
preocupavam em garantir ao filho o reconhecimento consanguíneo (caráter
biológico da relação), o direito a alimentos e a sua possibilidade futura de
herdar (caráter patrimonial da relação).8
Uma evidência significativa no que se refere às questões da afetividade, é o fato de
que o paradigma atual distingue paternidade e genética; além disso, expandiu o conceito de
filiação, abrangendo os filhos advindos seja da adoção, inseminação artificial heteróloga ou
da posse de estado de filiação.9
Logo, “a filiação já não está enraizada tãosomente no matrimônio, podendo ser vista
por diversos aspectos, constatando-se por laços sanguíneos, por meio da presunção pater is
est e, atualmente, pelos laços afetivos.”10
Por sua vez, Fátima Nancy Andrigui e Cátia Denise Gress Krüger afirmam que a
família, em todos os tempos e especialmente na atualidade, tem como elemento primordial a
afetividade, o que a diferencia de outros grupos sociais. Este elemento “tem orientado
decisões e firmado posições no universo jurídico-familiar, não se podendo falar de filiação ou
de paternidade/maternidade se o afeto não estiver presente como termo de ligação entre pais e
filhos, vale dizer, em reciprocidade.”11
8 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na
relação entre pais e filhos : além da obrigação legal de caráter material. [2005]. Disponível em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Giselda_resp2.doc>. Acesso em: 01 mar. 2016. 9 LÔBO, Paulo Luiz Netto. A paternidade socioafetiva e a verdade real. Revista CEJ, Brasília: n. 34, jul./set.
2006. p.17. 10
CYSNE, Renata Nepomuceno e. Os laços afetivos como valor jurídico: na questão da paternidade
socioafetiva. In: BASTOS, Eliene Ferreira; LUZ, Antônio Fernandes da (Coord.). Família e jurisdição II. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008. p. 191. 11
ANDRIGHI, Fátima Nancy; KRÜGER, Cátia Denise Gress. Coexistência entre socioafetividade e a identidade
biológica : uma reflexão. In: BASTOS, Eliene Ferreira; LUZ, Antônio Fernandes da (Coord.). Família e
jurisdição II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 83.
13
Os princípios e valores constitucionais irradiaram-se sobre a codificação civil,
processando um movimento de personalização do Direito, cujo eixo de sustentação é a
dignidade da pessoa humana. A família, hoje, pode ser vista como o ambiente em que os
indivíduos encontram condições para o desenvolvimento de seus potenciais, um lugar de afeto
e compreensão, e só por isso se justifica.
Dentre os princípios que alicerçam as entidades familiares, o Princípio Jurídico do
Afeto vem marcar a passagem da ênfase impressa à consanguinidade para o fato cultural da
afinidade. A solidariedade mútua é o principal sustentáculo da família atual, como preceitua
Paulo Luiz Netto Lôbo:
A realização pessoal da afetividade e da dignidade humana, no ambiente de
convivência e solidariedade, é a função básica da família de nossa época.
Suas antigas funções econômica, política, religiosa e procracional
feneceram, desapareceram, ou desempenham papel secundário. Até mesmo a
função procracional, com a secularização crescente do direito de família e
primazia atribuída ao afeto, deixou de ser a sua finalidade precípua.12
O Princípio da Afetividade não se encontra de forma explícita na Constituição Federal,
mas sua essencialidade pode ser encontrada em todos os princípios constitucionais
fundamentais da dignidade da pessoa humana. Ressalta-se, também, que o princípio jurídico
não se confunde com o afeto psicológico, como se depreende das lições de Paulo Luiz Netto
Lôbo:
A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto como
fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este
faltar na realidade das relações; assim, a afetividade é dever imposto aos pais
em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou
desafeição entre eles. O princípio jurídico da afetividade entre pais e filhos
apenas deixa de incidir com o falecimento de um dos sujeitos ou se houver
perda do poder familiar. Na relação entre cônjuges e entre companheiros o
princípio da afetividade incide quando houver afetividade real, pois, esta é
pressuposto da convivência. Até mesmo a afetividade real, sob o ponto de
vista do direito, tem conteúdo conceptual mais estrito (o que une as pessoas
com objetivo de constituição de família) do que o empregado nas ciências da
psique, na filosofia, nas ciências sociais, que abrange tanto o que une quanto
o que desune (amor e ódio, afeição e desafeição, sentimentos de
aproximação e rejeição). Na psicopatologia, por exemplo, a afetividade é o
estado psíquico global com que a pessoa se apresenta e vive em relação às
outras pessoas e aos objetos, compreendendo “o estado de ânimo ou humor,
12
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. Revista Brasileira de Direito de
Família, Porto Alegre, v. 6, n. 24, p. 155, jun./jul. 2004.
14
os sentimentos, as emoções e as paixões e reflete sempre a capacidade de
experimentar sentimentos e emoções.”13
Por sua vez, Rodrigo da Cunha Pereira afirma que, é na parentalidade afetiva que se
observa uma das mais relevantes consequências do Princípio da Afetividade, abrangendo os
filhos de criação e garantindo as funções parentais que não se fundam tãosomente na
similitude genética, mas no cuidado e na atenção dispensados aos filhos. Salienta que a
procriação, por si só, não implica o serviço e o amor que revestem a paternidade. E por isso,
A verdadeira experiência da paternidade, da maternidade ou da filiação não é
garantida pela ascendência genética por tratar-se de uma construção que
transcende a semelhança entre os genes. Há que se preencher, no imaginário
de cada membro familiar, o lugar simbólico de pai e de mãe, o que não se
atinge, simplesmente, com a presença de um ou de outro, mas com o efetivo
cumprimento das referidas funções para a saudável estruturação biopsíquica
de cada elemento que compõe a família.14
Prossegue o autor, com raciocínio preciso, afirmando que “não se trata de uma ordem
jurídica obrigando a amar, mas de um imperativo que crie a possibilidade de construção do
afeto, o que apenas é possível na convivência e na proximidade que estruturam e instalam a
referência paterna”.15
Com a mesma acuidade, Paulo Luiz Netto Lôbo afirma que a afetividade é a força
determinante das relações familiares, sendo que, na atualidade, muitas vezes se torna
desnecessária a intervenção do legislador, o que indica o afeto como a melhor solução para os
conflitos em família. Segundo o autor, quanto menor a intervenção, tanto melhor, sendo que a
incidência da intervenção legislativa se deve dar quando vier a fortalecer a afetividade, como
exemplifica:
Outras vezes a intervenção legislativa fortalece o dever de afetividade, a
exemplo da Lei nº 11.112/2005, que tornou obrigatório o acordo relativo à
guarda dos filhos menores e ao regime de visitas, na separação conjugal,
assegurando o direito à companhia e reduzindo os espaços de conflitos, e da
Lei nº 11.698/2008, que determinou a preferência da guarda compartilhada,
quando não houver acordo entre os pais separados.16
13
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade. In: ____. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p. 47. 14
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p. 184. 15
PEREIRA, Op. cit., p. 188. 16
LÔBO, Op. cit., p. 51.
