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EDUARDO ASTORGA JORQUERA

DERECHO AMBIENTAL CHILENOPARTE GENERAL

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A mis maestros:Ral Braes y Ramn Martn Mateo,

por su generosidad afectiva e intelectual

DERECHO AMBIENTAL CHILENOPARTE GENERAL

EDUARDO ASTORGA JORQUERA2006 LexisNexis Miraflores 383, piso II, Santiago, Chile Telfono: 600 700 8000 svsvwdexisnexis.c1Registro de Propiedad Intelectual N o

150.453 LS.B.N. 956 - 238 - 594 - 91 edicin enero 2006Tirajo.. 300 ejemplaresImpresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, SantiagoIMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

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etc., forma parte de los llamados "Derechos de la Solidaridad" o "dela tercera generacin"44 . En efecto, y tal como sealan DANIEL BOy ARIEL VILLAR, "el derecho humano al ambiente es continente ycauce para los dems derechos humanos y, a la vez, es una garanta derealizacin de todos los derechos sociales e individuales (limitndolosa fin de que no degraden el ambiente) . Y agregan "el intento deelevar la potencia de derecho humano al patrimonio colectivo am-biental en un acto concreto, es un intento de afirmacin de todos losdems derechos, y de lograr una igualdad social y humana real"45.

De umbral cada vez ms bajo: Dada la finitud de los componentesdel ambiente, y su creciente relevancia social, econmica, poltica yjurdica, pasa a constituir un bien jurdico cada vez ms escaso y porlo tanto de mayor valor. Desde esta perspectiva y parafraseando en elconcepto a WELZEL, podemos afirmar que el medio ambiente enforma gradual pero inexorable, pasa a formar parte de aquel conjun-to de bienes jurdicos reverenciables, cuyo umbral para ser traspuestorequiere de una genuflexin especialmente pronunciada46.

3. PRINCIPIOS DE DERECHO AMBIENTAL

Los principios desde el mbito jurdico, adems de estar dotadosde una funcin axiolgica, "normogentica", importan en el sentidode guiar y fundamentar las normas de orden jurdico, adems de te-

44 Ver HCTOR CROSS ESPIELL, Estudios sobre los Derechos Humanos, Edit. Civitas,Madrid, Espaa, 1988.

45 "El derecho humano al ambiente es, simultneamente, un inters del individuo y uninters de la colectividad, o dicho de otra manera, es un derecho que le corresponde al sujetoindividual en cuanto miembro de la colectividad, no existiendo lo uno sin lo otro". VerDANIEL BO y ARIEL VILLAR, El Derecho Humano..., op. cit., pgs. 33 y sgtes.

46 Ver HANZ WELZEL, Derecho Penal Alemn, Parte General, pgs. 11 y siguientes,1 1 a edicin, 2" edicin castellana, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1976.

ner la ventaja de generar aperturas en el sistema jurdico para lastransformaciones sociales y ecolgicas 47 , dado su carcter de genri-cos, abstractos e indeterminados".

Las funciones de los principios del derecho ." son bsicamente lasde fundar, interpretar y suplir, dependiendo en lo ambiental de larealidad sociopoltica, capacidad tcnica, ordenamiento jurdico, si-tuacin econmica y las caractersticas ecolgicas del territorio; y dela imagen prospectiva del pas; es decir, el objetivo nacional que sequiera disear.

Para la Poltica Ambiental deben definir las directrices y objetivosbsicos acerca de lo que el pas se propone alcanzar en materia am-biental.

En el modelo chileno, la Ley N 19.300, en el texto del Mensajedel Presidente de la Repblica al Congreso Nacional, recoge y relevalos siguientes principios:

Preventivo: Mediante este principio se pretende evitar o reducirefectos negativos de carcter significativo sobre el entorno, justifica-dos jurdicamente impacto ambiental o antijurdicos dao am-biental. Este es el principio inspirador del Derecho Ambiental, yhasta la fecha aquel en virtud del cual se han desarrollado la mayorade los instrumentos de gestin ambiental. Y es obvio, resulta mseficaz y eficiente para la gestin ambiental prever eventuales menos-cabos o detrimentos, que posteriormente restaurarlos o repararlos.

