alfonso jaime martínez lazcano

Número 2. Mayo-Agosto 2014 www.primerainstancia.com.mx

REVISTA JURÍDICA

DERECHO PROCESAL CONVENCIONAL O GARANTÍASCONVENCIONALESAlfonso Jaime Martínez Lazcano

“SE PUEDE…. LA IMPLEMENT ACIÒN DE LA CAMARA GESELLEN LA PROVINCIA DE MISIONES”Pablo Federico Padula

T�� T�� NEOCONSTITUCIONALISMO Y ELPRINCIPIO DE AUT ONOMÍA DE LA VOLUNT AD EN LOSCONTRATOSJosé López Oliva

LITERALIDAD DE LA NORMA Y DECISIÓN JUDICIALBoris Wilson Arias López

Mayo-agosto 2014. Número 2

Serie Latinoamérica


DIRECCIÓN Y COMITÉ EDIT ORIAL DE REDACCIÓN DE LAREVISTA JURÍDICA PRIMERA INSTANCIA

DIRECCIÓNDr. Alfonso Jaime Martínez Lazcano

Abogado. Profesor de Derecho Procesal en la Universidad del Sur. México.

DIRECCIÓN TÉCNICADr. Patricio Maraniello

Profesor en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

COMITÉ EDITORIALDr. Javier Rojas Wiemann

Abogado. Asociación de Abogados de Itapúa. Miembro fundador del Instituto Itapuense de DerechoProcesal, Paraguay.

Dr. José López OlivaAbogado. Profesor en la Universidad Militar Nueva Granada, Bogotá, Colombia.

Dr. Luis-Andrés Cucarella GalianaProfesor de la Universidad de Valencia España.

Dr. Pablo Darío Villalba BerniéAbogado. Profesor en la Universidad Católica de Encarnación, Paraguay.

Dr. René moreno AlfonsoAbogado. Profesor en la Universidad Republicana, sede Bogotá, Colombia.

Dra. Pamela Juliana Aguirr e Castro

Profesora en la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Quito y Universidad de EspecialidadesEspíritu Santo; Universidad Católica Santiago de Guayaquil, Ecuador.

ASESORAMIENTO CIENTÍFICODra. Jania Maria Lopes Saldanha

Profesora en la Universidad Federal de Santa María, Brasil. Revista Jurídica Primera Instancia Online ISSN en trámite, es una publicación de distribución cuatrimestralonline destinada a la difusión del conocimiento jurídico adjetivo, con participaciones especialmente de losmiembros del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos, Boulevard Presa de la Angostura 215-12, fraccionamiento Electricistas Las Palmas, Tuxtla Gutiérrez, Chiapas, México. C.P. 29040,Tel. (052) (961) 6142659, www.primerainstancia.com.mx,Editor responsable: Alfonso Jaime Martínez Lazcano.Reserva de Derechos al Uso Exclusivo No. 04-2012-052910531000-102,Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación.Queda prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previaautorización del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos.E-Mail Comité Editorial: [email protected]


Editorial l contenido se integra por interesantesreflexiones de temas de actualidad, las aportacionesde los doctores A�� Pablo Federico Padula, José López Oliva y B��Wilson Arias López en esencia coinciden con aspectosde la impartición de justicia elemental en latinoaméricapor el grado de desarrollo humano alejado mayormentede la eficacia de los sistemas jurídicos nacionales.

La primera deliberación versa sobre la disciplinajurídica denominada por � �� derechoprocesal convencional o garantías convencionales, conla finalidad de limitar su estudio del derecho procesalconstitucional, sin dejar de reconocer la íntima relacióncon éste.

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cuestionar “se puede…. la implementación de lacámara Gesell en la provincia de misiones” querepresenta no sólo la utilización de técnicas modernasdentro del proceso, sino que principalmente dejar enevidencia que cuando hay verdadera voluntad de llevaradelante reformas y actualizaciones del servicio dejusticia, al según el autor no existir impedimentoslegales, formales ni materiales para implementarmodificaciones sustanciales que hagan a una mejorprestación de la actividad jurisdiccional.López Oliva plantea las tensiones entre elneoconstitucionalismo y el principio de autonomía dela voluntad en los contratos, al precisar que por �

lado, el derecho privado, consagra principiosestablecidos de manera legal que no pueden ser

vulnerados, como el principio citado y por el otro elderecho constitucional que se ha extendido en susreglas y principios a tal punto de someter al derechoprivado, a nuevas categorías como elneoconstitucionalismo.

Literalidad de la norma y decisión judicial es el títulodel artículo de Wilson Arias López quien parte de lapregunta ¿es posible la resolución de todas lascontroversias jurídicas mediante la interpretación literalde la norma?, al explicar que el Estado de Derechocuenta entre una de sus mayores pretensiones la deconstituirse en el gobierno de las leyes y no de loshombres, en este sentido la vigencia de la leyaparentemente está ligada a su interpretación literal,lo que sin duda preservaría la autoridad del legisladory la seguridad jurídica al hacer previsible la aplicacióndel derecho.

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CONTENIDO:

DERECHO PROCESAL CONVENCIONAL O GARANTÍASCONVENCIONALESAlfonso Jaime Martínez Lazcano.........................................................2

“SE PUEDE…. LA IMPLEMENT ACIÒN DE LA CAMARAGESELL EN LA PROVINCIA DE MISIONES”Pablo Federico Padula.......................................................................15

!"#$%"!# !" &! !' NEOCONSTITUCIONALISMO Y ELPRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LOSCONTRATOSJosé López Oliva................................................................................24

LITERALIDAD DE LA NORMA Y DECISIÓN JUDICIALBoris Wilson Arias López..................................................................31

Primera Instancia


RESUMEN:Contiene una primera reflexión con la finalidad de“separar” el estudio del derecho procesal convencionaldel derecho procesal constitucional como una ramaautónoma que cuenta con sus propias normas, principios,procedimientos, procesos, órganos e historia. Sin dejarde precisar que es el derecho convencional sustantivo elque se ha incrustado en los textos para conformar elbloque de constitucionalidad.Me limitó a distinguir los medios de control constitucionalfederal y local regulados en México y en el estado deChiapas, y los del Sistema Interamericano de DerechosHumanos (SIDH), con la intención de diferenciar lasdiversas instituciones de cada uno, en cuanto a sus a lasfuentes, objetivos y organismos.Si bien es cierto el impacto del SIDH en los regímenesinternos de los Estados Parte no ha sido en formauniforme, consecuencia “normal” en la vida del derecho,en cada país se reflexiona sobre el alcance del derechoconvencional, que en esencia es una implantación sana yurgente a la cultura del derecho creada en el devenir delos pueblos y por los órganos tradicionales internoslegitimados a través del voto directo, pero además elderecho convencional de derechos humanos más queser complementario es invasivo, al exigir adecuarse a losparámetros de protección internacional.

ABSTRACT:Contains a first reflection in order to “separate” the studyof conventional procedural law of constitutionalprocedural law as an autonomous branch has its ownrules, principles, procedures, processes, organs andhistory. While it is clear that the substantive treaty lawwhich was embedded in the texts to form the constitutionallaw.

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Alfonso Jaime Martínez Lazcano1P()*+,)-.) ,)/ 01/)2+1 ,) Abogados Procesalistas Latinoamericanos

DERECHO PROCESAL CONVENCIONAL O GARANTÍAS CONVENCIONALES

I was merely distinguish local media regulated in Mexicoand in the state of Chiapas federal constitutional control,and the Inter-American System of Human Rights (ISHR),intended to differentiate the various institutions of each,in their sources, targets and agencies.While the impact of the ISHR in the internal regimes ofthe States Parties has not been evenly, “normal”consequence in the life of rights in each country reflectson the scope of treaty law, which essentially is a healthyand urgent to the culture of law established in the evolutionof peoples and traditional internal organs legitimized bydirect vote, but also the human rights treaty law ratherthan being complementary implantation is invasive,requiring fit parameters international protection.

SUMARIO:Introducción. 1. Supremacía Constitucional. 1.1. Crisisde la supremacía constitucional. 2. El derecho procesalconstitucional. 2.1 Integración. 2.1.1. Gobernantes vs.Gobernado. 2.1.2. Federal. 2.1.3. Amparo. 2.2. 2.3 sitio.Gobernantes vs. Gobernantes. 2.3.1. Federal. 2.3.2. Lascontroversias constitucionales. 2.3.3.Inconstitucionalidad. 2.4. Ubicación. 2.4.1. 2.4.2 Chiapas.La controversia constitucional. 2.4.4. Acción inercialegislativa. 2.4.5. Cuestiones constitucionales. 3. Otrasclasificaciones apoyaron el derecho procesalconstitucional. 3.1. Consideraciones preliminares. 4.Derecho procesal convencional. 4.1 concepto. 4.1.1.Derecho procesal convencional de los derechos humanos.4.2. Naturaleza especial. 4.3. Jerarquía del derechointernacional de los tratados de derecho constitucionalnacional. 4.4. Objetivos. 4.5. Fuentes. 4.5.1. Corpus JurisLatinoamericano. 4.5.2. Corte 4.5.3. SIDH es abierto y

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dinámico. 4.6. Los Estados partes en la Convención ADH4.7. Los organismos competentes. 4.7.1. ComisiónInteramericana de Derechos Humanos. 4.7.2. CorteInteramericana de Derechos Humanos. 4.7.3. Los juecesde los Estados Partes. 4.7.4. Impacto de los sistemas.

IntroducciónEs importante la promoción y defensa jurídica de losderechos humanos para la propia subsistencia condignidad de la humanidad, su enseñanza, investigación ydocumentación de sus reglas normativas e institucionesdesde dos ámbitos de competencia: la interna y la externa,para ello es necesario sistematizar su estudio.En el ámbito nacional los derechos humanos forman partedel derecho constitucional dividido en los subcategorías:la sustantiva y la adjetiva; en espacial de validezinternacional en el derecho convencional, el cual a su vezcuenta con dos subcategorías: la sustantiva e instrumental.A esta última es factible denominarla derecho procesalconvencional o garantías convencionales como unadisciplina autónoma.

Derecho convencionalSustantivoAdjetivo Derecho Constitucional SustantivoAdjetivo

1. Supremacía constitucionalLa supremacía constitucional es un principio básico yelemental de todos los medios de control constitucional.Todo proceso de esta naturaleza tendrá en su contenidoel determinar el acatamiento del acto impugnado a loordenado por la carta magna: una litis de carácterconstitucional.Todo acto de autoridad que sea contrario a la constitucióndebe ser combatido, corregirse y abolirse. Para quepuedan operar las controversias constitucionales, ensentido amplio, es necesario establecer la supremacía dela constitución sobre cualquier otro acto, además, porcuestión esencial de orden, primero es ineludible crearlas normas y principios fundamentales a las que debanceñirse las demás disposiciones. Establecer una jerarquía,una serie de categorías, donde unas sucedan a las otras,para evitar, en lo posible, el incumplimiento a las de mayorrango, y los mecanismos de corrección cuando estoocurra. Sin este orden cualquier sistema jurídico estaríacondenado al fracaso.La constitución es el documento político fundamentalque se encuentra en la cúspide del sistema jurídico, aésta deben sujetarse todos los actos de los gobernantes,quienes están obligados al cumplimiento cabal de suspostulados básicos.

La constitución es ley primaria de un Estado soberano,en ésta se establecen los límites y define las relacionesentre los gobernados y gobernantes, así como laestructura y competencias de quienes detentan el poder.En la constitución se fijan las bases para gobernar.La norma fundamental requiere de instrumentos dedefensa para lograr su supremacía frente a cualquier actoo ley secundaria, que límite o restrinja sus postulados ydirectrices.La Constitución no puede convertirse en un documentolleno de buenas intenciones y estériles disposiciones. Deahí que es vital la defensa de su acatamiento medianteuna serie de instrumentos de control de los actos de lasautoridades.Este análisis se ve reflejado en el contenido del derechosustantivo. Los aa. 40 y 133 de la CPEUM establecen lajerarquía del orden jurídico nacional.Así el Dr. Elisur ARTEAGA NAVA dice al respecto: “En laconstitución mexicana el principio que establece susupremacía, el que determina su jerarquía superiorrespecto de todo el orden normativo que existe en el país,el que le da tributo de ser fundamental y que asigna atodo lo que no sea ésta el carácter de derivado, el que leatribuye su calidad de superior se ha consignado confines netamente pragmáticos… El principio se consignade manera general de dos formas: una explícita, en el art.40, el que dispone que es una ley fundamental… la otra,implícita, que se desprende del término que se utiliza paradenominarla: constitución; lo es porque constituye, facultay limita”. 1

1.1. Crisis de la supremacía constitucionalHoy la supremacía absoluta constitucional está en dudafrente al derecho sustantivo convencional, máxime quecon la nueva corriente de la argumentación, surgida enforma similar a la expansión universal y regional de losderechos humanos, lo cual implica revisar y confrontarcontenidos normativos, y no sólo el respaldo basado enargumento de autoridad, de que porque está plasmado enla Constitución es correcto o está bien, simple ysencillamente porque ahí está redactado.

2. Derecho procesal constitucionalEn Latinoamérica a finales del siglo XX y principios delsiglo XXI se ha presentado un auge del estudio del derechoprocesal constitucional al crearse diversos procesos yprocedimientos cuya esencia común es la eficacia de lasupremacía de las normas y principios constitucionalesfrente a las demás normas y actos u omisiones de losórganos del poder público.

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2.1. IntegraciónCada país de Latino América ha creado de acuerdo a lacultura local, diversos medios de control constitucionaly formas de acceso a los órganos jurisdiccionalescompetentes para conocer de los conflictos deconstitucionalidad.A continuación presento en forma por demás sencilla elcaso mexicano con la característica esencial de ser unpaís federal.Es factible dividir en tres áreas el estudio al derechoprocesal constitucional en base a su ámbito de competenciay quienes son las partes en litigio.

2.1.1. Gobernantes vs. GobernadosLos gobernantes pueden vulnerar con sus actos uomisiones los derechos humanos de los particulares,situación que por desgracia es común. Ante ello, es devital importancia corregir esas desviaciones del poder,que los gobernados cuenten con una serie de mecanismosde impugnación para inconformarse ante esta situación.Éstos pueden ser recursos que se hagan valer ante lapropia autoridad para que reconsidere o ante su superior,o por medios extraordinarios que se planteen ante unórgano independiente e imparcial.

2.1.2. FederalMéxico es un país federal integrado por 31 Estados libresy soberanos en sus regímenes internos, lo que implicaque cada uno cuente con su propia Constitución y unade carácter federal

2.1.3. Juicio de amparoDentro de los medios de impugnación encontramos aljuicio de amparo, como un mecanismo jurisdiccionalexclusivo, como se dijo anteriormente, para los gobernadoscuya parte actora siempre es un particular, y en contrastela demandada invariablemente deberá ser una autoridad.Fuente: aa. 103 y 107 de la CPEUM.Le corresponde conocer este tipo de proceso a losjuzgados de distrito (JD), a los Tribunales Unitarios deCircuito (TUC), Tribunales Colegiados de Circuito(TCC), a la Suprema Corte de Justicia de la Nación(SCJN) y en algunos casos al superior jerárquico de laautoridad responsable.2.2. LocalOtro segmento de estudio lo conformarían los medios decontrol y restablecimiento de la supremacía de lasconstituciones locales.2 Nuestro país al ser una federaciónimplica la unidad de elementos comunes, las entidades

federativas, que son “libres” para regular su régimeninterno y crear sus propias normas supremas locales.En los estados de Veracruz y Chihuahua hay una especiede procedimiento protector de los derechos establecidosen las constituciones locales. En el a. 56 de la Constitucióndel Estado de Veracruz se prevé “El Poder Judicial delEstado tendrá las siguientes atribuciones: … II. Protegery salvaguardar los derechos humanos que el pueblo deVeracruz se reserve, mediante el juicio de proteccióncorrespondiente.” En el a. 200 de la Constitución delEstado Chihuahua ordena: “Cualquier persona, en cuyoperjuicio se viole alguno de los derechos expresados enlos aa. 6, 7 y 8 de esta Constitución, podrá ocurrir enqueja contra la autoridad infractora los particulares anteel Supremo Tribunal de Justicia del Estado, el que harácesar el agravio e impondrá a la autoridad responsable lapena correspondiente. La ley reglamentará el ejercicio deeste derecho.” En Tlaxcala las personas residentes en laentidad pueden promover la acción por omisión legislativaimputable al congreso.

2.3. Gobernantes vs. GobernantesSe presenta cuando instancia del poder se encuentran enpugna.

2.3.1. FederalComo una forma jurisdiccional de resolver los litigiosentre los diversos entes de poder se han creadomecanismos para encuadrar los actos de autoridad a loordenado por la CPEUM.

2.3.2. Controversias constitucionalesLa controversia constitucional es el proceso cuyo objetoes determinar si hay o no contradicción entre un acto uomisión de un ente de poder y la CPEUM, generalmenterespecto de su competencia.

2.3.3. Acciones de inconstitucionalidadAcciones de inconstitucionalidad es el juicio (en abstracto)que tiene la finalidad de resolver la validez de una normade carácter general en relación a su apego o no a laCPEUM.Fuente: a. 105, fracciones I y II de la CPEUM.Le corresponde conocer exclusivamente este tipo deprocesos a la SCJN.

2.4. LocalEn México no todas las entidades federativas cuentancon este tipo de procesos e instancias. En los estados deChiapas, Chihuahua, Coahuila, Tlaxcala, Veracruz y Estado

Primera Instancia Derecho procesal convencional


de México se ha legislado diversos mecanismos de controlconstitucional, sin que entre las entidades exista identidadentre lo legislado. Por lo que me referiré esencialmente alcaso del estado de Chiapas.

2.4.1. ChiapasEn el estado de Chiapas a partir de la reforma a suConstitución de 2002 se constituyeron tres medios decontrol para impugnar los actos que se considerencontrarios a lo previsto en la propia constitucional local,y son: las controversias constitucionales; las acciones deinconstitucionalidad y la acción por omisión legislativa;así como un procedimiento de consulta judicial (cuestionesde inconstitucionalidad).Fuente: a. 56 de la Constitución Política del Estado Librey Soberano de Chiapas.

2.4.2. Controversia ConstitucionalEs el proceso cuyo objeto es determinar si determinadoacto u omisión de un ente de poder y es conforme con laconstitución de la entidad.

2.4.3. Acciones de inconstitucionalidadTienen por sustancia plantear la confrontación entre unanorma de carácter general y la constitución estatal paradeterminar la validez del acto legislativo secundario.

2.4.4. Acción por omisión legislativaProcede cuando el congreso no resuelve una iniciativade ley o decreto en los términos que establezca la leyrespectiva, y que dicha omisión afecte el debidocumplimiento de lo previsto en la Constitución Políticadel Estado Libre y Soberano de Chiapas.Es una especie de excitativa que pretende que el legislativoentre al estudio del proyecto que le fue presentado comoiniciativa. El congreso, en caso de ser procedente lapretensión, sólo deberá resolver: si se aprueba o modificao no el proyecto, pero no obliga a éste a aprobar lainiciativa (es similar al derecho de petición).Sin embargo, en forma posterior, aunque no ha tenidoningún fin practica se precisa que el TribunalConstitucional de Chiapas dictará la normacorrespondiente provisionalmente en caso el legisladorno cumpla la sentencia cuando se declara que ha habidoomisión legislativa.