15
Seguindo a mesma linha de pensamento, utilizar-se-á da sensibilidade de Rolf
Madaleno:
Os filhos são realmente conquistados pelo coração, obra de uma relação de
afeto construída a cada dia, em ambiente de sólida e transparente
demonstração de amor à pessoa gerada por indiferente origem genética, pois
importa ter vindo ao mundo para ser acolhida como filho de adoção por
afeição. Afeto para conferir tráfego de duas vias, a realização e a felicidade
da pessoa. Representa dividir conversas, repartir carinho, conquistas,
esperanças e preocupações; mostrar caminhos, aprender, receber e fornecer
informação. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre aqueceu o
coração de pais e filhos socioafetivos, o espaço reservado por Deus na alma
e nos desígnios de cada mortal, de acolher como filho aquele que foi gerado
dentro do seu coração.17
A aplicação do princípio da afetividade tem sido conjecturada pela doutrina jurídica
pátria em diversas situações do Direito de Família, a saber: na dimensão da solidariedade e da
cooperação; da funcionalização da família para o desenvolvimento de seus membros; do
regime de direcionamento dos papéis masculino e feminino e da relação entre legalidade e
subjetividade; dos efeitos jurídicos da reprodução humana medicamente assistida,
independentemente da origem biológica ou não biológica.18
Soma-se a esta discussão travada no âmbito jurídico, o estudo na área da Psicologia,
elaborado por Valdinéia Borba e Maria de Lourdes Spazziani, no qual demonstram que a
interação social é fator fundante dos processos psicológicos superiores e estes são
indissociáveis do afeto. A partir das análises sobre o estudo das emoções e da afetividade para
fundamentar pesquisas sobre a psicogênese da pessoa completa, concluiu-se que a afetividade
é fator fundamental na construção do sujeito:
A afetividade é entendida como instrumento de sobrevivência do ser
humano, pois corresponde à primeira manifestação do psiquismo,
propulsiona o desenvolvimento cognitivo ao instaurar vínculos imediatos
com o meio social, abstraindo deste o seu universo simbólico, culturalmente
elaborado e historicamente acumulado pela humanidade. Por conseguinte, os
instrumentos mediante os quais se desenvolverá o aprimoramento intelectual
são, irremediavelmente, garantidos por estes vínculos, estabelecidos pela
consciência afetiva.19
17
MADALENO, Rolf. Filhos do coração. Revista brasileira de direito de família, Porto Alegre : Síntese, n.
23, abr./maio. 2004. 18
Ibidem, p. 51-52. 19
BORBA, Valdinéa R. S; SPAZZIANI, Maria de Lourdes. Afetividade no contexto da educação infantil.
[200-]. Disponível em: <http://www.anped.org.br/reunioes/30ra/trabalhos/gt07-3476--int.pdf>. Acesso em : 28
fev. 2016.
16
Assim, a afetividade assume papel fundamental no desenvolvimento humano,
determinando os interesses e necessidades individuais da pessoa; é um domínio funcional,
anterior à inteligência.20
Outrossim, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka sintetiza a essência do
Princípio da Afetividade no ordenamento jurídico:
É na afetividade que se desdobra o traço de identidade fundamental do
direito gerado no seio da relação paterno-filial, que, sem deixar de ser
jurídica, distingue-se de todas as demais relações, justamente pelo fato de
que ela, e apenas ela, pode, efetivamente, caracterizar-se e valorar-se, na
esfera jurídica, pela presença do afeto.21
Baseado nas evidências apresentadas até o momento, fica patente o destaque do afeto
nas uniões familiares e o valor que lhe dever ser atribuído pelo Direito, para exercer o seu
papel na formação e no desenvolvimento da pessoa, de forma a cumprir o Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana.
3 O DEVER DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL
Como visto anteriormente, a Carta Magna de 1988 estabeleceu a proteção da
dignidade do ser humano como valor supremo, assegurando a todos, indistintamente, a
efetividade dos direitos e das garantias fundamentais. Portanto, o Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana é o núcleo da Constituição Federal de 1988, sendo que dele derivam os
demais princípios e direitos fundamentais constitucionalmente consagrados.
A Constituição Federal de 1988, tutelando a proteção de crianças e adolescentes,
passou a tratá-los, também, como sujeitos de direitos, equiparando-os aos adultos. Tanto é
assim que, em seu artigo 227, alterado pela EC nº 65/2010, a Lex Maior aponta - não de
forma taxativa - direitos fundamentais específicos da criança e do adolescente, os quais
devem ser promovidos sempre com absoluta prioridade. Assim, a redação do art. 227, ipsis
litteris:
20
BORBA, Valdinéa R. S; SPAZZIANI, Maria de Lourdes. Afetividade no contexto da educação infantil.
[200-]. Disponível em: <http://www.anped.org.br/reunioes/30ra/trabalhos/gt07-3476--int.pdf>. Acesso em : 28
fev. 2016. 21
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na
relação entre pais e filhos : além da obrigação legal de caráter material. [2005]. Disponível em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Giselda_resp2.doc>. Acesso em: 01 de mar. 2016.