47 Ver a RAMN MARTN MATEO, Manual de Derecho Ambiental, quien en elCaptulo II, relativo a los "Megaprincipios", identifica el principio de Ubicuidad, Sostenibi-lidad, Globalidad, Subsidiariedad y Solidaridad. Edit. Thomson, Aranzadi, 3 a edicin, Na-varra, Espaa, 2003.

48 Ver a AIRTON GUIHERME BERGER FILHO, EDSON DINON MARQUES yPABLO MICHELIN, Os principios do directo ambiental e sua positivafito no ordenamientojurdico brasileiro, doc. mim. del Magster en Planificacin y Gestin Ambiental, Universi-dad de Chile, Santiago, Chile, 2002.

49 Ver SILVIA JAQUENOD DE ZSGON, El Derecho Ambiental y sus PrincipiosRectores, Edit. Dykinson, Madrid, Espaa, 1991.

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En consecuencia, lo que corresponde a la Administracin es poner elacento en este tipo de instrumentos, tales como el Sistema de Evalua-cin de Impacto Ambiental (SEIA) y el rgimen de permisos (ges-tin ex ante), ms que focalizar los esfuerzos y recursos en la funcinfiscalizadora (gestin ex post).

Dicho lo anterior, y ante una eventual modificacin de la LeyNo

19.300, entender las Declaraciones de Impacto Ambiental DIA,ms que instrumentos preventivos, instrumentos esencialmentefiscalizables, y poner el acento ah, es un contrasentido".

Este principio tiene, por lo dems, tambin una mirada desde elmodelo econmico ya que el medio ambiente constituye un lmitenatural al sistema de mercado, si es que ste pretende sostenerse en eltiempo. Desde esta perspectiva, por ejemplo, es ms razonable res-guardar los suelos agrcolas de la actividad inmobiliaria, que poste-riormente recuperarlos a calidades similares.

Cabe agregar que existe tambin un conjunto relevante de otrosinstrumentos inspirados en este principio. Tal es el caso de los planesde prevencin, cuyo objetivo como lo veremos ms adelante, es el deevitar que se sobrepasen las normas de calidad o inmisin, as comoen las propias normas de emisin y calidad, los planes de manejo,instrumentos econmicos, etc.

Contaminador/Pagador: Sustentado en el principio anterior, des-de una primera aproximacin se expresa en la obligacin que tiene elpromotor de todo proyecto o actividad, sea ste pblico o privado,de internalizar las externalidades negativas de los mismos. Se encuentraplasmado en diversos instrumentos, tales como las normas de emi-sin, calidad, el propio SEIA, el Proyecto de Bonos de Descontami-nacin, Compensacin de Emisiones, etc.

5 Lo anterior, por cuanto se estim que las DIA podran eventualmente ser simplifica-das an ms, autorizndose en forma prcticamente automtica, establecindose un sistemade fiscalizacin aleatoria.

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Una "segunda derivada" sin embargo, aborda este principio conun prisma distinto al anterior, asocindolo ms bien al concepto deresponsabilidad por dao ambiental, existiendo en la doctrina diver-sas miradas sobre las dos vocaciones de este principio, una orienta-cin a priori antes mencionada, pero tambin con otra consideracina posteriori, expresado en el principio usuario-pagador.

Gradualidad: Establecido para el modelo chileno, sostiene que eldesarrollo y cumplimiento de las metas establecidas por la Adminis-tracin, e incluso de la propia normativa ambiental debe ser paulati-no, tal como se constata en el instrumento de los Planes de Descon-taminacin.

No se trata evidentemente de un principio del Derecho Ambien-tal, sin embargo recoge los planteamientos de Rafael Valenzuela, enel sentido de que la legislacin ambiental debe ser eficaz y eficiente; esdecir, debe cumplir el objetivo para el, cual fue creada, y conjunta-mente ser reconocida y aprehendida por la comunidad. Esto se ex-presa en un mejoramiento continuo de estndares, acorde a la expe-riencia, internacional y la propia realidad chilena", as como a la po-sibilidad de cumplir obligaciones actuales, sin generar disminucio-nes de rentabilidad significativas en el sector productivo y sus conse-cuentes efectos sociales. Por tanto, una vez satisfecha la norma, esposible establecer nuevas o mayores medidas o exigencias. En el casochileno, este es el fundamento principal del proceso de revisin denormas de emisin y calidad cada cinco aos52.