2.4.5. Cuestiones de inconstitucionalidadEs la posibilidad de consulta que tienen los jueces ymagistrados de plantear a la Sala Constitucional de laMagistratura Superior del Estado (antes el pleno de la

Sala Superior del Supremo Tribunal de Justicia), cuandoéstos tengan dudas sobre la constitucionalidad de una leylocal a aplicar ante un caso concreto.

3. Otras clasificaciones del contendido del derechoprocesal constitucionalEl Dr. Eduardo FERRER MAC-GREGOR divide encuatro segmentos el estudio del derecho procesalconstitucional, sin dejar de mencionar que al igual queMauro CAPPELLETTI agrega la jurisdicciónsupranacional, que para este primer esbozo se presentacomo un modelo autónomo, con sus propias fuentes einstituciones: “A) Derecho procesal constitucional de las libertades,que comprende el estudio de aquellos instrumentosconsagrados en los textos fundamentales para laprotección de los derechos humanos, es decir, parasalvaguardar la parte dogmática de la Constitución;“B) Derecho procesal constitucional orgánico, que seencarga del análisis de los procesos y procedimientospara proteger las atribuciones y competenciasconstitucionales de los órganos y poderes del estado;“C) Derecho procesal constitucional transnacional,comprende el análisis de la protección de ciertosinstrumentos internacionales que previamente han sidoreconocidos y aceptados por los estados, y elreconocimiento por parte de éstos de auténticasjurisdicciones para la protección de los derechoshumanos, previstos en los tratados y convencionesinternacionales. En esta dirección se dirigen las CortesEuropea, Interamericana y Africana de DerechosHumanos; y“D) Derecho procesal constitucional local, que ha tenidocierto desarrollo en los países de régimen federal oprovincial, de tal suerte que comprende el estudio de losdistintos instrumentos encaminados a proteger lasconstituciones, ordenamientos o estatutos de los estados,provincias o comunidades autónomas”.3

El maestro Héctor FIX-ZAMUDIO no incluye el “derechoprocesal constitucional trasnacional” en clasificación delcontendido del derecho procesal constitucional enMéxico: “A) El juicio político de los altos funcionarios(artículo 110); B) Las controversias constitucionales(artículo 105, fracción I); C) La acción abstracta deinconstitucionalidad (artículo 105, fracción II); D) ElProcedimiento de investigación de la Suprema Corte deJusticia de la Nación (artículo 97, párrafo II y III)4; E) Eljuicio de amparo (artículos 103 y 107); F) El Juicio parala protección de los derechos político-electorales (artículo99, fracción V); G) El Juicio de revisión constitucional



electoral (artículo 99, fracción IV); y H) Los organismosautónomos no jurisdiccionales protectores de los derechohumanos, inspirados en el modelo escandinavo delOmbudsman (artículo 102, apartado B). Todos estospreceptos correspondientes a la Constitución Federal”.5

3.1. Consideraciones preliminaresEs obvio que el derecho procesal constitucional tienecomo fin garantizar el acatamiento del derecho sustantivode las normas y principios plasmado en la Constitucióny que si bien es cierto con el llamado bloque deconstitucionalidad, la carta magna se nutre en su partedogmática al incluir como fragmento de la misma a losderechos humanos plasmados en los tratadosinternacionales, también lo es que la observancia a laConstitución es supervisadas exclusivamente por losórganos jurisdiccionales nacionales.Porque en el ámbito internacional existen otro tipo deprocesos y procedimientos e instituciones diferentes alas nacionales, que tienen como función principal depromover la observancia y la defensa de los derechoshumanos, la interpretación y aplicación del derechoconvencional sustantivo, con facultades de fiscalizar atodo el derecho interno, así como los actos u omisionesde los agente de los Estados parte, incluyendo alcontenido de la propia Constitución.En consecuencia el derecho procesal convencional ojurisdicción supranacional no debe incluirse en suaspecto procedimental como parte del derecho procesalconstitucional, y menos hablarse de la existencia delderecho procesal constitucional transnacional, porquelo constitucional sólo tiene como ámbito espacial devalidez el propio territorio del Estado que la promulgadoy que en el contenido de las mismas no corresponderegular, repito en el aspecto adjetivo, procesostrasnacionales.

4. Derecho procesal convencionalEs menester distinguir entre el género y sus especies,de esta forma se puede definir un derecho procesalgeneral convencional y específicamente a sus distintosaspectos de comercio, derechos humanos, del medioambiente, cuestiones de seguridad, etcétera.

4.1 ConceptoEs una rama del derecho convencional cuyo objetivo essupervisar y sancionar a través de procesos yprocedimientos el cumplimiento de normas y principios

que nacen y se desarrollan mediante acuerdointernacionales.

4.1.1. Derecho procesal convencional de los derechoshumanosEs la disciplina del derecho procesal convencional quetiene promover la observancia y defensa de los derechoshumanos, la interpretación y aplicación del derechoconvencional sustantivo, mediante diversos mecanismosde supervisión.

4.2. Naturaleza especialEl derecho procesal convencional de los derechoshumanos es de la naturaleza jurídica de los tratadosinternacionales que es la fuente esencial del derechointernacional la Convención de Viena sobre el Derechode los Tratados66 Publicada en el Diario Oficial de laFederal el 14 de febrero de 1975.

establece en su artículo segundo que:Artículo 2.- a) se entiende por “tratado” un acuerdointernacional celebrado por escrito entre Estados y regidopor el derecho internacional, ya conste en un instrumentoúnico o en dos o más instrumentos conexos y cualquieraque sea su denominación particular;

4.3. Jerarquía de derecho internacional convencionaldel derecho nacional constitucionalLa Constitución en primera instancia, en los artículos:1º, primer párrafo y 133 prevé una igualdad formal dejerárquica entre derecho internacional convencionalsustantivo de los derechos humanos y el derecho nacionalconstitucional la prever:

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas laspersonas gozarán de los derechos humanos reconocidosen esta Constitución y en los tratados internacionales delos que el Estado Mexicano sea parte, así como de lasgarantías para su protección, cuyo ejercicio no podrárestringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo lascondiciones que esta Constitución establece(…)

Artículo 133. Esta Constitución, las leyes del Congresode la Unión que emanen de ella y todos los Tratados queestén de acuerdo con la misma, celebrados y que secelebren por el Presidente de la República, conaprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda laUnión (…)



La Constitución en el artículo: 1º, segundo párrafo y 133prevé jerárquica en base a contenidos al privilegiar elprincipio pro homine al caso concreto:

Las normas relativas a los derechos humanos seinterpretarán de conformidad con esta Constitución ycon los tratados internacionales de la materiafavoreciendo en todo tiempo a las personas la protecciónmás amplia.

Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Naciónha emitido jurisprudencia violando la propia Constitucióny la CADH, al restringir los derechos humanos de ámbitoconvencional a pesar de la exigencia en todo tiempo a laspersonas la protección más amplia sin importar si ésta seencuentra en el catálogo constitucional o en elconvencional al determinar:PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁSFAVORABLE A LA PERSONA. SU CUMPLIMIENTONO IMPLICA QUE LOS ÓRGANOSJURISDICCIONALES NACIONALES, AL EJERCER SUFUNCIÓN, DEJEN DE OBSERVAR LOS DIVERSOSPRINCIPIOS Y RESTRICCIONES QUE PREVÉ LANORMA FUNDAMENTAL. Si bien la reforma al artículo1o. de la Constitución Federal, publicada en el DiarioOficial de la Federación el 10 de junio de 2011, implicóel cambio en el sistema jurídico mexicano en relacióncon los tratados de derechos humanos, así como con lainterpretación más favorable a la persona al ordenconstitucional -principio pro persona o pro homine-, ellono implica que los órganos jurisdiccionales nacionalesdejen de ejercer sus atribuciones y facultades de impartirjusticia en la forma en que venían desempeñándolas antesde la citada reforma, sino que dicho cambio sólo conllevaa que si en los instrumentos internacionales existe unaprotección más benéfica para la persona respecto de lainstitución jurídica analizada, ésta se aplique, sin quetal circunstancia signifique que, al ejercer tal funciónjurisdiccional, dejen de observarse los diversos principiosconstitucionales y legales -legalidad, igualdad, seguridadjurídica, debido proceso, acceso efectivo a la justicia,cosa juzgada-, o las restricciones que prevé la normafundamental, ya que de hacerlo, se provocaría un estadode incertidumbre en los destinatarios de tal función7.

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)en el Artículo 2 establece el deber de Adoptar disposicionesde derecho interno:Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadosen el artículo 1 no estuviere ya garantizado pordisposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados

Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a susprocedimientos constitucionales y a las disposiciones deesta Convención, las medidas legislativas o de otrocarácter que fueren necesarias para hacer efectivos talesderechos y libertades.La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados8

en la Parte III, Sección Primera, [de la] Observancia delos tratados en los artículos 26 y 27 prevé una jerarquíaformal genérica:26. “Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga alas partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.27. El derecho interno y la observancia de los tratados.Una parte no podrá invocar las disposiciones de suderecho interno como justificación del incumplimientode un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio delo dispuesto en el artículo 46.

4.4. ObjetivosEn el preámbulo de la Convención Americana de DerechosHumanos se dispone:Los Estados Americanos signatarios de la presenteConvención, reafirmando su propósito de consolidar eneste Continente, dentro del cuadro de las institucionesdemocráticas, un régimen de libertad personal y dejusticia social, fundado en el respeto de los derechosesenciales del hombre;Reconociendo que los derechos esenciales del hombre nonacen del hecho de ser nacional de determinado Estado,sino que tienen como fundamento los atributos de lapersona humana, razón por la cual justifican unaprotección internacional, de naturaleza convencionalcoadyuvante o complementaria de la que ofrece el derechointerno de los Estados americanos;Considerando que estos principios han sido consagradosen la Carta de la Organización de los EstadosAmericanos, en la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre y en la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos que han sidoreafirmados y desarrollados en otros instrumentosinternacionales, tanto de ámbito universal comoregional;Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universalde los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el idealdel ser humano libre, exento del temor y de la miseria, sise crean condiciones que permitan a cada persona gozarde sus derechos económicos, sociales y culturales, tantocomo de sus derechos civiles y políticos, yConsiderando que la Tercera Conferencia InteramericanaExtraordinaria (Buenos Aires, 1967) aprobó laincorporación a la propia Carta de la Organización de



normas más amplias sobre derechos económicos, socialesy educacionales y resolvió que una convencióninteramericana sobre derechos humanos determinara laestructura, competencia y procedimiento de los órganosencargados de esa materia…”

4.5. FuentesLas normas convencionales en su conjunto podemosdenominarlas como Corpus Iuris Latinoamericano.

4.5.1. Corpus Iuris Latinoamericano.Es el conjunto de reglas, principios y directrices jurídicosque sustentan el SIDH.El artículo (a.) 23 del Reglamento (R) de la CIDH disponeque las quejas o denuncias deben fundarse en losderechos previstos por la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre, la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos “Pacto de San Joséde Costa Rica”(C), el Protocolo Adicional a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos en Materia deDerechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolode San Salvador”, el Protocolo a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos Relativo a laAbolición de la Pena de Muerte, la ConvenciónInteramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, laConvención Interamericana sobre Desaparición Forzadade Personas y la Convención Interamericana paraPrevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra laMujer “Convención de Belém do Pará”, conforme a susrespectivas disposiciones, el Estatuto de la CIDH y suReglamento”.

La Corte IDH ha difundido como instrumentos del SIDH9:· Convención sobre la nacionalidad de la mujer(1933);· Convención sobre asilo político (1935);· Convención Interamericana sobre Concesión delos Derechos Civiles a la Mujer (1948);· Convención Interamericana sobre Concesión delos Derechos Políticos a la Mujer (1948);· Convención sobre asilo territorial (1954);· Convención sobre asilo diplomático (1954);· Convención Americana sobre Derechos Humanos(1969);· Convención para prevenir y sancionar los actosde terrorismo configurados en delitos contra las personasy la extorsión conexa cuando estos tengan trascendenciainternacional (1971);· Estatuto de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos (1979);

· Estatuto de la Corte Interamericana de DerechosHumanos (1979);· Convenio de Sede entre el Gobierno de CostaRica y la Corte Interamericana de Derechos Humanos(1981);· Convención Interamericana para Prevenir ySancionar la Tortura (1987);· Convención Interamericana sobre conflictos deleyes en materia de adopción de menores (1988);· Protocolo a la Convención Americana sobreDerechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena deMuerte (1990);· Carta de la Organización de los EstadosAmericanos (1993);· Convención Interamericana sobre DesapariciónForzada de Personas (1994);· Convención Interamericana sobre RestituciónInternacional de Menores (1994);· Convención Interamericana para Prevenir,Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer“Convención de Belem Do Para” (1995);· Convención Interamericana sobre obligacionesalimentarias ámbito de aplicación (1996);· Convención Interamericana contra laCorrupción (1997);· Convención Interamericana sobre tráficointernacional de menores (1997);· Reglamento de la Comisión Interamericana demujeres (1998);· Protocolo Adicional a la Convención Americanasobre Derechos Humanos en Materia de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales “Protocolo de SanSalvador” (1999);· Convención Interamericana para la Eliminaciónde todas las Formas de Discriminación contra lasPersonas con Discapacidad (1999);· Declaración de Principios sobre la Libertad deExpresión (2000);· Carta Democrática Interamericana (2001);· Principios y Buenas Prácticas sobre laProtección de las Personas Privadas de Libertad en lasAméricas (2008);· Estatuto de la Comisión Interamericana deMujeres (2008);· Reglamento de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos (2009); y· Reglamento de la Corte Interamericana deDerechos Humanos (2010).

4.5.2. Jurisprudencia



También es fuente vinculante para los Estados lajurisprudencia (sentencias), opiniones consultivas,medidas provisionales y supervisión de cumplimiento desentencia que emite la Corte IDH.Cada sentencia de la Corte IDH es una jurisprudencia, nocomo por ejemplo en México que para que tenga eseestatus (obligatoria) un criterio judicial debe reiterarseen varios casos el mismo sentido, además de la existenciade otros medios de creación.“El primer nivel jurisprudencial está constituido por lassentencias o fallos de las Cortes, Tribunales, SalasConstitucionales o Cortes Supremas que se encuentranen el mismo plano o posición horizontal y las decisionesde los Tribunales Internacionales jerárquicamentesuperiores constituye un sistema vertical frente a lasprimeras y son los encargados de integrar la interpretaciónde los instrumentos internacionales de protección de losderechos humanos”10 .

4.5.3. SIDH es abierto y dinámicoEl SIDH es abierto y dinámico porque no sólo estáconformado con las normas, principios y directricesplasmados en los tratados internacionales, sino su alcancese va nutriéndolo con la interpretación y aplicación quehacen las instituciones de supervisión, esencialmente laCorte IDH.Así la incorporación de los nuevos criterios al CorpusIure Latinoamericano vía jurisprudencia (sentencias),opiniones consultivas, medidas provisionales ysupervisión de cumplimiento de sentencia, hace dinámicoal SIDH.La creación de jurisprudencia es un acto materialmentelegislativo de ámbito internacional aunque formaljurisdiccional.De esta manera “el sistema, que se encuentra en constanteevolución, debe ser interpretado de acuerdo al contextodado al momento en que se requiere la interpretación delinstrumento en cuestión, siguiendo de esa forma la tesissobre la interpretación de los documentos internacionalesformulada por la Corte Internacional de Justicia. Porconsiguiente, la fuerza legal de la Declaración Americanano puede ser determinada a la luz de lo que los Estadosfirmantes consideraron en 1948, sino que debe para ellotenerse en consideración la evolución general del sistema.De esta manera, enfatiza la idea de que la interpretaciónen este campo debe ser una interpretación dinámica”11.

4.6. Estados partes de la Convención ADHNo todos los miembros de la OEA han ratificado laConvención ADH, y no todos los reconocen la jurisdicción

de la Corte IDH, son veinticuatro los países que la admitencomo fuente del derecho nacional a la Convención ADH:Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, CostaRica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada,Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua,Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana,Suriname, Uruguay y Venezuela. Lo que representa el68% del total de los países de América.Trinidad y Tobago denunció la Convención ADH el 26 demayo de 199812, y recientemente Venezuela el 10 deseptiembre de 2013.4.7. Órganos competentes.Son competentes para conocer de los asuntos relacionadoscon el cumplimiento de los compromisos contraídos porlos Estados Partes en la Convención IDH:

4.7.1. la Comisión IDH;4.7.2. la Corte IDH, y,4.7.3. los jueces de los Estados parte.

4.7.1. Comisión Interamericana de DerechosHumanosEs un órgano colegiado facultado para investigar lasquejas que versen sobre posibles violaciones a losderechos humanos en los países que son parte de la OEAy decidir, en su caso, cuando éstas sean fundadas lasmedidas que tiendan a reparar la trasgresión, mediante elsistema de petición individual; el examen de la situaciónde los derechos humanos y la atención a temas que serelaciones con su finalidad.“La CIDH es un órgano principal y autónomo de laOrganización de los Estados Americanos (OEA)encargado de la promoción y protección de los derechoshumanos en el continente americano. Está integrada porsiete miembros independientes que se desempeñan enforma personal… Fue creada por la OEA en 1959”13.La CIDH sesiona por primera vez en 1960, y al añosiguiente comienza a “...realizar visitas in loco paraobservar la situación general de los derechos humanosen un país, o para investigar una situación particular.Desde entonces ha realizado 92 visitas a 23 paísesmiembros. Con respecto a sus observaciones de tipogeneral sobre la situación en un país, la CIDH publicainformes especiales…desde 1965 la CIDH fue autorizadaexpresamente a recibir y procesar denuncias o peticionessobre casos individuales en los cuales se alegabanviolaciones a los derechos humanos. Hasta diciembre de2011, ha recibido varias decenas de miles de peticiones,que se han concretado en 19.423 casos procesados o enprocesamiento. Los informes finales publicados en



relación con estos casos pueden encontrarse en losinformes anuales de la Comisión o por país”14.

4.7.2. Corte Interamericana de Derechos HumanosEl Estatuto de “La Corte Interamericana de DerechosHumanos [dispone que ésta] es una institución judicialautónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpretaciónde la Convención Americana sobre Derechos Humanos.La Corte ejerce sus funciones de conformidad con lasdisposiciones de la citada Convención y del presenteEstatuto”. (a.1)La Corte Interamericana [IDH] quedó integrada el 22 demayo de 1979, al termino de tres décadas de esfuerzos yproyectos, la Asamblea General de la OEA eligió, durantesu Séptimo Período Extraordinario de Sesiones, a losprimeros jueces que la compondrían: trescentroamericanos, dos suramericanos, un caribeño y unestadounidense 15.La instalación del tribunal interamericano se hizo el 3 deseptiembre de 1979, en solemne ceremonia desarrolladaen el Teatro de la República, de San José, Costa Rica,sede de la propia Corte Interamericana, bajo convenioentre Costa Rica y la Corte Interamericana, suscrito el10 de septiembre de 198116.