17
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.22
A prioridade prevista pela norma visa a tutelar a condição de vulnerabilidade das
crianças e adolescentes. Este é fator que fundamenta a responsabilidade dos pais pelos filhos,
a qual é irrenunciável. Leva-se em conta o fato de serem pessoas em desenvolvimento, pelo
que merecem tratamento e cuidados especiais, a fim de que este desenvolvimento seja pleno
material e emocionalmente.
Como importante marco deste novo enfoque dado aos direitos da criança e do
adolescente destaca-se a Doutrina da Proteção Integral. As crianças e adolescentes foram
postos a salvo de toda forma de negligência.23
Consagrada por meio da Convenção das
Organizações das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças - aprovada em 1989 e
ratificada pelo Brasil, em 1990, por meio do decreto n. 99.710, preconiza a referida doutrina
que as crianças e os adolescentes são detentoras de direitos da mesma forma como os adultos
e gozam de prioridade imediata e absoluta com relação à proteção de seus interesses, os quais
devem ser resguardados, em qualquer circunstância, sempre devendo ser levado em conta o
seu quadro de vulnerabilidade, dada a sua peculiar condição de desenvolvimento.24
No plano infraconstitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.
8.069/1990), busca regulamentar integralmente a proteção à criança. Estabelece, no seu art.
3º, que às crianças e adolescentes devem ser asseguradas todas as oportunidades necessárias
ao seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social.
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de
dignidade.25
22
BRASIL. Lex: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 27 abr. 2016. 23
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. p. 464 24
MEIRA. Fernanda de Melo. A guarda e a convivência familiar como instrumentos veiculadores de direitos
fundamentais. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite (Coord.). Manual de
direito das famílias e das sucessões. Belo Horizonte: Del Rey; Mandamentos, 2008. p. 282-283. 25
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente e dá
outras providências. 1990a. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso
em: 29 abr. 2016.
18
Dessa forma, há de se ter certa preocupação em relação aos traumas a que a criança
possa ser exposta, desde os primeiros anos de vida, evitando-se, ao máximo, sua exposição às
condições adversas para sua formação.
O art. 4º, por seu turno, preconiza uma série de direitos fundamentais que devem ser
assegurados pela família, comunidade e sociedade em geral.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.26
O art. 5º põe a salvo a criança e o adolescente de qualquer forma de negligência e
opressão, com a seguinte redação: “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na
forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.”27
Convém destacar que o próprio texto da Convenção das Organizações das Nações
Unidas sobre os Direitos das Crianças reconheceu que, a criança e o adolescente, "para o
pleno e harmonioso desenvolvimento de sua personalidade, devem crescer no seio da família,
em um ambiente de felicidade, amor e compreensão."28
Nesta direção, importante ressaltar o
Princípio da Parentalidade Responsável, interpretado de acordo com as atuais diretrizes que
regem o Direito de Família, as quais têm como pressuposto o fortalecimento da personalidade
dos membros da família como prioridade, minimizando, assim, o seu aspecto meramente
patrimonial.
Entende-se por este princípio que os pais têm os deveres de assistir, criar e educar os
filhos, decorrentes do exercício da autoridade parental. Estas atribuições estão definidas na
Constituição Federal, no artigo 229. “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores” [...].29
Ademais, conforme redação do art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é
direito da criança ou adolescente ser criado e educado no seio de sua família, assegurado
26
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente e dá
outras providências. 1990a. Disponível em : <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso
em : 29 abr. 2016. 27
Ibidem. 28
BRASIL. Decreto n. 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a convenção sobre os direitos das
crianças. 1990b. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm>.
Acesso em: 29 abr. 2016. 29
BRASIL. Lex: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 27 abr. 2016.
19
também o direito à convivência familiar.30
Nas disposições acerca do exercício do poder
familiar, determina o Código Civil, no art. 1.634, I, que compete a ambos os pais dirigir ao
filho a plena criação e educação.31
Extrai-se dos textos legais que a obrigação dos pais para
com seus filhos ultrapassa os aspectos materiais e passa a ser centrada no afeto e na
convivência familiar.
No Código Civil o Princípio do melhor interesse das crianças e dos adolescentes está
amplamente assegurado em seus artigos 1.583 a 1.590, em consonância com a Constituição.
No exercício da parentalidade responsável, a convivência familiar passa a ser um
direito fundamental, necessária para a proteção integral desses novos sujeitos de direito, em
cujo seio são geradas inúmeras obrigações, tal qual analisa Maria Helena Diniz:
O direito à convivência familiar deve ter como paradigma o respeito à
dignidade da criança e do adolescente como pessoas humanas (CF, art. 1º,
III). O aplicador do direito, consequentemente, não poderá admitir qualquer
conduta que venha a reduzir o menor à condição de coisa, retirando dele a
sua dignidade e o direito a um convívio familiar fundado no afeto. Dever-se-
á encarar a criança e o adolescente como sujeitos de direito, que necessitam
de uma proteção integral na convivência familiar, que é um direito
fundamental deles para que possam ter um pleno desenvolvimento psíquico
e físico.32
Neste sentido, põem-se em relevo as previsões do Estatuto da Criança e do
Adolescente nos artigos 17, 19 e 21.
Isto porque, o salutar desenvolvimento da criança e do adolescente envolve uma
dinâmica entre as bases emocionais e os valores morais e pedagógicos que são adquiridos
durante a infância, os quais advêm precipuamente das relações afetivas paterno-filiais, que
afetam sobremaneira a construção do caráter do indivíduo, pois são os pilares da formação da
sua personalidade. É inconcebível afastar da responsabilidade parental o dever de dar afeto,
amparo moral e de conviver com o filho durante esta contínua fase de construção do ser
humano.
Deste modo, a convivência familiar é direito dos filhos e deve ser assegurada com
prioridade pelos pais. Esta circunstância não pode ser alterada quando os pais são separados
ou divorciados e apenas um dos genitores exerce a guarda do filho. Aquele que não está na
30
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o estatuto da criança e do adolescente e dá
outras providências. 1990a. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>. Acesso
em: 29 abr. 2016. 31
BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o código civil. 2002. Disponível em :
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em : 29 abr. 2016. 32
DINIZ, Maria Helena. Direito à Convivência Familiar. In: TARTUCE, Flávio; CASTLHO, Ricardo (Coord.).