Esta misma lgica aunque ms estricta, se aplica en otros mo-delos tales como el alemn o espaol, en donde existe el "standt derTechnick" ola "clusula de progreso", en virtud de la cual los estndaresde las normas se actualizan y se hacen ms exigentes en forma auto-

Si Por ejemplo, la incorporacin de las ltimas normas Euro para vehculos en la Re-gin Metropolitana.

52 Ver artculo 32 de la Ley N 19.300.


mtica, en la medida que el desarrollo cientfico y tecnolgico seacapaz de sustentarlo.

Del mismo modo, tambin podemos recoger del modelo chilenoel principio del Realismo, contemplado en el Mensaje de la LeyNo 19.300, el cual postula que para establecer estndares ambienta-les hay que tener presente la realidad social, poltica, cultural y, enparticular, econmica del pas. Se trata de un principio plenamenteaplicable, aunque no exclusivamente a las normas de emisin y cali-dad, de cuya experiencia podemos colegir que cuando un texto jur-dico de esta naturaleza establece estndares tericos inalcanzables,sta no ser aplicada o ser derogada a muy breve plazo53.

Responsabilidad. Consagrado en el TTULO III de la Ley 19.30054,establece que quien cause dao ambiental 55 debe repararlo a su costa.

Esta an nueva figura de responsabilidad civil se expresa en unaclsica obligacin de "hacer" y consiste en la exigencia para los res-ponsables de reparar a su costa todo el dao causado, o en caso de noser ello posible, restablecer sus propiedades bsicas, o sus originalesfunciones ambientales.

Como veremos ms adelante, la ley otorga accin no slo a lavctima del dao sino tambin al Consejo de Defensa del Estado, elcual dispone de una Unidad especializada en la materia, y bajo cier-tas circunstancias y requisitos a las propias municipalidades.

53 Tal es el caso de la original norma de arsnico del Ministerio de Salud, que adems deser declarada ilegal, resultaba absolutamente inalcanzable, en particular para gran parte delsector minero del norte de Chile, cuyos recursos hdricos "naturalmente", contienen mayo-res niveles de arsnico que los que la propia norma estableca. Otra perspectiva del temaqueda reflejada en las normas Euro para motores diesel, las que para su adecuada implemen-tacin en Chile, requirieron mayor desarrollo tecnolgico a efecto de disponer en el merca-

.

do de servicios tcnicos certificados.54 Artculos 51 y siguientes.55 Definido en el artculo 2 literal e) de la Ley N 19.300, como "toda prdida, dismi-

nucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de suscomponentes':


La limitacin, sin embargo, es el propio rgimen de responsabili-dad subjetiva, que se desentiende de la tendencia de los modelos msdesarrollados que han incorporado mecanismos de responsabilidadobjetiva, tal como orienta el Libro Blanco sobre ResponsabilidadAmbienta156.

Participativo: Para garantizar una gestin ambiental adecuada serequiere que todos sus actores tengan un rol activo. En este princi-pio, conocido en el modelo alemn como principio de cooperacin,los tres actores fundamentales de la gestin ambiental son las ONG,el Estado, y los empresarios privados, todos relevantes y equivalentes.

Es un principio democrtico que se ve reflejado en diversos ins-trumentos de gestin ambienta157, resultando los ms destacados elSEIA, el Procedimiento para la Dictacin de Normas de Calidad, Emi-sin y Planes de Prevencin y Descontaminacin. La Ley No 19.300,salvo lo establecido en la legislacin urbanstica 58 para los PlanesReguladores Comunales, es la primera norma jurdica que contem-pla en Chile procedimientos administrativos en donde la participa-cin ciudadana constituye un elemento preceptivo. Existe para estosinstrumentos la oportunidad procesal de informarse, intervenir y for-mular observaciones a los Estudios de Impacto Ambiental, o a losproyectos de Planes y Normas, correspondiendo una adecuada con-sideracin o ponderacin de las mismas en el respectivo acto jurdicoadministrativo. Subyace como fundamento de este principio el dere-cho a la informacin, as como la transparencia con que debe actuar

56 Bruselas, 9 de febrero de 2000, antecedido por el Libro Verde sobre Reparacin delDafio Ecolgico, 1993.

57 Ver el interesante trabajo de CARLOS MORENO SANTANDER, ParticipacinCiudadana en la Ley IV 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Edit. LexisNexis,Santiago, Chile, 2004.