4.7.3. Los jueces de los Estados parteLos jueces de los Estados parte del SIDH debenconsiderarse como el segmento más amplio de éste porel deber de ejercer el control difuso de convencionalidad.

4.7.3.1. Control difuso de convencionalidadEs la pieza más importante del SIDH porque transformaa los jueces nacionales en jueces internacionales y permiteampliar la cobertura de protección a todos los rinconesde los países que integran el SIDH. “La idea de control difuso de convencionalidad implicaque todos los jueces de los países que pertenecen alSistema Interamericano de Protección de DerechosHumanos sin distinción, están constreñidos de oficio enla solución de casos concretos, a jerarquizar los tratadosinternacionales (convenciones) y la interpretación de laCorte (IDH) ante cualquier acto contrario a éstos,incluyendo el derecho creado en el ámbito interno, esdecir, el derecho interamericano es fuente formal directadel derecho nacional”17.Las normas convencionales provocan que “la normaconstitucional se amplía con la Convención Americanade Derechos Humanos (CADH), en lo relacionado con lacarta de derechos y con un órgano jurisdiccional quegarantiza su cumplimiento: la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (Corte IDH), como órgano principalde la jurisdicción constitucional transnacional”18.

4.7.4. Impacto sistemas nacionalesEl primer impacto es en el ámbito normativo, al incrustarseel Corpus Iuris Latinoamericano en el derecho positivonacional para formar un todo, pero no es una simpleamalgama, el ingreso es a la zona exclusiva (V.I.P.) porsu jerarquía.En segundo término obliga a los jueces de todos los nivelesa prepararse, conocer y operar el Corpus IurisLatinoamericano; tercero, a aplicar el Corpus IurisLatinoamericano de oficio; cuarto, como consecuencia,dejar de aplicar normas nacionales que sean contrarios alCorpus Iuris Latinoamericano, de esta forma el controldifuso de convencionalidad realiza una tarea de depuraciónde normas inconvencional19, y quinto, el núcleo delesencial y prudencial del SIDH lo determina por el principiopro persona.

5. Consideraciones finalesEl derecho procesal convencional debe ser estudiado enforma autónoma del derecho procesal constitucional comouna rama independiente, que cuenta con sus propiasnormas, principios, procedimientos, procesos, órganose historia.Es el derecho convencional sustantivo el que se haincrustado en los textos constitucionales y es éste el quede oficio deben aplicar todos los jueces de los Estadosparte de oficio, es decir, ejercer el control difuso deconvencionalidad.Hoy la supremacía absoluta constitucional está en dudafrente al derecho sustantivo convencional, máxime quecon la nueva corriente de la argumentación, surgida enforma similar a la expansión universal y regional de losderechos humanos, lo cual implica revisar y confrontarcontenidos normativos, y no sólo el respaldo basado enargumento de autoridad, de que porque está plasmado enla Constitución es correcto o está bien, simple ysencillamente porque ahí está redactado.Una consideración especial para justificar la autonomíacientífica del derecho procesal convención, la Corte IDHes el único órgano competente para la interpretación,integración y aplicación del SIDH, labor fuera de lacompetencia de los jueces constitucionales.

NOTAS:1 Doctor en Derecho Público, Maestro en DerechoConstitucional y Amparo. Profesor de la UniversidadAutónoma de Chiapas, Universidad del Sur y profesor



honorario de la Facultad de Derecho de la UniversidadNacional Autónoma de México. Director de la RevistaJurídica Primera Instancia. Asociado fundador del ColegioNacional de Profesores de Derecho Procesal “Dr.Cipriano Gómez Lara; Presidente del Colegio de AbogadosProcesalistas Latinoamericano; miembro del InstitutoIberoamericano de Derecho Procesal; de la AsociaciónMundial de Justicia Constitucional; de las Asociaciones:Colombiana, Panameña y Paraguaya de Derecho ProcesalConstitucional.. [email protected] Arteaga Nava, Elisur, Tratado de DerechoConstitucional, v.1, Oxford University press, México,2003, p. 13.3 En el mes de junio de 2004, Congreso local del Estadode México aprobó la creación de la Sala Constitucionalcon el fin de resolver las controversias que se suscitenentre un municipio y otro, así como entre municipios yEstado y evitar que los municipios interpongancontroversias sobre la interpretación de la Constitucióndel Estado de México ante la SCJN. En forma similar,anteriormente se había constituido en otras entidades delpaís: Chiapas (Sala Constitucional antes Sala Superior) yVeracruz (Sala Constitucional). En Coahuila, Tlaxcala yChihuahua cuentan con diversos medios de defensa desus respectivas constituciones locales, pero con un áreaespecializada del Poder Judicial que dirima esta clase delitigios.4 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ponencia op., cit.5 Esta facultad fue derogada a la Suprema Corte deJusticia de la Nación y atribuida a la Comisión Nacionalde Derechos Humanos en la reforma a la Constituciónde 10 de junio de 2011.6 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coordinador), DerechoProcesal Constitucional, op., cit., Voz Dr. Héctor FixZamudio, 4ª ed., Porrúa, México, 2003, p. 299.7 Publicada en el Diario Oficial de la Federal el 14 defebrero de 1975.8 Época: Décima Época. Registro: 2006485. Instancia:Segunda Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente:Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 6,Mayo de 2014, Tomo II. Materia(s): Constitucional. Tesis:2a./J. 56/2014 (10a.). Página: 772.9 Publicada en el Diario Oficial de la Federal el 14 defebrero de 1975.10 http://www.corteidh.or.cr (Consultado 9 de abril de2014)11 Moreno Alfonso, Rene. El valor de la jurisprudenciade los tribunales internacionales en el derecho localpublicado en Temas Selectos del Sistema Interamericanode Protección de Derechos Humanos, Alfonso Jaime

Martínez Lazcano, Director Científico, Editorial RevistaJurídica Primera Instancia, Tuxtla Gutiérrez p. 337.12 Margaroli, Josefina y Maculan, Sergio L.“Procedimiento ante el Sistema Interamericano deDerechos Humanos”. Ediciones Cathedra Jurídica. BuenosAires, 2011, pp. 59-60.13 http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/historia-de-la-corteidh (Consultada 6 de mayo de 2014)14 http://www.oas.org/es/cidh/mandato/que.asp(Consultada 6 de mayo de 2014).15 Ídem.16 García Ramírez, Sergio. La Corte Interamericana deDerechos Humanos, Porrúa, México, 2011, p. 107.17 Ídem.18 Martínez Lazcano, Alfonso Jaime. El control difuso deconvencionalidad y la nueva cultura constitucional,publicado en “Reflexiones y desafíos de la justiciaconstitucional, Alfonso Jaime Martínez Lazcano, DirectorCientífico, Editorial Revista Jurídica Primera Instancia,Tuxtla Gutiérrez, 2013, p. 54.19 Ibidem. Velandia Canosa, Eduardo Andrés. Controljurisdiccional de la inconstitucionalidad einconvencionalidad por omisión, p. 198.20 Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionadosen el artículo 1 no estuviere ya garantizado pordisposiciones legislativas o de otro carácter, los EstadosPartes se comprometen a adoptar, con arreglo a susprocedimientos constitucionales y a las disposiciones deesta Convención, las medidas legislativas o de otro carácterque fueren necesarias para hacer efectivos tales derechosy libertades. (a. 2 de la Convención IDH).



1. INTRODUCCIÓNEl propósito de esta ponencia es no sólo dar cuenta de lautilización de técnicas modernas dentro del proceso sinoy principalmente dejar en evidencia que cuando hayverdadera voluntad de llevar adelante reformas yactualizaciones del servicio de justicia, no existenimpedimentos legales, formales ni materiales paraimplementar modificaciones sustanciales que hagan a unamejor prestación de la actividad jurisdiccional -

La puesta en funcionamiento de la Cámara Gesell(CG en adelante) en la Provincia de Misiones ha sidomuestra de ello, de que si se quiere se puede.

Como fuera expuesto en la Guía elaborada enconjunto por la ADC-JUFEJUS-UNICEF “En los últimostiempos se produjeron cambios significativos en lasituación jurídica de las niñas, niños y adolescentes apartir de la sanción de normas de suma relevancia enmateria de sus derechos y garantías” 1 entre las cuales secita a la Convención sobre los Derechos del Niño dejerarquía constitucional a partir del año 1994 y a la ley26.061 de Protección Integral de los Derechos de lasNiñas, Niños y Adolescentes del año 2005. Como biense dice en la Guía de referencia “Este nuevo escenariolegal debe ir acompañado de políticas públicas concretasque permitan hacer efectivos los derechos y garantíasallí reconocidos”.-Precisamente uno de los medios para concretar el plexode normativas protectorias de los menores de edad resultade la utilización de la CG que permite mejorar la situaciónde los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA)vinculados al aparato judicial del Estado en su condiciónde víctimas o testigos de delitos o de violencia familiar.

2. NECESIDAD DE TRATAMIENT O ESPECIALPARA LOS NNA TESTIGOS O VÍCTIMAS DEDELIT OS Y/O DE VIOLENCIA DOMÉSTICAEn la actualidad los actos procesales vinculados con latoma de declaraciones de NNA en el ámbito de la justiciadeben ajustarse a nuevas prácticas que eviten la revictimización de aquellos menores de edad que ademásde haber vivenciado una situación traumática, conposterioridad se ven en el difícil trance de tener que revivirese pasado doloroso cuando son citados por el órganojurisdiccional para recibirles su testimonio ya sea quehayan sido testigos o víctimas de delitos y/o de violenciafamiliar.-

Ante ello se ha vislumbrado la necesidad dereducir al mínimo posible y estrictamente necesario laintervención de los NNA y evitar el peregrinar por distintasdependencias y ante diversas personas como ocurría conanterioridad.-

Así por ejemplo, una niña víctima de abuso sexualinfantil (ASI), solía comenzar por brindarle testimoniode lo que le estaba ocurriendo a una persona de suconfianza (madre, otro pariente, una amiga, la maestra,una vecina). Si la persona que recibía por primera vezlos dichos de la víctima le creía (lo que no es poca cosa),es probable que ambas se dirigieran a alguna dependenciapolicial donde la infanta tendría que contar por segundavez lo ocurrido ante el personal de la policía (no siempreuna mujer). En ocasiones la niña también era examinadapor el médico de policía (no siempre una mujer).-Con ello se labraba el sumario policial que luego era elevadoal Juzgado de Instrucción que, entre otras decisionesposibles, podía citar a la niña a prestar declaración. Esta

“SE PUEDE…. LA IMPLEMENT ACIÒN DE LA CAMARAGESELL EN LA PROVINCIA DE MISIONES”

Pablo Federico Padula*


tercera exposición de la menor por lo general se realizabaante un empleado del Juzgado (no siempre una mujer) ypor lo general sin la privacidad que el caso aconsejabasino en el medio de otras personas que en sus respectivosescritorios continuaban con sus tareas diarias.-Era probable que aprovechando la presencia de la niña enel tribunal se dispusiera que la misma fuera revisada porel médico forense del poder judicial (no siempre unamujer) y a su vez que se le realizara una pericia psicológica(cuando se contaba con este recurso), oportunidades enlas cuales era viable que fuera repreguntada sobre loshechos por los profesionales intervinientes. Es decir quepodía llegar a haber un cuarto e incluso un quinto relato.-Suponiendo que el Juez de instrucción no necesitaravolver a citar a la menor para recibirle nueva declaracióno practicar nuevas revisaciones médicas o realizarlenuevas pericias psicológicas, aun restaba que la niña seaconvocada a presentarse y declarar en la etapa de plenarioante el tribunal de juicio oral, ¡en lo que sería su sextorelato!.-El panorama expuesto en nada coincide con la Directriz24 de las Directrices sobre la Justicia para los NiñosVíctimas y Testigos de Delitos elaboradas por la OficinaInternacional de los Derechos del Niño que establece que“Cuando los profesionales den auxilio a niños víctimas ytestigos, deben realizar todos los esfuerzos necesarios paracoordinar los servicios de apoyo a fin de evitar que losniños se vean expuestos a un número excesivo deintervenciones”, lo cual implicaba vulneración de losderechos del niño y la consecuente responsabilidadinternacional del estado argentino por dicho actuarcontrario al derecho internacional público.-Es evidente que esta re victimización institucionalsecundaria y terciaria, no se condice con los parámetrosactuales de protección integral de los derechos de losNNA, siendo imperioso echar mano de algún recursometodológico que lleve al extremo de lo mínimoindispensable la exposición de los menores de edad asituaciones como la arriba descripta.-Al respecto resultan de ilustración la Exposición deMotivos que acompañara a la ley 25.852 que introdujo elsistema de CG en el ámbito de la justicia nacional.-Entre otras consideraciones de alto valor se ha dicho enaquellos fundamentos que la ley mencionada “…tiene porobjeto poner fin a una práctica que se ha venidorealizando desde tiempos inmemoriales y que pese a laobviedad de muchas de las premisas de las que se parteen esta fundamentación, sólo ha sido cuestionadaesporádicamente y desde ámbitos generalmente ajenostanto al quehacer legislativo como el judicial. El

interrogatorio a niños víctimas de delitos sexuales ymaltrato psíquico o físico en el ámbito tradicional deintervención judicial resulta violatorio de la normativacontenida en el art. 75 inc. 22 de la ConstituciónNacional”.-De allí parte la necesidad de modificar el código deprocedimiento penal “no sólo para adecuar nuestranormativa positiva a las convenciones internacionalessuscritas por nuestro país, sino y fundamentalmenteteniendo en mira uno de los conceptos rectores del sistemainteramericano de protección a los derechos humanosque es el del interés superior del niño”-

3. EL USO DE LA CG COMO HERRAMIENT ADESVICTIMIZANTE DEL NNA TESTIGO OVÍCTIMAResulta imperioso antes que nada definir qué se entiendepor CG.-Se denomina de esta forma a una modalidad distinta derecepción de declaraciones de NNA ya sea en calidad detestigos o de víctimas de delitos y/o de violencia familiar(aunque no cabe descartar a priori su implementación aotros supuestos) que consiste en una entrevista al menorde edad guiada por un profesional en psicología, en unambiente de privacidad y preservación, sin interferenciade terceros, que por lo general se realiza utilizando mediosmodernos de comunicación (cámaras, micrófonos,monitores, televisores) y se registran en soportemagnético.-Así se explica en el “Instructivo para la solicitud deentrevista en CG”: “ En forma sucinta la CG consiste endos habitaciones acondicionados de forma tal que desdeuna de ellas pueda observarse y escucharse lo que sucedeen la otra por medio de un vidrio debidamenteacondicionado a tal fin y que a su vez impide la percepcióndesde el interior, de los observadores…” agregando que“se contempla la posibilidad de utilizar y adaptar otrosmedios audiovisuales para la transmisión y recopilaciónde datos (filmadora, grabadora de audio, etc.)”.-En los ya mencionados fundamentos de la ley 25.852 seexpuso con acierto que frente a las modalidades ortodoxasde toma de declaración de NNA “Se impone entoncesestablecer procedimientos que sin afectar el derecho dedefensa eviten provocar nuevos daños a quien resultavíctima de esa clase de hechos. A ese respecto cabeafirmar que con la normativa que se introduce se cumplenambos objetivos. El niño ya no es sometido a múltiplesinterrogatorios en diversas sedes y por parte de distintosfuncionarios, sino que se lo escucha en el ámbito

Primera Instancia “Se puede…. La implementación de la cámara Gesell en la provincia de Misiones�


adecuado a su edad y desarrollo y lo hace quien estáespecíficamente capacitado para ello”.-La utilización de la denominada CG que permite reducirla re victimización de los NNA testigos o víctimas dedelitos y/o de violencia familiar por varias razones:a) se desarrolla en un ámbito de privacidad,b) el rol de entrevistador es cumplido por un psicólogo,c) su resultado se registra digitalmente.-Ya veremos como cada una de estas razones se convierteen una ventaja comparativa con el sistema anterior.-El ámbito de privacidad tiene que ver con el lugar dondese practica la entrevista que por un lado se encuentraaislado de las restantes divisiones internas del juzgado.-La audiencia ya no se toma en el medio otros escritoriosy rodeado de otros empleados judiciales, detenidos,abogados y público en general, sino en una habitaciónespecialmente acondicionada a tales efectos, y que en loposible debe contar con mobiliarios y una estructura lomás agradable posible. Cortinas, colores suaves, mueblescálidos, cuadros, todo puede contribuir para que eseespacio sea lo más ameno posible dado que resultaaconsejable que los NNA que tengan que declarar lo haganen un espacio en el que se sientan cómodos pues ellofacilitará la comunicación.-En el “Instructivo” arriba citado se detallan valiosas pautaspara la utilización de la CG entre las que cabe destacar,en cuanto hace a este punto, que “Todas las partesdeberán resguardar la identidad del menor, quedandototalmente excluida la posibilidad de divulgar laparticipación del niño en el procedimiento en cualquiermedio de comunicación”.-No se descarta que en el lugar acondicionado para ello seagreguen juguetes y otros elementos didácticos quepermitan y faciliten interactuar con los menores que tienenque pasar por esa situación pues el juego, el dibujo, laescritura suelen ser herramientas utilizadas con frecuenciaen estos casos.-También sugiere el “Instructivo” que “El profesional queintervendrá deberá contar con los medios que considerenecesarios para llevar a cabo la entrevista (juegos,muñecos sexuados, elementos para la realización degráficos, etc.) a su disposición y adecuar, tantos éstoscomo la sala, a la edad y etapa evolutiva del menor aentrevistar”.-Cabe decidir además qué hacer con las cámaras que vana registrar ese acto procesal (en el caso de contar con lasmismas) y en este aspecto parece aconsejable que noestén a la vista pues su presencia ostensible puede resultarintimidatoria para el menor. Ello no significa que debeocultarse su existencia a los NNA sino que han de

colocarse de modo tal que los declarantes no se sientaninvadidos. Sería entonces conveniente decirle a los NNAque van a ser filmados, aunque las cámaras permanezcanlo mas disimuladas posible.-Otra enorme ventaja comparativa del sistema de CG tieneque ver con el rol de entrevistador que es cumplido porun psicólogo, quien hará de intermediario entre el tribunaly el testigo.-La intervención de un profesional especializado en lamateria puede garantizar la mejor interacción posible entreel entrevistador y los NNA teniendo en consideraciónque el psicólogo tiene especiales conocimientos que asílo pueden permitir. Sin menospreciar el valioso trabajoque los empleados judiciales hacían en su momentocuando les correspondía tomar audiencia a los NNAvíctimas o testigos de delitos y/o de violencia familiar, locierto es que los profesionales en psicología conocen detécnicas de abordaje y diagnóstico que el restoignoramos.-Vale recordar que como se dice en el “Programa Lasvictimas contra las violencias. Experiencias de laintervención psicosocial en la urgencia” 2: En el ámbitoespecífico de la relación entre los NNA y el sistema judicialse hace referencia a la re victimización como un procesogenerado cada vez que el NNA tiene que asistir a unainstitución judicial y revivir los hechos sufridos, con losdaños psicológicos que implica”, situación particular quejustifica que la entrevista sea conducida por un profesionalde la psicología.-Por otra parte el psicólogo intentará que los NNA quedeclaran lo hagan de la manera más espontánea y libreposible, sin el formato clásico de interrogatorio inquisitoriodonde se les pregunta puntualmente sobre hechos ysucesos de alto impacto emocional. En lugar delinterrogatorio propio del estilo forense, el psicólogointentará que los NNA se explayen libremente sobre loshechos sucedidos y puedan exponer no sólo sobre aquelloque cayó bajo sus sentidos sino también sobre susemociones.-La presencia del psicólogo permitirá al mismo tiempo elmanejo de situaciones difíciles que se plantean en el marcode estos actos procesales donde puede ocurrir, y amenudo ocurre, que como consecuencia de tener querecordar los episodios vividos en el pasado se desatencrisis de llanto que aconsejan una actitud de contenciónafectiva-Volviendo al “Programa” citado: “Si al estallido psíquicoproducido por la situación traumática se le suma la revictimización institucional, las condiciones de abordaje