Direito civil : direito patrimonial e direito existencial. São Paulo : Método, 2006. p. 802.
20
companhia do filho deve procurar visitá-lo e aproximar-se. Tal encargo decorre do poder
familiar, que é exercido por ambos os genitores, independentemente da situação conjugal em
que se encontram.
A Paternidade Responsável encontra-se insculpida no § 7º do artigo 226 da
Constituição Federal. Para Rolf Madaleno, dentre os indispensáveis deveres paternos está o de
assistência moral, psíquica e afetiva para com os filhos:
[...] respeitante à interação do convívio e entrosamento entre pai e filho,
principalmente quando os pais são separados, ou nas hipóteses de famílias
monoparentais, onde um dos ascendentes não assume a relação fática de
genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer o
direito de visitas, o que certamente afeta a higidez psicológica do
descendente rejeitado. [...] Conforme Graciela Medina, os expertos em
psicologia têm afirmado que o filho abandonado por seu pai sofre trauma e
ansiedade, com nefasta repercussão em suas futuras relações, ressentidas de
autoconfiança.33
A psicanalista e advogada Gisele Câmara Groeninga, em uma perspectiva
interdisciplinar, ressalta a importância dos relacionamentos e dos vínculos que criamos, ao
longo da vida para a formação da nossa identidade.
Os psicanalistas, na investigação e interpretação da vida mental, revelaram
no adulto a influência de sua infância; na criança, a influência de sua
primeira infância; no bebê, a influência dos pais e, finalmente, revelaram que
estas influências passam consciente e inconscientemente de geração em
geração. Temos um passado de relacionamentos que se somam no presente
da vida, moldando nossa forma de interpretar o mundo.34
O conceito de família, como visto anteriormente, é centrado no afeto como elemento
agregador, e exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho
necessário para a formação plena de sua personalidade. A grande evolução das ciências que
estudam o psiquismo humano acabou por escancarar a decisiva influência do contexto
familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formação. Conforme os ensinamentos
de Maria Berenice Dias:
33
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 317-318. 34
GROENINGA, Gisele Câmara. Direito à integridade psíquica. Instituto Brasileiro de Direito de Família.
2007. Disponível em:
<http://www.ibdfam.org.br/artigos/192/O+Direito+%C3%A0+integridade+ps%C3%ADquica>. Acesso em : 30
abr. 2016.
21
Não se pode mais ignorar essa realidade, tanto que se passou a falar em
paternidade responsável. Assim, a convivência dos filhos com os pais não
é um direito, é um dever. Não há direito de visita-lo, há obrigação de
conviver com ele. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de
ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O
sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua
vida.35
(grifo do autor)
Neste contexto, destaca-se o chamado abandono afetivo, condição em que um dos pais
deixa de ter o filho em convivência, não lhe prestando os devidos cuidados e negando-lhe o
afeto e o carinho. O abandono afetivo, certamente, viola a integridade da criança e do
adolescente e causa prejuízos a sua personalidade. Cabe indagar, na sequência do presente
estudo, se esta situação configura dano moral e se há possibilidade de reparação do dano por
meio de indenização.
4 O ABANDONO AFETIVO E A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS PAIS
Não resta dúvida de que o desenvolvimento da pessoa, de forma a alcançar sua
dignidade como tal, será possível desde que haja respeito pelo ser humano que a criança em
desenvolvimento representa, com seus medos, anseios e frustrações e, acima de tudo, com
seus vínculos afetivos estabelecidos desde o nascimento, na coletividade familiar.
Contudo, a omissão injustificada de qualquer dos pais no provimento das necessidades
físicas e emocionais dos filhos sob o poder parental tem propiciado o sentimento
jurisprudencial e doutrinário de proteção e de reparo ao dano psíquico causado pela privação
do afeto na formação da personalidade da pessoa.36
Convém, ao abordar a questão do abandono afetivo no presente trabalho, fazer-se uma
referência direta ao Poder Familiar, que na esteira das evoluções sociais, modificou o seu
conceito. Este, atualmente, centra-se na importância dos relacionamentos familiares e ganha
um sentido de potência que se atualiza nas relações afetivas – substrato daquelas. O poder,
hoje, concentra-se muito mais na tensão advinda de uma dinâmica democrática, que deve
pautar as relações familiares. Não mais o acento está no direito dos pais sobre os filhos.
35
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015. p. 97. 36
MADALENO, Rolf. O custo do abandono afetivo. [201-]. Disponível em:
< http://www.rolfmadaleno.com.br/novosite/conteudo.php?id=943>. Acesso em: 02 abr. 2016.
22
De acordo com Giselle Câmara Groeninga, a compreensão do que representa esse
poder e das suas formas de exercício, pauta as relações das famílias transformadas. Assim,
[...]a guarda, as visitas, o contato, a convivência – em suma, o
relacionamento familiar – dependem de como se compreende esse poder:
como potência afetiva, no sentido de atendimento dos direitos da
personalidade de todos os integrantes da família, ou como forma de
submeter a desígnios do Estado ou a interesses pessoais e egoístas em
relação aos demais integrantes.37
Deve abrir-se um importante parêntese, nesta oportunidade, para aqueles casos, de
certa maneira comuns, que chegam ao Judiciário, nos quais o interesse e a proteção da criança
não são considerados, sendo muitas vezes usada como moeda em processos de separação.
Nega-se qualquer respeito à sua vida e sentimentos em troca de uma posição mais cômoda em
termos patrimoniais, ou, ainda, de modo desprezível, priva-se a outra pessoa do convívio e da
participação na vida do filho.
Nesse aspecto, considera-se conveniente aos agentes do Direito, em contato com tais
situações, frear os ânimos impulsivos e até mesmo irracionais, para preservar e garantir o bom
desenvolvimento psicológico da criança, sem traumas ou abalos que podem influenciar na
formação desse ser, envolvido em questões judiciais que não lhe dizem respeito.