58 Artculo 2.1.11, N 3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.D.S. No 47 de 1992 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.


la Administracin, y la oportunidad ala sociedad civil de expresar susopiniones generando de tal forma un marco de corresponsabilidadsocial a la toma de decisiones por parte de la autoridad, legitimndo-las a lo menos tericamente.

Ligados a este principio, encontramos el Principio a la Informa-cin Ambiental, sustrato del mismo, el Principio a la Educacin Am-biental, antecedente que dota de contenido a la participacin y elPrincipio de Reconocimiento y Respeto a las Identidades, Culturas e Inte-reses de los Pueblos Indgenas y Comunidades Tradicionales.

Precautorio: Conforme al numeral 15 de la Declaracin de Ro,los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaucin con-forme a sus capacidades, advirtiendo que "cuando haya peligro dedao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deber utili-zarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces enfuncin de los costos para impedir la degradacin del medio ambien-te"59.

Sobre el tema, REHBINDER plantea que "se podra afirmar quesegn este principio, las polticas sobre el medio ambiente no se limi-tan a la proteccin del hombre y de su entorno contra riesgos inacep-tables peligros aceptables se dira en alemn, lo que constituye elprincipio de proteccin, sino que adems tienen por objeto reducirincluso los riesgos de degradacin del medio ambiente que no alcan-cen a ser inaceptables. Evidentemente, hay un nivel de riesgo ("riesgoresidual") que es tolerable o tan bajo en trminos de magnitud y pro-babilidad que, tomando en consideracin la escasez de recursos y losefectos econmicos y sociales negativos de las medidas de reduccin,no se le debera prestar atencin"6.

59 Ver EDWIN ZACCAI y JEN NOEL MISSA, Le pritipe de Precaution, significationset consequences, Editions de L'Universite de Bruxelles, Blgica, 2000.

6 Ver ECKARD REHBINDER, "Medidas precautorias y sosten tabilidad Dos carasde la misma moneda?", articulo publicado en A La w for Me Emaronment, editado por


"En trminos tericos es posible reducir los riesgos ambientalescasi a cero, pero como el costo marginal del logro de ese objetivoaumenta en forma desproporcionada, hay que poner ciertos lmites alas medidas precautorias"61.

Para la fijacin de estos umbrales se pueden utilizar determina-dos enfoques de regulacin, tal como el anlisis costo-beneficio, cos-to-efectividad, enfoque tecnolgico y el basado en los derechos de laspersonas62.

Continuacin nota 6ALEXANDER KISS y FRANCOISE BURHENNE-GUILMIN, Unin Mundial para laNaturaleza, 1994, reproducido por CEPAL en documento LC/R. 1573, Santiago, Chile,1995, pg. 93.

61 PM., pg. 12.62 RAL O'RYAN yANDRS ULLOA plantean que "El anlisis costo-beneficio com-

para los costos sociales de controlar una actividad que usa recursos ambientales contra losbeneficios sociales monetarios, asociados a esta reduccin. Utilizando el anlisis se establecela meta ptima, posteriormente se selecciona el instrumento ms eficiente para lograr lameta. Uno de los problemas ms serios de este enfoque es el que los recursos ambientales porsu naturaleza (no se transan en el mercado existencia de externalidades y propiedad comn)no se pueden valorar completamente, o su valoracin de la salud humana, la valoracin de labiodiversidad, las funciones ecolgicas, los hbitat, etc., son muy discutidos. En la prctica,estas dificultades llevan a que se utilice poco este enfoque para la toma de decisiones ambien-tales".

"El enfoque costo-efectividad toma como un dato la determinacin de la meta ambien-tal a alcanzar y se preocupa de buscar la manera ms barata o econmicamente eficiente delograrla".

"Usando un enfoque tecnolgico, el regulador obliga a las firmas a instalar tecnologasms limpias o tecnologas de control, dentro de lo factible, tomando en cuenta factorestecnolgicos, econmicos y de gestin. La tecnologa existente llevar a una cierta calidadambiental que podra estar bastante lejos de la ptima. Tampoco hay un compromiso entrecostos y reduccin, sino que la definicin tecnolgica impone los costos y los agentes sedeben adaptar. Este enfoque es muy utilizado en U.S.A. para regular contaminacin en airey agua".