Primera Instancia Pablo Federico Padula


en estas instancias producirían efectos iatrogénicos querequieren de urgente atención”.-Por otro lado la intervención del psicólogo no se encuentratotalmente desarticulada de los fines del proceso sinoque aquel previamente debe interiorizarse sobre los hechosque se ventilan en la causa y saber qué es materia deinvestigación, debiendo orientar su participación a labúsqueda de la verdad pero con un tacto y tiempo distintosteniendo en consideración que el entrevistado se trata deuna persona menor de edad y por lo tanto esencial ynaturalmente vulnerable.-Es por ello que además de las preguntas abiertas y noinquisitivas que haga el psicólogo, el mismo puede recibira través de algún sistema de comunicación como puedeser la pantalla de una PC o un micrófono inalámbrico laspreguntas que el tribunal, la defensa o la fiscalía deseenrealizarle, las cuales serán traducidas al lenguaje que seha entablado entre el entrevistador y el testigo eintroducidas en el momento mas oportuno a criterio delprofesional interviniente.-Por ello se ha señalado en la exposición de motivos de laley 25.852 con respecto al derecho de defensa delimputado que el nuevo sistema de recepción dedeclaración testimonial de NNA víctimas y/o testigosdiseñado a través de la CG “permite descartar todaafectación del debido proceso legal de los imputados,máxime cuando … las partes y el tribunal tendrán accesoun control adecuado de la prueba con la sola limitaciónde la “forma” en que el niño será examinado”.-Para culminar las razones que a priori aconsejan laimplementación de la CG para incorporar los dichos detestigos NNA al proceso cabe indicar que su resultado seregistra digitalmente, lo cual permite al Juez, a la defensay a la fiscalía poder volver a escuchar y ver al testigocuantas veces lo necesite.-Además el registro digital tiene otra gran ventaja puespermite reproducir el momento mismo de los dichos contodas las vicisitudes propias de cada instante y que noquedan anotadas en una fría hoja de papel. Si en el mediodel relato una niña testigo cuando se menciona un hechopuntual o el nombre de una persona en particular (porejemplo el abusador) irrumpe en llanto, o se cierra en unhermético silencio, o comienza a tener movimientoscorporales que reflejan un estado de ánimo en particular,ello sólo podrá volver a ser vivenciado en las imágenesgrabadas en una cinta, o en un CD o en un pendrive peronunca surgirán de una acta escrita.-En cuanto a los temores que pudieren infundir los registrosdigitales en cuanto a la seguridad de su preservación,

vale mencionar que no hay mayores riesgos en la pérdidade un soporte papel que de un soporte magnético y quelas resistencias son de tipo cultural más que real. Alcanzarápara ello con hacer un par de copias de seguridad delregistro respectivo y almacenarlas en un lugar y bajocondiciones determinadas para garantir su posterior uso.-Para concluir otro beneficio del registro digital se relacionacon la posibilidad de su reproducción en la etapa deplenario ante el tribunal de juicio oral donde en lugar devolver a convocar a los NNA testigos para que brindentestimonio de lo que ocurrió seguramente años atrás,pueden reproducirse las imágenes captadas enoportunidad de realizarse la CG evitando la re victimizacióndel menor y los riesgos que el paso del tiempo borren odistorsionen los recuerdos y la memoria del testigo queseguramente ha hecho un enorme esfuerzo para tratar desuperar aquellos hechos traumáticos que le piden querecuerde.-Como se sostuvo en la exposición de motivos de la ley25.852 con referencia al sistema anterior “la frecuente revictimización a que son sometidos los niños abusados enel actual sistema perjudica notoriamente la expectativade una evolución favorable” y que frente a la ineludibleintervención del Estado cuando surja la posibilidad deque un niño haya sido abusado sexualmente, “La víctimaes frecuentemente tratada en el ámbito judicial coninsensibilidad, sin tenerse en cuenta que los sucesos porlos cuales ha intervenido la justicia son de tal magnitudque la han marcado para siempre, que llega dolida,confundida, con sentimientos que la atormentan y que loúltimo que necesita es una nueva victimización”.-

4. EVOLUCIÓN DE LA CG EN LA PROVINCIA DEMISIONESLa utilización de la CG en la Provincia de Misiones porprimera vez se remota a principios del año 2008 cuandoaún no se encontraba legislada en el ámbito provincial,aunque sí había sido reglamentada en otras provincias yen el orden nacional.-El uso de la CG aun cuando no estaba expresamenteregulado en nuestra legislación procesal permite sostenerque el juez puede echar mano de los recursos que lamodernidad le ponen a su alcance sin tener que esperarla sanción de la norma adjetiva que expresamente loestipule.-Hay que recordar que en el Código Procesal Penal de laProvincia de Misiones rige el art. 198 que establece comoregla la amplitud probatoria dentro del proceso.3 Estanorma ha servido de fundamento para sostener el uso de

Primera Instancia “Se puede…. La implementación de la cámara Gesell en la provincia de Misiones3


la CG sin necesidad de ley especial al igual que el principioconstitucional que establece que todo aquello que no seencuentra prohibido se encuentra permitido (art. 19 de laConst. Nacional).-A ello se suma que si algunos personas, en razón de susfunciones, están relevaas de la obligación de comparecerpersonalmente a prestr declaración testimonial ante elJuzgado pudiendo acerlo por escrito fuera delinterrogatorio de las pares (art. 235 del CPPMnes.), nadaempece para que tamién los NNA merezcan untratamiento diferencial justificado por el estado de mayorvulnerabilidad que implica su incompleto desarrollomadurativo a consecuencia de su edad cronológica.-Estas normas en juego y l actitud del magistrado, de suscolaboradores y de la Sub Jfe del Cuerpo Médico Forensey de otras personas directaente involucradas en hacerrealidad la mejora del servici de justicia, han permitidoque en Misiones se ponga enfuncionamiento la CG sinnecesidad de contar con la norma procesal respectivademostrando que era viable u incorporación por víapretoriana. Este antecedente pude esgrimirse en aquellasprovincias que aun no tienen lgislada la CG y que sinembargo pueden implementarla sin demora alguna.-Con posterioridad el Código Proesal Penal de la Provinciade Misiones recibió la reforma sperada a través de unaley de corte similar (prácticmente idéntica) a la sancionadaen el ámbito de la justicia nacional.Esta norma, reitero, no era requisito previo ineludible parapoder hacer uso de la CG, no obstante lo cual fue recibidacon beneplácito pues la consagración legislativa refuerzay confirma la práctica forense y a su vez regula diversosaspectos que pueden escapar a la creación judicial.-A través de la ley 4422 se implementó formalmente en laórbita del derecho procesal penal provincial el sistema deCG.-Para ello se reformó el art. 234 y se incorporaron losarts. 235 bis y 235 ter, todos del CPPMnes y relativos ala prueba testimonial 44

Ley 4422,Boletín OficialNº 12295 del 1 de Julio de 2008.-ARTÍCULO 234.-…Respecto de menores de dieciocho (18) años, seprocederá según lo disponga el Juez o Tribunal queinterviene en la causa, a través del procedimientoestablecido en los Artículos 235 bis y 235 ter”.- ARTÍCULO 235 bis.-En caso de tratarse de víctimas de los delitos tipificadosen el Código Penal, Libro Segundo, Título III, CapítuloII, III, IV y V que a la fecha en que se requiera su

comparecencia no hayan cumplido los dieciséis (16) añosde edad debe seguirse el siguiente procedimiento:En cuanto a su ámbito de aplicación el sistema de CGresulta de aplicación obligatoria (“debe seguirse elsiguiente procedimiento”) en los siguientes casos:- Testigos víctimas de los delitos tipificados en elCódigo Penal, Libro Segundo, Título III, Capítulo II, III,IV y V .-- Testigos víctimas menores de 18 años§ Menores de 16 años, en todos los casos.-§ Desde que cumplieron 16 años hasta antes decumplir 18 años: cuando del informe previo delespecialista que debe requerir el Juez surja la existenciade riesgo para la salud psicofísica del menor ante lanecesidad de hacerlo comparecer ante los estrados.-Sin embargo el sistema de CG deviene facultativo para eljuez (“podrá disponer”) en caso de tratarse de testigosvictimas mayores de 18 años, cuando las circunstanciasdel caso así lo requieran y previo informe del psicólogo.-A mi entender estos parámetros no excluyen la posibilidadde aplicar el sistema de CG en otras circunstancias quelo justifiquen, por ejemplo en otros tipos de delitos fuerade los enumerados en el art. 235 bis del CPPMnes peroque tienen por testigos o víctimas a NNA.Tampoco ha de circunscribirse a la figura de testigo-víctima pues bien puede ocurrir que los NNA hayan sidotestigos de un hecho que no los tiene como víctima y sinembargo resulte aconsejable que sus declaracionestestimoniales se brinden a través de la CG. Por ejemplo,si un niño ha sido testigo casual de un macabro homicidiocometido en perjuicio de un tercero desconocido, el altoimpacto emocional que probablemente haya producidoen el menor la visualización de ese episodio amerite quesu declaración también se haga en el marco de una CGpor resultar más beneficioso a sus superiores intereses.-Tampoco considero que la utilización de la CG debaquedar limitada a los procesos penales pues en el ámbitode los procesos ventilados en los juzgados de familia(tenencia, regímenes de visitas, alimentos, denuncias porviolencia familiar, restituciones, protecciones de personas,etc.).nada impide que el Juez en uso de las facultadesinstructorias amplias previstas en el art. 36, inc. 4) delCPCCN o con apoyo en el art. 378 del mismo cuerpolegal 5 resuelva que las declaraciones testimoniales de losNNA sean recogidas a través del sistema de CG.Se ha sostenido en este sentido en el trabajo “Los derechosde NNA víctimas o testigos de violencia doméstica en elfuero de familia” 6 que si bien en principio el sistemaapunta a niños víctimas o testigos de delitos penales,



también hay niños víctimas o testigos de ilícitos civilescometidos por los padres, los parientes o referentesafectivos, lo que conduce a afirmar que la CG debeutilizarse no sólo como herramienta de máxima sinotambién de mínima.-En cuanto a las características principales que tiene elprocedimiento de declaración a través de CG, el art. 235bis del CPPMnes se encarga de detallar sus notasprimordiales, a saber:- La función de entrevistador recae en formaexclusiva y excluyente sobre un psicólogo. El texto legalresulta claro al utilizar los términos “…sólo seránentrevistados…” y “ ...no pudiendo, en ningún caso serinterrogados en forma directa por dicho Tribunal o laspartes”.-- El entrevistador (él único entrevistador, reitero)debe reunir las siguientes extremos:§ debe ser profesional de psicología,§ debe ser especialista en niños y/o adolescentes,§ Debe ser designado (en la causa, se entiende)por el tribunal que ordene la CG.-El lugar, por su parte y siguiendo a norma en cuestión,debe reunir las características de un gabineteacondicionado con los implementos adecuados a la edady etapa evolutiva del menor.-A su vez se prevé que a pedido de parte o si el Juez lodispone oficiosamente el acto puede ser seguido desde elexterior a través de un vidrio espejado, micrófono, equipode video o cualquier otro medio técnico con que se cuente.Esta circunstancia es importante porque hace a la esenciamisma de la CG su posible seguimiento desde el exterior.Puede ocurrir y de hecho ocurre que los juzgados delinterior de la Provincia de Misiones carezcan de dichoselementos y sin embargo ello no es óbice para que serealicen los pasos previstos en los incs. a), b) y c) delart. 253 bis del CPPMnes.Resulta importante resaltar que esta modalidad pretendeponderar y equilibrar ambas necesidades en juego, lanecesidad del tribunal de realizar un acto procesaltendiente a descubrir la verdad material con el imperativode reducir el máximo los efectos re victimizantes delproceso sobre los NNA.Como se señala en la Guía ya citada “cuando se trata dedelitos sexuales o de violencia intrafamiliar infringidossobre niños, niñas y adolescentes, el Estado tiene unaresponsabilidad especial. No sólo debe realizar un juicioque culmine con la condena del autor cuando corresponda,sino que también debe brindar un cuidado especial sobrelas víctimas y los testigos durante dicho proceso”.-

Por un lado los NNA se encuentran en un ambiente dondese preserva su integridad, donde no se los expone aterceras personas, fuera de la vista del público y de losdemás usuarios del tribunal. Pero por otra parte a travésdel vidrio espejado (que debe permitir al juez y a las partesver al menor pero no a la inversa), del micrófono o delequipo de video se le otorga publicidad al acto procesal ypermite su control y posterior registración.-Como principio general reitero que la declaración esconducida por el único entrevistador autorizado (elpsicólogo), aunque para el caso de contarse con losrecursos tecnológicos que permitan seguir las alternativasdel acto desde el exterior del recinto, la norma encomentario permite en forma previa a la iniciación delacto que el tribunal le haga saber al entrevistador lasinquietudes propuestas por las partes como asimismolas que surjan durante el transcurso de la entrevista. Estasinquietudes serán canalizadas teniendo en cuenta lascaracterísticas del hecho y el estado emocional del menor,quedando en consecuencia en manos del psicólogoentrevistador a través de su especial conocimiento en lamateria analizar de qué modo, con qué palabras y en quémomento será más conveniente trasladarle a los NNA laspreguntas que el juez, la fiscalía o la defensa tengan parahacerles.-

En la Provincia de Misiones se ha producido unimportante crecimiento cualitativo y cuantitativo delcuerpo de profesionales que intervienen de modointerdisciplinario en aquellas cuestiones judiciales queinvolucran NNA. Como bien se informó en el Seminario“Acceso a la justicia de NNA víctimas y testigos de delitos:protección de sus derechos y uso de nuevas tecnologías”7, desde un tiempo a la fecha “se ha concretado un anhelolargamente deseado, esto es la conformación de un equipointerdisciplinario, dentro del Cuerpo Médico Forense acargo de la Sub Jefatura” (en cabeza de la Dra. MónicaPalacios, ferviente impulsora de la implementación localde la CG) en cual se encuentra conformado por “unplantel de médicos forenses (especializados en clínicamédica, psiquiatría y ginecología infanto juvenil),psicológico, psicopedagógico y un servicio de asistentessociales”, de los cuales “Todas las profesionales queintegran el gabinete psicológico actúan en la recepciónde declaración testimonial de menores en CG”.-En el caso de Misiones, la CG por el momento sólo sepractica en la Primera Circunscripción Judicial con asientoen la ciudad Capital de Posadas, en el edificio sede delfuero penal (juzgados de instrucción, de correccional yde menores y sus respectivas defensorías y fiscalías),no así en las restantes circunscripciones de la Provincia.-

Primera Instancia “Se puede…. La implementación de la cámara Gesell en la provincia de Misiones4


Este vacío por el momento se cubre en parte acogiendolos pedidos de los jueces del interior de la Provincia paraque se realice la CG en Posadas pero ello no resulta deltodo conveniente pues obligar a los NNA testigos-víctimasa trasladarse hasta la capital por el cual deviene imperativoque todas y cada una de las circunscripciones judicialescuenten con el espacio físico y con el equipamiento y elpersonal que permita su implementación.-En este sentido se ha expuesto en el Seminario citadoque “En el caso de los juzgados ubicados en el interiorde la provincia (algunos a mas de 300 km de distancia),los magistrados evalúan la pertinencia del traslado delmenor a la ciudad de Posadas, situación que implicaalejar a los mismos de su medio socio-cultural yexponerlos a nueva victimización” por lo cual resultaimperioso que se pongan en funcionamiento con urgenciay a la mayor brevedad posible la CG en la totalidad de lascircunscripciones judiciales para que los NNA que debandeclarar en un proceso judicial que los tiene comovíctimas o testigos de delitos o de violencia familiar lohagan dentro del marco de la ley 4422 que se ajusta a losparámetros internacionales actuales de administración dejusticia de los menores de edad.No obstante ello hasta el momento de la elaboración deesta ponencia se llevan realizadas un total de 44 entrevistasen CG de las cuales 33 pertenecen a la 1° CircunscripciónJudicial con asiento en Posadas (75%), 3 pertenecen a la2° Circunscripción Judicial con asiento en Oberá(6,82%), 4 pertenecen a la 3° Circunscripción Judicialcon asiento en Eldorado (9,09%) y otras 4 pertenecen ala 4° Circunscripción Judicial con asiento en Puerto Rico(9,09%).-Por el momento en Posadas se cuenta con un espaciopropio que reúne las características requeridas por lanorma. Es una habitación donde el psicólogo entrevista alos NNA testigos y víctimas, de no demasiadasdimensiones pero suficiente para que dos personaspuedan estar medianamente cómodas.Hay un escritorio y sillas, un equipo de computación sobreel escritorio para que el entrevistador mantenga contactocon las partes que se encuentran fuera del reciento enotra PC conectada en red. No se recurre al mecanismodel vidrio espejado sino a la filmación. Para ello se cuentacon dos a tres cámaras y micrófonos (por el momento laimagen es buena, no así el sonido siendo este último unaspecto importante para mejorar).-En la habitación donde se desarrollan las entrevistas lascámaras de video se encuentran ubicadas de manera deno intimidar al testigo y están disimuladas dentro de cajaso macetas, aunque a los NNA se les avisa que van a ser

filmados. Existen algunos elementos decorativos (plantas,cuadros, cortinas, etc.) que amenizan el ambiente y lotornan más cálido.-Por fuera de esta habitación se encuentran otras oficinasque se comunican con la misma. Los NNA ingresan poruna puerta independiente y no toman contacto con elresto del personal, magistrados ni funcionarios del tribunalque permanecen en las oficinas contiguas totalmenteaisladas.-Desde esas otras oficinas se imprimen las actas y lasdemás constancias relacionadas con el acto dedeclaración, se llevan los registros y existe un lugarespecialmente acondicionado donde el juez, secretarios,defensor, fiscal y defensor de menores observamos eldesarrollo de la audiencia a través de dos monitores quebrindan las imágenes de los NNA que declaran desdedistintos ángulos. Esto es muy positivo porque enocasiones permita apreciar gestos y posturas que hacenlos declarantes que son de mucho valor a la hora deinterpretar sus dichos pues sabido es que hay un lenguajecorporal que acompaña al lenguaje hablado. A ello seagrega una tercera imagen también tomada desde otroángulo que se proyecta con cañón sobre una pared y quepermite por su tamaño apreciar pequeños detalles quetambién pueden ser de valor.-En este sector donde están los televisores y la pantalla,hay instalado otro equipo de computación conectado conel equipo del entrevistador y a través del cual el tribunal ylas partes pueden pedirle al psicólogo interviniente querealice determinadas preguntas o que trate de que eltestigo se explaye sobre determinados hechos. Como lodispone la ley, queda en manos del entrevistador vercuándo y cómo va a introducir estas cuestiones para nocortar la comunicación que hubiera logrado establecercon el NNA.En cuanto a la provisión del equipamiento vale resaltarque por el momento todo el equipo es de propiedad privadade un particular, especializado en el uso de nuevastecnologías de la comunicación, quien brinda este servicioa cambio de una tasa que debe pagar el Poder Judicialpor cada CG. Hasta el momento el servicio prestado esde muy buena calidad.Sin perjuicio de ello y merced a las gestiones llevadas acabo por la Sub Jefa del Cuerpo Médico Forense se haconseguido moderno equipamiento donado por UNICEFa tales efectos y que se encuentra próximo a ponerse enfuncionamiento. También es inminente el traslado a uninmueble propio, cuya única y exclusiva finalidad será lade ser sede de la CG.