Apesar dos progressos na seara do Direito de Família, especialmente nas questões
relativas à separação judicial e à situação dos filhos, não é incomum, ainda hoje, encontrar
casos em que se pretende manter a criança como simples objeto a exibir o melhor direito do
guardião. Como enfatiza Gustavo Tepedino:
[...]o que acaba por reduzir o papel dos pais na educação dos filhos, uma vez
extinta a sociedade conjugal, a um feixe de prerrogativas e poderes a serem
ostentados, exigidos e confrontados, a cada controvérsia envolvendo o
destino da prole – verdadeiro duelo entre proprietários ciosos de seus
confins.38
Surge, para enfrentamento dessa situação, os institutos da guarda compartilhada e da
guarda alternada, excluindo o domínio individual e o privilégio de exclusividade até então
reinante no ordenamento jurídico pátrio, como alternativa a ser considerada.
37
GROENINGA, Giselle Câmara. Direito à convivência entre pais e filhos : análise interdisciplinar com vistas
à eficácia e sensibilização de suas relações no poder judiciário. 2011. 242 p. Tese (Doutorado em direito) –
Universidade de São Paulo, São Paulo: USP, 2011. p. 14. 38
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, ética, família e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey,
2004. p. 309.
23
Rolf Madaleno, com habitual correção, assinala que, diferentemente dos adultos, os
filhos não entendem a imotivada ausência física dos genitores, cuja falta se acentua em datas
especiais como o aniversário do menor, o dia dos pais ou das mães, as festas natalinas ou de
ano novo, ou mesmo, no período de férias. No âmbito das relações dos infantes, o sentimento
de rejeição promove traumas e agravos morais que, ao longo do tempo, deixarão suas marcas
no seu desenvolvimento mental, físico e social.39
Por esses fatos, o autor assevera que, “exatamente a carência afetiva, tão essencial na
formação do caráter e do espírito do infante, justifica a reparação pelo irrecuperável agravo
moral que a falta consciente deste suporte psicológico causa ao rebento.”40
O tema em pauta – a responsabilização civil por abandono afetivo na relação paterno-
filial – deve ser encarado como um importante instrumento de reordenação da vida familiar e
em sociedade.
Em lição bastante oportuna, Luiz Felipe Brasil Santos relata que o principal objetivo
da disciplina da Responsabilidade Civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos
danosos que se verificam quotidianamente, quais deles devem ser transferidos dos lesados ao
autor do dano, em conformidade com as ideias de justiça e equidade dominantes na
sociedade.41
A visualização primeira deve ser o dano e não a sua origem ou causa, propriamente
ditas, pois o que corre à frente é a circunstância da vítima do dano. É pela vítima e pela
expectativa de reorganizar, tanto quanto possível, a essência lesada, que se procura
sistematizar um novo perfil para a responsabilidade civil, quando a ausência afetiva tenha
produzido danos ao partícipe da relação paterno-filial, mormente o filho.
Pode-se dizer, a partir desta perspectiva, que esta é uma alteração paradigmática
significativa dentro da visão clássica da Responsabilidade Civil, endossada por boa parcela da
melhor doutrina de reconstrução do pensamento jurídico, refletida na lição derradeira de Caio
Mário da Silva Pereira, que diz: “o Direito do século XXI forçosamente será diferente do
presente, em razão de que o mundo está em permanente mutação – um perpetuo mobile – que
constantemente terá de absorver o caráter mutante de uma sociedade em permanente
evolução.”42
39
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 319. 40
Ibidem, p. 319. 41
SANTOS, 2004 apud HIRONAKA, [2005], p. 22. 42
PEREIRA, 2001 apud HIRONAKA, [2005], p. 23.
24
É, pois, diante deste prisma ampliado da Responsabilidade Civil, que se discute a
possibilidade da existência de danos na relação paterno-filial – e, por conseguinte, ensejam a
reparação através de uma indenização – causados pelo abandono afetivo.
Sérgio Resende de Barros defende que o afeto é “um direito individual, uma liberdade
que o Estado deve assegurar a cada indivíduo, sem discriminações, senão as mínimas
necessárias ao bem comum de todos”. Segundo ele, trata-se de uma liberdade, assim como a
liberdade de contratar, que não pode ser sonegada e, negá-la, seria como “renegar ao regime e
aos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito exigido pelo art. 1º da
Constituição.43
Portanto, o que produzirá o liame necessário – nexo de causalidade essencial – para a
ocorrência da responsabilidade civil por abandono afetivo deverá ser a consequência nefasta e
prejudicial que se produzirá na esfera subjetiva, íntima e moral do filho, pelo fato desse
abandono perpetrado culposamente por seu pai, o que resultou em dano para a ordem psíquica
daquele.
Ressalta-se que o dano causado pelo abando afetivo pode ser considerado um dano
causado à personalidade do indivíduo. Como abordado no transcorrer do estudo, este deixa
uma mácula no ser humano enquanto pessoa, dotada de personalidade, com sua existência e
manifestação condicionadas à convivência no grupo familiar, que tem como uma de suas
funções precípuas, introjetar na criança o sentido de responsabilidade social, por meio do
cumprimento de prescrições, permitindo a esta assumir no futuro sua capacidade plena em um
plano de aceitação jurídica e social. Desta forma, é inegável tratar-se de um Direito da
Personalidade.
Como pressuposto e suporte fático à pretensão de reparar danos decorrentes de
abandono afetivo, além da presença inegável de dano, deve comprovar-se a existência efetiva
de uma relação paterno-filial, na qual, ocorreu, culposamente, o abandono. Cabe uma
observação neste ponto, em que, as circunstâncias diversas relacionadas à origem da relação
paterno-filial ou materno-filial são irrelevantes. Como por exemplo, o fato de a prole ter-se
originado antes ou depois do casamento, ou proveniente de uma união estável ou, até mesmo,
de uma relação sexual passageira. O que importa efetivamente é a existência de uma relação
paterno ou materno-filial, o que ultrapassa, sem cogitação, um simples contorno biológico da
mesma.
43
BARROS, [20--] apud HIRONAKA, [2005], p. 24.
25
No que tange ao fundamento do dever de indenizar, este se sustenta na Dignidade da
Pessoa Humana e no correto desenvolvimento sociopsicocultural dos filhos. Os princípios
constitucionais da Solidariedade Social e da Dignidade Humana são considerados os
atributos valorativos que fundam a pretensão indenizatória, seja em sede de responsabilidade
civil, como também, em todo o ordenamento civil.