"Bajo un enfoque basado en los derechos de las personas se reemplazan la nocin deutilidad o beneficio por uno de justicia, donde predominan consideraciones morales y ticas.La idea de que no siempre se pueden balancear costos y beneficios y que hay derechos que nopueden ser alterados sin el consenso de los afectados, predominan en este tipo de anlisis. El


Existe evidentemente "necesidad de coexistencia" del principiode precaucin y el de Sostenibilidad, los cuales se "yuxtaponen". REH-BINDER aclara que el principio de precaucin63 "se centra en losriesgos para la salud que supone el contacto directo del ser humanocon sustancias peligrosas...", a diferencia del principio de Sostenibi-lidad que no es aplicable a estos riesgos "ni siquiera en el sentido msamplio de conservacin de la capacidad de asimilacin del medioambiente".

En este sentido, la dimensin social del principio de Sostenibilidadpermitira extenderlo sobrepasando la capacidad de absorcin delmedio ambiente de tal manera que abarcase tambin la obligacin de"evitar los peligros y riesgos no razonables para la vida y la saludhumanas", ya que, en definitiva, el "objetivo fundamental de todaslas medidas destinadas a proteger el medio ambiente es la supervi-vencia de la humanidad"64.

Segn el Convenio sobre Evaluacin del Impacto en el MedioAmbiente en un Contexto Transfronterizo, firmado en Espoo (Fin-landia) el 25 de enero de 1991 65 , el trmino Medio Ambiente abarca"especialmente" (no se trata pues de una enumeracin exhaustiva):"la salud y seguridad humanas, la flora y la fauna, el suelo, el aire, elagua, el clima, el paisaje y los monumentos histricos u otras estruc-

Continuacin nota 61concepto de cero riesgo o mnimo riesgo impuesto por los partidarios de este enfoque debelograrse sin importar consideraciones tecnolgicas o econmicas".

Ver en "Instrumentos de regulacin ambiental en Chile", Sustentabilidad Ambiental delCrecimiento Econmico Chileno, OSVALDO SUNKEL (editor). Programa de DesarrolloSustentable, Centro de Anlisis de Polticas Pblicas, Universidad de Chile, Santiago, Chile1996, pgs. 285-324.

63 Sobre este principio, ver tambin a JUAN RODRIGO WALSH en Ambiente, Dere-cho y Sustentabilidad, pg. 47, Edit. La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2000.

64 ECKARD REHBINDER, "Medidas...", op. cit., pg. 9.65 Ver breve resea del Convenio de Espoo de JESS R. GARCA, Gua Legal del

Medio Ambiente en Espaa, Edit. Amar, Salamanca, Espaa, 1993.


turas fsicas, o la interaccin entre dichos factores; comprende tam-bin los efectos sobre el patrimonio cultural o las condiciones socio-econmicas que resulten de las modificaciones de dichos factores"66.

Lo cierto es que en el mbito de la legislacin sobre evaluacinchilena, estas disquisiciones no quedan adecuadamente reflejadas,confundindose ambos conceptos. De hecho, el Reglamento del Sis-tema67 establece que si de la prediccin y evaluacin del impactoambiental del proyecto68 se deducen eventuales situaciones de riesgoal medio ambiente, el titular del mismo debe proponer medidas dePrevencin de Riesgos y de Control de Accidentes.

La prevencin de riesgos ambientales se expresa en medidas cuyoobjetivo es "evitar la aparicin de efectos desfavorables sobre la po-blacin" (salud humana).

La norma en este punto supone a un efecto irreal, ya que en tr-minos concretos se trata de medidas destinadas a disminuir los ries-gos, sin que esto implique evitarlos completamente.

A su vez las medidas de control de accidentes son aquellas queoperan en situaciones en que se encuentren involucradas la vida, lasalud humana o el medio ambiente y cuya finalidad es la de permitirla intervencin eficaz en los sucesos que alteren el desarrollo normalde un proyecto o actividad.

De la Equidad Intergeneracional en el Acceso a los Recursos Natura-les: Este principio sobre acceso equitativo a los recursos naturales delas generaciones presentes y futuras, es planteado por MARTN MA-TEO, bsicamente respecto de aquellos que "tienen valor para la

" Ver PAZ VIZCANO SNCHEZ-RODRIGO, Introduccin al Derecho del MedioAmbiente, Edit. CTO Medicina, Espaa, 1996, pg. 111.