El producto material de este acto procesal es doble.Por un lado la norma del art. 253 bis del CPP prevé ensu inciso c) que el psicólogo actuante elevará al tribunalun informe detallado con las conclusiones a que arribe,dentro del término que el Juez le indique.Pero asimismo, y aunque la norma no lo diga, para elcaso de contarse con el equipo de video (o similar) aque alude el inc. d) de la misma norma, no sólo esposible sino altamente aconsejable que se haga unregistro en cinta o en soporte digital (CD, DVD,pendrive) de todo el transcurso de la audiencia, conlas copias de seguridad que resulten necesarias,debiendo ponerse todo ese material a disposición delas partes y en resguardo.En cuanto al modo como se vienen tomando lasdeclaraciones de NNA en CG en líneas generales puedesostenerse que se cumple con el “Protocolo”contenido en la Guía ya citada y que brinda las pautasque habrán cumplimentarse en la toma de declaracionesde los NNA testigos y victimas.

5. CONCLUSIONESComo fuera expuesto en el citado Seminario hoy endía se encuentra instalada “la firme convicción quedesde el enfoque de protección de los derechos de niñosen sede judicial y con el apoyo de especialistas ymaterial técnico (equipo de video grabación para lasdeclaraciones en órganos judiciales” se podrácontribuir a una avance fundamental para elcumplimiento de los estándares internacionalesaplicables, donde se pueda garantizar la protecciónjurisdiccional de los derechos de cada niño, niña oadolescente en contacto con el proceso judicial”.-Esta necesidad de adaptar el modo de proceder de losórganos jurisdiccionales al momento de tener que tomardeclaración a NNA víctimas y testigos de delitos deíndole sexual o de violencia doméstica a las actualesexigencias en materia de protección de los derechosde menores de edad en parte ha encontrado respuestaa través de la implementación de la CG en la Provinciade Misiones.-Ello ha sido posible gracias al aporte, al esfuerzo, a ladedicación e incluso la valentía de un grupo de personasque se animaron a poner en los hechos lo que estabaescrito en los manuales y que para ello no escatimaronesfuerzos ni creatividad para hacer realidad unaherramienta que convirtió el deber ser en ser. A todosellos mi reconocimiento en nombre propio yprincipalmente en nombres de los niños, niñas y

adolescentes que hoy cuentan con un ámbito de mayorrespeto de sus derechos humanos dentro del proceso.

NOTAS:

5 678 9: ;<=>7 >9 ?=9@C<D= 98 ?=;E@C<=CF<= GF>EHE=:1 Guía. Protección de los derechos de los niños, niñas yadolescentes (NNA) testigos o víctimas de delitos oviolencia intrafamiliar en el ámbito judicial. Toma dedeclaraciones de NNA mediante la utilización de equipos devideo-grabación digital. Asociación por los derechos Civiles-JUFEJUS-UNICEF.2 Brigada móvil de atención a víctimas de violencia sexual.Programa Las Víctimas contra las violencias. Experienciasde la intervención psicosocial en la urgencia. Lic. CapdevillaVictoria. Lic. Rovediello Paola.-3 No regirán en la instrucción las limitaciones establecidaspor las Leyes Civiles respecto de la prueba, con excepciónde las relativas al estado civil de las personas.-4 Ley 4422, Boletín Oficial Nº 12295 del 1 de Julio de 2008.-ARTÍCULO 234.- …Respecto de menores de dieciocho (18)años, se procederá según lo disponga el Juez o Tribunalque interviene en la causa, a través del procedimientoestablecido en los Artículos 235 bis y 235 ter”.- ARTÍCULO 235 bis.- En caso de tratarse de víctimas de losdelitos tipificados en el Código Penal, Libro Segundo,Título III, Capítulo II, III, IV y V que a la fecha en que serequiera su comparecencia no hayan cumplido los dieciséis(16) años de edad debe seguirse el siguiente procedimiento:a) los menores aludidos sólo serán entrevistados por unpsicólogo especialista en niños y/o adolescentesdesignados por el Tribunal que ordene la medida, nopudiendo, en ningún caso ser interrogados en forma directapor dicho Tribunal o las partes;b) el mismo tendrá lugar en un gabinete acondicionadocon los implementos adecuados a la edad y etapa evolutivadel menor;c) el profesional actuante, en el plazo que el Tribunaldisponga, elevará un informe detallado con lasconclusiones a las que arribe;d) a pedido de parte o si el Tribunal lo dispone de oficio,las alternativas del acto pueden ser seguidas desde elexterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono,equipo de video o cualquier otro medio técnico con que secuente.En ese caso, previo a la iniciación del acto, el Tribunalhará saber al profesional a cargo de la entrevista lasinquietudes propuestas por las partes, así como las quesurjan durante el transcurso del acto, las que seráncanalizadas teniendo en cuenta las características delhecho y el estado emocional del menor;

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e) en caso de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas,el menor será acompañado por el profesional que designeel Tribunal, no pudiendo en ningún caso estar presente elimputado.ARTÍCULO 235 ter.- Cuando se trate de víctimas que prevéel Artículo 235 bis, y que a la fecha de ser requerida sucomparecencia hayan cumplido dieciséis (16) años de edady no hubieren cumplido los dieciocho (18) años, el Tribunalprevio a la recepción del testimonio, requerirá informe delespecialista a cargo del procedimiento, acerca de laexistencia de riesgo para la salud psicofísica del menorante la necesidad de que éste deba comparecer ante losestrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo conlo dispuesto en el Artículo 235 bis del presente código.-El Juez o Tribunal interviniente podrá disponer laimplementación del procedimiento establecido en elartículo anterior, cuando las circunstancias del caso asílo requieran, previo informe de un psicólogo, cuando lavíctima fuere mayor de dieciocho (18) años”.-5 Art. 378. - La prueba deberá producirse por los mediosprevistos expresamente por la ley y por los que el juezdisponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que noafecten la moral, la libertad personal de los litigantes o deterceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso.6 ́ JUFEJUS, 11 de noviembre de 2008, Marisa Herrera.-7 Trabajo presentado por la Sub Jefa del Cuerpo MédicoForense de Misiones en el mes de abril del corriente en laCiudad Autónoma de Buenos Aires.



KL MNOQRNS

Las tensiones existentes entre el derecho constitucionaly el derecho privado, son cada vez más recurrentes y asu vez controvertidas, porque al parecer tanto privatistascomo constitucionalistas, presentan su doctrina con unlenguaje distinto que hace que el tema sea algunas vecesincomprensible.De un lado, el derecho privado, consagra principiosestablecidos de manera legal que no pueden servulnerados, como el principio de autonomía de la voluntaden el contrato, el cual regula las relaciones sociales yeconómicas entre personas naturales y jurídicas, querealizan actividades mercantiles y no comerciales. De otrolado, el Derecho Constitucional ha extendido sus reglasy principios a tal punto de someter al Derecho privado, anuevas categorías como el neoconstitucionalismo.De ahí la importancia de un diálogo interdisciplinario,que permita la expedición de normas que regulen lasrelaciones en el derecho privado, en el entendido de queéstas siempre deben estar sometidas a la norma de normas:la Constitución Política.

2. IntroducciónEn la actualidad, existen tensiones entre elneoconstitucionalismo y el derecho privado, que puedengenerar inseguridad jurídica y la vulneración del principiode legalidad, ante la inexistencia de un diálogointerdisciplinario entre el derecho privado y el derechoConstitucional. En el caso concreto, el principio deautonomía de la voluntad en los contratos, es un principioque permite a las partes manifestar libremente su deseoautónomo, de celebrar o no un negocio jurídico generadorde obligaciones positivas de dar o hacer, u obligacionesnegativas de no hacer.

Para el neoconstitucionalismo, la Carta política no soloconsagra categorías relacionadas con la dignidad humana,la igualdad, la libertad, la autonomía de la voluntad, lademocracia o el Estado social de derecho; la Constitución,consagra reglas que al ser instituidos en principios,prevalecen sobre las normas de contenido legal. Elneoconstitucionalismo pondera y establece reglas deproporcionalidad, y aprueba el balance entre valores yprincipios que deben ser salvaguardados.Salvaguarda, que el derecho privado realiza mediantenormas que disponen principios, para el caso concreto,relacionados con la autonomía de la voluntad de loscontratos, es decir la autonomía de la voluntad privada.La citada autonomía, se manifiesta siempre y cuando nose vulneren los derechos fundamentales, asimismo quese persiga el interés general sobre el particular, evitandoel abuso de los derechos; la tensión se encuentra en laactividad del operador judicial, la cual debe respetar laintención de los sujetos contractuales, sin vulnerarprincipios cardinales dispuestos por la Constitución.Con el objetivo de identificar dicha tensión, en principiose hace relación al neoconstitucionalismo y laConstitucionalización del derecho privado (1), paraposteriormente identificar la tensión existente entre elderecho mercantil (2); posteriormente, se hace referenciaal neoconstitucionalismo y la vulneración de principiosdel derecho privado (3). Finalmente, se presentan lasconclusiones.

3. El neoconstitucionalismo y laConstitucionalización del derecho privadoEl neoconstitucionalismo consagra la máxima deproporcionalidad entre las reglas jurídicas de caráctercivil o comercial que enmarcan el derecho privado,

TENSIONES ENTRE EL NEOCONSTITUCIONALISMOY EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTADEN LOS CONTRATOS

José López Oliva *Asociado fundador del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos


Primera Instancia

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derechos que benefician el interés general por encima delparticular. Este hecho, produce tensiones que se expresanen una dicotomía entre el derecho privado y el derechopúblico, en particular el Constitucional1.Así las cosas, el neoconstitucionalismo que integramodelos norteamericanos y europeos, considera que laConstitución está formada por competencias sociales ypolíticas, que propenden por la igualdad, en este caso delos sujetos sometidos al derecho privado, con el objetivode transformar social y políticamente a la sociedad, desdevalores como la libertad e igualdad2, que son superiores aprincipios como la autonomía de la voluntad en loscontratos. Voluntad, la cual:Es pura y simplemente la creadora del vínculo jurídico.A partir de Savigny comienza una mutación importante,pues la voluntad pasa a formar parte de la doctrina delnegocio jurídico. La voluntad deja así de ser soberana;su validez no descansa en que la persona la exterioricecomo valor ético anterior a todo derecho, sino que reposaen el ordenamiento jurídico, el cual es necesario que lareconozca al proteger el fin querido por la voluntad3.En suma, la Constitucionalización del Derecho privadoha generado tensiones, ante todo con el denominadoprincipio base de los contratos mercantiles, denominadoautonomía de la voluntad de los contratos o negociosjurídicos, que se encaminan a generar derechos yproducir obligaciones. La Corte Constitucionalcolombiana se ha pronunciado en cuanto al citadoprincipio, señalando lo siguiente:Según ha reconocido esta Corporación actualmente laautonomía de la voluntad privada se manifiesta de lasiguiente manera: (I) En la existencia de libertadcontractual sujeta a especiales restricciones cuando porejemplo están en juego derechos fundamentales, se tratade servicios públicos, una de las partes ocupe unaposición dominante o los acuerdos versen sobre prácticasrestrictivas de la competencia; (II) se entiende que elejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertadcontractual persigue no sólo el interés particular sinotambién el interés público o bienestar común; (III)corresponde al Estado intervenir para controlar laproducción de efectos jurídicos o económicos, con elpropósito de evitar el abuso de los derechos; (IV) el papeldel juez consiste en velar por la efectiva protección delos derechos de las partes, sin atender exclusivamente laintención de los contratantes4.Esta discusión dogmática, genera tensiones entre elderecho privado y el derecho constitucional, ante la cualel juez constitucional debe ponderar lo establecido por la

ley, y lo consagrado por la Constitución, instituida comonorma de normas. No obstante, una parte de la doctrinacolombiana, es bastante crítica de la citada ponderación,al considerar que el juez debe aplicar la ley que regula lasrelaciones entre las partes, porque de lo contrario se generainseguridad jurídica, y a su vez se puede vulnerar elprincipio de legalidad5.Por otra parte, el juez constitucional y la CorteConstitucional6 colombiana dentro de su jurisdicción,interpreta las normas jurídicas en el ámbito del derechoprivado, el cual regula las relaciones entre los particulares;esta facultad, es defendida por algunos doctrinantes7, locual puede vulnerar la libertad contractual, entendidacomo la “manifestación concreta para el campo de losnegocios contractuales de la libertad jurídica, es lainstitucionalización jurídico-civil de la libertad de empresao, si se quiere, de la iniciativa privada. Incluso, en unsentido más amplio, del principio del libre desarrollo de lapersonalidad8.

4. Caso concreto de la tensión: el contrato mercantilde segurosEl seguro es un contrato mediante el cual el tomador-asegurado, le traslada el riesgo inherente a su actividad auna compañía aseguradora, a cambio del pago de unaprima o precio del seguro. Este negocio jurídico estáregulado por normas positivas, “y que en una primeraaproximación significa que la voluntad es la fuente y lamedida de los derechos subjetivos. Tal concepto, siempreirá ligado con el concepto de libertad o si se le quierellamar el derecho a la libertad9” de suscribir o no elcontrato, es decir depende de la mera liberalidad de laspartes la celebración del citado contrato bilateral, oneroso,aleatorio y donde prima la autonomía privada. Estaautonomía,está conformada por dos partes: primeramente por elpoder atribuido a la voluntad respecto de la creación,modificación y extinción de las relaciones jurídicas, y ensegundo lugar por el poder de esa voluntad referido aluso, goce, y disposición de poderes, facultades y derechossubjetivos. Los que se concretan en torno de las figurasmás típicas. La primera, considerada también comoautonomía privada en sentido estricto, referida a la esferadel negocio jurídico. La segunda, concretada en el ámbitodel ejercicio de los derechos subjetivos. Por lo que desdeesa perspectiva, la autonomía de la voluntad se analizaen dos sentidos, como creadora de normas jurídicas delordenamiento jurídico que pasan a conformarlo junto alas demás. Pero además es por otra parte creadora de

Tensiones entre el neoconstitucionalismo y el principio de autonomía de la voluntad en los contratos


relaciones jurídicas concretas y reconocidas por elDerecho10.El contrato de ejecución instantánea denominado contratode seguro, está ligado a la autonomía privada de las partes,y al derecho a la libertad consagrada desde el siglo XIXen el denominado individualismo jurídico; dichoindividualismo, es un principio que considera que el serhumano es un individuo con voluntad libre, aislado delmedio social y un fin del derecho11. Este hecho permiteal asegurador, por su mera liberalidad expedir la póliza12

de seguro, incorporando las condiciones generales yparticulares autónomamente acordadas con el tomadorasegurado.Como se ha venido señalando, la constitucionalizacióndel derecho privado produce tensiones con principios delderecho mercantil, relacionados con la autonomía de lavoluntad en los contratos, el cual genera seguridad jurídicapara las empresas de seguros, quienes tienen la certezade que las normas que reglamentan el contrato de seguro,no serán alteradas ni siquiera por parte del juezconstitucional13; operador judicial, que en Colombia haobligado por ejemplo a la compañía de seguros, a suscribirun seguro de personas vida, porque de no hacerlo sevulneran los derechos del deudor hipotecario a la igualdady vivienda digna, con el argumento de proferir unasentencia moralmente correcta y justa.No obstante lo anterior, la Corte Constitucional colombiana(1.993) señala que:La autonomía privada se inscribe en la dinámica de lalibertad que reconoce a toda persona el poder de decidirsu propia esfera personal y patrimonial. En Colombia lalibertad de contratación - en sentido amplio libertadnegocial - tiene sustento constitucional como condición,instrumento y modalidad del concreto ejercicio de variosderechos consagrados en la Carta. Baste señalar a esterespecto que la circulación de bienes, distribución ymovilización de la riqueza, derivada de la garantía dela propiedad privada, asociativa y solidaria (CP art.58) sería impensable sin recurrir al contrato; lapersonalidad jurídica a la cual toda persona tiene derechoexhibe entre una de sus manifestaciones más conspicuasla de ser centro de imputación jurídica de derechos yobligaciones generados por el fenómeno del contrato (CPart. 14)14.Este argumento, se fortalece con la manifestación querealiza la Corte, en la cual se establece que en la Cartaconstitucional colombiana, se incorporan las normassobre derechos de seguros, hecho que no se puedequebrantar con el argumento de garantizar relacionesjustas y libres. Sin embargo, la Corte Constitucional ha

señalado que el principio de autonomía de la voluntad delos contratos, debe ser coherente con la manifestaciónmaterial señalada en la Constitución, relacionada con laprotección de los derechos de las personas, de manerapreponderante de los menos favorecidos.La tensión se presenta, cuando algunos positivistas15

argumentan que la pretensión de moralidad y correcciónpor parte del juez constitucional, amparado por la doctrinadel neoconstitucionalismo, pretende regular y transgredirlos derechos de los involucrados en un contrato mercantil,que se enmarca en relaciones autónomas y libres derivadasdel contrato de seguro; autonomía privada la cual es unprincipio básico de la contratación, y que implica el poderde autonormarse o autogobernarse, en la propia esferajurídica que implica el poder de las personas parareglamentar y ordenar sus relaciones jurídicas de las quehace parte. En suma, la autonomía de la voluntad de loscontratos, representa el “poder de ordenación de la esferaprivada de la persona”16.En este sentido, la esfera privada es relevante para laCorte Constitucional de Colombia, al establecer que:el derecho al libre desarrollo de la personalidad seproyecta en opciones que elige el sujeto para cuyaactualización debe entrar con otros sujetos y ese medioal cual normalmente se apela es el contrato (CP art.16); el derecho a la libre asociación en todos los órdenesprecisas del contrato (CP arts. 38 y 39); la conformaciónde la familia, núcleo esencial de la sociedad, puedeasumir forma contractual (CP art. 42); en fin, el derechoa la libre actividad económica y la iniciativa privadarequieren del contrato como instrumento indispensablede la empresa - base del desarrollo (CP art. 333) - sin elcual no se concibe la interacción entre los diferentesagentes y unidades económicas y la conformación yfuncionamiento de mercados (CP art. 333). Resultaimperioso concluir que la libertad negocial, en cuantolibertad de disponer de la propia esfera patrimonial ypersonal y poder de obligarse frente a otras personascon el objeto de satisfacer necesidades propias y ajenas,es un modo de estar y actuar en sociedad y de ser libre y,por todo ello, es elemento que se encuentra en la basemisma del ordenamiento constitucional17.