Outros doutrinadores, como Rolf Madaleno, apresentam uma outra visão quanto aos
pressupostos e fundamentos do dever de indenizar o abandono afetivo. Para este, “deixou a
família de ser imune ao direito de danos, encontrando o pedido de indenização o seu
fundamento não exatamente no ato ilícito, mas no abuso do direito previsto no art. 187 do
Código Civil brasileiro, ainda que exclusivamente moral”. Prossegue o autor afirmando:
O abuso do direito independe da culpa, pois sua noção extrapola a teoria da
responsabilidade civil. Trata da imposição de restrições éticas ao exercício
de direitos subjetivos, tendo em conta que no âmbito do conteúdo do direito
de visitas e na obrigação de comunicação com seus filhos, existem espaços
que não podem ser relegados e barreiras que não podem ser ultrapassadas. E
no abuso do direito à pessoa justamente excede as fronteiras do exercício
de seu direito, sujeitando-se às sanções civis, que passam pelas perdas e
danos aferíveis em dinheiro.44
Ao serem elencados os dispositivos legais que servirão de lastro normativo com
vistas a fundamentar a pretensão indenizatória pelo abandono afetivo, uma de suas
finalidades é a de servir de parâmetro para a verificação da ocorrência de um dano efetivo
e injusto. O primeiro deles é exatamente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana,
estabelecido no art. 1º, inc. III, ápice da construção legislativa do país.
Juntamente com este, o fundamento da indenização pelo abandono moral e psíquico da
prole encontra-se no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal, que dispõe sobre o exercício da
paternidade e maternidade responsáveis, além dos que relaciona Rolf Madaleno:
A perda da guarda do filho gera o dever de o ascendente não-convivente tê-
lo em sua companhia (artigo 1.634, II, CC). Tudo em sintonia com o artigo
229 da Carta Política de 1998, o artigo 22 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei 8.069/90), e o artigo 1.634, I, do CC, a prescreverem o
dever dos pais em darem assistência material e moral ao filho,
independentemente de sua guarda, assim como o dever de assisti-lo, criá-lo,
educá-lo e sustentá-lo. Em paralelo aos deveres dos pais, têm os filhos os
44
MADALENO, Rolf. O custo do abandono afetivo. [201-]. Disponível em:
< http://www.rolfmadaleno.com.br/novosite/conteudo.php?id=943>. Acesso em: 02 abr. 2016.
26
direitos havidos como fundamentais à garantia da integral formação de sua
personalidade (artigos 227, CF e 3º e 4º do ECA).45
É possível concluir, então, pela existência natural de um compromisso afetivo dos pais
para com os filhos menores e incapazes. É direito da prole a convivência familiar, a
assistência moral e material de seus pais, “mesmo se separados, ou se o ascendente não-
guardião esteja geograficamente distante, porque ainda assim deverá manter uma razoável e
adequada comunicação para com a sua prole, contato cada vez mais facilitado diante dos
modernos meios de comunicação [...].”46
Os critérios de proibição do comportamento contraditório e prejudicial aos filhos
devem reger o exercício parental face à vulnerabilidade e dependência da prole. Por essas
razões, a doutrina tem admitido a aplicação da boa-fé objetiva como mecanismo de controle
da autonomia privada, em casos em que outros mecanismos específicos não se mostrem
suficientes para alcançar tal desiderato.
Deve ter-se em conta, no entanto, que as relações familiares sofrem a incidência direta
dos princípios constitucionais, que são hierarquicamente superiores à tutela da confiança e da
boa-fé, antecipando a solução para os conflitos que se estabelecem na seara das relações
familiares. Porém, “ainda que o ser humano seja em sua essência contraditório, há que limitar
esse comportamento dentro das relações familiares.”47
Diante do exposto, verifica-se que as demandas com pretensão indenizatória em face
do abandono afetivo se apresentam dentro de um critério de razoabilidade frente aos
argumentos ora apresentados. Giselda Hironaka alerta:
O molde jurídico para o restabelecimento da situação foi pensado pelo
Direito há muito tempo. O que se assiste, atualmente, é uma adaptação do
figurino clássico da responsabilidade civil aos casos que decorrem de
situações de Direito de Família e entre membros de uma mesma família sem
que isso implique subversão do sistema.48
Contudo, Regina Beatriz Tavares faz uma crítica às demandas por abandono afetivo,
cujas ações de reparação de danos se fundamentam na falta de afeto ou amor do pai pelo filho.
Para ela, “amar não é dever ou direito no plano jurídico. Portanto, não há qualquer ilicitude na
45
MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 319. 46
Ibidem, p.321. 47
Ibidem, p.321. 48
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na
relação entre pais e filhos – além da obrigação legal de caráter material. [2005]. Disponível em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Giselda_resp2.doc>. Acesso em: 01 de mar. 2016. p.27-28.
27
falta de amor. Quem deixa de amar, numa relação de família, não pratica ato ilícito.”49
Segundo a autora, a falta de afeto ou de amor não pode gerar a condenação paterna ao
pagamento de indenização ao filho, mas, sim, o ato ilícito vinculado ao art. 186 do Código
Civil de 2002, conforme comentário:
[...] Se a referida ação tivesse se pautado estritamente no artigo 186 do
Código Civil de 2002, pelo qual “Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, combinado
com o artigo 927 do mesmo Código, segundo o qual “Aquele que, por ato
ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, possivelmente teria
êxito.50
Outro ponto a merecer registro nas ponderações feitas por Regina Beatriz Tavares é
quanto à técnica jurídica aplicada a tais demandas, mesmo diante de uma interdisciplinaridade
entre o direito e outras ciências ou áreas do conhecimento.