67 Que originalmente estableca un Prrafo especial sobre "La Estrategia de.ManejoAmbiental".

6s

62 del D.S. N o 95/2001 de MINSEGPRES (Ministerio Secretara Generalde la Presidencia).

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humanidad en cuanto ellos pueden sacar determinados rendimien-tos o satisfacciones, se presentan con una cierta escasez, pueden ago-tarse o deteriorarse por obra del hombre, y aunque no nos suminis-tren ventajas inmediatas su desaparicin o perturbacin pueden cau-sar dislocaciones y perjuicios para los ecosistemas progresivamente"69.

La equidad intergeneracional, segn LEME, exige "consideracio-nes de orden tica, cientfica y econrnica de las generaciones actua-les y una evaluacin prospectiva de las necesidades futuras, debe sersiempre posible de ser concebidas y medidas en el presente

La teora de la equidad intergeneracional, en opinin de BERGER,MARQUES y MICHELIN, parte de tres principios bases para losderechos y obligaciones intergeneracionales, principios de conserva-cin de opciones, de la conservacin de la calidad, y de la conserva-cin de acceso71.

Sobre el Principio del Desarrollo Sustentable, que constituye elmarco lgico de este trabajo, baste apuntar lo expresado por MAU-RICE STRONG y por IGNACY SACHS, en el sentido de que paralograr la sustentabilidad ambiental, se requiere "prudencia ecolgica,eficiencia econmica y equidad social"72.

De la Supremaca del Inters Pblico en la Proteccin del MedioAmbiente: Este principio, que orienta en definitiva al Derecho Pbli-co, debe caracterizar las decisiones de las polticas y los poderes p-blicos, en tanto es precisamente el Estado quien debe garantizar elinters general de la sociedad y finalmente el bien comn.

69 Ver RAMN MARTN MATEO, Vol. I, op. cit., pgs. 198 y sgtes.7 Ver PAOLO AFONSO LEME MACHADO, Direito Ambiental Brasileiro, pg. 51,

1 l a edicin, Edit. Malteiros, Brasil, 2004.7I AIRTON GUIHERME BERGER FILHO, EDSON DINOS MARQUES y FABIO

MICHELIN, "Os principios do directo ambiental y su positivisacin en el ordenamientojurdico brasilero", doc. Np, Universidad de Caxias do Jul, Universidad de Chile, 2004.

Apud BARBIERI, j.c. "Desenvolvimiento e Mello Ambiente: as estrategias de mu-danza da Agenda 21". Vosees, pg. 7, Rio de Janeiro, 1997.

Sobre el punto ANTONIO HERNN V. BENJAMN sealaque la titularidad del medio ambiente, como macroconcepto, perte-nece a la colectividad (sociedad) y su utilizacin es pblica, vale de-cir, a esta es aplicable el principio de la no-exclusin de sus beneficia-rios. Un bien ambiental es pblico no porque le pertenezca al Estado(criterio subjetivo), sino porque no resulta posible su apropiacinexclusiva (criterio objetivo), "siendo por esto mismo, un verdaderobien pblico de uso comn del pueblo"n.

En este principio se funda la supremaca de los intereses colecti-vos, en relacin a los intereses particulares o privados, de forma tal queen caso de dudas para un caso concreto, debe prevalecer la interpre-tacin que privilegie los intereses de la sociedad, es decir in dubio proambiente, resultando posible utilizar el in dubio pro sanitas et natura74.

Un aspecto interesante a este nivel es la determinacin de loslmites entre lo pblico y lo privado en materia de contaminacin y,por tanto, de responsabilidad por el presunto dao o riesgo.

En efecto, tratndose de pasivos confinados en propiedad priva-da, sin que exista un riesgo significativo de dispersin o que sevehiculicen afectando a terceros, resulta extremadamente complejoal Estado exigir la remediacin de ese pasivo. Hasta ahora, la natura-leza pblica de la proteccin del medio ambiente, incluso el princi-pio de la funcin ambiental de la propiedad, encuentra aqu sus nsitaslimitaciones.

Cabra sealar que, derivado de este principio, encontramos unaserie de otras categoras, tales como el Principio de la Indisponibilidaddel Inters Pblico, y Ambiente.

Corresponde finalmente mencionar el Principio de la Solidaridadque, junto al Principio de Cooperacin entre los Pueblos, representa un

73 Ver ANTONIO HERNN VASCONCELLOS BENJAMN, Drogo ambiental,prevenido, reparaido e repressIjo, pg. 71, Sao PauloIRT, Brasil, 1993 (traduccin propia).