5. El neoconstitucionalismo y la vulneración deprincipios del derecho privadoAlgunos autores18 señalan que el neoconstitucionalismo,la doctrina de la Constitucionalización del derecho privadoy el activismo judicial, vulneran principios como el deseguridad jurídica y el de legalidad.Neoconstitucionalismo, interesado en afirmar los

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los derechos humanos en el tradicional Estado social dederecho, direccionado a un Estado Constitucional deDerecho, donde convergen reglas, valores, y principios19

que deben ser protegidos. Constitucionalización delDerecho privado el cual puede generar inseguridadjurídica, por cuanto el juez constitucional interpreta normasexequibles que representaría la vulneración del principiode seguridad jurídica.Por su parte, el activismo judicial el cual puede generarprecedentes constitucionales, maneja el argumento de laobligatoriedad del cumplimiento de los citados precedenteso antecedentes jurisprudenciales, que marcan una líneaconstitucional obligatoria para los operadores judicialesdel país; no obstante, el juez constitucional cuando tratade dirimir conflictos en materia de derecho privado, sepuede apartar de los citados precedentes, siempre ycuando el juzgador estructure un fallo razonado20, y deno hacerlo se puede incurrir inclusive en el tipo penal deprevaricato.En este sentido, el juez adquiere un protagonismo judiciala consecuencia de la Constitución de 1991 y la creaciónde la Corte Constitucional, cuyo objetivo es la protecciónde los derechos fundamentales, sociales y colectivos; asu vez, la citada corporación, establece mecanismos paraque los ciudadanos de forma individual o colectiva,participen en la obligación de salvaguardar sus derechos,aun estando por fuera de la observancia de principioscomo la autonomía de la voluntad21 en los contratos;voluntad, la cual deja de ser soberana, pura, simple ycreadora del vínculo jurídico contractual, que forma partedel negocio jurídico contrato de seguro por ejemplo. Porsu parte, existen posiciones jurisprudenciales22 queseñalan que la constitucionalización del derecho privado,busca concretar de manera efectiva los derechosconstitucionales fundamentales de la persona, que puedenser vulnerados de manera expresa; por este hecho, esrelevante que el juez haga la respectiva ponderación dederechos en sus fallos. Ponderación, que en algunasoportunidades genera tensiones que se revelan en lagarantía de la protección de los derechos de las partes enun contrato. Así las cosas, para el caso concreto, la Corteha establecido que si bien existe libertad contractual, estapierde su efecto cuando existan prácticas discriminatorias,por parte del contratante dominante o fuerte en la relacióncontractual. En el caso específico la Corte señala losiguiente:La Aseguradora Solidaria de Colombia, es una entidadnacional, especializada en la actividad aseguradora, sin

ánimo de lucro, constituida bajo la forma de sociedadcomercial de responsabilidad limitada. Por tanto, si bienen principio sería improcedente la acción de tutela en sucontra, en los términos del artículo 86 de la Constitucióny 42 del decreto 2591 de 1991, en el caso en estudio seacepta su procedencia, dado el estado de indefensión enque se encuentran los actores, quienes al ser portadoresasintomáticos del virus de inmunodeficiencia humana,ven frustrados sus derechos, por el abuso de poder queen cierta medida ejerce la aseguradora, al decidir demanera arbitraria negar la suscripción de la póliza devida23.En el anterior fallo, el accionante tutela su derecho a laigualdad y a la vivienda, porque la entidad financiera leexige la suscripción de un seguro de vida con el objetivode celebrar el contrato de mutuo entre acreedor y deudor,quien es portador del virus de inmunodeficiencia humanaVIH. Se evidencia en este caso, que los derechosconsagrados en la ley tienen restricciones necesarias,según la Corte, al aplicar la denominada teoría de laconstitucionalización del derecho privado24, la cual señalaque desde la moral se deben aplicar las normas válidas yjustas; lo anterior, con el objetivo de proferir un fallocoherente con las características de las citadas normas.La Corte señala finalmente que si bien existe una disposición legal contemplada en elEstatuto Orgánico del Sistema Financiero artículo 100,que protege la libertad de tomadores y asegurados paradecidir la contratación de los seguros y escoger sinlimitación la aseguradora de su preferencia, la Sala nopuede dejar de advertir, que en este caso, los demandantesoptaron por la Aseguradora Solidaria de Colombia, puesfue esa aseguradora la que en principio estuvo dispuestaa contratar con ellos, expidiendo a su favor la pólizaque protege el inmueble en caso de incendio y de terremoto,no así la póliza de vida, bajo la excusa de que sonportadores de VIH25.Finalmente, de acuerdo a lo enseñado por Dworkin26, eljuez constitucional debe proferir la sentencia judicial quedebe contener la solución correcta del caso, inclusivecon la utilización de principios constitucionales que nose encuentren consagrados en la Constitución, con elobjetivo de garantizar la protección de los derechos de laparte débil en el extremo contractual. Se busca, según elcitado autor, que el juez constitucional profiera sentenciasgeneradoras de precedentes judiciales. Se requiere, segúnDworkin, que un juez activista no únicamente aplique lanorma, sino la interprete siempre en defensa de losderechos del ciudadano, máxime si es la parte débil de larelación contractual.

Primera Instancia �ensiones entre el neoconstitucionalismo y el principio de autonomía de la voluntad en los contratos


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La constitucionalización del derecho privado en Colombia,genera tensiones que pueden producir inseguridad jurídicaen la parte contratante considerada dominante o fuerteen la relación negocial. Por este hecho, el juezconstitucional debe hacer la ponderación respectiva, antesde aplicar los principios y derechos fundamentalesconsagrados en la Constitución, dejando sin efecto lasdisposiciones normativas establecidas en las leyes querigen el derecho privado, las cuales consagran principioscomo el de seguridad jurídica.Asimismo, las sentencias judiciales generan el denominadoprecedente constitucional, que produce una líneajurisprudencial proferida por parte de un juez activista,hecho que puede vulnerar los derechos de una parte en larelación negocial, que conllevaría a la transgresión delprincipio, igualmente, de legalidad. Lo anterior, generatensiones generadas con la ponderación de reglas,principios y derechos, cuando se regulan relaciones entreparticulares por parte del operador judicial.n del postulado de la autonomía.

NOTAS:* Abogado consultor, profesor universitario de pregradoy posgrado, conferencista a nivel nacional e internacional;Magister en Derecho de la Universidad de los Andes;Magister de la Universidad Carlos III de Madrid (España),Especializado en Derecho Comercial de la UniversidadPontificia Bolivariana de Medellín, Derecho Penal yProbatorio de la Universidad del Rosario en Bogotá; conestudios de doctorado en Derecho de la Universidad deBuenos Aires (Argentina); doctorando en Bioética médicay salud pública en la UMNG; docente certificado a nivelinternacional por la Life Office Management Asociation,Inc – Loma con sede en Atlanta-Georgia (USA). Directorde la Línea de Investigación en Derecho de laResponsabilidad y de Seguros UMNG. Ex-Director deÁrea de Derecho. Miembro de la Asociación Mundial deJusticia Constitucional. Ha escrito y publicado textos decontenido socio-jurídico. Correo electrónico:[email protected] FARALLI, Carla. La Filosofía del DerechoContemporáneo, Madrid: Hispania Libros, 2007. p. 832 Cfr. PRIETO SANCHÍS. Luis. Justicia Constitucionaly Derechos Fundamentales, Madrid: Trotta, 2003. cap.1.p.543 HERNANDEZ FRAGA, Katiuska. El principio deautonomía de la voluntad contractual civil. sus límites y

limitaciones. REJIE: Revista Jurídica de Investigación eInnovación Educativa Núm.6, junio 2012, pp. 27-46. p.294 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-186 de2011. Expediente D-8226. MP. Humberto Antonio SierraPorto5 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Constitucionalizacióndel derecho privado en Colombia. Por una justiciaindependiente en defensa de los derechos humanos. (p.2 ys.s.). Lima. Justicia y Derecho. Año 2; número 3.6 En este tema, es importante hacer referencia a lo siguiente:“La jurisdicción constitucional es la potestad decisoriaatribuida por la constitución a uno o más órganosjurisdiccionales con la precisa misión de resguardar y hacerprevalecer el principio de supremacía de la constitución entodas o en algunas de sus manifestaciones”. Cfr.GIACOMETTE, Ana. La prueba en los procesosconstitucionales. Bogotá: Señal Editora: Universidad de losAndes, Ediciones Uniandes. p. 78. Asimismo, se indica que“La jurisdicción constitucional es el estudio del órganojudicial encargado de tutelar la vigencia efectiva de losderechos humanos (como norma fundamental), la supremacíaconstitucional y el cumplimiento de las pautas mínimas queregulan los procedimientos constitucionales”. Cfr. GOZAINI,Osvaldo. Introducción al derecho procesal constitucional.Buenos Aires, 2006. Rubinzal-Culzoni, Editores. p. 477 LÓPEZ MEDINA, Diego. Interpretación Constitucional.Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura. Primera edición.p.438 GARCÍA AMIGO, M., “Teoría general de las obligaciones,Lecciones de Derecho civil II, McGraw Hill, Madrid 1995, p.130.9 STIGLITZ, Rubén; Autónoma de la Voluntad y Revisióndel Contrato, Buenos Aires 1.992. pág. 1010 Cfr. PÉREZ GALLARDO, Leonardo. Introducción alDerecho Civil. La Habana: Editorial Félix Varela. 2004.11 Ibidem. STIGLITZ, Rubén. p. 1012 Para los efectos de la presente ponencia, lease póliza deseguro y contrato de seguro como lo mismo. Existe una fuertetensión académica entre los doctrinantes López Medina yTamayo Jaramillo en el tema objeto de la ponencia. El últimoindica que “La constitucionalización del derecho privado,hace referencia a la utilización por parte del ente jurisdiccional,de la solución correcta a la controversia presentada en eldespacho judicial; pero este hecho genera inseguridadjurídica, inestabilidad económica, y pérdida de la confianzainversionista, porque se han presentado casos en paísescomo Brasil en el que algunos Bancos de crédito de consumopopular, dejaron de prestar su servicio porque un operadorjudicial negó una acción ejecutiva presentada por el acreedoren contra un deudor incumplido, fundamentando suargumento en que si el deudor pagaba la obligación a su

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¡¢£go, se quedaba sin el mínimo vital”. En: TAMAYOJARAMILLO, Javier. La Constitucionalización del derechoprivado en Colombia. Por una justicia independiente endefensa de los derechos humanos. Lima. Justicia y Derecho.Año 2; número 3. p.2 y s.s.13 Este tema ha sido tratado y puede ampliarse en el desarrollode un proyecto de investigación, si el citado proyecto esaprobado para desarrollarse en el 2014 en la UMNG. LÓPEZOLIVA, José. UMNG. Proyecto presentado y pendienteaprobación.14 Corte Constitucional colombiana. Sentencia T-240 de 1993.M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Igualmente, es relevanteseñalar, que “En todos los Códigos europeos continentalesexpedidos a comienzos del siglo anterior, la estructura de lateoría de los contratos estaba basada en cuatro pilaresfundamentales, a saber: el de la autonomía de la voluntadprivada; el del consensualismo; el principio «pacta suntservanda» o que el contrato es ley para las partes y finalmenteel principio de ejecución de buena fe de los contratos”. Cfr.SUESCUM MELO, Jorge. La aplicación del postulado de laautonomía de la voluntad en la contratación de las entidadesestatales. p. 1215 PIETRO SANCHIS. Luis. Constitucionalismo yPositivismo. Ciudad de México: Biblioteca de Ética, Filosofía,Derecho y Política. Segunda edición. p.5416 En lo relacionado con el significado de la autonomía privadase pueden estudiar los siguientes autores: ALBALADEJOGARCÍA, Manuel. Derecho Civil. Derecho de Obligaciones:La obligación y el contrato en general, Tomo II, volumenprimero, 8ª ed., Barcelona, Librería Bosch, 1989, pp.391 392;id., Compendio de derecho Civil, 7ª ed., Barcelona, LibreríaBosch, 1990, pp.191 192; L. DÍEZ PICAZO / A. GULLÓN,Sistema. p.371; id., Instituciones de Derecho civil, vol.1,Madrid, Tecnos, 1995, pp.253-259; D. ESPÍN CÁNOVAS,Manual de Derecho Civil Español: Parte General, vol.I,Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1982, pp.504506; íd., Manual de Derecho Civil Español: Obligaciones yContratos, vol.III, Madrid, Editorial Revista de DerechoPrivado, 1983, pp.355 359.17 Corte Constitucional colombiana. Sentencia T-240 de 1993.M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.18 Ob. Cit. TAMAYO JARAMILLO, Javier.19 GARCIA FIGUEROA, Alfonso. Principios y PositivismoJurídico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1998p. 61 y ss. Aunque, la autonomía de la voluntad en loscontratos puede pasar de ser una regla a un principio. Loanterior, por cuanto “La supervivencia del contrato estágarantizada, por ser el vehículo que mejor atiende losintereses y requerimientos de los individuos. La ley no puedepreverlo todo, pues por su naturaleza es abstracta y lejana.Al tener cada persona necesidades distintas, nadie mejorque cada interesado puede conocer de su urgencia eimportancia. Por lo demás, el óptimo intercambio de riqueza

y servicios solo se obtiene mediante la iniciativa individualy el contrato es el instrumento de esta libertad”. Cfr.SUESCUM MELO, Jorge. La aplicación del postulado de laautonomía de la voluntad en la contratación de las entidadesestatales. p. 1420 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-836 de 2001.Expediente: D-3374 M.P. Rodrigo Escobar Gil.21 Ibidem. HERNANDEZ FRAGA, Katiuska. p. 2922 “El derecho fundamental objeto de una acción de tuteladebe corresponder a una consagración expresa y positivaefectuada directamente por el Constituyente que decidereservar ámbitos de la persona de la intromisión estatal oestablece prestaciones y garantías que se incorporan comosituaciones activas de poder de los sujetos oponibles almismo. No tienen ese origen y mal puede pretenderconferírseles ese carácter, las situaciones subjetivas activaso pasivas derivadas de la concesión recíproca de facultadesque intercambian entre sí las partes de un contrato y queconstituyen su contenido. Si bien la contratación es unamanifestación de la libertad contractual y el ordenamiento lebrinda reconocimiento, dentro de ciertos límites, hasta elpunto de imponer judicialmente su cumplimiento, no por ellolos derechos derivados de la matriz del contrato - que no dela Constitución - adquieren rango constitucional”. En: CorteConstitucional de Colombia. Sentencia T-240 de 1993.Expediente T-9665. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

23 Corte Constitucional colombiana. Sentencia T-1165 de 2001.Referencia: expediente T-500.674M.P. Alfredo Beltrán Sierra.24 Constitucionalización del Derecho privado que se apoyaen el denominado Derecho procesal constitucional, el cuales definido por Ernesto Rey Cantor, como “un conjunto deprincipios y normas jurídicas consagrados en la constitucióny la ley, que regulan los “procesos constitucionales. Cfr.REY, Ernesto. Derecho procesal constitucional, derechoconstitucional procesal, derechos humanos procesales.Bogotá; 2001, Ediciones Ciencia y derecho. p.1925 La Constitución política de Colombia, indica que laadministración de justicia es una función de carácter público,independiente de los demás poderes públicos, cuyasdecisiones deben caraterizarse por su independencia ypermanencia donde prevalece el derecho sustancial sobre elprocesal; este último, el cual debe ser desconcentrado yautónomo, porque de lo contrario existirán sanciones. Cfr.Constitución Política de Colombia, 1.991, art. 228. Asimismo,la carta constitucional ordena que los operadores judicialesen sus fallos estarán sometidos a lo señalado por la ley, yeste genera tensiones que son resueltas a través de laponderación de reglas que se convierten en principios. Señalala Constitución, que “La equidad, la jurisprudencia, losprincipios generales del derecho y la doctrina son criterios

Primera Instancia ¤ensiones entre el neoconstitucionalismo y el principio de autonomía de la voluntad en los contratos


¥¦§¨©¨¥ª«¬ « ©¥ ¥®¯¨°¨¥ ±¦¨®¨¥©²³ ´µª. Constitución Políticade Colombia, 1.991, art. 230.26 Es relevante señalar, que el control de legalidad por vía deacción faculta a la Corte Constitucional para declarar lainexequibilidad de la norma regla o norma principio. Por suparte, en el control de legalidad por vía de excepción, es elfuncionario u operador judicial quien está facultado paraabstenerse de aplicar la ley. En el derecho natural la normatiene valor de acuerdo a su contenido interno, el cual debeser acertado y justo. Sin embargo, la norma que regula unarelación en el derecho privado positivizado, tiene validezporque ésta ha sido estructurada e incorporada al sistemanormativo, por parte del ser humano investido de autoridad.Cfr. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona,España Editorial Ariel. 1982. p.23

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El Estado de Derecho cuenta entre una de sus mayorespretensiones la de constituirse en el gobierno de las leyesy no de los hombres, en este sentido la vigencia de la leyaparentemente está ligada a su interpretación literal, loque sin duda preservaría la autoridad del legislador y laseguridad jurídica al hacer previsible la aplicación delderecho, sin embargo: ¿es posible la resolución de todaslas controversias jurídicas mediante la interpretaciónliteral de la norma?Al hablar, al recibir una carta, al suscribir un contrato,entre otras de nuestras actividades cotidianas procedemosa efectuar interpretaciones literales, pese a ello nopodríamos por ello tampoco sostener que en dichasrelaciones dos personas no puedan llegar a conclusionesdiferentes respecto a la interpretación de un mismo texto.En el ámbito judicial, para resolver dicha problemática eljuez en el marco de su independencia al interpretar¿descubre o crea derecho?Ahora bien para un estudio del problema de lainterpretación literal paradójicamente se tiene como unprimer obstáculo determinar qué se entiende porinterpretación literal, ello si se considera que los propiosjueces tienen diferentes concepciones antagónicas sobresu significación1, e incluso habitualmente pasan de unainterpretación literal a una no literal sin siquiera darsecuenta.El presente trabajo desarrolla la relación entreinterpretación literal y discrecionalidad judicial, con laaclaración de que el presente análisis no alcanza asituaciones en las que entran en controversia el tenorliteral de la ley con la moral, ni alcanza a la arbitrariedadjudicial entendida en este contexto como la actividad ilícitareferida a la tergiversación malintencionada del lenguaje

ÐÑÒÓÔÕÐÑÖÕÖ DE LA NORMA Y DECISIÓN JUDICIAL

Boris Wilson Arias López* Asociado fundador del Colegio de Abogados Procesalistas Latinoamericanos

para alcanzar y justificar un determinado resultado enuna decisión judicial2, situación que por tanto secontrapone a la discrecionalidad judicial entendidabásicamente como la facultad que ofrece el ordenamientojurídico a los jueces para resolver una problemáticajurídica entre varias posibilidades todas constitucional ylegalmente admisibles.