A interdisciplinaridade é adequada desde que não se perca a linha divisória
entre as várias disciplinas, entre as várias ciências que se voltam ao estudo
de uma questão. Caso contrário, teríamos uma única ciência e não várias
ciências se relacionando na solução de um caso concreto. Em suma, parece-
me que uma exagerada fundamentação na falta de afeto ou de amor, matéria
que tem sede psicanalítica e não jurídica, com que a ação reparatória em
análise foi conduzida, causou o receio dos julgadores de criar insegurança
jurídica, levando o Superior Tribunal de Justiça ao não acolhimento do
pedido de indenização ali realizado.51
Cabe ressaltar que não obstante o esforço doutrinário no sentido de demonstrar o
cabimento da indenização pelo dano sofrido pelo filho ante o abandono afetivo, existem
aqueles que questionam tal entendimento, a exemplo de Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald:
Afeto, carinho, amor, atenção... São valores espirituais, dedicados a outrem
por absoluta e exclusiva vontade pessoal, não por imposição jurídica.
Reconhecer a indenizabilidade decorrente da negativa de afeto produziria
uma verdadeira patrimonialização de algo que não possui tal característica
econômica. Seria subverter a evolução natural da ciência jurídica,
retrocedendo a um período em que o ter valia mais que o ser.52
49
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Caso real de abandono paterno. [200-]. Disponível em: <http://
www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos> Acesso em: 28 mar. 2016. 50
Ibidem. 51
Ibidem. 52
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p. 76.
28
Por outro lado, a maioria vê a indenização do dano moral como compensação, punição
e, acima de tudo, como medida educativa, como ensina Rolf Madaleno:
Não se trata de “dar preço ao amor” – como defendem os que resistem ao
tema em foco, tampouco de “compensar a dor” propriamente dita. Talvez o
aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e dissuasória da
reparação dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e
sinalizando para ele, e para outros, que esta conduta deve ser cessada e
evitada, por ser reprovável e grave. [...] a punição pecuniária pelo dano
imaterial tem um caráter nitidamente propedêutico e, portanto, não objetiva
propriamente satisfazer a vítima da ofensa, mas, sim, castigar o culpado pelo
agravo moral e, inclusive, estimular os demais integrantes da comunidade a
cumprirem os deveres éticos impostos pelas relações familiares.53
O que se depreende pelo deferimento de indenizações nesse contexto é o fato de que
estas não têm a finalidade precípua de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, e sim,
o de atender a duas funções, além da compensatória, a punitiva e a dissuasória. Pela primeira
– função da responsabilidade civil – busca-se punir alguém por uma conduta praticada que
ofenda gravemente o sentimento ético-jurídico prevalente em determinada comunidade. Com
a segunda, procura sinalizar-se a todos os cidadãos sobre quais condutas evitar, por serem
reprováveis do ponto de visa ético jurídico.
Ressalva feita por Joubert R. Rezende torna-se oportuna ao dizer que da mesma forma
os avanços e adaptações obtidos com vistas à responsabilização civil dos pais não podem ser
relegados, sob pena de retrocesso, estes também, não se podem tornar instrumentos nefastos
às relações familiares sob o pretexto de penalização dos pais que abandonam os filhos, o que
ocasionaria a impossibilidade completa do restabelecimento dessas relações.54
É importante mencionar que o tema sugere inúmeras reflexões acerca do quantum pelo
dano injusto a título de indenização provocada pelo abandono afetivo, bem como, a
banalização das indenizações, no que poderia se chamar de monetarização do afeto. Talvez,
este perigo resida em não se compreender, exatamente, na exposição concreta de cada
pretensão, o verdadeiro significado da noção de abandono afetivo, o verdadeiro substrato do
pedido judicial em questão.
53
MADALENO, Rolf. O preço do afeto. In: PEREIRA, Tânia da Silva; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A ética
da convivência familiar e sua efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 165. 54
REZENDE, Joubert R. Direito à visita ou poder-dever de visitar : o princípio da afetividade como orientação
dignificante no direito de família humanizado. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 28,
2005. p.159.
29
Destarte, tais situações exigirão atenção redobrada do Poder Judiciário, especialmente
na figura dos Magistrados, responsáveis pela adequação do Direito aplicado em concordância
com os paradigmas da atualidade, e por isso, atuando como agentes transformadores dos
valores jurídicos. Como também, dos Advogados, que devem se pautar pela ética quando da
propositura de tais ações. Para tanto, analisando cuidadosamente as circunstâncias de cada
caso, no mister de verificar a efetiva presença de danos causados ao filho pelo abando paterno
ou materno, se for o caso.
5 O ABANDONO AFETIVO NA JURISPRUDÊNCIA
O Recurso Especial 1.159.242/SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 24/04/2012, pode ser considerado
emblemático, em virtude de ter inaugurado a adoção definitiva da indenização por danos
morais em face do denominado abandono afetivo.
Ao proferir a sua decisão, a relatora do Recurso Especial em questão consignou que o
abandono afetivo constitui descumprimento do dever legal de cuidado, criação, educação e
companhia, que está presente, implicitamente, no artigo 227 da Constituição Federal, e assim,
a omissão que caracteriza ato ilícito é passível de compensação pecuniária.
Nesse sentido, a tese apresentada pela Ministra Relatora impõe uma compensação
financeira ao sofrimento causado à prole. Tal fundamento encontra-se exposto na ementa,
ipsis litteris:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO.
COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem
restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil
e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O
cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento
jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que
manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da
CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi
descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a
forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem
juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e
companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal,
exsurgindo, daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais
por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam
a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole,
existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero
cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade,
condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A
caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda,
30
fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não
podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A
alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é
possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo
Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial
parcialmente provido (STJ, REsp. 1.159.242/SP, 3ª T., Rel. Min. Nancy
Andrighi, p. 10/05/2012).55
Em leitura da respectiva ementa, ressalta-se a questão do cuidado como valor jurídico
e, por conseguinte, a sua relação com o abandono afetivo – e a consequente responsabilização
civil dos pais.
Ao se discorrer sobre o cuidado em um aspecto restrito, buscando-se uma exatidão do
seu significado, pode dizer-se que este sempre perpassou os fundamentos da
responsabilização no Direito, como base para a Teoria da Responsabilidade Civil. Assim, o
chamado dever de cuidado objetivo, compreendido pela cautela, pela atenção, ou pela
diligência, é visto como necessário para que o agir de alguém não resulte em dano a outrem.