74 Ver BERGER, MARQUES y MICHELIN, op. cit., pgs. 30 y sgtes.

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cambio de paradigmas en la forma de comprender el fenmeno am-biental, as como el Principio del Derecho al Acceso a la Informacin,establecidos en las Directivas 90/313/CEE del Consejo, de 7 de ju-nio de 1990, y la Directiva 2003/4/CE, del Parlamento Europeo ydel Consejo de 28 de enero de 200375.

4. TEORA DEL RIESGO AMBIENTAL

Vivimos en la sociedad del riesgo, en la cual el rol de las normasambientales corresponde fundamentalmente el establecimiento deniveles de seguridad, los que tienen por objeto evitar la exposicindel dao76 . Riesgo es la probabilidad de que aparezcan efectos desfa-vorables o indeseables como resultado de una exposicin dada77.

El punto es la adscripcin del principio relativo a la exposicin"sin riesgo" o exposicin cero78, el cual se funda en la idea de que noexiste ningn nivel admisible de riesgo, y que normalmente se aplicaa los riesgos derivados de presuntos carcingenos, lo que se contra-pone explcitamente con las normas que se basan en el criterio delnivel de umbral "que de por s entraa un anlisis de la ecuacinriesgo-beneficio". En la exposicin cero se da prioridad al compo-nente de la ecuacin representado por el "riesgo".

75 Ver tambin "Convencin de Aarhus"-Convencin sobre el acceso a la informacin,la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntosambientales, 1999. Para el caso chileno, ver Ley N 19.880.

76 Sobre la cobertura del riesgo ambiental, ver ANTONIO CABANILLAS SNCHEZ,en La reparacin de los Daos al Medio Ambiente, pgs. 277 y sgtes., Edir. Aranzadi, Pamplona,Espaa, 1996.

77 Organizacin Mundial de la Salud, 1977.78 Ver H. W de KONING, Establecimiento de Normas Ambientales, Pauta para la adop-

cin de decisiones, pgs. 49 y sgtes., publicado por la OMS, en colaboracin con el Programade las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y la Unin Internacional para la Conserva-cin de la Naturaleza y sus Recursos, Ginebra, Suiza, 1988.

Ahora bien, una dificultad inherente al concepto de toleranciacero est representada por la propia definicin de "cero", la cual de-pende del nivel de desarrollo tecnolgico; es decir, de la precisin delas tcnicas existentes para tales mediciones.

La respuesta de la ciencia que basa sus conclusiones en estudiosde mortalidad y morbilidad, es que la norma debe tender a cero, lo quepodra brindar una respuesta razonablemente aceptable, frente a ladisyuntiva de estar compelidos a aceptar en razn de realidades tc-nico-econmicas, ciertos niveles de lesin al bien jurdico protegido.

Sin embargo en este mbito como en otros, la realidad es mu-cho ms poderosa y compleja que la teora, y aceptando que el riesgoes un concepto objetivo, una vez determinada la reduccin neta deriesgos, se hace necesario definir los umbrales que la sociedad consi-dera aceptables, los cuales pueden variar considerablemente de unasociedad a otra, as como de una clase social a otra, etc., dependiendoen gran medida del desarrollo econmico el nivel de tolerancia socialque exista al riesgo. "Esto quiere decir que al tomar una decisinconviene tener en cuenta no slo los niveles vigentes de riesgo admi-sibles sino tambin los niveles probables" 79 . Sin embargo, y a pesarde la validacin social que debe verificarse en esta tipologa de nor-mas jurdicas, incluso existiendo procedimientos administrativos re-glados, que incorporan esta etapa en la elaboracin de la norma, casode Alemania, Chile, etc., no existen metodologas que permitan rea-lizar un anlisis riguroso para la determinacin del grado de acepta-cin social de los diferentes tipos de riesgos que estas normas involu-cran, quedando en definitiva entregada dicha decisin a la intuicinde la autoridad administrativa sobre los niveles de riesgo socialmenteadmisible. Son en definitiva segn PATRICIA MATUS, "niveles dedecencia", los que en definitiva debern orientar la potestad regla-

79 Ver National Academy of Sciences. Decision-making fir regulatmy chemicals in theenvironment, Washington, DC, NAS, 1975.

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