2. La interpretación judicial y la respuesta única enel derecho.La importancia del texto en la regulación de las conductasse remonta a la interpretación de los documentosreveladores de la fe, donde únicamente una o un iluminadopodía resguardar la voluntad divina traducida en un textoreligioso (Biblia, Koran, Torah, etc), así el apocalipsissostiene: “Yo atestiguo a todo aquel que escucha mispalabras de la profecía de este libro que, si alguno añadea estas cosas, Dios añadirá sobre él las plagas escritas eneste libro; y si alguno quita de las palabras del libro deesta profecía, quitará Dios su parte del árbol de la vida yde la ciudad santa que están escritos en este libro”3,posteriormente y tras producirse la separación iglesia-Estado, dicha concepción de la interpretación sin dudaalguna inspiró la aplicación e interpretación de la ley y losjueces se convirtieron en oráculos y sacerdotes de la ley,misma que se encontraba por sobre el sentido común dela y del ciudadano.Durante el período del imperio romano y a efectos depreservar la voluntad del emperador se tiene que: “Laprohibición de toda interpretación privada se encuentraen el Digesto en forma clara y terminante: “Los libros, ysobre todo los comentarios sobre las leyes, estánprohibidos. Cuando haya duda sobre el sentido de unaley, los jueces deben someterla a la decisión del emperador,


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Todo el que estuviera en contacto con el Derecho,profesor o juez, debía abdicar la libertad de su inteligenciay limitarse a operaciones puramente mecánicas…”4, loque se proyectó al derecho privado, de forma que lainterpretación en general se caracterizó por ser formalista,centrándose por ello en el significado y tenor de laspalabras, así en un contrato para precautelar la promesade las partes resultaba la prevalencia de las palabras porsobre la voluntad de las partes.Con la formulación de la teoría de la soberanía popularRousseau dedujo que los ciudadanos elijen a susrepresentantes quienes a su vez elaboran la ley -la leycomo expresión de la voluntad general- que subordina lavoluntad individual, de forma que toda torpeza o injusticiaen la ley le era imputable en definitiva al ciudadano queen su caso erró al elegir a sus representantes y que portanto debía sin duda sufrir las consecuencias de susdecisiones, lo que a su vez llevó a la conclusión de queobjetivamente hablando no era posible considerar que lavoluntad popular convertida en la ley pudiese ser injusta,ello en virtud a que era el propio ciudadano quienestablecía la ley a través de sus representantes así no eraadmisible que alguien pudiese ser injusto consigo mismo.Por su parte Montesquieu concibió al Poder Judicial comoun órgano no democrático sometido a la voluntad de lasmayorías del Parlamento, en este sentido los jueces noeran elegidos por el pueblo, de forma que no resultabaadmisible que pudiesen dejar sin efecto una ley emanadade un órgano eminentemente democrático, en este sentidopara Montesquieu el Poder Judicial se constituía en unpoder neutro a cuyos miembros les estaba vedadointerpretar la ley debiendo únicamente aplicarla, asísostuvo que: “…los jueces de la Nación, como es sabido,no son ni más ni menos que la boca que pronuncia laspalabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigarla fuerza y el rigor de la ley misma…”5, configurándoselo que Juan Antonio Amado García califica de el “mitodel legislador racional”.De ahí surge la escuela de la exégesis cuyo momentoculminante se dio en 1804 con la publicación del CódigoCivil napoleónico que se consideró sistematizaba todaslas fuentes del derecho existentes en la materia(costumbres, leyes dispersas y contradictorias, etc.), deforma que eliminaba toda contradicción en las mismasencontrándose en dicho código todas las respuestas atoda problemática jurídica a plantear, es decir: “la culturade la codificación elevó a la categoría de dogma doscriterios tendencialmente contrapuestos: obligacióninexcusable de resolver todos los casos por parte del

juez y la calificación del mismo como boca muda de laley, excluyendo la posibilidad de ser creador de derecho.Para hacer compatibles ambos postulados era necesarioestablecer otros dos dogmas; la plenitud y la coherenciadel sistema (ausencia de algunas y de antinomias)”6 yredujo el derecho a la ley, de manera que conociendo laley se conocía el derecho, aspecto que llevó al profesorBuglet a sostener: “No conozco el derecho civil; no enseñomás que el código de Napoleón” de esta forma la actividaddel juez debía ser fiel a la letra y la enseñanza del derechode memoria.

Así “la revolución francesa supuso el paso desde elderecho común (sustancial y formalmentejurisprudencial) a un sistema basado exclusivamente enla Ley. Como sabemos, la doctrina revolucionaria seasienta sobre la ley como única fuente del derecho, estoes, en la creencia de que la ley, entendida como la voluntadomnipotente del pueblo soberano, constituye el únicofactor de creación del derecho y lo abarca en su totalidad.Pero la reducción del derecho a la ley dio lugar a unsegundo reduccionismo: la estructuración de la ley segúnel modelo del “código”. La ley ya no podía aparecer comoun simple agregado o repertorio legislativo, sino que debíasometerse también a los dictados de la razón universalconvirtiéndose en un sistema coherente, completo yunivoco”7, entonces es posible concluir que para estaescuela los códigos preveían una respuesta correcta atoda problemática jurídica.Bajo la consideración de que la única fuente del derechoera la ley que emanaba del Parlamento lo lógico eraconsiderar que sólo el Parlamento podía interpretar laley, así el Inglaterra el máximo tribunal justamente recaíaen el parlamento que hacía la ley y verificaba su correctainterpretación por parte de los jueces, mientras que enFrancia surge el tribunal de casación que velaba por lavoluntad del legislador e impedía la interpretación de laley por parte de los jueces, teniéndose entoncesbásicamente que: “La idea de la exégesis era pues doble:por un lado los textos legales eran claros y transparentes,más aun cuando representaban el sentido democráticode las instituciones con indudable legitimidad. Y ensegundo lugar, el juez era un servidor fidelísimo de la leyy debía aplicarla sin dudas ni murmuraciones, puesademás cumplía un papel de custodio de la legalidad y node la constitucionalidad”8.Sin duda la escuela de la exegesis implicó un culto allegislador considerado perfecto e infalible y la aparicióndel “código” eliminaba la posibilidad de considerar laexistencia de vacíos jurídicos o antinomias jurídicas, de

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ley sino que más bien les estaba vedado hacerlo, pues lamisma podía aplicarse mecánicamente por lo que tampocohabía cabida alguna para la discrecionalidad en la decisiónjudicial, por ello: “…se dice que cuando Napoleón supode la publicación de los primeros comentarios al Códigode 1804, exclamó: ¡Mi Código está perdido!...”9.El formalismo ingenuo de siglo XIX en el que se incardinala escuela de la exégesis se fundaba en las siguientespremisas: “a) el sistema jurídico es completo, de maneraque no hay lagunas y, por tanto, nunca va a tener el juezque “inventar” para un caso la solución que ninguna normapreestablecida contempla; b) el sistema jurídico escoherente, y, por tanto, no hay en él antinomias, con loque nunca va a suceder que un juez se tope con que parael caso que le toca resolver se contienen en elordenamiento vigente normas que prescriben solucionescontradictorias entre sí; y c) el sistema jurídico es claro,de manera que las soluciones que para cada casoprescribe están dadas con nitidez suficiente como parahacer su interpretación o bien innecesaria o bien muysencilla”10, entonces la interpretación se concibió comoun acto de conocimiento y no como un acto de voluntad,diferenciándose con claridad entre el momento de creacióndel derecho y el momento de aplicación del derecho, entreel papel del legislador y del juez, por lo que el métodoutilizado no podía ser otro que el de la subsunción.Ahora bien, siendo algunos de los postulados de la escuelade la exégesis, la completitud del ordenamiento jurídicoy la no existencia de “lagunas jurídicas”, entonces todojuez estaba compelido a resolver los casos sometidos asu competencia -non liquet- lo que provocó que: “…losmismos juristas de la escuela exegética cometieranfrecuentes infidelidades al método que ella postulaba…recurrían a la voluntad presunta del legislador y a losprincipios generales del derecho, sino también a lageneralizada costumbre de emplear, para la tareainterpretativa, una seria de máximas o adagios…”11 v.gr.Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus -dondela ley no distingue, no debemos distinguir-, cessante legisrationes, cessat ejus dispositio -cesando las razones de laley, cesa su disposición-, etc., ficciones que justamentecontradecían a los postulados básicos de la propia escuelade la exégesis.Fue entonces que la escuela de derecho libre denunciaráel culto al fetichismo de la ley escrita y que el derechotiene más lagunas que regulación, lo que puso aldescubierto que la concepción de un orden jurídico comoun todo cerrado y completo era insostenible, además dereivindicar abiertamente para el juez un papel creadorfundamentalmente frente a lagunas jurídicas referidas a

la inexistencia de norma que regule un supuesto, en cuyocaso se admitía el uso de la analogía o la integración (quea partir dos o más normas crea otra) o frente a antinomias,es decir ante la existencia de dos normas cuyo supuestoes el mismo pero sus consecuencias son incompatibles –v.gr. una prohíbe y la otra permite- en cuyos casos laresolución del juez se encuentra sin duda al margen detoda ley escrita.Gény12 distinguió entre lo dado y lo construido en elderecho, entre la técnica y la ciencia del derecho, es decirsostuvo que la interpretación literal de la ley permitesuperar la incertidumbre y la oscuridad de la ley, perocuando la ley no otorga respuesta es decir el juez estáante una laguna jurídica, falta de claridad de la ley y/ofrente a antinomias se encuentra autorizado a la libreinvestigación entre el resto de fuentes del derecho:“…Cuando la norma resulta insuficiente, el jurista no tieneotro remedio que recurrir al derecho consuetudinario…Así como debe respeto a la ley, también debe sometersea la realidad social a los fines de evitar cualquierarbitrariedad. Finalmente, verificada la insuficiencia delderecho consuetudinario, el jurista debe recurrir alDerecho Natural… La investigación es libre, ya que sesustrae a la autoridad del derecho positivo y busca en lasmismas fuentes del derecho la solución reclamada por lajusticia y la utilidad sociales. Es asimismo científica,puesto que no descansa sobre apriorismos ni se lleva acabo por medio de intuiciones…”13, de ahí que paraGény el derecho a efectos de la interpretación no se agotaen las fuentes formales del derecho como la ley sino queabarca a las fuentes reales del derecho y: “…”Por eso –expresa Gény- el trabajo que incumbe al juez me haparecido poder calificarle: libre investigación científica;la investigación libre, toda vez que aquí se sustrae a laacción propia de una autoridad positiva; investigacióncientífica, al propio tiempo, porque no puede encontrarbases sólidas más que en los elementos objetivos quesólo la ciencia puede revelar”…”14 entonces para Gényel juez debe decidir el litigio aplicando la norma que dictaríasi fuese legislador.En Alemania Savigny bajo el entendido de que el derechodebe evolucionar a la par de la realidad introdujo el elementohistórico15 a la interpretación, entendiendo que:“…interpretar es reconstruir el pensamiento ínsito en laley, a través de cuatro elementos: el elemento literal, lógico,histórico y sistemático…”16, sin embargo rechazó elelemento teleológico entendido como la finalidad objetivade la norma buscada por el legislador debido a laimprecisión y vaguedad de los fines perseguidos por lasnormas, es decir Savigny creía que no era posible a unjuez conocer los móviles que impulsaban al legislador en

Primera Instancia ðñýøWilson Arias López


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criterio en el riesgo de convertir al juez en legislador. Entodo caso para Savigny los elementos de la interpretación:gramatical, lógico, histórico y sistemático permitían a unjuez interpretar la ley con objetividad y certezaeliminándose así valoraciones personales.Para Ihering en cambio la autoridad judicial debeidentificar y luego ponderar los intereses contrapuestosen cada caso concreto para ello debe considerar que: “sicada norma nace de la necesidad, sentida por el legislador,de solucionar un problema, el eje central de lainterpretación pasa a ser el fin de la norma”17.En todo caso: “La interpretación antiformalista, sinembargo, no es discrecional o subjetiva. Le exige al juezun mayor conocimiento de las realidades en las cuales hade operar la norma. Por tal razón, Ihering, Gény, Ehrlichy los otros teóricos de la interpretación libre le exigían aljuez una mayor preparación interdisciplinaria en economía,sociología, psicología, etc., para poder calcularcorrectamente si una cierta interpretación de la leyproduciría las consecuencias que su fin exigía”18, esdecir la interpretación buscaba saber cómo pensó ellegislador o en su caso como habría pensado.Para el realismo jurídico en cambio la interpretación yano consistió tanto en conocer sino en valorar y decidir,para ello se utilizan criterios extrajurídicos –sociológicos,económicos, etc.-, en este sentido en definitiva se partede la idea de que el juez primero decide y luego reciénmotiva posición jurídica que bien puede resumirse en lafamosa frase del juez norteamericano Charles EvansHughes en sentido de que: “Vivimos bajo una Constitución,más la Constitución es lo que los jueces dicen que es”.Por su parte Hans Kelsen máximo representante delpositivismo jurídico caracterizado por separar derecho ymoral en su “teoría pura del derecho”, separa el “ser” del“deber ser” ámbito último al que pertenece el estudio delderecho, excluyéndose así de la ciencia del derecho todoelemento extra-jurídico y por ello su teoría no puedeconcebir un derecho justo o injusto, verdadero o falsosino únicamente válido o inválido, de manera que elderecho válido no emerge de un hecho sino de suconformidad con otra norma superior v.gr. laConstitución.De ahí que, “Sostiene Kelsen que la relación entre unagrada más alta y otra más baja del orden jurídico, comola que existen entre la Constitución y la ley, o entre la leyy la sentencia judicial, es una relación de determinación oligamiento (bindung): la norma de grado superior regulael acto por el que es producida la norma de grado inferior(o el acto de ejecución, si sólo de éste se trata); prescribe

con eso, no sólo el procedimiento en que se produce lanorma inferior, sino también, eventualmente, el contenidode la norma a producirse. Pero la determinación no esnunca completa. La norma de grado superior no puedeligar en toda dirección al acto por el que es ejecutada.Siempre ha de quedar un margen más o menos amplio delibre apreciación, de manera que la norma de gradosuperior tiene siempre, con relación al acto de producciónnormativa o de consumación que la ejecuta, el carácterde un marco que ha de ser llenado por ese acto… Entodos estos casos, la norma a ejecutarse constituye sóloun marco de ejecución, por lo que es regular todo actojurídico que se mantiene dentro de ese marco llenándoloen algún sentido posible”19, es decir que para Kelsencuando la ley no regula una situación jurídica es el propioordenamiento jurídico que habilita al órgano jurisdiccionala crear una norma individual a través de la sentencia ypor ello “…Kelsen, por ejemplo, recomendaba no incluiren el texto conceptos como el de justicia, libertad oigualdad…”20.Posteriormente, H.L.A. Hart diferenció las zonas decerteza del derecho que pueden catalogarse comoparadigmáticos estándares donde la respuesta a unacontroversia judicial la da el ordenamiento jurídico y zonasde penumbra catalogados como difíciles, en los cuales la“textura abierta” del derecho hace dudoso el contenidode una regla, es decir para Hart “…toda expresiónlingüística tiene un núcleo de significados y una área depenumbra. El núcleo del significado de una expresiónestá conformado por los casos de fácil interpretación, esdecir, aquello en los cuales casi todos los intérpretesestarían de acuerdo en la expresión que se aplica-o no seaplica a los hechos considerados”.Entonces cuando no hay derecho aplicable al caso el juezresuelve con discrecionalidad no irracionalmente, sinoque resuelve al margen derecho es decir un caso es difíciljustamente porque por la ausencia de derecho hace deljuez un legislador para el caso concreto, de forma que:“…aún si las normas pudieran ser redactadas de maneraque pudieran resolver, de antemano, todas las cuestionesposibles que surgieran sobre su significado, adoptar talesnormas chocaría frecuentemente con otros fines que elderecho debe acariciar. Un margen de incertidumbre debeser tolerado…”21.Por su parte, Dworkin en 1967 para impugnar lo que élllamó “la versión más poderosa del positivismo jurídico”representada por Hart publica “¿Es el derecho un sistemade reglas?” donde sostiene que el derecho no sólo contienereglas sino principios criticando la discrecionalidad quesu teoría otorga a la decisión del juez en los casos difíciles:“a) porque toda regla se fundamenta en un principio y,

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los principios en el ordenamiento jurídico, entonces, eljuez que tenga dudas en los “casos difíciles”, no creauna norma retroactiva que antes no existía, sino que aplicalos principios existentes”22, en este sentido Dworkin niegaque los jueces puedan crear derecho y sostiene que laposibilidad de otorgar discrecionalidad a los juecesdesemboca en inseguridad jurídica cuando los principiosdel derecho provocan que el ordenamiento jurídico preveauna sola respuesta a cada problemática jurídica.Para visualizar su teoría Dworkin ofrece la imagen de unjuez ideal que bautiza como “juez Hércules” capaz deconocerlo y de resolver toda causa sometida a sucompetencia de forma correcta.Cuando Hart preparaba una respuesta a Dworkin muere,y Penelope A. Bulloch junto a Joseph Raz editan el Postscríptum al concepto de derecho en base a los apuntesque dejó a medio trabajar, donde Hart respecto a loscontextos difíciles sostiene que la discrecionalidad judicialno vulnera la seguridad jurídica del ciudadano pues al notener éste una regulación jurídica no puede justificarseexpectativas jurídicamente protegidas y que en todo casola creación del derecho del juez es únicamente para elcaso particular por lo que no invade el ámbito decompetencias del legislador facultado para crear normasde carácter general.De ahí se extrae que la diferencia entre la concepcionesde Hart y Dworkin se origina en definitiva en laconcepción del derecho, es decir que para Hart la relaciónentre derecho y moral no era necesaria sino eventual, encambio para Dworkin toda regla del derecho estásustentada en un principio, en otras palabras para Hart laaplicación del derecho podía hacerse de formaasépticamente valorativa por ello era una teoría positivistaen cambio para Dworkin ello no es posible al grado deque a su criterio “aún cuando ninguna norma establecidaresuelva el caso, es posible que una de las partes tenga elderecho a ganarlo”23.De lo referido y respecto a la discrecionalidad judicial esposible identificar básicamente las siguientes posicionesdoctrinales: “a) la teoría positivista-formalista, quesostiene que un sistema jurídico es siempre un sistemalógicamente cerrado en el cual se puede deducir decisionescorrectas a partir de reglas jurídicas predeterminadas,valiéndose exclusivamente de medios lógicos; b) la teoríarealista, para la cual no hay reglas, por lo que lasdecisiones de los tribunales son el producto de laspreferencias personales e incluso de los prejuicios de lospropios jueces; c) la teoría de Hart y el positivismo comométodo, según la cual los jueces aplican normalmente las

reglas a los casos fáciles, pero que tienen discreciónjudicial para crear derecho en los llamados casos difíciles;d) la teoría de la “única respuesta correcta” de Dworkin,según la cual el derecho está compuesto por reglas yprincipios, todos preexistentes a la actuación judicial, yque en los principios encuentra el juez la única respuestacorrecta al caso que ha de decidir”24, ahora bienconforme se desarrollará en el punto siguiente todas estasposiciones pueden desembocar en extremos indeseablese inconvenientes.