Ademais, o cuidado tem assumido papel preponderante no contexto jurídico das
relações interpessoais, não no sentido objetivo, como exposto anteriormente, mas no de afeto,
proteção e solidariedade. A função significativa que o cuidado assume no contexto do Direito,
evidencia-se em seu reconhecimento doutrinário, jurisprudencial e, em certa medida,
legislativo, de que o ser humano vem construindo o mundo a partir de laços afetivos. E o
espaço no qual as relações de afeto parecem mais evidentes, sem dúvida, é o da família, razão
pela qual o cuidado assume papel fundamental no delineamento dos direitos e das obrigações
decorrentes das relações familiares, nas mais peculiares situações, traduzidas a partir dos
diversos modelos assumidos pela família contemporânea.
Conforme ressalta Jussara Maria Leal de Meirelles:
Corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto pela
Constituição Federal no artigo 1º, inciso III, o cuidado apresenta-se implícito
em diversas normas de proteção, tanto na esfera pública quanto na dimensão
privada. Desse modo, vai refletir se em diferentes direitos e deveres, o que
pode fazer-se traduzir o cuidado em valor objetivo a determinar a
titularidade dos direitos e a atribuição dos deveres, ou mesmo em
significante que assume, em dimensão específica, uma forte medida de
valoração jurídica. Na primeira hipótese, o cuidado é tido como valor
jurídico; na segunda, o cuidado é tomado, para além de outras valorações
55
BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 1.159.242 – SP. 2012. Revista Eletrônica de
Jurisprudência do STJ. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200901937019>. Acesso em : 3 maio 2016.
31
que recebe dos mais diferentes ramos do conhecimento, em sua valoração
jurídica e, nesse sentido, afirma-se o valor jurídico do cuidado.56
A decisão emblemática do STJ, versando sobre um caso de abandono afetivo de um
pai em relação à filha com condenação ao pagamento de indenização por dano moral, ressalta
o cuidado com status de obrigação legal e, certamente, põe por terra um entrave por diversas
vezes postulado nas demandas por abandono afetivo: o de que não se pode obrigar ninguém a
amar:
Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal
de cuidar, que é deve jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem
ou adotarem filhos. O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os
lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade impossibilidade de precisa
materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da
religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos,
distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de
seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença;
contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole;
comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –
entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador,
pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever.57
Sob tal prisma, pode inferir-se, neste contexto, que o cuidado é uma forma responsável
de se relacionar. E é exatamente neste aspecto que emerge o cunho jurídico do mesmo, a
traduzir que o simples estar presente, o preocupar-se, a consideração, a valorização do outro,
em suma, o cuidado, está inserido no contexto do Direito, a delinear deveres e atribuir
responsabilidades a quem os descumprir.
56
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. O valor jurídico do cuidado: família, vida humana e
transindividualidade. [200-. ]. Disponível em :
<http://www2.pucpr.br/reol/index.php/3jointh?dd99=pdf&dd1=7717>. Acesso em: 15 mai. 2016. 57
BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial Nº 1.159.242 – SP. 2012. Revista Eletrônica de
Jurisprudência do STJ. Disponível em :
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200901937019>. Acesso em: 3 maio 2016.
32
6 CONCLUSÃO
Com base nas evidências apresentadas até o momento, à luz da Doutrina, da
Jurisprudência e da Legislação, o presente trabalho chega a algumas conclusões, ou em
melhor medida, reforça algumas convicções, pertinentes à exigibilidade do Princípio da
Afetividade e à aplicabilidade da Responsabilidade Civil nas relações familiares, decorrentes
do abandono afetivo paterno-filial.
A primeira delas advém dos novos matizes da família contemporânea, tutelada na
Constituição Federal de 1988 pelo Princípio da Dignidade Humana, como forma de garantia
do livre desenvolvimento da personalidade de seus integrantes. A partir dessa nova ordem
jurídica, constata-se o reconhecimento do afeto como valor jurídico. Por este motivo, as
prescrições legais relativas à criança e ao adolescente passam a enfatizar sua integridade
física, psíquica e moral, assegurados por uma educação em ambiente familiar adequado.
O afeto passa a ser reconhecido como elo da relação entre pais e filhos. Esta premissa
determina um novo conceito de paternidade responsável, que transpõe os limites de uma
mera prestação de auxílio material aos filhos, exigindo, a partir de então, o necessário dever
de criação, educação e companhia, enfim, o dever de cuidado.
Diante desta nova realidade, surgida a partir destes pressupostos relativos à família, a
Doutrina vem considerando plenamente possível, apesar das divergências, a aplicação do
instituto da Responsabilidade Civil nas relações de família. Seu fundamento encontra-se
amparado no fato de que o abandono afetivo é considerado um ato ilícito frente sua ofensa ao
Princípio da Dignidade Humana, que se estende às crianças e adolescentes como sujeitos de
direitos.
O estudo demonstra por diversas vezes que o abandono afetivo paterno-filial apresenta
um potencial danoso significativo para ensejar a reparação do ofendido em seu aspecto moral.
A falta de afeto, de cuidado e proteção provocados pela ausência injustificada dos pais,
conduz, inquestionavelmente, à concretização do dano, atestado pela dor psíquica e o
consequente prejuízo à formação da criança. Tal fato, per si, alerta para a gravidade e
relevância do tema do abandono afetivo, e nos conduz a admitir que a afetividade não só
pode, como deve repercutir nas decisões judiciais, firmando posições no universo jurídico-
familiar.
33
Diante do exposto, torna-se premente ouvir o grito daqueles que postulam
legitimamente uma indenização compensatória pelos danos provocados pelo abandono
afetivo.
É correto afirmar que a condenação ao pagamento de indenização não restitui àqueles
que sofreram o abandono e suas consequências, o tratamento digno a que faziam jus. Afinal,
não se pode quantificar monetariamente o afeto. Todavia – e aqui se faz um adendo, no
sentido de avocar o espírito deste estudo – esta mesma condenação deve cumprir seus
objetivos primordiais, a disseminação de seu valor pedagógico e de seu caráter dissuasório no
seio das famílias e da sociedade como um todo. A concretização de tais objetivos permitirá,
sem dúvida, a visão de um Direito mais humanizado, que seja fator de mudança de valores
sociais e de alteração de paradigmas jurídicos.
34
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