3. Interpretación literal y discrecionalidad judicialA efectos del presente trabajo considero debe tenersepresente que: “Si tenemos en cuenta la relación designificados que los lingüistas dan a la locución“significado literal” podemos afirmar que entre losfilósofos del lenguaje no existe una unanimidad a la horade entender dicha locución. Y que, al menos, existenactualmente dos teorías distintas acerca de su uso: lasteorías semánticas que conciben el significado literal comoaquel que se obtiene al margen del contexto, y las teoríaspragmáticas para quienes incluso el significado literal deun enunciado no puede determinarse al margen delcontexto en el que se emite”25. En efecto y en referenciaa la interpretación literal ello puede evidenciarse si seconsidera la máxima latina in claris non fit interpretatio-lo que ya está claro no necesita interpretación- que implicaque si la declaración de la voluntad legislador expuestaen el texto legal es inequívoca no necesita interpretacióny debe simplemente aplicarse.La referida máxima in claris non fit interpretatio implicauna teoría literalista que parte del supuesto de que laspalabras tienen un significado propio y único que ademásno cambia de forma, que en la interpretación literal elsignificado de las palabras es el natural y obvio paracualquier ciudadano, así al juez le está vedado interpretarlo obvio.De ahí se generan dos corrientes, los que sostienen quela interpretación únicamente es procedente si la normaes confusa, ambigua o imprecisa y la que sostiene que lanorma siempre debe interpretarse, así “Wrolblewski nosdice que interpretamos siempre que nos encontramosante un término dudoso. A contrario sensu, cuando nonos encontremos ante un término dudoso, no se interpreta.Sosteniendo la tesis contraria tenemos a Luis PrietoSanchís. Sus palabras son concluyentes: “Decidir queun texto es claro u oscuro es justamente una conclusiónque sólo se alcanza después y no antes de interpretar eltexto, y esta conclusión tampoco ha de ser universalmentecompartida por todos los intérpretes…”26, y en efectoresulta contradictorio sostener el in claris non fit

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i()*+,+etatio sin una previa interpretación que evidencieque no se requiere interpretación, es decir “La simpleafirmación de que un texto es claro implica ya una laborhermenéutica previa que llevó a la conclusión de suclaridad”27.En efecto, la experiencia revela que el lenguaje provocaal menos los siguientes problemas interpretativos referidosa ambigüedad, pues las palabras pueden usarse de maneradiversa y generar diferentes significados, piénsese porejemplo en un chiste como el siguiente: “…”Una nochede invierno, el cliente de un bar, después de habersetomado varios tragos, saca una langosta viva del bolsillode su chaqueta y comienza a jugar con ella sobre la barra.Al cantinero le gusta la langosta y así se lo expresa alcliente. El cliente, agradecido por el comentario, le regalala langosta al cantinero. El cantinero dice: “Muchasgracias, me la llevaré a casa para cenar”. A lo cualresponde el cliente: “no haga eso, ella ya ha cenado. Mejorllévela al cine”. Dentro del habla común, uno de losmecanismos más usados para generar humor en chistesde contenido lingüístico es atribuir a alguien unainterpretación literal de las palabras, que, de otra forma,no serían normalmente interpretadas… De hecho, elefecto humorístico lo trae la interpretación literal, peroclaramente inadecuada, que alguien da a unaemisión…”28, y vaguedad referida al campo de aplicacióno amplitud de una palabra no plenamente definido, asípor ejemplo el concepto de plazo razonable es decir¿Cuánto tiempo debe transcurrir para que un plazo dejede ser razonable?Por otra parte por muy clara que parezca una palabra ofrase su significado se determina por un conceptogeneralmente compuesto por otros elementos sin loscuales no podría entenderse el concepto, y por la relacióncon otras palabras generalmente opuestas, de manera queno es posible entender el color “azul” sin distinguirlo delos otros colores como el “celeste” y su sentido no puedeobtenerse sin considerarse previamente el contextonormativo al que pertenece de tal forma que: “…unapalabra que, aisladamente, es ambigua, polisémica, esdecir, que tiene más de un sentido, puede tener un únicosignificado claro cuando es considerada en el contextode un enunciado. Entre el enunciado y las palabras que locomponen hay una relación no unidireccional, sinobidireccional (o, si se quiere, circular): el significado delenunciado es determinado por el sentido de las palabrasque lo componen (tomando en cuenta las reglas sintácticasde la lengua y la posición de cada palabra en el enunciado),pero también el significado global del enunciado determina,

aclara, el significado de las palabras que locomponen…”29.De ahí extraemos la relevancia del contexto en el que seusa una palabra o frase “por ejemplo, el enunciado“volveré a casa de mi padre” no significa lo mismo en elcontexto de una conversación entre amigos que en elcontexto del sermón en una misa dominical…”30, alcontexto pragmático del uso de la palabra o frase, así enuna reunión en la que se encuentren presentes variasmujeres se frustraría un mensaje de “te presento a Josefa”sin señalar a la persona con ese nombre.Y ello a la vez nos impele a recordar que las palabras sonun puente entre el individuo y la sociedad a la quepertenece, por tanto si bien las palabras no tienen unsignificado propio no significa que el participante en unaconversación pueda modificar dicho significado a suantojo, ello porque: “En el lenguaje se da la síntesis entrela experiencia del mundo y la realidad personal. En ellenguaje, donde habita el ser, según Heidegger, se incluyeel contenido transmitido y ese contenido abarca laexperiencia del mundo y la conciencia histórica… Laexperiencia de diálogo que permite a los interlocutoressituarse en el lugar del otro para comprenderlo”31, esdecir sólo así podría comunicarse el contenido de la ley,un poema, una carta; es decir si los emisores y receptorestienen experiencias y forman parte de una cultura común.De lo referido se extrae que hoy día ya no es posiblenegar las limitaciones del legislador para preverlo todo demanera expresa en la ley como lo hizo en su momento laescuela de la exégesis, debiendo recordarse más bien que:“…parece una evidencia concluir que el hecho de queexistan medios o instrumentos jurídicos para remediarlas lagunas, no quiere decir que las lagunas no existan(sería como decir que una lavadora no se estropea porqueexisten mecánicos que la arreglan; la lavadora sufreaverías, cuestión distinta es que estas tengan solución)”32,en este sentido el comienzo para encontrar la respuesta aun problema sin duda alguna comienza reconociendo laexistencia del problema.La exclusión de aspectos de la realidad como elsociológico, el cultural, el político, entre otros y reducirel derecho a la ley como lo hicieron la escuela de laexégesis y Kelsen, descontextualiza el derecho asíentendido, cuando más bien la creciente complejidad delas sociedades contemporáneas provoca que para laresolución de controversias jurídicas deba hoy díatomarse en cuenta cada vez más elementos extra-jurídicos.Por otra parte cuando HLA Hart y Kelsen ante un vacíojurídico reducen la decisión juridicial a la voluntad de la

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a una determinada realidad sobre la cual debe resolver deforma que su libertad de decisión está condicionada a lamisma pero a su vez respecto a Dworkin se tiene que ladebilidad del juez Hércules imaginado por el mismo devienejustamente de ser imaginario, lo que hace a la vez que latesis de la existencia de una respuesta única no seaverificable además debe considerarse que los valores quehacen a los principios no son estáticos es decir sutransmutación no es repentina sino gradual, lo que impideen sociedades cada vez más plurales exista un consensoo unanimidad sobre la decisión correcta lo que sin dudapermite que las autoridades judiciales cuenten con unmargen de discrecionalidad no irrestricta sino determinadapor el contexto –espacio y tiempo- en el que resuelveuna problemática.En lo que refiere al realismo jurídico, éste ignora queexiste algo preestablecido a la decisión judicial que limitala discrecionalidad judicial, que impide que un término otexto pueda tener cualquier significado puesparadójicamente ello implicaría sostener que no tienesignificado alguno, en tal sentido “Si la ley dice “vehículo”podemos dudar de si se refiere a vehículos de motorsolamente, o también a vehículos sin motor, a vehículosespaciales, a patinetes, a carros, a sillas de ruedas, etc.,etc., y la decisión al respecto se establece por vía deinterpretación; pero nadie en su sano juicio pensaría quede la referencia de ese término pueda formar parte unbalón de futbol o una serpiente”33, lo contario haría dellegislador alguien innecesario.Es decir el reconocimiento del margen de discrecionalidadinterpretativa a favor de una autoridad judicial es inevitablepero ello no implica necesariamente que deba ser absolutapues la misma puede y debe controlarse mediante laargumentación que debe contener la decisión es decirque cuando las partes al interior de un proceso judicialtienen interpretaciones encontradas el juez debe responderpor qué no sigue la interpretación perdidosa lo contrarioharía de una sentencia un acto de voluntad -meraexpresión de fuerza- sujeto al capricho y las preferenciaspersonales pues: “¿Qué puedo objetar contra alguien queme diga que prefiere los helados de chocolate a los devainilla?”34.De ahí se tiene entonces que cuanto más se aleje unainterpretación de la literalidad de un texto normativo serequiere que la autoridad jurisdiccional aumente de maneraproporcional la argumentación explicando dichoalejamiento.Asimismo el análisis literal de un texto debe efectuarse apartir de las particularidades de un caso concreto

condicionado por la realidad en la que se desenvuelve elintérprete, de ahí por ejemplo que la experiencia históricade la humanidad impide interpretaciones de una normaque pueda justificar la pobreza, la injusticia, ladiscriminación, entre otros ello hace se reitera que alaplicar el derecho el juez no sea plenamente libre paraelegir entre los diversos significados descriptivos yemotivos.Finalmente, las reglas técnicas del manejo jurisprudencialtales como la diferencia entre ratio decidendi y obiterdicta, las reglas que rigen la modificación jurisprudencialse constituyen en un importante mecanismo de controlde la interpretación judicial de forma que ningún tribunalpuede adoptar una decisión que no está dispuesto a seguiro a sufrir en carne propia.

4. Conclusiones.Todo juez desarrolla su función jurisdiccional entre teoríascognitivas de la interpretación -que hacen referencia aque se puede conocer el derecho- y entre teoríasescépticas -que niegan que la interpretación sea unaactividad de conocimiento sino de valoración y decisión-, posiciones dogmáticas que compiten entre sí para laresolución de cada uno de los casos que resuelve.En sociedades cada vez más plurales el argumento deautoridad para justificar la interpretación literal, sea porlos atributos personales de los gobernantes, por lo querepresentaban o por el procedimiento seguido en laaprobación de la ley, ha dejado de ser suficiente, es decirya no basta referir lo que literalmente “dice la ley” pararesolver una problemática jurídica, requiriéndose más bienque la decisión judicial convenza o al menos intenteconvencer a la parte perdidosa y a la colectividad en laque se desenvuelve el intérprete, sobre la necesidad deadoptar un tipo de interpretación y no otra.Sin un contenido objetivo mínimo del lenguaje, que nodependa de la subjetividad del interprete la comunicaciónse vería frustrada así como la finalidad que busca elderecho, v.gr. no se conocerían las conductas prohibidaspor el derecho penal y la irretroactividad de la ley nopodría constituirse en una garantía cierta, pese a ello“…para evitar el resultado autodestructivo de una leyque difícilmente encuentra aplicación, su formulaciónlingüística debe ser, al menos en alguna medida,indeterminada”35, pues no sería posible un lenguaje quecon exactitud tuviese que expresar el peso, la medida, lascaracterísticas esenciales de lo representado, de ahí que:“…en todo caso, el “sentido literal” es bastante fluido eindeterminado; cambia según los contextos y nopermanece diacrónicamente constante y, aun mediando

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no siempre es unívoco y claro, carente de ambigüedad yvaguedad. Ahora bien, que el “sentido literal” de unadisposición no sea preciso no quiere decir que no exista:es impreciso, pero no inexistente. En estos casos, el“sentido literal” no es un punto de llegada sino el puntode partida para una ulterior interpretación de otranaturaleza (histórica, sociológica, axiológica…)”36.

NOTAS:

* Doctor en Derecho de la Universidad mayor de SanAndrés (Bolivia)1 Tecla Mazzarese en Interpretación literal: juristas ylingüistas frente a frente sostuvo al respecto: “…no estáclaro qué pretenden los juristas cuando prescriben y/o,en función de los casos, afirman y/o recomiendan que lainterpretación se funde en el significado literal o significadopropio de las palabras. No sólo no está claro, como esobvio, por el propio carácter problemático de la nociónde significado literal, sino también por dos razonesadicionales: a) el uso no unívoco que los juristas hacendel término “literal” y/o de otros términos asumidos comosinónimos de “literal” y b) la pluralidad de concepcionesantagónicas que tienen los juristas del procesointerpretativo”. Disponible en: 193.145.233.67/dspace/bitstream/10045/10277/1/doxa23_22.pdf2 En ¿Existe discrecionalidad en la decisión judicial? JuanAntonio García Amado entiende que se presentaarbitrariedad cuando: a) se vulnera las pautas decisoriasque el sistema jurídico le fija para el caso, es decir conviertea la fuerza un caso fácil en uno difícil, b) se demuestraque lo que guía su decisión son móviles incompatiblescon el sistema jurídico v,gr. notoriedad, miedo, ideología,presión externa, etc., c) cuando no se motiva el fallo o elargumento sea absurdo, contradictorio, etc. Disponibleen: http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/viewArticle/343 Biblia. Apocalipsis. Capítulo 22. Versículos 18 y 19.4 Uribe Restrepo, Jorge. La interpretación de la ley.Disponible en: www.udea.edu.co/.../Vol%20IV%20Rev%2012%20parte%205.pdfý5 Citado por Juan Antonio Pabón Arrieta en El juez comohistoriador: memoria, fuentes y derechos humanos.Disponible en: http://www.unilibrebaq.edu.co/unilibrebaq/revistas2/index.php/advocatus/article/view/596 Talavera, Pedro. Interpretación, integración yargumentación jurídica. Editorial El País. Santa Cruz –Bolivia. 2008. p. 179

7 Talavera, Pedro. Interpretación, integración yargumentación jurídica. Editorial El País. Santa Cruz –Bolivia. 2008. p. 668 García Belaúnde, Domingo. Notas acerca de lainterpretación constitucional en América Latina.Disponible en: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/3163745.pdfý9 Linares Quintana, Segundo V. Tratado de interpretaciónconstitucional. Editorial Abeledo –Perrot. Buenos Aires –Argentina. p.7710 García Amado, Juan Antonio. ¿Existe discrecionalidaden la decisión judicial? Disponible en: http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/viewArticle/3411 Linares Quintana, Segundo V. Tratado de interpretaciónconstitucional. Editorial Abeledo –Perrot. Buenos Aires –Argentina. p. 8112 Gény publicó en 1899 su texto: “Método deinterpretación y fuentes en derecho privado positivo”.13 Alejandro Aldo Menicocci. Notas sobre “Método deinterpretación y fuentes en derecho privado positivo” deFrancois Gény.14 Linares Quintana, Segundo V. Tratado deinterpretación constitucional. Editorial Abeledo –Perrot.Buenos Aires –Argentina. p. 6315 Justamente Savigny efectuó un célebre debate conThibaut oponiéndose a la redacción de un Código Civilen Alemania lo que prolongó su aparición sino hasta elBGB en 1900.16 Noemí Lidia Nicolau. ¿Interpretación o elaboraciónde normas en materia contractual? http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ctp/article/view/944/83517 García Amado, Juan Antonio. Sobre la interpretaciónconstitucional. Disponible en: http://www.cnj.gob.sv/i m a g e s / s t o r i e s / d o c u m e n t o s / p d f s /InterpretacionArgumentacionJuridica/capitulo%2011.pdf18 López Medina, Diego Eduardo. Hermenéutica legal yhermenéutica constitucional. Antecedentes históricos yperspectivas contemporáneas.19 Linares Quintana, Segundo V. Tratado deinterpretación constitucional. Editorial Abeledo –Perrot.Buenos Aires –Argentina. p. 8920 Iglesias Vila, María. Los conceptos esencialmentecontrovertidos en la interpretación constitucional.Disponible en: http://publicaciones.ua.es/publica/fichareel.aspx?Cod=02148676RD121 HLA Hart. Post scríptum al concepto de derecho.Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/38/tc.pdf

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examen del debate entre R. Dworkin y H.L.A. Hart.Disponible en: http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/54323 Citado en La interpretación constitucional de CarlosLuis Quispe Astoquilca. Disponible en: http://w w w . u c 3 m . e s / p o r t a l / p a g e / p o r t a l /inst i tuto_derechos_humanos/working_papers/papeles_13.pdf24 Pérez Jaraba, María Dolores. Principios y reglas:examen del debate entre R. Dworkin y H.L.A. Hart.Disponible en: http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/54325 Gimeno Presa, María Concepción. La interpretaciónliteral de la ley. Disponible en: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/909342.pdfý26 Guim A. Mauricio A. Interpretación y argumentación.Disponible en: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=623&Itemid=11627 José Gamas Torruco. Interpretación constitucional28 López Medina, Diego Eduardo. La letra y el espíritude la ley. Editorial Temis. Bogotá – Colombia. 2008 p.130.29 Poggi, Francesca. Significado literal: una nociónproblemática. Disponible en: rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/13156/1/DOXA_30_51.pdf30 Talavera, Pedro. Interpretación, integración yargumentación jurídica. Editorial El País. Santa Cruz –Bolivia. 2008. p. 7231 García Barrera, Myrna Elia. La jurisprudencia y lainterpretación en la teoría jurídica contemporánea yposmoderna. Disponible en: http://www.letrasjuridicas.cuci.udg.mx/numeros/articulos4/art.%205%20la%20Jursiprudencia%20y%20la%20interpetacion..pdf32 Talavera, Pedro. Interpretación, integración yargumentación jurídica. Editorial El País. Santa Cruz –Bolivia. 2008. p. 11833 García Amado, Juan Antonio. Sobre la interpretaciónconstitucional. Disponible en: http://www.cnj.gob.sv/i m a g e s / s t o r i e s / d o c u m e n t o s / p d f s /InterpretacionArgumentacionJuridica/capitulo%2011.pdf34 Marina Gascón Abellán y Alfonso J. García Figueroa.La argumentación en el derecho. Editorial Palestra. Lima– Perú. 2005.35 Tecla Mazzarese. Interpretación literal: juristas ylingüistas frente a frente. Disponible en: 193.145.233.67/dspace/bitstream/10045/10277/1/doxa23_22.pdf36 Talavera, Pedro. Interpretación, integración yargumentación jurídica. Editorial El País. Santa Cruz –Bolivia. 2008. p. 73

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